Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LB150051-O/u.doc

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr.

H.A. Müller und Oberrichterin Dr. D. Scherrer sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Kirchheimer

in Sachen

1. AG,

   Beklagte und Berufungsklägerin

   vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1. substituiert durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2.

   gegen

2. ,

Kläger und Berufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y.

betreffend Forderung

Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 21. Juli 2015 (CG130001-E)

(Urk. 11 S. 2)

Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 42'120.45 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 3. Juli 1996 zu bezahlen; alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 42'120.45 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 3. Juli 1996 zu bezahlen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:

   Fr. 9'840.- ; die Barauslagen betragen: Fr. 120.- Zeugenentschädigung

3. Die Gerichtskosten werden zu 1/4 dem Kläger und zu 3/4 der Beklagten auferlegt. Die dem Kläger auferlegten Kosten werden soweit deckend aus den von ihm geleisteten Kostenvorschüssen von insgesamt Fr. 700.- und die der Beklagten auferlegten Kosten werden soweit deckend aus den von ihr geleisteten Kostenvorschüssen von insgesamt Fr. 700.- bezogen.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das erstinstanzliche Verfahren (Geschäfts-Nr. CG020004, CG080037 und CG130001) eine Prozessentschädigung von Fr. 16'000.- zu bezahlen.

5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren, Geschäfts-Nr. LB100068, eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.- zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht

des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

Wird nur die Regelung der Gerichtskosten und der Prozessentschädigung in diesem Entscheid angefochten, kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, Beschwerde erhoben werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 260 S. 2):

1. Das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.

2. Eventualiter sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten.

des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 266 S. 2):

1. Das vorinstanzliche Urteil sei zu bestätigen und die Berufung abzuweisen.

1. Alles unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsklägerin.

   Erwägungen:

   I.

   1. Der Klage liegt folgender Sachverhalt zu Grunde: Der Kläger war seit län- gerer Zeit Kunde der damaligen C. (C. ) und heutigen A. AG (Beklagte), bei welcher er bei der Filiale ein Wertschriftendepot unterhielt. Am

28. Juni 1996 kaufte er 4'500 Namenaktien der D. Holding AG zum Preis

von je Fr. 9.25. Der Betrag für diese Aktien zuzüglich Kommission und Gebühren belief sich auf insgesamt Fr. 42'120.45 (Urk. 16/3 = Urk. 57). Am 21. Januar 1997 wurde der Konkurs über die D. Holding AG eröffnet. Der Kläger macht geltend, dass die C. beim Verkauf der Aktien der D. Holding AG sein Vertrauen missbraucht habe, da diese längst über die missliche finanzielle Situation der D. Holding AG orientiert gewesen sei. Die C. habe ihre Treuepflichten verletzt, indem sie ihm im Wissen um die Sanierungsund Verkaufsbemühungen Aktien der D. Holding AG aus den eigenen Beständen verkauft habe. Sie habe ihren eigenen Beschluss vom 17. Juni 1996, wonach der Verkauf von Aktien der D. Holding AG einzustellen sei, nicht durchgesetzt. Es sei von einem Verstoss gegen Art. 398 Abs. 2 OR auszugehen (Urk. 213 S. 2).

2.a) In der Folge machte der Kläger mit Einreichung der Weisung des Friedensrichteramts vom 28. Februar 2002 (Urk. 1) mit Eingabe vom 4. März 2002 (Urk. 2) die vorliegende Klage bei der Vorinstanz anhängig. In der Folge wurde zunächst die Passivlegitimation und hernach die Aktivlegitimation bestritten. Nachdem letztere im Rechtsmittelverfahren von der urteilenden Kammer schliesslich auch bejaht wurde, wurde das Verfahren an die Vorinstanz zurückgewiesen und die Klage vom Bezirksgericht Hinwil mit Urteil vom 13. Juli 2010 (Urk. 181 = Urk. 187) abgewiesen. Dieser Entscheid wurde im Berufungsverfahren mit Urteil vom 12. April 2012 (Urk. 185b = Urk. 206) der Kammer bestätigt. Eine dagegen erhobene Beschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil vom 21. November 2012 (Urk. 185c = Urk. 209 = Urk. 210 = BGE 138 III 781) gut, hob den angefochtenen Entscheid auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an die Kammer zurück, welche das Verfahren mit Beschluss vom 14. Januar 2013 erneut an die Vorinstanz zur Beweisergänzung zurückwies (Urk. 185d = Urk. 211 = Urk. 213). Am

21. Juli 2015 erliess die Vorinstanz das oben wiedergegebene Urteil (Urk. 261). Bezüglich des detaillierten Verfahrensgangs nach der erneuten Rückweisung kann auf die ausführliche Darstellung im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Urk. 261 S. 3 ff.).

b) Gegen das Urteil der Vorinstanz vom 21. Juli 2015 erhob die Beklagte mit Eingabe vom 14. September 2015, hier eingegangen am 15. September 2015, rechtzeitig Berufung (Urk. 260). Mit Verfügung vom 1. Oktober 2015 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens einen Vorschuss von Fr. 4'920.-- zu leisten (Urk. 263). Der Vorschuss ging rechtzeitig am 6. Oktober 2015 bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 264). Am 27. Oktober 2015 wurde dem Kläger Frist anberaumt, um die Berufungsantwort einzureichen (Urk. 265). Die vom 30. November 2015 datierende Berufungsantwortschrift ging am 1. Dezember 2015 rechtzeitig hierorts ein (Urk. 266). Mit Verfügung vom

8. Dezember 2015 wurde das Doppel der Berufungsantwortschrift der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 267). Es erfolgten keine weiteren Eingaben der Parteien; das Verfahren ist spruchreif.

II.

1. Auf den 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten der Zivilprozessordnung rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Der vorinstanzliche Entscheid datiert vom 21. Juli 2015 und wurde den Parteien am 24. Juli 2015 schriftlich eröffnet (Urk. 259; BGE 137 III 130). Somit ist für das Berufungsverfahren die Schweizerische Zivilprozessordnung anwendbar. Demgegenüber hatte die Vorinstanz in verfahrensrechtlicher Hinsicht die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des GVG/ZH anzuwenden. Soweit sich im Rahmen der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids Fragen der Anwendung von Verfahrensregeln stellen, wird deshalb zu prüfen sein, ob die Vorinstanz die für ihr Verfahren massgeblichen Normen des bisherigen (kantonalen) Rechts

   richtig angewandt hat; eine Rückwirkung des neuen Rechts findet nicht statt (vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO; ZR 110 Nr. 6 E. 3; BGE 138 I 1 E. 2.1 S. 3; BGer

   5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 2.2).

