Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LB140012-O/U.doc

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende, Oberrichter Dr. H.A. Müller und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Notz

Urteil vom 19. August 2014

in Sachen

Kläger, Widerbeklagter und Berufungskläger vertreten durch Rechtsanwalt X. ,

gegen

1. Stadt Uster,
2. Kanton Zürich,

   Beklagte, Widerkläger und Berufungsbeklagte

   1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y.

   sowie

   Verein B. ,

   Nebenintervenient

   vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y.

   betreffend Grundbuchberichtigung

   Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Uster, Zivilgericht, vom 20. Dezember 2013 (CG120006-I)

   Re chtsbe ge hre n:

   (Urk. 2 S. 2)

   1. Es sei festzustellen, dass die Löschung der Dienstbarkeit SP (Stadt Uster) durch das Grundbuchamt C. am tt.mm.2003, Beleg , zu Unrecht erfolgt ist.

   1. Es sei das Grundbuchamt C. anzuweisen, die Dienstbarkeit SP (Stadt Uster) wie folgt wieder einzutragen:

      Personaldienstbarkeit SP Bauv erbot

      Zulasten: Kat.-Nr. , GB Blatt 1 (Stadt Uster); Kat.-Nr. C , GB Blatt (Kanton Zürich).

      Zugunsten: Verband A. (A. ).

      Die jew eiligen Eigentümer der belasteten Grundstücke verzichten zugunsten des Verbandes A. auf die Errichtung von Bauten.

      Vorbehalten bleiben Bauten für öffentliche Zw ecke.

      8. Mai 1993, Beleg /

   2. Alles unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

Anlä sslich de r Re plik a bge ä nde rte s Re chtsbe ge hre n:

(Urk. 55 S. 4)

1. Es sei der Bestand der Dienstbarkeit SP als Personaldienstbarkeit zugunsten des Verbandes A. und zulasten der Grundstücke C. Kat.-Nrn. (Stadt Uster) und (Kanton Zürich) festzustellen.

1. Es sei das Grundbuchamt C. anzuweisen, die Dienstbarkeit SP (Stadt Uster) wie folgt wieder einzutragen:

   Personaldienstbarkeit SP Bauv erbot

   Zulasten: Kat.-Nr. , GB Blatt (Stadt Uster); Kat.-Nr. , GB Blatt (Kanton Zürich). Zugunsten: Verband A. (A. ).

   Die jew eiligen Eigentümer der belasteten Grundstücke verzichten zugunsten des Verbandes A. auf die Errichtung von Bauten.

   Vorbehalten bleiben Bauten für öffentliche Zw ecke.

   8. Mai 1993, Beleg /

2. Alles unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

1. [ ]

2. [ ]

Eventuelle W iderklage:

(Urk. 43 S. 2)

1. Im Fall der Gutheissung der Klage sei zu Lasten des Klägers festzustellen, dass die wieder einzutragende Personaldienstbarkeit SP (Stadt Uster) auf den belasteten Grundstücken der Realisierung eines Bauprojekts mit folgenden Rahmenbedingungen nicht erfolgreich (Bauverbot) entgegengestellt werden kann:

   Ein Seerestaurant-Gebäude wie das Projekt des Vereins B. , welches

   1. öffentlich zugänglich ist,

   2. dem Zweck der Erholungsnutzung durch die Öffentlichkeit dient,

   3. dort situiert wird, wo gemäss Richtplanung und Greifenseeschutzverordnung ein Seerestaurant für die Erholungsnutzung vorgesehen resp. ermöglicht wird.

Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.

Beschluss des Bezirksgerichtes Uster vom 20. Dezember 2013:

1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

1. Das Grundbuchamt C.

   wird angewiesen, die gemäss Präsidialverfügung vom

   28. Oktober 2009 zugunsten des Klägers und zulasten der im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücke, Grundbuchamt C. , Kat.-Nr. , Grundbuch Blatt (Stadt Uster), und Kat.-Nr. , Grundbuch Blatt (Kanton Zürich), im Sinne von

   Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB vorläufig eingetragene Personaldienstbarkeit C. SP

   : Bauverbot, dat. tt.mm.1933, zu löschen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 13'000.-.

3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt.

4. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten 1 und 2 eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 26'200.zu bezahlen.

5. [Schriftliche Mitteilung]

6. [Rechtsmittel]

Berufungsanträge:

Des Klägers und Berufungs klägers (Urk. 113 S. 2):

Der Beschluss des Bezirksgerichtes Uster vom 20.12.2013 sei aufzuheben und es sei die Sache zur materiellen Beurteilung und zur allfälligen Beurteilung der Eventualwiderklage an die Vorinstanz zurückzuweisen;

eventuell: Es seien Dispositiv-Ziffern 3 - 5 aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen:

1. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 6'000.00.

2. Die Kosten werden dem Kläger zu ¾ auferlegt und zu ¼ von der Staatskasse übernommen.

3. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten 1 und 2 eine Prozessentschädigung von insgesamt Fr. 7'275.00 zu bezahlen.

alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MWSt) zulasten der Beklagten.

Der Beklagten und Berufungs beklagten sowie des Nebenintervenienten (Urk. 123 S. 2):

1. Die Berufung sei abzuweisen und der Beschluss des Bezirksgerichtes Uster vom 20. Dezember 2013 sei zu bestätigen.

2. Unter Kostenund Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % MWST zu Lasten des Klägers.

Erwägungen:

1. Der Kläger und Widerbeklagte (fortan Kläger) war als Verband A. seit dem tt.mm1933 (Mit-)Begünstigter einer im Grundbuch eingetragenen Personaldienstbarkeit, welche ein (beschränktes) Bauverbot zulasten eines Grundstücks in C. am Ufer des Greifensees beinhaltet hatte (Servitutenprotokoll ). Die Dienstbarkeit SP hatte folgenden Wortlaut (Urk. 4/5, Urk. 43 S. 16):

   Der jeweilige Eigentümer von Kat.-Nr. darf gegenüber dem jeweiligen Eigentümer von

   Kat.-Nrn. sowie gegenüber dem Verbande A. auf dem Lande zwischen der neuen projektierten Strasse und der Seegrenze keine Bauten errichten.

   Vorbehalten bleiben Bauten für öffentliche Zwecke; bzgl. Kat.-Nr. bleibt ferner die Erstellung eines Bootshauses vorbehalten (tt.mm.1933, Servitut ).