2. Die Berufung ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 ZPO). Aus der Rechtsmittelschrift muss hervorgehen, dass und weshalb die Berufungsklägerin den erstinstanzlichen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden soll. Deshalb hat die Berufungseingabe - obwohl im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt - Berufungsanträge zu enthalten (BGer 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 4), wobei mit Blick auf die reformatorische Natur der Berufung (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO) grundsätzlich ein Antrag in der Sache selbst zu stellen ist. Dieser muss bestimmt sein. Hat ein Berufungsantrag eine Geldzahlung zum Gegenstand, ist er nach ständiger Praxis zu beziffern, und zwar selbst dann, wenn der Entscheid darüber der Offizialund Untersuchungsmaxime unterliegt. Das Erfordernis der Bezifferung gilt auch mit Bezug auf die Anfechtung der Kostenund Entschädigungsfolgen (vgl. BGer 1C_399/2012 vom 28. November 2012, E. 4.2.1 m.w.H.; 4A_352/2011 vom 5. August 2011, E. 2). Werden unbezifferte Berufungsanträge gestellt, ist auf die Berufung bzw. die ungenügend bestimmten Berufungsanträge nicht einzutreten, ohne dass der Berufungsklägerin eine Nachfrist nach Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO einzuräumen wä- re. Eine Ausnahme vom Nichteintreten besteht (mit Blick auf das Verbot des überspitzten Formalismus) lediglich dann, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was die Berufungsklägerin in der Sache genau verlangt oder - im Falle zu beziffernder Rechtsbegehren - welcher Geldbetrag ihrer Meinung nach zuzusprechen ist (vgl. zum Ganzen BGE 137 III 617 E. 4 ff. S. 618 ff.; BGer 5A_94/2013 vom 6. März 2013,

   E. 2.2; 4A_383/2013 vom 2. Dezember 2013, E. 3.2.1; BK ZPO-Sterchi, Art. 311

   N 13 ff., N 21; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 3. Aufl., Art. 311 N 34 f.).

   In der Berufungsbegründung sind die gestellten Berufungsanträge zu begründen. Es ist darzulegen, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten fehlerhaft sein soll bzw. als unrichtig erachtet wird. Dazu sind

   in der Berufungsschrift die zur Begründung der Berufungsanträge wesentlichen Argumente vorzutragen. Die Berufungsschrift muss deshalb - im Gegensatz zur Klageschrift - regelmässig nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 36). Die Berufungsklägerin hat - unter Vorbehalt des Novenrechts - mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen, wo sie die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten und die Rechtsschriften des vorinstanzlichen Verfahrens zu durchforsten, um festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass den gesetzlichen Begründungsanforderungen weder durch eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften noch durch eine neuerliche Darstellung der Sachoder Rechtslage Genüge getan wird, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen worden ist (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2). Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingereichten Rechtsschriften

   oder die blosse Wiederholung von bereits vor Vorinstanz Vorgetragenem sind namentlich dann unzulässig bzw. nicht genügend, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen der Berufungsklägerin auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbstständige Begründungen, muss sich die Berufungsklägerin in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Hauptund Eventualbegründung. Auch hier muss sich die Berufungsklägerin mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Ivo W. Hungerbühler/Manuel Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Wenn die Berufungsklägerin eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts rügt, sollte sie auch zeigen, dass die Korrektur der Sachverhaltsfeststellung für den Ausgang des Verfahrens entscheidend ist. Hat die Vorinstanz tatsächliches Vorbringen oder zu berücksichtigende aktenkundige Tatsachen übersehen, muss die Berufungsklägerin in der Berufungsbegründung explizit darauf hinweisen, dass (und wo) die entsprechenden Umstände bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurden bzw. in den Akten enthalten waren (Ivo W. Hungerbühler/Manuel Bucher, a.a.O., Art. 311 N 34). Soweit die Begründung diesen formellen Anforderungen

   nicht genügt, ist - ebenfalls ohne vorgängige Ansetzung einer Nachfrist im Sinne von Art. 132 Abs. 1 und 2 ZPO - auf die Berufung nicht einzutreten (BGer 5A_82/2013 vom 18. März 2013, E. 3.3.3; 4A_203/2013 vom 6. Juni 2013, E.

   3.2). Die Begründungsanforderungen für die Berufungsantwort entsprechen denjenigen für die Berufung (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 7, BGer 4A_211/2008 vom 3. Juli 2008, E. 2).

   Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Die Berufungsklägerin hat sich nach dem eben Ausgeführten aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen und gibt mit ihren Beanstandungen den primären Prüfungsgegenstand des Berufungsverfahrens vor. Im Gegensatz zum früheren zürcherischen Prozessrecht (vgl. § 269 ZPO/ZH) muss das Gericht den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 36). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz auch nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O.,

   Art. 310 N 6). Im Ergebnis besteht für die Berufungsinstanz eine Prüfungspflicht hinsichtlich der in der Berufungsschrift (rechtsgenügend) geltend gemachten Mängel und ein Prüfungsrecht bezüglich allfälliger anderer Mängel des angefochtenen Entscheids.

3. Bei Rückweisungen ist die untere Instanz und, bei erneuter Befassung mit dem Fall, die rückweisende Instanz an die Rechtsauffassung gebunden, welche dem Rückweisungsentscheid zu Grunde liegt.

III.

1. a) Der zentrale Vorwurf des Klägers lautet im Wesentlichen, dass die Beklagte ihre Treuepflichten verletzt habe, indem sie dem Kläger - im Wissen um die Sanierungsund Verkaufsbemühungen - Aktien der D. Holding AG aus den

eigenen Beständen verkauft habe. Der Kläger macht somit einen Schaden in der Höhe des Wertes der verkauften Aktien geltend, der ihm entstanden sei, weil die Beklagte ihre Aufklärungsund Abmahnungspflichten aus einem konkludenten Beratungsvertrag verletzt habe, indem sie ihn nicht über die mit den D. - Aktien verbundenen Risiken informiert habe, obschon sie über entsprechende Informationen verfügt habe.

1. Die Vorinstanz erwog, dass sich die C. in der Wertschriftenabrechnung vom 28. Juni 1996 bezüglich der Ausführungen des Auftrages als Selbstkontrahentin bezeichnet habe, ohne eine andere Person als Verkäuferin zu nennen. Gemäss dem Urteil des Bundesgerichtes vom 21. November 2012 habe dies die Vermutung ausgelöst, die C. habe als Kommissionärin im Sinne von

   Art. 437 i.V. mit Art. 436 Abs. 1 OR von der Befugnis Gebrauch gemacht, auf den Einkauf der Aktien, die sie bei einem Dritten einkaufen sollte, zu verzichten, weil sie entsprechende Wertpapiere bereits in ihrem Eigentum hatte. Diese Vermutung sei widerlegbar. Die Beweislast für die Widerlegung durch den Nachweis des Bör- senkaufs trage die Beklagte als Kommissionärin (Urk. 261 S. 6 mit Verweis auf Urk. 185c S. 6 f.). Dieser Argumentation folgend habe das Obergericht des Kantons Zürich in seinem Rückweisungsbeschluss vom 14. Januar 2013 erwogen, dass gemäss Wertschriftenabrechnung vom 28. Juni 1996 die Vermutung erstellt sei, dass die C. die fraglichen Namenaktien der D. Holding AG aus ihren Eigenbeständen bezogen und dem Kläger verkauft hätte. Könne die Beklagte diese Vermutung nicht widerlegen, so wäre entsprechend den (weiteren) Erwä- gungen gemäss Entscheid vom 12. April 2012 des Obergerichtes von einer Treuwidrigkeit der C. und damit von einem Verstoss gegen Art. 398 Abs. 2 OR auszugehen. In diesem Falle hätte die C. Aktien verkauft, obwohl sie sich hätte bewusst sein müssen, dass ein erhebliches kursrelevantes Informationsgefälle zwischen ihr und den Aktienkäufern bestanden habe. Die Klage wäre demnach gutzuheissen. Entscheidend für die Frage nach einer Haftung der Beklagten sei somit die Herkunft der von der C. an den Kläger verkauften Aktien. Der Kläger habe geltend gemacht, dass die ihm verkauften Aktien aus dem Eigenbestand der Beklagten stammten. Die Beklagte habe dies bestritten und behauptet, dass die vom Kläger gekauften Aktien von ihr an der Börse erworben worden seien. Der Beklagten sei daher der Hauptbeweis dafür auferlegt worden, dass sie die dem Kläger am 28. Juni 1996 verkauften 4'500 Namenaktien der D. Holding AG, Valor , im Hinblick auf diesen Verkauf an der Börse, d.h. bei einem Dritten bezogen habe (Urk. 214). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass dieser Beweis der Beklagten misslungen sei. Die Vorinstanz erachtete daher die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten als gegeben und hiess die Klage gut

   (Urk. 261).

2. Die Beklagte machte im Berufungsverfahren geltend, dass das Bundesgericht sich einzig mit den vom Kläger geltend gemachten Rügen beschäftigt und nur geprüft habe, ob die Beweislastverteilung bezüglich der Behauptung, dass die an den Kläger verkauften Aktien über die Börse, d.h. bei einem Dritten gekauft worden seien, korrekt erfolgt sei. Das Bundesgericht habe erwogen, dass die Beweislast fälschlicherweise dem Kläger auferlegt worden sei. Nicht geprüft habe das Bundesgericht hingegen die Frage, ob der entsprechende Beweissatz vorliegend überhaupt entscheidrelevant sei oder nicht. Mit andern Worten habe das Bundesgericht sein Urteil unter der Annahme gefällt, dass der Beweissatz für die Beurteilung der Haftung der Beklagten eine rechtserhebliche Tatsache betreffe, was jedoch nicht der Fall sei. Die Herkunft der Aktien sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz für die Beurteilung der Frage, ob der Beklagten eine Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden könne, nicht von Bedeutung. Es sei erstellt, dass die Beklagte dem Kläger 4'500 D. -Aktien geliefert habe. Wo sich die Beklagte mit den D. -Aktien eingedeckt habe, damit sie ihrer Lieferverpflichtung habe nachkommen können, spiele für den Kläger keine Rolle. Auch wenn die

   gelieferten D. -Aktien aus dem Sanierungsbestand gewesen wären, was nicht zutreffend und von der Beklagten belegt worden sei, wären sie nicht mit einem Mangel behaftet gewesen. Ein Mangel werde vom Kläger auch nicht behauptet. Der Kläger habe behauptet, dass ihm ein Schaden entstanden sei, weil die Beklagte ihm D. -Aktien aus dem Eigenbzw. Sanierungsbestand geliefert habe. Es sei allerdings nicht ansatzweise nachvollziehbar, weshalb dem Kläger kein Schaden erwachsen wäre, wenn ihm die Beklagte über die Börse erworbene Aktien verkauft hätte. Der vom Kläger behauptete Kausalzusammenhang zwischen seinem Schaden und der Herkunft der Aktien sei daher nicht erstellt, weshalb die Beschaffungsweise unerheblich sei (Urk. 260 S. 6). Wenn die Herkunft der Aktien keine Rolle spiele, sei der Beweisauflagebeschluss der Vorinstanz vom

   19. Dezember 2013 ohne Bedeutung für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts. Damit habe die Vorinstanz ihr Urteil auf einen nicht relevanten Beweissatz abgestützt und dadurch Art. 150 Abs. 2 ZPO nicht richtig angewendet. Aus dem Umstand, dass die Beklagte den Nachweis des Börsenkaufs nicht habe erbringen können, könne der Beklagten kein treuwidriges Verhalten vorgeworfen werden (Urk. 260 S. 8). Sollte die Berufungsinstanz wider Erwarten der Auffassung sein, das die Herkunft der Aktien einen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens habe, wäre die Klage dennoch abzuweisen. Die Parteien und die Gerichte seien davon ausgegangen, dass unter dem Begriff Eigenbestand immer nur der Sanierungsbestand verstanden worden sei, der jedoch keineswegs dem gesamten Eigenbestand der D. -Aktien der Beklagten entsprochen habe. Die Beklagte bestreite nicht, dass sie im Zusammenhang mit der Sanierung der

   D. -Holding AG D. -Aktien in den Eigenbestand übernommen habe. Sie habe jedoch seit Prozessbeginn durchwegs bestritten, dass sie dem Kläger Aktien aus dem Sanierungsbestand verkauft habe (Urk. 260 S. 10). Das Bundesgericht habe keine Ausführungen darüber gemacht, wer die Beweislast trage, wenn sich im Eigentum des Kommissionärs verschiedene Gruppen von Aktien befänden und der Kläger behaupte, er habe Aktien aus einer bestimmten Gruppe verkauft erhalten. Die Relevanz des vorliegend strittigen Beweissatzes habe das Obergericht nicht geprüft. Im Ergebnis sei die Klage auch dann abzuweisen, wenn die Herkunft der Aktien als relevant beurteilt würde, da der Kläger seine Behauptung, die ihm verkauften Aktien stammten aus dem Sanierungsbestand der Beklagten, nicht habe nachweisen können (Urk. 260 S. 16).

3. Der Kläger bestritt diese Ausführungen im Berufungsverfahren. Er machte geltend, dass diese von der Beklagten im Berufungsverfahren gemachte Unterscheidung beim Eigenbestand zwischen dem Sanierungsbestand als Teilmenge des Eigenbestandes und weiteren nicht zum Sanierungsbestand gehörenden Depotbeständen im Eigenbestand der Beklagten, eine neue und damit verspätet vorgebrachte Behauptung sei. Ebenso verhalte es sich mit der Behauptung, dass die Beklagte die verkauften Aktien zwar dem Eigenbestand, nicht aber dem Sa-