   Im Jahr 1979 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Zürich das Meliorationsprojekt C. , welches auch das vom Bauverbot belastete Grundstück umfasste. Der Neuzuteilungsentwurf wurde im Jahr 1988 aufgelegt, worauf der Besitzesantritt im Jahr 1992 erfolgte. Im weiteren mussten die Dienstbarkeiten bereinigt werden, bevor der Eigentumsantritt vollzogen werden konnte. Die öffentliche Auflage der bereinigten Dienstbarkeiten erfolgte im Juni 1998 und der Eigentumsantritt wurde auf den 3. April 2000 festgelegt. Die Personaldienstbarkeit zugunsten des Klägers wurde anlässlich des Meliorationsverfahrens nicht auf den neuen Besitzstand übertragen bzw. sie wurde im Grundbuch gelöscht (Urk. 2

   S. 4, Urk. 43 S. 4).

2. Mit der vorliegenden Grundbuchberichtigungsklage macht der Kläger geltend, die erwähnte Personaldienstbarkeit sei zu Unrecht aus dem Grundbuch gelöscht worden und müsse wieder eingetragen werden. Die Klage richte sich gegen die Eigentümer der Grundstücke, welche dem Standort der ursprünglich mit der Servitut belasteten Parzelle entsprächen. Die Beklagten und Widerkläger (fortan Beklagte) verkündeten ihrerseits dem Verein B. (fortan Nebenintervenient), von welchem sie im Fall des Unterliegens Schadenersatzforderungen befürchten, den Streit. Als Eigentümer der von einer allfälligen Wiedereintragung

   des Bauverbots betroffenen Grundstücke habe man dem Verein B. die Erstellung eines Seerestaurants auf einem Teilbereich der Grundstücke ermöglichen wollen (Urk. 9 S. 2, Urk. 43 S. 4).

   Mit ihrer Widerklage verlangen die Beklagten und der Nebenintervenient für den Fall der Gutheissung der Klage - die Feststellung, dass die gemäss der Klage wieder einzutragende Personaldienstbarkeit nicht erfolgreich der Realisierung eines Bauprojekts, wie es der Nebenintervenient plant (Seerestaurant B. ), entgegengestellt werden könne (Urk. 43 S. 29 ff.).

3. Am 26. Oktober 2009 wurde die Klage mit dem obgenannten Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhängig gemacht und das Verfahren unter der Prozessnummer CG090035 angelegt. Nach Durchführung des Schriftenwechsels fällte die Vorinstanz am 29. Juni 2011 einen ersten Nichteintretensentscheid wegen fehlender sachlicher Zuständigkeit (Urk. 62). Der Kläger erhob in der Folge Berufung, welche unter der Prozessnummer LB110045 geführt wurde. Über den Gang des Rechtsmittelverfahrens gibt das Urteil des Obergerichts vom 27. Januar 2012 Auskunft (Urk. 70). Die Berufungsinstanz teilte die Auffassung des Bezirksgerichts, wonach Anfechtungsobjekt der Verwaltungsakt der Meliorationsgenossenschaft und somit ein öffentlichrechtlicher Entscheid bilde, wofür die zivilen Gerichte nicht zuständig seien, und bestätigte den Nichteintretensentscheid. Der Kläger erhob Beschwerde an das Bundesgericht, welches mit Urteil vom 21. Juni 2012 das Urteil des Obergerichts vom 27. Januar 2012 aufhob und die Sache zur Beurteilung der Klage direkt an das Bezirksgericht Uster zurückwies (Urk. 77). Am

9. April 2013 fand vor Vorinstanz eine Vergleichsverhandlung statt, an der keine

Einigung erzielt werden konnte. Nach Durchführung des Hauptverfahrens trat die Erstinstanz mit Beschluss vom 20. Dezember 2013 erneut auf die Klage nicht ein (Urk. 114 S. 25).

4. Am 6. Februar 2014 erhob der Kläger Berufung mit den eingangs erwähnten Anträgen (Urk. 113 S. 2). Am 14. Februar 2014 erging die Verfügung betreffend

Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 16'750.- (Urk. 115). Das am 18. Februar 2014 gestellte Gesuch des Klägers um Wiedererwägung dieser Verfügung bzw. um Reduktion des Betrages auf Fr. 5'950.wurde mit Präsidialverfügung vom

19. Februar 2014 abgewiesen (Urk. 116, 117). Am 24. Februar 2014 erstattete der Kläger eine Noveneingabe und reichte diverse Unterlagen nach (Urk. 118 120) und er leistete darauf den Kostenvorschuss rechtzeitig (Urk. 121). Die gemeinsame Berufungsantwort der beiden Beklagten sowie des Nebenintervenienten datiert vom 3. April 2014 und wurde am 10. April 2014 der Gegenseite zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 127).

1. Das erstinstanzliche Verfahren richtete sich noch nach kantonalem Prozessrecht. Dagegen richtet sich das Rechtsmittelverfahren nach der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Berufungsentscheid ist zu begründen (Art. 318 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 112 BGG), wobei die Begründung kurz ausfallen darf, wenn der angefochtene Entscheid bestätigt wird; auch ist es zulässig, auf die Begründung des zu bestätigenden erstinstanzlichen Entscheides zu verweisen (Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. A. 2013, Art. 318, N 54).

2. Das Bundesgericht hält im Rückweisungsentscheid fest, das Obergericht zeige zum einen zutreffend auf, dass gegen Entscheide des Meliorationsamtes darüber, ob im Einzelfall die Einräumung Aufhebung einer Dienstbarkeit für die Erfüllung des Meliorationszweckes notwendig sei, grundsätzlich der Verwaltungsweg zu beschreiten sei. Beachtet werden müsse jedoch, dass gemäss Klagebegehren Anfechtungsobjekt nicht ein Entscheid des Meliorationsamtes sei, sondern die Löschung der Personaldienstbarkeit SP ..., deren Wiedereintragung mit der grundsätzlich unbefristet zulässigen Grundbuchberichtigungsklage bewirkt werden könne. Das Vorliegen eines rechtskräftigen Verwaltungsentscheids hebe die sachliche Zuständigkeit der Zivilgerichte nicht vorbehaltlos auf. Denn Zivilgerichte seien im Rahmen eines Zivilprozesses wie des Grundbuchberichtigungsverfahrens befugt, über Vorfragen öffentlichrechtlicher Natur zu entscheiden, solange

die hiefür zuständigen Verwaltungsinstanzen im konkreten Fall noch keinen rechtskräftigen Entscheid getroffen hätten. Liege ein rechtskräftiger Verwaltungsentscheid vor, seien die Zivilgerichte daran gebunden, es sei denn, er erwiese sich als nichtig. Zumindest mit der Frage einer absoluten Nichtigkeit hätten sich die Zivilgerichte zu befassen. Der Kläger rüge den Verwaltungsakt, auf den sich die Löschung der Personaldienstbarkeit SP ... im Grundbuch stütze, wegen inhaltlicher Mängel und wegen fehlender sachlicher Zuständigkeit der Meliorationsbehörde als absolut nichtig. Diese Frage der absoluten Nichtigkeit hätten die kantonalen Gerichte prüfen müssen (Urk. 78 S. 6 ff.).