nierungsbestand entnommen habe. Die Beklagte habe die Behauptung des Klä- gers, wonach sie ihm die D. -Aktien aus ihren Eigenbeständen verkauft habe, zuvor stets bestritten und behauptet, sie habe diese Aktien an der Börse erworben (Urk. 266 S. 5). Im Übrigen hätten auch sämtliche angerufenen Gerichte keine Unterscheidung verschiedener Kategorien von Aktien im Rahmen des Eigenbestandes der Beklagten gemacht (Urk. 266 S. 6). Entgegen der Auffassung der Beklagten sei es für die Beurteilung einer allfälligen Haftung relevant, woher die Aktien stammten. Der selbsteintretende Kommissionär befinde sich - im Unterschied zum Kommissionär, der an der Börse kaufe - regelmässig in einem klaren Interessenskonflikt, habe er doch einerseits die Pflicht, die für den Kommittenten optimalen Bedingungen zu realisieren, andererseits aber den Wunsch, für sich selbst einen hohen Preis herauszuholen (Urk. 266 S. 7). Im vorliegenden Fall sei das Obergericht in seinem Entscheid vom 12. April 2012 davon ausgegangen, dass die Beklagte mit dem Verkauf von Aktien aus Eigenbeständen eine Treuwidrigkeit begangen hätte, da sie Aktien verkauft hätte, obwohl sie sich habe bewusst sein müssen, dass ein erhebliches kursrelevantes Informationsgefälle zwischen ihr und denjenigen Kreisen bestanden habe, die die Aktien tatsächlich gekauft hätten. Das Obergericht habe in seinem Urteil vom 12. April 2012 ausgeführt,

dass es sich von selbst verstehe, dass auch bei einem Verkauf von Aktien der D. Holding AG aus Eigenbeständen der C. am 28. Juni 1996 unter

diesen angeführten Vorgaben von einer Treuwidrigkeit der C. und damit einem Verstoss gegen Art. 398 Abs. 2 OR auszugehen wäre, d.h. es wäre alsdann eine Verletzung der auftragsrechtlichen Treuepflicht anzunehmen (Urk. 266 S. 7). Nachdem die Beklagte heute nicht mehr bestreite, dass sie die als Selbstkontrahentin an den Kläger verkauften D. -Aktien ihrem Eigenbestand entnommen habe, liege eine entsprechende Verletzung der Treuepflicht vor (Urk. 266 S. 8).

2. Aufgrund der Kritik der Beklagten am vorinstanzlichen Urteil ist daher vorab zu prüfen, welche Behauptungen die Beklagte insbesondere im vorinstanzlichen Verfahren bezüglich der Frage der Herkunft der Aktien gemacht hat und welches die beweisrechtlichen Folgen sind. Darunter fällt auch die Beurteilung, ob dieser Sachverhalt für die Frage einer allfälligen Haftung der Beklagten überhaupt von Relevanz ist.

1. Der Kläger machte in der Klagebegründung vom 3. Juni 2002 (Urk. 11) geltend, dass der Kaufvertrag über 4'500 Namenaktien der D. Holding AG zu einem Preis von insgesamt Fr. 42'120.45 zwischen der C. als Selbstkontrahentin und ihm zustande gekommen sei (Urk. 11 S. 3 mit Verweis auf

   Urk. 16/3). Die C. habe ihre Treuepflicht dadurch verletzt, dass sie ihm Aktien der D. Holding AG aus ihren eigenen Beständen verkauft habe, aber nicht bereit gewesen sei, ihn vor Abschluss des Geschäftes über das bestehende Informationsgefälle auf Grund vertraulicher, der C. bekannter Tatsachen aufzuklären (Urk. 11 S. 9). In der Klageantwort vom 23. September 2002 führte die Beklagte aus, der Kläger behaupte einen Aktienverkauf der C. an ihn am 28. Juni 1996 und gründe darauf, dass die Verkäufe aus dem Eigenbestand erfolgt seien, was beim vom Kläger behaupteten Aktienverkauf jedoch gerade nicht der Fall gewesen sei. Es sei falsch, dass die C. dem Kläger Aktien aus ihren eigenen Beständen verkauft habe (Urk. 19 S. 4; Urk. 74 S. 6). Laut Wertschriftenabrechnung der C. vom 28. Juni 1996 habe die C. die Aktien als Selbstkontrahent verkauft. Dies sei üblich und sage nichts darüber aus, ob die Aktien aus dem Eigenbestand der gemäss Abrechnung als Verkäuferin auftretenden Bank stammten oder ob sie über die Börse gekauft worden seien (Urk. 19 S. 4; Urk. 74 S. 7). Die Generaldirektion habe am 17. Juni 1996 beschlossen, den Verkauf aus Eigenbestand einzustellen und den Eigenbestand zu halten. Dieser Beschluss sei entgegen der klägerischen Behauptung auch durchgesetzt worden. Nach dem 17. Juni 1996 habe die C. keine Namenaktien

   der D. Holding AG aus Eigenbeständen mehr verkauft (Urk. 74 S. 7; Urk. 88

   S. 17). Die vom Kläger am 28. Juni 1996 gekauften Aktien seien von der Beklagten über die Börse erworben worden (Urk. 74 S. 7; diese Behauptung wurde auch im Berufungsverfahren LB100068 so wiederholt, vgl. Urk. 197 S. 6). In seiner Replik hielt der Kläger daran fest, dass ihm die Beklagte die Aktien aus ihrem Eigenbestand verkauft habe (Urk. 81 S. 7, 11, vgl. auch Urk. 98 S. 5). Darauf erklär- te die Beklagte in ihrer Duplikschrift erneut, dass der Kläger keine Titel aus dem Eigenbestand der C. erhalten habe, da er seine Titel erst am 28. Juni 1996 erworben habe, die C. aber seit dem 17. Juni 1996 keine Titel aus dem Eigenbestand mehr verkauft habe (Urk. 88 S. 11 ff.). Dem Kläger wurde in der Folge mit Beschluss vom 26. Februar 2009 u.a. der Beweis dafür auferlegt, dass der Kläger am 28. Juni 1996 4'500 Namenaktien der D. Holding AG, Valor , zum Preis von insgesamt Fr. 42'120.45 aus Eigenbeständen der damaligen

   1. erworben habe (Urk. 145 S. 2). In ihrer Stellungnahme zum Beweiser-

      gebnis vom 21. April 2010 führte die Beklagte aus, dass dem Kläger der Beweis dafür, dass sie die D. -Aktien aus ihren Eigenbeständen verkauft habe, misslungen sei. Sie habe sich am Markt aufgrund des klägerischen Auftrages mit den Titeln eingedeckt. Da die Beklagte nach dem 17. Juni 1996 generell keine

   2. -Aktien aus Eigenbeständen verkauft habe, könnten auch die klägeri-

   schen Titel nicht aus Eigenbeständen stammen (Urk. 179 S. 3). Die Vorinstanz erachtete in ihrem Urteil diesen Beweis ebenfalls als misslungen. Da sie das Verhalten der Beklagten beim Verkauf dieser Aktien an den Kläger insgesamt nicht als widerrechtlich erachtete, wies sie die Klage mit Urteil vom 13. Juli 2010 ab (Urk. 181).

   Aufgrund dieser Vorbringen der Parteien im vorinstanzlichen Verfahren CG080037 ist vorab festzuhalten, dass nie eine Unterscheidung zwischen verschiedenen Kategorien D. -Aktien im Sinne eines Sanierungsbestandes als Teilmenge des Eigenbestandes einerseits und weiteren, nicht zum Sanierungsbestand gehörenden Depotbeständen der Beklagten andererseits, vorgenommen wurde. Insbesondere wurde auch seitens der Beklagten im vorinstanzlichen Hauptverfahren nie eine solche Differenzierung zwischen verschiedenen Kategorien von Aktien-Eigenbeständen behauptet. Die Beklagte erklärte im Gegenteil stets ausdrücklich, dass die dem Kläger verkauften D. -Aktien nicht aus (irgendwelchen) Eigenbeständen stammten, sondern an der Börse erworben worden seien. Die Beklagte unterliess es denn auch auf die Aktenstellen hinzuweisen, gemäss welchen sie eine solche Behauptung vorgebracht haben soll. Wie der Kläger zu Recht geltend machte, findet sich auch im (nachfolgenden) Urteil des Obergerichts (LB100068) vom 12. April 2012, Erwägung II 2.c) aa) - entgegen der Auffassung der Beklagten (Urk. 260 S. 9) - kein solcher Hinweis.

2. In sämtlichen Entscheiden der bis anhin mit diesem Fall befassten Gerichte lässt sich ebenfalls keine solche Differenzierung finden: Im Beweisabnahmebeschluss der Vorinstanz vom 9. Juni 2009 (Urk. 156; CG080037) zum Hauptbeweis des Klägers, dass die ihm am 28. Juni 1996 verkauften 4'500 Namenaktien der D. Holding AG, Valor , zum Preis von Fr. 42'120.45, aus Eigenbeständen der damaligen C. stammten (Urk. 156 S. 4), bezeichnete der Kläger als Beweismittel die Wertschriftenabrechnung vom 28. Juni 1996 (Urk. 156

   S. 4). Die Vorinstanz erwog dazu, dass dieser zu entnehmen sei, dass die

   C. die D. -Aktien als Selbstkontrahentin an den Kläger verkauft habe. Die Beklagte habe demnach einerseits als Beauftragte des Klägers und andererseits als Vertragspartnerin der Beauftragen gehandelt. Dies möge durchaus ein Anzeichen dafür sein, dass sie die Aktien aus Eigenbeständen verkauft habe. Mehr aber auch nicht. Es sei keineswegs auszuschliessen, dass die Beklagte diese Aktien im Auftrag des Klägers am freien Markt bei Dritten im Hinblick auf den Weiterverkauf an den Kläger akquiriert habe. In diesem Fall läge nur rein formell eine Selbstkontrahierung vor, indem die von Drittseite im Auftrag des Klägers erworbenen Aktien zunächst im Sinne einer indirekten Stellvertretung dem eigenen Vermögen einverleibt und hernach an den Kläger weitergegeben worden seien. Welche der beiden denkbaren Konstellationen hier konkret vorgelegen habe, sei den Akten nicht zu entnehmen. Einzig aufgrund des Verkaufs als Selbstkontrahentin könne nicht als erwiesen erachtet werden, dass tatsächlich ein Verkauf aus Eigenbeständen erfolgt sei. Die Folgen der Beweislosigkeit würden den beweisbelasteten Kläger treffen (Urk. 181 S. 20). Die urteilende Kammer folgte dieser vorinstanzlichen Argumentation im Urteil vom 12. April 2012 (Urk. 185b; LB100068). Der Kläger habe sich für den Beweis, dass die von ihm erworbenen Namenaktien der D. Holding AG aus den Eigenbeständen der C. stammten, einzig auf die Wertschriftenabrechnung vom 28. Juni 1996 (Urk. 155

   S. 3) berufen. Diese Abrechnung besage jedoch lediglich, dass die C. den

   Auftrag aufgrund der Statuten und Usanzen der Zürcher Effektenbörse als Selbstkontrahent ausgeführt habe (Urk. 16/3 = Urk. 57). Dies genüge angesichts der Bestreitungen der Beklagten indes nicht für den Nachweis, dass die C. die an den Kläger verkauften Aktien der D. Holding AG aus den Eigenbeständen bezogen habe. Die Behauptung der Beklagten, dass von einem unechten Selbsteintritt auszugehen sei und die fraglichen Aktien an der Börse erworben

   worden seien, sei daher mit dem vom Kläger eingereichten Beweismittel, nämlich der Wertschriftenabrechnung, nicht widerlegt. Selbst wenn die Behauptung des Klägers, wonach die C. auch nach dem 17. Juni 1996 Aktien der D. Holding AG aus den Eigenbeständen verkauft habe, nachgewiesen worden wäre, könnte damit nicht als erstellt gelten, dass auch die dem Kläger verkauften Aktien aus dem Eigenbestand der C. bezogen worden seien. Der Kläger habe mit den von ihm angeführten Beweismitteln auch gar nicht nachweisen können, dass durch die Beklagte weiterhin Verkäufe aus dem Eigenbestand vorgenommen worden seien. Auch die urteilende Kammer ging in ihrem Urteil vom 12. April 2012 somit davon aus, dass dem Kläger der Nachweis nicht gelungen sei, dass die

   1. Aktien der D. Holding AG aus ihren Eigenbeständen verkauft habe. Es sei deshalb diesbezüglich kein treuwidriges Verhalten der C. erstellt (Urk. 185b S. 16 f.). Zudem sei auch bezüglich der weiteren, vom Kläger behaupteten Vorwürfe im Zusammenhang mit diesem Aktienkauf (mangelnde Informationen durch den Kundenberater, kein Abraten vom Aktienkauf durch den Kundenberater trotz Kenntnis der mit diesen Aktien verbundenen Risiken etc.) kein Verhalten der C. nachgewiesen, das eine Haftung für den vom Kläger erlittenen Verlust begründen könnte (Urk. 185b S.19 ff.). Auch in diesem Verfahren wurde jedoch nie eine Differenzierung zwischen verschiedenen Kategorien von Eigenbeständen überhaupt und im oben erwähnten Sinn vorgenommen. Solches wurde auch von der Beklagten in diesem Berufungsverfahren nie vorgebracht (Urk. 197 und Urk. 203), sondern die Beklagte wiederholte wiederum ausdrücklich, dass sie die dem Kläger gelieferten Aktien an der Börse gekauft habe. Davon sei die Vorinstanz zu Recht ausgegangen (Urk. 197 S. 6).

      Das Bundesgericht kam in seinem für den vorliegenden Fall vor allem vom Kläger immer wieder zitierten und eingereichten Entscheid 2A.230/1999 vom

      2. Februar 2000 i.S. A. Group und A. (Urk. 11 bzw. Urk. 16/9) zum Schluss, dass davon auszugehen sei, dass die C. mit dem Verkauf von

   2. -Aktien aus Eigenbeständen eine Treuwidrigkeit begangen habe, da sie die Aktien verkauft habe, obwohl sie sich habe bewusst sein müssen, dass ein erhebliches kursrelevantes Informationsgefälle zwischen ihr und denjenigen Kreisen bestanden habe, die die Aktien tatsächlich gekauft hätten (vgl. auch Urk.