1. Vorfrageweise ist daher zu prüfen, ob das im Anschluss an den im Jahr 1988 aufgelegten Neuzuteilungsentwurf und den im Jahr 1992 erfolgten Besitzesantritt von der Meliorationsgenossenschaft durchgeführte Bereinigungsverfahren über die Dienstbarkeiten bzw. die öffentliche Auflage der bereinigten Dienstbarkeiten im Juni 1998 nichtig ist. Denn die Meliorationsgenossenschaft verzichtete dabei auf die Übertragung der Personaldienstbarkeit des Klägers und traf somit im Bereinigungsverfahren über die Dienstbarkeiten eine öffentlichrechtliche Verfügung (vgl. BGer 1P.152/2002 vom 4. Juli 2002 E. 3.5).

2. Nichtigkeit, das heisst absolute Unwirksamkeit einer Verfügung wird nur angenommen, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel haben nur in seltenen Ausnahmefällen die Nichtigkeit einer Verfügung zur Folge. Als Nichtigkeitsgründe fallen hauptsächlich funktionelle und sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie schwer wiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 132 II 21 E. 3.1 mit Hinweisen). So ist in der Regel ein rechtswidriger Verwaltungsakt einfach anfechtbar, da diese Möglichkeit für die meisten fehlerhaften Verfügungen aufgrund ihres Inhalts besteht. Würde die Nichtigkeit in anderen als nur in seltenen Ausnahmefällen anerkannt, würde dies zu einer zu grossen Unsicherheit führen; da überdies die Entwicklung der Verwaltungsrechtsprechung den Bürgern genügend Möglichkeiten der Kontrolle über den Inhalt der

Verfügungen bietet, kann man von ihnen erwarten, dass sie Sorgfalt walten lassen und rechtzeitig reagieren (BGE 138 III 49 E. 4.4.3 = Pra 101 (2012) Nr. 75).

1. Urteil der Vorinstanz zur Aufhebung einer klägerischen Dienstbarkeit im Meliorationsverfahren

   1. Die Vorinstanz schloss, dass der Löschung der klägerischen Dienstbarkeit im Rahmen des Meliorationsverfahrens kein (absolut) nichtiger Verwaltungsakt zugrunde liege. Nachdem diese Vorfrage negativ beantwortet worden sei, bleibe es dabei, dass das angerufene Zivilgericht mangels sachlicher Zuständigkeit für die vorliegende öffentlichrechtliche Streitigkeit auf die Klage nicht einzutreten habe (Urk. 113 S. 22). Im Einzelnen hielt sie im Wesentlichen das Folgende fest (Urk. 113 S. 11 ff.):

   2. Das ursprünglich mit dem umstrittenen Bauverbot belastete Grundstück sei im Jahr 1979 in das Meliorationsprojekt C. einbezogen worden. Bei Güterzusammenlegungen solcher Art würden den Eigentümern der vom Umlegungsperimeter umfassten Grundstücke an Stelle ihrer zerstreuten, zu kleinen ungünstig geformten Parzellen im Interesse einer rationellen Bodennutzung arrondierte, grössere und besser geformte Grundstücke zugewiesen. Grundlage bilde Art. 703 ZGB, eine öffentlichrechtliche Vorschrift des Bundes, welche die Regelung des Verfahrens solcher Bodenverbesserungsmassnahmen sowie deren Durchführung an die Kantone delegiere. Im Kanton Zürich seien die Bodenverbesserungsmassnahmen im Allgemeinen in den §§ 45 ff. LG und die Güterzusammenlegung im Besonderen in den §§ 76 ff. LG geregelt. Die Abtretung und der Erwerb von Grundstücken durch die beteiligten Eigentümer im Rahmen der Durchführung der Bodenverbesserung erfolgten nicht durch privatrechtliche Rechtsgeschäfte, sondern aufgrund einer öffentlichrechtlichen Pflicht, wofür sich der Begriff der dinglichen Subrogation etabliert habe. Soweit die Ablösung von Dienstbarkeiten im Rahmen eines öffentlichrechtlichen Parzellarordnungsverfahrens erfolge, komme ihr (laut Praxis des Bundesgerichts) neben der privatrechtlichen Ablösung gemäss Art. 736 ZGB ein eigenständiger Charakter zu. Somit sei eine Meliorationsgenossenschaft grundsätzlich befugt, über die Neubegründung Aufhebung von Dienstbarkeiten im Rahmen des Güterzusammenlegungsverfahrens Verfügungen zu treffen. Dies sei im Kanton Zürich in § 94 LG, der die Löschung von Dienstbarkeiten, die infolge der Zusammenlegung nutzlos geworden seien, vorsehe, zumindest teilweise kodifiziert (Urk. 114 S. 11 ff.).

   3. Bei der Löschung einer Dienstbarkeit anlässlich einer Melioration handle es sich um einen nicht im ZGB enthaltenen, aber von ihm dem kantonalen öffentlichen Recht vorbehaltenen Erlöschensgrund. So habe das Bundesgericht in Bezug auf die Errichtung einer Dienstbarkeit festgehalten, was entsprechend auch für das Erlöschen gelten müsse: Neben der Errichtung durch Eintragung in das Grundbuch (beruhend auf einem privatrechtlichen Rechtsgeschäft) kann eine Dienstbarkeit in Ausnahmefällen auch ausserbuchlich gestützt auf einen hoheitlichen Akt einer Behörde entstehen. Die Kantone können die ausserbuchliche Errichtung von Dienstbarkeiten in Landumlegungsverfahren durch Verwaltungsakt vorsehen. Die Meliorationsgenossenschaft verletze mit einem derartigen Entscheid die derogatorische Kraft des Bundesrechts solange nicht, als die Aufhebung einer Dienstbarkeit durch den Zweck der Güterzusammenlegung bedingt werde und nicht bloss eine Regelung nachbarschaftlicher Beziehungen ohne Zusammenhang zur Landumlegung darstelle. Die Genossenschaft habe demnach unter dem Gesichtspunkt des Meliorationszwecks zu entscheiden, ob für ein in die Melioration einbezogenes Grundstück das Bedürfnis nach Errichtung einer Dienstbarkeit bestehe ob eine existierende Dienstbarkeit aufgehoben werden solle (Urk. 114 S. 13 f.).