   185b S. 15). Die Kammer kam auch aufgrund dieses Bundesgerichtsentscheides vom 2. Februar 2000 in ihrem Urteil vom 12. April 2012 zum Schluss, dass bei einem Verkauf von Aktien der D. Holding AG aus Eigenbeständen der

   C. am 28. Juni 1996 unter den angeführten Vorgaben vorliegend ebenfalls

   von einer Treuwidrigkeit der C. und damit von einem Verstoss gegen

   Art. 398 Abs. 2 OR auszugehen wäre, d.h. es wäre alsdann eine Verletzung der auftragsrechtlichen Treuepflicht anzunehmen. Es sei unbestritten geblieben, dass der Ausschuss der Generaldirektion am 17. Juni 1996 klar festgehalten habe, dass keine Titel der D. Holding AG mehr aus dem Eigenbestand hätten verkauft werden dürfen. Damit wäre aber erst recht von einer Treuwidrigkeit auszugehen, wenn im Nachgang zum Beschluss vom 17. Juni 1996 noch Aktien aus dem Eigenbestand verkauft worden wären. Es würde gemäss dem angeführten Entscheid des Bundesgerichtes ein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliegen, da die C. über ein Insiderwissen verfügt habe, über das der Kläger (bzw. die Kleinaktionäre) nicht verfügt hätten, und das dazu geführt habe, dass die

   C. eben keine Aktien aus den Eigenbeständen mehr habe verkaufen wollen. Es hätte bei einem entsprechenden Verkauf an einer getreuen und sorgfältigen Ausführung des Geschäftes im Sinne von Art. 398 Abs. 2 OR gefehlt. Allerdings ging die Kammer - wie oben erwähnt - damals davon aus, dass der Kläger diesen Beweis nicht erbracht habe, dass die C. ihm am 28. Juni 1996 - also klarerweise nach dem 17. Juni 1996 - D. -Aktien aus ihren Eigenbeständen verkauft habe, weshalb die Klage abgewiesen wurde (Urk. 185b S. 15). Wie bereits erwähnt, hat die Kammer in diesem Entscheid jedoch - entsprechend der Vorbringen der Parteien - nie eine Differenzierung zwischen Aktien aus dem Sanierungsbestand als Teilmenge des Eigenbestandes und weiteren nicht zum Sanierungsbestand gehörenden Depotbeständen solcher Aktien vorgenommen, sondern allgemein einen Verkauf aus Eigenbeständen nach dem 17. Juni 1996 als treuwidrig bezeichnet.

3. Das im Anschluss angerufene Bundesgericht kam in seinem Entscheid vom 21. November 2012 (Urk. 185c = BGE 138 III 781) zum Schluss, dass im vorliegenden Prozess die Herkunft der von der Beklagten gelieferten Aktien strittig sei. Indem sich die Beklagte in ihrer Wertschriftenabrechnung bezüglich der Ausführung des Auftrages als Selbstkontrahentin bezeichne, ohne eine andere Person als Verkäuferin zu nennen, habe sie die Vermutung ausgelöst, sie habe als Kommissionärin im Sinne von Art. 437 i.V.m. Art. 436 Abs. 1 OR von der Befugnis Gebrauch gemacht, auf den Einkauf der Aktien bei einem Dritten zu verzichten, weil sie entsprechende Wertpapiere bereits in ihrem Eigentum gehabt habe. Die Vermutung sei widerlegbar; die Beweislast der Widerlegung durch Nachweis eines Börsenkaufs trage aber die Beklagte als Kommissionärin. Indem die Beweislast bezüglich der Beschaffungsweise der Aktien dem Kläger auferlegt worden sei, sei Art. 436 Abs. 1 und Art. 437 OR i.V.m. Art. 8 ZGB verletzt worden

   (Urk. 185c = BGE 138 III 781 E. 3.5.3). Auch das Bundesgericht ging somit nicht davon aus, dass zwischen verschiedenen Kategorien von Aktien im Eigenbestand zu unterscheiden sei, sondern lediglich zwischen einem Verkauf von Aktien, die sich bereits im Eigentum der Bank befanden und einem solchen, bei dem die Aktien bei einem Dritten beschafft werden mussten. Zusammenfassend trifft es demnach entgegen der Auffassung der Beklagten (Urk. 260 S. 8 f.) nicht zu, dass bis zum Bundesgerichtsentscheid vom 21. November 2012 (Urk. 185 c) unter dem Eigenbestand immer nur der Sanierungsbestand verstanden wurde. Dies wurde weder von den Parteien noch von den mit diesem Fall befassten Gerichtsinstanzen je konkret so formuliert. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten ist daher nicht näher einzugehen (Urk. 260 S. 9 ff.).

4. Die urteilende Kammer erwog in ihrem nach der Rückweisung gefassten Beschluss vom 14. Januar 2013 (Urk. 213; LB120117) in Nachachtung der Ausführungen des Bundesgerichts, es sei anzunehmen, dass gemäss Wertschriftenabrechnung vom 28. Juni 1996 die Vermutung erstellt sei, dass die C. die fraglichen Namenaktien der D. Holding AG aus ihren Eigenbeständen bezogen und dem Kläger verkauft habe. Könne die Beklagte diese Vermutung nicht widerlegen, so wäre entsprechend den (weiteren) Erwägungen gemäss obergerichtlichem Entscheid vom 12. April 2012 (LB100068), an welche die Kammer gebunden sei, von einer Treuwidrigkeit der C. und damit von einem Verstoss gegen Art. 398 Abs. 2 OR auszugehen und die Klage demgemäss gutzuheissen. Das Verfahren wurde in der Folge an die Vorinstanz zurückgewiesen, um die unzutreffende Beweislastverteilung zu korrigieren und ein entsprechendes Beweisverfahren durchzuführen. Die Vorinstanz wurde aufgefordert, der Beklagten den Hauptbeweis dafür aufzuerlegen, dass sie die dem Kläger am 17. Juni 1996 verkauften 4'500 Namenaktien der D. Holding AG, Valor Nr. , im Hinblick auf diesen Verkauf an der Börse gekauft, d.h. bei einem Dritten bezogen habe. Das Beweisverfahren sei entsprechend zu ergänzen (Urk. 185d S. 4 = Urk. 211). Auch in diesem Entscheid des Obergerichts wurde somit in keiner Weise zwischen verschiedenen Kategorien von Eigenbeständen unterschieden. Es wurde allein auf die Behauptungen der Beklagten abgestellt, welche vorgebracht hatte, die dem Kläger verkauften Aktien an der Börse erworben zu haben; allein dies sollte die Beklagte nun beweisen, da die (widerlegbare) Vermutung dafür bestand, dass der Verkauf aus Eigenbeständen an D. -Aktien erfolgte. Allerdings ging die Kammer aktenwidrig - offenbar versehentlich - von einem Verkaufsdatum vom

   17. statt korrekterweise 28. Juni 1996 aus, welches Verkaufsdatum unbestritten ist.