   4. Die Meliorationsgenossenschaft C. habe sich mit Kreisschreiben Nr.

      im Mai 1998 an die Genossenschaftsmitglieder gewandt. Das Kreisschreiben habe unter Hinweis auf § 88 und § 94 LG Angaben zur öffentlichen Auflage der Servitutenbereinigung und zur Frist für allfällige Einsprachen, zur Servitutenbereinigung an sich, zum Eigentumsübergang sowie eine Einladung zur Genossenschaftsversammlung auf den 9. Juni 1998 enthalten. Im Anzeiger von Uster und im Amtsblatt des Kantons Zürich vom 29. Mai 1998 sei die öffentliche Auflage publiziert worden. Die Meliorationsgenossenschaft habe die Vorgaben gemäss § 87 LG eingehalten, wonach die Ergebnisse der wichtigsten Vorkehren öffentlich aufzulegen seien. Gemäss § 47 Abs. 2 LG seien öffentliche Auflagen öffentlich bekanntzumachen und den Grundeigentümern schriftlich mitzuteilen. Ein Hinweis darauf, dass es zur Löschung kommen könnte, sei nicht erforderlich gewesen, sei doch dieser Vorgang mit Nichtbehandlung von Servituten genügend klar umschrieben. Die Modalitäten der dagegen möglichen Einsprache (und die Rechtsfolge der Unterlassung einer Einsprache) seien in einem eigenständigen Absatz der Publikation aufgeführt und vom nachfolgenden Absatz, der sich mit einer anderen Thematik, nämlich der Einladung der beteiligten Grundeigentümer zur Genossenschaftsversammlung vom 9. Juni 1998 befasse, klar abgegrenzt worden (Urk. 114 S. 15 f.).

   5. Der Kläger sei nicht Eigentümer des hier interessierenden, dienstbarkeitsbelasteten Grundstücks. Vom Gesetzeswortlaut her seien gemäss § 47 Abs. 2 LG nur die Grundeigentümer anzuschreiben. Auch eine systematische Auslegung führe zu keinem anderen Ergebnis. § 47 Abs. 4 LG präzisere Abs. 2, indem die Grundeigentümer (und eben nur diese) in zwei Kategorien aufgeteilt würden, in unmittelbar Betroffene und in die nicht unmittelbar Betroffenen. Selbst wenn nach dem Gesetzeszweck sogar Grundpfandberechtigte als Grundeigentümer gelten sollten, könne daraus nicht der Schluss gezogen werden, jeder dinglich Berechtigte müsse als unmittelbar betroffener Grundeigentümer gelten, denn deren Rechte seien bereits durch die Vorschriften in Art. 802 bis 804 ZGB besonders geschützt. Schliesslich habe das Bundesgericht ausdrücklich anerkannt, § 87 Abs. 2 LG (der die öffentliche Auflage der wichtigsten Vorkehren vorsehe) gebe eine genügende gesetzliche Grundlage ab, um Personen ausserhalb des Beizugsperimeters, deren beschränktes dingliches Recht sich auf ein Grundstück im Beizugsperimeter beziehe, in das Verfahren einzubeziehen (Urk. 114 S. 16 f.).

   6. Zudem sei auch in materieller Hinsicht kein besonders schwerer Mangel auszumachen. Die Meliorationsgenossenschaft C. habe in einem Schreiben vom 18. Januar 2008 die unterbliebene Übertragung der klägerischen Servitut mit der Zonenplanänderung (Freihaltezone) und der inzwischen in Kraft getretenen Verordnung A. sowie mit der aufgrund der Neuzuteilung ins Eigentum der Öffentlichkeit überführten Grundstücke, was faktisch einem Bauverbot gleichkäme, begründet. Selbst wenn dieser Ansicht nicht in jeder Hinsicht zu folgen wäre,

      handle es sich nicht um einen besonders schwerwiegenden Mangel, der offensichtlich leicht erkennbar sei. Anhaltspunkte für einen Fall von absoluter Nichtigkeit würden nicht bestehen (Urk. 114 S. 19 f.).

2. Kompetenz der Meliorationsbehörde

   1. Der Kläger spricht der Meliorationsbehörde die Kompetenz für die Ablösung von Dienstbarkeiten ab. Die Vorinstanz habe ohne weitere Begründung angenommen, dass die Bauverbotsdienstbarkeit durch den Zweck des Güterzusammenlegungsverfahrens untergegangen sei. Der gleichen irrigen Meinung seien auch die Baudirektion und das Grundbuchamt C. . Umgekehrt sei damit gesagt, dass für die Löschung von Dienstbarkeiten, die nicht durch den Zweck des Güterzusammenlegungsverfahrens untergegangen seien, auch während der Dauer eines Verfahrens die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze (insbesondere Art. 964, 965 und 736 ZGB) zu beachten seien. Damit sei die Frage zu prüfen, ob die Bauverbotsdienstbarkeit durch den Zweck des Güterzusammenlegungsverfahrens gegenstandslos geworden sei. Die Vorinstanz habe genau diese Kernfrage nicht geprüft, indem sie die Begründung der Meliorationsgenossenschaft

      C. sinngemäss zwar als fraglich bezeichnet, aber einen allfälligen Mangel als nicht besonders schwerwiegend und offensichtlich leicht erkennbar bezeichnet habe. Indem die Meliorationsgenossenschaft die Löschung verfügt habe, habe sie sich eine Kompetenz angemasst, die ihr nicht zugestanden sei (Urk. 113

      S. 5 f). Die Löschung eines beschränkt dinglichen Rechts im Grundbuch als Folge

      des Erlöschens im Zusammenhang mit einer Güterzusammenlegung sei nur möglich, wenn die Dienstbarkeit infolge der Zusammenlegung nutzlos geworden resp. wenn die Aufhebung einer Dienstbarkeit für die Erfüllung des Meliorationszwecks notwendig sei. Die Aufhebung eines Bauverbots sei für den Meliorationszweck nicht notwendig. Demzufolge sei sie nicht erloschen. § 94 Abs. 1 LG sei nicht anwendbar und die Meliorationsgenossenschaft habe nicht die Kompetenz gehabt, einen entsprechenden Beschluss zu fassen (Urk. 113 S. 9).

   2. Die Beklagten entgegnen, das Bundesgericht gehe grundsätzlich von einem weiten Kompetenzbereich der Meliorations-Organe aus. Da die Bereinigung der Dienstbarkeiten ein wesentlicher Bestandteil eines Güterzusammenlegungsver-

      fahrens sei, müssten die Meliorations-Organe die Kompetenz haben, über die Übertragung bestehender Dienstbarkeiten auf die Neuzuteilungsparzellen zu entscheiden; alles andere wäre weder verfahrensrechtlich noch sachlich sinnvoll. Der Zweck der Güterzusammenlegung sei auch nicht ausschliesslich auf die Erleichterung der landwirtschaftlichen Bewirtschaftung beschränkt. Vielmehr könnten in Verbindung mit der Verbesserung der Bewirtschaftung auch andere Zwecke verfolgt werden, namentlich raumplanerische bauliche (Urk. 123 S. 7 f.).

   3. Wie von der Vorinstanz unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung erwogen, kommt der Ablösung von Dienstbarkeiten im Rahmen eines öffentlichrechtlichen Parzellarordnungsverfahrens neben der privatrechtlichen Ablösung gemäss Art. 736 ZGB ein eigenständiger Charakter zu. Eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts liegt jedenfalls solange nicht vor, als die Aufhebung von Dienstbarkeiten durch den Zweck der Güterzusammenlegung bedingt wird und nicht bloss eine Regelung nachbarschaftlicher Beziehungen ohne Zusammenhang zur Landumlegung darstellt (Urk. 114 S. 13 f.). Die Durchführung von Bodenverbesserungsmassnahmen ist Sache der Kantone (Art. 703 Abs. 2 ZGB). Bei der Meliorationsgenossenschaft C. handelt es sich um eine Genossenschaft im Sinne von § 79 LG und Art. 703 ZGB und sie hat die Befugnis, hoheitlich über den Bestand von dinglichen Rechten zu entscheiden, auch gegen den Willen der Betroffenen (vgl. §§ 49 ff. LG). Nach § 45 Abs. 2 LG sind bei der Durchführung von Bodenverbesserungsmassnahmen öffentliche Interessen wie die Ziele der Raumplanung, des Naturund Heimatschutzes und des Gewässerschutzes bestmöglich wahrzunehmen. Die mit den Verbesserungsmassnahmen betraute Meliorationsbehörde hat somit nicht nur die Agrarstruktur zu verbessern und eine rationellere Nutzung der landwirtschaftlichen Grundstücke zu verwirklichen, sondern einhergehend auch übergeordnete Ziele, wie etwa die raumplanerischen Anliegen, umzusetzen (vgl. auch § 76 Abs. 1 lit b LG). Im vorliegenden Fall prüfte die Meliorationsgenossenschaft C. nach durchgeführter Landumlegung die auf den alten Parzellen eingetragenen Dienstbarkeiten auf ihre Notwendigkeit hin (Servitutenbereinigung, vgl. Urk 4/7). Im Rahmen dieses Prüfungsverfahrens verzichtete sie darauf, das bestehende Bauverbot zugunsten des Klägers auf die neu gebildete Parzelle der Beklagten zu übertragen. Damit traf die

      Meliorationsgenossenschaft im Bereinigungsverfahren einen Entscheid, eine öffentlichrechtliche Verfügung. Eine Einsprache im Auflageverfahren ist nicht erfolgt und daher auch keine eingehende Begründung seitens der Meliorationsgenossenschaft C. . Wie von der Vorinstanz erwähnt, erläuterte die Meliorationsgenossenschaft in einem Schreiben vom 18. Januar 2008 an den Kläger, die Übertragung der hier interessierenden Dienstbarkeit auf die Neuzuteilung sei unterblieben, da einerseits die Nutzung und Bebauung dieses Gebietes aufgrund der in der Zwischenzeit eingetretenen Zonenplanänderung (Freihaltezone) und der Verordnung A. (Erholungszone) geregelt sei, und andrerseits die Parzelle ins Eigentum der Öffentlichkeit des Staates Zürich überführt worden sei. Dies käme faktisch einem Bauverbot gleich, und allfällige Bauten für öffentliche Zwecke seien auch gemäss der Servitut SP ... nicht ausgeschlossen gewesen (Urk. 56/4). Wurde das fragliche Grundstück dem Kanton zugewiesen und war es Ziel, die Greifenseelandschaft umfassend und ungeschmälert zu erhalten, und stellt sich heraus, dass sich die Parzelle aufgrund der in der Zwischenzeit eingetretenen Zonenordnung in der Freihaltebzw. Erholungszone befindet, ist die Auffassung der Meliorationsbehörde, die Bauverbotsdienstbarkeit sei - unter dem Aspekt von raumplanerischen Interessen der Öffentlichkeit an der ungeschmälerten Erhaltung der Greifenseelandschaft hinfällig geworden und in Anwendung von § 94 LG nicht zu übertragen, vertretbar. Selbst wenn die raumplanerischen Interessen als Nebenzweck der Güterzusammenlegung gewertet würden, vermöchte das private Interesse des Klägers an der Einhaltung der Servitut das öffentliche Interesse nur beschränkt zu relativieren, da die gelöschte Servitut ausdrücklich Bauten im öffentlichen Interesse zugelassen hat (Urk. 4/5, 4/8). Damit sind jedenfalls keine Anhaltspunkte für eine offensichtliche Kompetenzüberschreitung der Meliorationsbehörde erkennbar, was für deren sachliche Zuständigkeit und gegen die absolute Nichtigkeit des Verwaltungsakts spricht.