5. Gemäss diesem Rückweisungsbeschluss des Obergerichtes auferlegte das Bezirksgericht Hinwil in der Folge mit Beschluss vom 2. Mai 2013 der Beklagten den Hauptbeweis dafür, dass sie die dem Kläger am 17. Juni 1996 verkauften 4'500 Namenaktien der D. Holding AG, Valor Nr. , im Hinblick auf diesen Verkauf an der Börse gekauft, d.h. bei einem Dritten bezogen habe (Urk. 214). Die Beklagte monierte in der Folge, dass sie diesen Beweissatz insofern nicht nachvollziehen könne, als die betreffenden Aktien dem Kläger am 28. Juni 1996 und nicht am 17. Juni 1996 verkauft worden seien. Dieser Beweissatz entspreche auch nicht dem vom Bezirksgericht Hinwil, dem Obergericht und dem Bundesgericht zugrunde gelegten Sachverhalt. Die Beklagte gehe deshalb davon aus, dass der Beweissatz wie folgt zu verstehen sei: Der Beklagten wird der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass die dem Kläger am 28. Juni 1996 verkauften 4'500 Namenaktien der D. Holding AG, Valor , nicht aus dem von der Gesellschaft erworbenen Eigenbestand/Sanierungsbestand der Beklagten von rund 1,7 Mio. Titel stammten (Urk. 218 S. 2). Die Vorinstanz ging zunächst davon aus, dass eine solche Korrektur entbehrlich sei, da die Transaktion zwar nicht am 17. Juni 1996, sondern unbestrittenermassen am 28. Juni 1996 durchgeführt worden sei, was sich jedoch unmissverständlich aus der zutreffenden Valorennummer ergebe, mit

welcher auf das richtige Datum der Transaktion geschlossen werden könne, weshalb keine Zweideutigkeiten bestünden (Urk. 221). Ebenso äusserte sich der Klä- ger (Urk. 225 S. 2). Mit Beschluss vom 19. Dezember 2013 wurde dieses offensichtliche Versehen bezüglich des Datums vom 17. auf den 28. Juni 1996 jedoch formell korrigiert (Urk. 231 S. 7). Die weiteren Einwendungen der Beklagten gegen den von der Vorinstanz aufgestellten Beweissatz wurden von der Vorinstanz mit überzeugender Begründung verworfen. Auf jene zutreffenden Ausführungen kann vorab verwiesen werden (Urk. 231 S. 5 ff.). Die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten sind unzulässig, da es sich dabei um neue Tatsachen handelt, welche erst im Beweisverfahren aufgestellt wurden und welche den Anforderungen gemäss § 115 Ziff. 1-5 ZPO/ZH nicht entsprechen. Die Beklagte unterliess denn auch jegliche Begründung, weshalb diese verspätet vorgebrachten Behauptungen nicht früher erhoben wurden und noch zulässig sein sollten (Urk. 218). Sie ging auch mit keinem Wort darauf ein, dass diese Vorbringen in eklatantem Widerspruch zu ihren bisherigen Tatsachenbehauptungen stehen. Wie oben ausführlich dargestellt, wurde in dem bis zu diesem Beweisauflagebeschuss über 10 Jahre dauernden Verfahren von der Beklagten stets explizit behauptet, dass die dem Kläger verkauften Aktien nicht aus (irgendwelchen) Eigenbeständen stammten, sondern an der Börse erworben worden waren. Sämtliche damit befassten Gerichtsinstanzen gingen in der Folge genau von diesem (bestrittenen) Sachverhalt aus. Nie zuvor wurde eine Differenzierung bzw. Präzisierung bezüglich Eigenbestand im Sinne des Sanierungsbestandes oder anderer Eigenbestände vorgenommen. Der Kläger hatte nie explizit behauptet, dass es um einen Verkauf aus dem Sanierungsbestand der D. Holding AG von rund 1,7 Mio. Titel gegangen sei. Es standen sich immer nur die Versionen Verkauf aus Eigenbestand (Kläger) und Kauf an der Börse (Beklagte) gegenüber. Nur über diese tatsächlichen Behauptungen war nach der Rückweisung durch das Bundesgericht mit der vom Bundesgericht angeordneten Beweislastverteilung noch Beweis zu erheben (§ 133 ZPO/ZH), wie sich dem Bundesgerichtsentscheid vom 21. November 2012 (Urk. 185c = BGE 138 III 781) klar entnehmen lässt. Es geht nicht an, die Klage - auch im Berufungsverfahren (Art. 317 ZPO) - mit neuen Behauptungen plötzlich auf ein anderes Fundament stellen zu wollen, weil offensichtlich

wird, dass der ursprünglich behauptete Sachverhalt nicht bewiesen werden kann. Vermutungsweise behauptete die Beklagte deshalb, dass sie die Aktien an der Börse gekauft habe, weil sie sich nicht dem Verdacht aussetzen wollte, nach dem

17. Juni 1996, zu welchem Datum der Ausschuss der Generaldirektion den Verkauf von D. -Aktien einstellte, noch Titel aus dem Eigenbestand verkauft zu haben. Diese neuen Vorbringen können jedoch nicht berücksichtigt werden. Die Beklagte ist an ihre ursprünglichen Behauptungen gebunden. Was sie allenfalls anderes gedacht oder angenommen hat, kann nicht relevant sein. Es ist vom klaren Wortlaut der Behauptungen der Parteien auszugehen. Das von der Beklagten vorgebrachte Verständnis des Beweisauflagebeschlusses vom 2. Mai 2013 entspricht weder diesen Behauptungen, dem Wortlaut des Bundesgerichtsentscheides noch demjenigen der Kammer vom 14. Januar 2013 (Urk. 213 S. 4 unten). Das Bundesgericht hat unmissverständlich festgehalten, die Beklagte trage die Beweislast für den Nachweis, dass sie die Aktien an der Börse gekauft habe (Urk. 210 S. 7 = Urk. 185c = BGE 138 III 781 E. 3.5.3). Sämtliche gegenteiligen Behauptungen der Beklagten zielen daher ins Leere (z.B. Urk. 218 und 253). Entgegen ihrer Auffassung handelt es sich somit nicht um einen irrelevanten Beweissatz (Urk. 260 S. 8). Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, ist daher am Element des Börsenkaufs festzuhalten (Urk. 261 S. 7 mit Verweis auf Urk. 231 S. 5 ff.). Der entsprechende Beweissatz ist von der Vorinstanz korrekt formuliert worden und entspricht den Vorgaben der oberen Instanzen. Die von der Beklagten im Berufungsverfahren dagegen erhobenen Argumente (Urk. 260 S. 3 ff.) sind daher nicht stichhaltig.