3. Dingliche Subrogation

   1. Der Kläger moniert, dass kraft dinglicher Subrogation dingliche Rechte auf der bisherigen Bodenfläche haften bleiben und kraft dinglicher Subrogation auf das entsprechende, neu zugeteilte Grundstück übergingen. Die Vorinstanz folge

      ausdrücklich der Lehrmeinung Bänzigers, wonach die Rechte an den Parzellen des alten Bestands im Rahmen einer Melioration untergingen und an deren Stelle durch die rechtskräftige Neuzuteilung originär neue Rechte begründet würden (Bänziger, Bodenverbesserungen, rechtliche Probleme der landwirtschaftlichen Güterzusammenlegungen und der Gesamtumlegungen, Diss. Basel 1978, S. 99 f.). Damit stelle sich die Vorinstanz gegen die vom Bundesgericht in BGer 1P.44/2003 vom 6. Juni 2003, E. 3.2 ausdrücklich bestätigte bisherige Meinung, von der abzuweichen keine Veranlassung bestehe: Auch die Regel, wonach örtlich gebundene Dienstbarkeiten grundsätzlich auf demjenigen Grundstück verblieben, welches lagemässig dem alten Bestand entspreche, werde von der herrschenden Ansicht getragen (BGer 1P.44/2003, E. 3.2). Zusammenfassend, so der Kläger weiter, sei festzuhalten, dass die Löschung eines beschränkten dinglichen Rechts im Grundbuch als Folge seines Erlöschens im Zusammenhang mit einer Güterzusammenlegung nur möglich sei, wenn die Dienstbarkeit infolge der Zusammenlegung nutzlos geworden resp. die Aufhebung einer Dienstbarkeit für die Erfüllung des Meliorationszwecks notwendig sei. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz liege nicht ein ausserbuchlicher Grund für die Löschung der Dienstbarkeit vor. Denn die Aufhebung eines Bauverbots sei für den Meliorationszweck (die Verbesserung der Bodenverhältnisse zum Zwecke einer rationellen Nutzung)

      nicht notwendig, sie stehe mit diesem nicht einmal in einem Zusammenhang. Daher sei eine Löschung nur gestützt auf die allgemeinen Vorschriften des Zivilgesetzbuches (Art. 965 ff. ZGB) möglich, welche offensichtlich nicht erfüllt seien (Urk. 113 S. 10 f.).

   2. Die Beklagten machen geltend, durch die Neuzuteilung und nur durch die Neuzuteilung würden die bisherigen ortsgebundenen Dienstbarkeiten auf die Grundstücke des neuen Bestands an gleicher Lage übergehen. Diese Auffassung von dinglicher Subrogation habe das Bundesgericht im zweiten GreifenseeEntscheid (1P.44/2003, E. 3.2) ausdrücklich anerkannt und entspreche auch herrschender Lehre (Urk. 123 S. 9).

   3. Zur Frage, ob bestehende beschränkte dingliche Rechte, die örtlich gebunden sind, direkt auf die Neuzuteilungsparzelle an der gleichen Lage übergehen,

      entschied das Bundesgericht im Entscheid vom Juni 6. Juni 2003 (zweiter Greifensee-Entscheid) Folgendes: Nach herrschender Lehre bewirkt die Neuzuteilung von Grundstücken im Rahmen einer Güterzusammenlegung keine Expropriation verbunden mit einer Impropriation. Sie sieht darin einen enteignungsähnlichen Tatbestand, der dadurch gekennzeichnet ist, dass die Rechtsänderung durch die Neuzuteilung in Rechtskraft erwächst, was als sog. dingliche Subrogation verstanden wird. Bestehende beschränkte dingliche Rechte, jedenfalls soweit sie örtlich gebunden sind, gehen auf die neu gebildeten Parzellen über. Und weiter: Auch die Regel, wonach örtlich gebundene Dienstbarkeiten grundsätzlich auf demjenigen Grundstück verbleiben, welches lagemässig dem alten Bestand entspricht, wird von der herrschenden Ansicht getragen (BGer 1P.44/2003 vom

      6. Juni 2003, E. 3.2 mit Hinweisen). Die Personaldienstbarkeit ist örtlich gebunden. Allerdings erfolgt auch der als dingliche Subrogation bezeichnete Eigentumsübergang an den im Zuge einer (öffentlichrechtlichen) Landumlegung neu gebildeten Grundstücken aussergrundbuchlich (BSK ZGB II-Laim, Art. 656 N 43), was auch für die durch dingliche Subrogation übertragenen Dienstbarkeiten gilt (Rey, Berner Kommentar, Die Grunddienstbarkeiten, Systematischer Teil, N 330 ff.). Die Rechte gehen jedoch nicht unabhängig von den Handlungen der Meliorationsorgane automatisch auf den neuen Bestand über. Die örtlich gebundenen Rechte, welche auf den Erwerber des bisher belasteten Landes übergehen sollen, müssen - das ergibt sich aus der Natur der Rechte auf die neuen Grundstücke gelegt werden, die den Boden umfassen, der schon bisher belastet war (Huber, in: ZBGR 69/1988, S. 254, 257). Dass die beschränkten dinglichen Rechte eo ipso der den neuen Parzellen anfallen vergleichbar dem erbrechtlichen Anfall im Zivilrecht, wie der Kläger vorträgt (Urk. 113 S. 8), lässt sich der bundesgerichtlichen Erwägung nicht entnehmen. Auch die Bestimmung von § 94 Abs. 1 LG spricht im Ingress von der Neuordnung der Rechte an Grundstücken.

   4. Der Kläger behauptet weder die Nichtübertragung sei aufgrund eines Versehens bzw. Vergessens der Meliorationsbehörde erfolgt, noch offeriert er entsprechende Beweismittel. Gegenteils mutmasst er, die Personaldienstbarkeit sei anlässlich der Bereinigung der Dienstbarkeiten vorsätzlich 'untergegangen worden' (Urk. 55 S. 9), was für eine willentliche Handlung und gegen ein Versehen spricht.

      Es ist daher von einer gewollten Nichtübertragung der Dienstbarkeit auszugehen. Diese Nichtübertragung bzw. Ablösung steht, wie ausgeführt, in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Meliorationszweck. Die Rechtsänderung ist, da keine Einsprache erfolgte, mit dem Antritt des neuen Besitzstandes eingetreten. Die nachfolgende Löschung im Grundbuch, deren Voraussetzungen (Legitimation zur Anmeldung, einzureichende Belege usw.) das kantonale Recht regelt, hat daher nur deklaratorische Bedeutung (Haab, Zürcher Kommentar, Art. 656 ZGB N 55). Die erforderlichen Belege für den Rechtsgrundausweis richteten sich nach Art. 18 Abs. 2 lit. e aGBV, mit anderen Worten bildeten die Meliorationsunterlagen die Rechtsgrundausweise, mithin Beleg (Urk. 114 S. 20). Die Löschung der Personaldienstbarkeit erforderte deshalb weder die vom Kläger monierte schriftliche Vereinbarung der Parteien nach Art. 732 ZGB, noch eine schriftliche Erklärung des Dienstbarkeitsberechtigten (Urk. 113 S. 11). Auch unter diesem Gesichtspunkt erscheint der hier in Frage stehende Verwaltungsakt nicht als nichtig.