3. Entgegen der Auffassung der Beklagten in ihrer Berufungsschrift

(Urk. 260 v.a. S. 6 ff.) ist die Herkunft der Aktien für die rechtliche Beurteilung ihrer Haftung entscheidrelevant, wie dies bereits im Entscheid der Kammer vom

12. April 2012 mit folgender Begründung festgehalten wurde: Es ist davon auszugehen, dass die C. mit dem Verkauf von Aktien aus Eigenbeständen eine Treuwidrigkeit begangen hat, da sie Aktien verkauft hat, obwohl ihr bewusst sein musste, dass ein erhebliches Informationsgefälle zwischen ihr und denjenigen Kunden bestanden hat, die die Aktien tatsächlich kauften, indem sie über ein Insiderwissen verfügte, dass der Kläger (bzw. die Kleinaktionäre) nicht haben konnten und das eben dazu geführt hat, dass die C. keine Aktien aus den Eigenbeständen mehr verkaufen wollte. Es war der Beklagten deshalb auch bewusst, dass sie ansonsten ihre Beteiligungen und damit ihr Risiko zulasten der nicht im selben Umfang über die Vorgänge bei der D. Holding AG informierten (Klein)Aktionäre reduziert hätte. Es versteht sich von selbst, dass auch bei einem Verkauf von Aktien der D. Holding AG aus Eigenbeständen der

1. am 28. Juni 1996 von einer Treuwidrigkeit und damit einem Verstoss gegen Art. 398 Abs. 2 OR im Sinne einer Verletzung der auftragsrechtlichen Treuepflicht auszugehen ist (Urk. 206 S. 14 f.). An diese Ausführungen ist die Berufungsinstanz gebunden. Sie erscheinen auch nach wie vor zutreffend. Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht eben gerade ein Unterschied zu einem Börsenkauf, weil in der vorliegenden Konstellation beim Verkauf aus Eigenbeständen ein klarer Interessenskonflikt vorlag, welchen die Beklagte aufgrund ihres Insiderwissens zu ihren Gunsten nutzen konnte, indem sie voraussichtlich wertlose D. -Aktien mit einem Gewinn verkaufen konnte, welcher dem Käufer demgemäss einen entsprechenden Verlust verursachte. Überdies konnte sie damit ihren Eigenbestand reduzieren und entsprechend ihr Verlustrisiko minimieren.

   Wie die Vorinstanz zutreffend feststellte - auf welche Ausführungen zu verweisen ist - vermochte die Beklagte den geforderten Beweis bezüglich des Bör- senkaufs nicht zu erbringen (Urk. 261 S. 7 ff.). Diese Beweiswürdigung wurde im Berufungsverfahren nicht kritisiert. Die Beklagte anerkannte erstmals explizit, dass die dem Kläger verkauften Aktien dem (übrigen) Eigenbestand entstammten (Urk. 260 S. 13). Wie die Vorinstanz richtig folgerte (Urk. 261 S. 10), ist das Verhalten der C. demzufolge als treuwidrig zu qualifizieren. Es kann dazu auch auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Die Vorinstanz ging davon aus, dass auch die übrigen Voraussetzungen der Haftung der Beklagten, welche bereits im Urteil der Vorinstanz vom 13. Juli 2010 (Urk. 181 S. 10 ff.) und im Urteil der Kammer vom 12. April 2012 (Urk. 185b S. 9 f.) dargelegt worden waren, erfüllt seien. Aufgrund des Konkurses der D. Holding AG hätten die Aktionäre unbestrittenermassen einen Totalverlust erlitten. Dieser setze sich bezüglich des Klägers aus dem Kaufpreis zuzüglich Kommission und Gebühren zusammen und belaufe sich auf insgesamt Fr. 42'120.45 (Urk. 261 S. 10 mit Verweis auf

   Urk. 16/3). Der Kausalzusammenhang zwischen dem treuwidrigen Verhalten der Beklagten und diesem Schaden wurde von der Vorinstanz ebenfalls bejaht. Hätte der Kläger denselben Wissensstand wie die Beklagte gehabt, hätte er den Aktienkauf mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht getätigt. Es kann hiezu auf die zutreffende Begründung verwiesen werden, welcher zu folgen ist (Urk. 261 S. 10). Die Beklagte setzte sich damit nicht konkret auseinander, sondern bestritt lediglich pauschal die Voraussetzungen für eine Haftung, was jedoch für eine genügende Berufungsbegründung nicht ausreichend ist (Urk. 260, v.a. S. 6).

   Zusammenfassend ist die Klage demnach gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 42'120.45 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 3. Juli 1996 zu bezahlen.

   IV.

   1. a) Die Vorinstanz setzte die Gerichtsgebühr für ihr Verfahren auf

Fr. 9'840.-- fest (plus Fr. 120.-- für die Zeugenentschädigung). Da die Vorinstanz davon ausging, dass der Kläger unnötigerweise Kosten verursacht habe, wurden ihm diese Gerichtskosten zu ¼ und der Beklagten zu ¾ auferlegt (Urk. 261 S. 11 f.). Für die drei vorangegangenen obergerichtlichen Verfahren vom 15. Juli 2008 (Urk. 144), 12. April 2012 (Urk. 185c) und 14. Januar 2013 (Urk. 213) musste die Vorinstanz keine Kostenfolgen regeln. Es kann auf die entsprechende Begrün- dung der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 261 S. 12).

1. Die Parteientschädigung für den Kläger wurde von der Vorinstanz auf Fr. 16'000.-- festgesetzt (Urk. 261 S. 13). Ausserdem wurde die Beklagte verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren LB100068 eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.-- zu bezahlen (Urk. 261 S. 13).

2. Diese Regelung der Kostenund Entschädigungsfolgen für das erstinstanzliche Verfahren und das Verfahren LB100068 wurde von den Parteien im Berufungsverfahren nicht kritisiert (Urk. 260 und Urk. 266). Sie ist zu bestätigen.

2.a) Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 4'920.-- festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2, § 12 Abs. 1 und 2 GebVO) und der unterliegenden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte hatte einen Vorschuss in dieser Höhe geleistet (Urk. 264), welcher für die Deckung der Gerichtskosten zu verwenden ist.

b) Die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren ist gemäss den §§ 4 Abs. 1 und 2, 11 Abs. 1, 13 Abs. 1 und 2 AnwGebVO festzulegen. Die Parteientschädigung, welche die vollumfänglich unterliegende Beklagte zu bezahlen hat (Art. 106 Abs. 1 ZPO), ist auf Fr. 4'000.-- zu bemessen, mangels Antrages ohne zusätzliche Mehrwertsteuer.

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 42'120.45 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 3. Juli 1996 zu bezahlen.

2. Die Gerichtsgebühr für das erstinstanzliche Verfahren wird festgesetzt auf: Fr. 9'840.--; die Barauslagen betragen:

   Fr. 120.-- Zeugenentschädigung

3. Die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren werden zu ¼ dem Kläger und zu ¾ der Beklagten auferlegt. Die dem Kläger auferlegten Kosten werden, soweit deckend, aus den von ihm geleisteten Kostenvorschüs- sen von insgesamt Fr. 700.-- und die der Beklagten auferlegten Kosten werden, soweit deckend, aus den von ihr geleisteten Kostenvorschüssen von insgesamt Fr. 700.-- bezogen.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das erstinstanzliche Verfahren (Geschäfts-Nr. CG020004, CG080037 und CG130001) eine Prozessentschädigung von Fr. 16'000.-- zu bezahlen.

5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das Berufungsverfahren, Geschäfts-Nr. LB100068, eine Prozessentschädigung von Fr. 5'000.-- zu bezahlen.

6. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'920.-- festgesetzt.

7. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird der Beklagten auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet.

8. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.-- zu bezahlen.

9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

   Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

10. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

    Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

    Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 42'120.45.

    Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

    Zürich, 24. Mai 2016

    Obergericht des Kantons Zürich

    1. Zivilkammer

Die Vorsitzende:

Dr. L. Hunziker Schnider

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. M. Kirchheimer

versandt am: jc

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