4. Rechtsstellung

   1. Der Kläger macht zunächst geltend, dass er in das Verfahren hätte einbezogen werden müssen. Die Vorinstanz weise zurecht darauf hin, dass im vorliegenden Fall § 88 Abs. 1 LG zur Anwendung gelange. Danach seien im Zusammenlegungsgebiet sämtliche Dienstbarkeiten, Grundlasten, vorgemerkten und angemerkten Rechte zu erheben. Die Vorinstanz ziehe aus § 88 Abs. 2 LG jedoch den falschen Umkehrschluss, wonach die betroffenen Dienstbarkeitsberechtigten bei Anwendung von § 88 Abs. 1 LG nicht in das Verfahren einbezogen werden müssten. Im vorliegenden Fall sei § 88 Abs. 2 LG direkt anwendbar und das Grundbuchamt hätte ihn, den Kläger, in die Bereinigung des Grundbuchs einbeziehen müssen. Zweitens hätte das Grundbuchamt zumindest Anzeige über die erfolgte Löschung machen müssen im Sinne von Art. 969 ZGB. Diese Anzeige an den Dienstbarkeitsberechtigten habe nicht einfach durch eine Publikation in amtlichen Blättern, mit dem Hinweis, dass den beteiligten Grundeigentümern ein Kreisschreiben zugestellt worden sei, ersetzt werden können (Urk. 113 S. 13 ff.).

   2. Die Vorinstanz hat dargelegt, dass sich der Einbezug des Klägers nach den öffentlichrechtlichen Normen richtet. Gemäss § 87 Abs. 2 LG sind die wichtigen

      Vorkehren öffentlich aufzulegen, gegen welche Einsprache erhoben werden kann. Die Vorinstanz ist auf die massgeblichen Verfahrensbestimmungen eingegangen und hat geschlossen, dass sich gestützt auf die gesetzlichen Normen kein Anspruch des Klägers auf explizite Information ableiten lässt (Urk. 114 S. 15 ff.). Dieser Auffassung ist zu folgen. Zwar gilt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, dass sich der Kreis der an einer Güterzusammenlegung beteiligten Personen keineswegs bloss auf die Eigentümer von im Perimeter gelegenen Grundstücken beschränkt. Dazu gehören insbesondere auch beschränkt dinglich Berechtigte, deren Rechte sich auf Grund und Boden im Beizugsgebiet beziehen, und Eigentümer der an den Perimeter angrenzenden Grundstücken, soweit sie von der Landumlegung betroffen sind. Sie sind als Beteiligte im weiteren Sinne zu betrachten und in das Verfahren miteinzubeziehen, damit sie ihre Interessen wirksam wahrnehmen können. Dabei gibt, so das Bundesgericht, § 87 Abs. 2 LG eine genügende gesetzliche Grundlage für den Einbezug von Personen ausserhalb des Perimeters, deren beschränktes dingliches Recht sich auf den Beizugsperimeter bezieht, ab (vgl. BGer 1P.152/2002 vom 4.07.2002, E. 5). Mit Bezug auf die vorliegende Streitfrage lässt sich, wie die Vorinstanz festgehalten hat (Urk. 114 S. 17), weder durch grammatikalische noch durch systematische Auslegung ein Anspruch daraus ableiten, dass den Dienstbarkeitsberechtigten im Zusammenlegungsverfahren gleich wie den Grundeigentümern schriftlich von den öffentlichen Auflagen im Sinne von § 47 LG Mitteilung gemacht wird. Auch ist entgegen der klägerischen Auffassung für die Erhebung der Rechte nicht § 88 Abs. 2 LG anwendbar, sondern § 88 Abs. 1 LG, da was nicht bestritten ist - über den alten Bestand das Grundbuch bestanden hat. Die Rechte der Dienstbarkeitsberechtigten richten sich nach § 88 Abs. 3 LG, der die Einsprachemöglichkeit regelt. Lässt sich aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen kein Anspruch auf direkte Information ableiten, kann das auch nicht zur Annahme eines schwerwiegenden Verfahrensfehlers bzw. zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts führen.

   3. Der Einwand, das Grundbuchamt hätte zumindest eine Anzeige über die erfolgte Löschung zustellen müssen, ist nicht stichhaltig. Die Verletzung der allgemeinen der spezifischen Anzeigepflicht im Sinne von Art. 969 ZGB kann die Haftbarkeit des Staates für daraus entstehenden Schaden nach sich ziehen. Die

      Unterlassung einer Anzeige hat jedoch keinen Einfluss auf die Gültigkeit der getroffenen Verfügung (BSK ZGB II-Schmid, Art. 969 N 2). Hat die Unterlassung der Anzeige keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Verfügung, so wäre selbst bei Anwendung von Art. 969 ZGB letztere nicht nichtig.

   4. Unter verfassungsmässigen Gesichtspunkten ist entscheidend, dass die Meliorationsgenossenschaft das Gebot der Rechtsgleichheit eingehalten hat. Der Kläger macht nicht geltend, dass eine andere dienstbarkeitsberechtigte Partei direkt schriftlich informiert worden sei. Vor Vorinstanz führte er zwar aus, dass das Wohnrecht zugunsten von D. und E. unverändert auf die Neuzuteilungsparzelle verlegt worden sei (Urk. 2 S. 9, Urk. 55 S. 12). Daraus zu schliessen, dass das betroffene Ehepaar direkt informiert worden sei, lässt sich der Grundbuchanmeldung (Beilage Urk. 4/6 S. 5 lit. C) nicht entnehmen. Auch aus der Noveneingabe vom 24. Februar 2014 geht nicht hervor, dass die Meliorationsbehörde den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt hätte (Urk. 118, 120/1-3). Der Kläger trägt vor, er habe zufälligerweise aufgrund eines im Zürcher Oberlän- der / Anzeiger von Uster vom tt. Februar 2014 im Zusammenhang mit der Ausschreibung eines Bauprojekts der Nebenintervenientin gesehen, dass auf dem benachbarten Grundstück zu den streitbetroffenen Parzellen Kat. Nr. und eine Personaldienstbarkeit - Bauverbot zugunsten des Staates Zürich, welche am 16.1.1936 errichtet worden sei, nach wie vor im Grundbuch eingetragen sei. Die tatsächliche und rechtliche Ausgangslage bei den betroffenen Parzellen habe sich bei der Melioration exakt gleich verhalten. Die Parzellen lägen direkt nebeneinander, in der gleichen Zone, unmittelbar am Wasser. Die Rechte (Bauverbot) seien in beiden Fällen seit Jahrzehnten im Grundbuch eingetragen. Einziger Unterschied: berechtigt sei in einem Fall eine private (juristische) Person, im anderen der Staat Zürich. Daraus sei abzuleiten, dass absolut identische Fälle ungleich behandelt würden (Urk. 118 S. 2 ff.).

      Im Berufungsverfahren sind Noven nur nach den Bestimmungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Die Angabe des Klägers, es sei ihm nicht zuzumuten, dass er die Grundbuchblätter auch nicht-streitbetroffener Parzellen auf allfällige entsprechende Dienstbarkeitseinträge absuche, und erst aufgrund des Baugesuchs

      habe er Einsicht ins Grundbuch genommen (Urk. 118 S. 3), ist in Anbetracht der Novenrechtsbeschränkung im Berufungsverfahrens nicht zulässig, da die entsprechende Grundbuchanmeldung bereits am tt. Februar 2003 erfolgte

      (Urk. 120/3d). Doch selbst wenn auf die Noveneingabe einzugehen wäre, erhellt

      aus den eingereichten Beilagen (Urk. 120/1-3), dass erstens die Meliorationsbehörde C. anordnete, das fragliche Bauverbot SP im Rahmen der Bereinigung der Servitute auf die Neuzuteilungsparzelle zu verlegen (Urk. 120/3c). Und zweitens, dass das eingetragene Bauverbot auf Anmeldung der Stadt Uster im Zusammenhang mit dem teilweisen Vollzug der Melioration C. nachgeführt worden ist und dass sich die Nachführung auf die nachgeführte Mitteilung an die Grundeigentümerin gestützt hat (Urk. 120/3a). Dass die Mitteilung direkt an die dienstbarkeitsberechtigte Partei erfolgt ist, lässt sich den Unterlagen nicht entnehmen. Eine rechtsungleiche Behandlung durch die Meliorationsbehörde ist daher nicht erkennbar.

   5. Die Vorinstanz erwog, von besonderer Bedeutung sei der Umstand, dass der Kläger als Eigentümer eines anderen betroffenen Grundstücks (Ortsteil

      F. ) selber Mitglied der Meliorationsgenossenschaft gewesen sei. Der Kläger anerkenne denn auch, dass er als direkter Adressat des Kreisschreibens Nr. bezüglich dieses seines Grundstücks die beabsichtigte Bereinigung der Grunddienstbarkeiten zu prüfen gehabt habe. Selbst wenn die Vorstandmitglieder weitgehend ehrenamtlich tätig gewesen seien, müsse von diesen verlangt werden, dass ihnen auch bewusst sei, über welche Dienstbarkeitsrechte der Kläger verfügt habe und ein allfälliges Vergessen sei unbehelflich. Da dem Kläger das Kreisschreiben Nr. . tatsächlich zugestellt worden sei, könne er sich heute nicht auf den Standpunkt stellen, er habe dieses nur als Grundeigentümer würdigen müssen, er hätte dies auch als betroffener Dienstbarkeitsberechtigter tun müssen. Daher könne nicht von einem ganz gewichtigen Verfahrensfehler, namentlich keiner Verletzung der klägerischen Mitwirkungsrechte ausgegangen werden und die Nichtigkeit sei zu verneinen (Urk. 114 S. 18 f.).

   6. Der Kläger widerspricht. Das Kreisschreiben wende sich ausdrücklich nur an die Grundeigentümer. Irgendwelche Rechte und Pflichten von PersonalDienstbarkeitsberechtigten seien überhaupt nicht erwähnt. Als Grundeigentümer in F. angesprochene Partei habe er überhaupt keine Veranlassung gehabt, aufgrund dieses Kreisschreibens anzunehmen, dass sein dingliches Personalrecht auf den Parzellen an der in C. ohne weiteres gelöscht werde. Dies sei aus sachenrechtlicher Sicht nicht möglich. Da jedes dingliche Recht gegen- über jedermann absolut wirke und vorliegend die bekannte Personaldienstbarkeit auch im Grundbuch eingetragen gewesen sei, habe der Berechtigte (Kläger) darauf vertrauen können, dass er jedenfalls kontaktiert werden müsste, wenn sein Recht durch die Melioration berührt würde. Er habe eben gerade nicht wissen müssen, dass er mit der Zustellung des Kreisschreibens Nr. anderes als den dinglichen Rechtsbestand seiner Parzelle in F. zu prüfen gehabt habe. Auch hätte die Einsicht in die bereinigten Servitute nichts gebracht. Die Personaldienstbarkeit Bauverbot sei im Meliorationsverfahren nicht zu bereinigen, also habe sie in der öffentlich aufliegenden Übersicht nicht erwähnt sein können (Urk. 113 S. 16 f.).

   7. Es ist unbestritten, dass der Kläger im Besitz des Kreisschreibens Nr. war. Das Kreisschreiben wies unter Hinweis auf § 88 und § 94 LG darauf hin, dass die bereinigten und neu errichteten Servitute öffentlich aufliegen. Dienstbarkeitsberechtigte waren daher auch wenn das Kreisschreiben nur an die Genossenschaftsmitglieder bzw. die Grundeigentümer adressiert war (Urk. 4/7) sinngemäss ebenso angesprochen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, erlangte der Kläger dadurch einen für die Wahrung seiner Rechte ausreichenden Kenntnisstand (Urk. 114 S. 19). Aus dem Umstand, dass die Dienstbarkeit auch weiterhin im Grundbuch eingetragen war und zwar auch im Zeitpunkt als der Nebenintervenient sein Baugesuch gestellt hat, wie der Kläger vorbringt (Urk. 113

      S. 17), kann letzterer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dass für eine gewisse

      Zeit die faktische und die buchmässige Rechtslage nicht übereinstimmen, liegt am Güterzusammenlegungsverfahren als solchem, bei dem zwischen dem Antritte des neuen Besitzstandes und der grundbuchlichen Behandlung oft mehrere Monate, wenn nicht sogar Jahre liegen (Haab, a.a.O., Art. 656 N 56).

5. Rechtssicherheit

   1. Die Vorinstanz erwog, die Rechtssicherheit wäre näher zu prüfen, wenn eine Anordnung bzw. Unterlassung der Meliorationsbehörde des Grundbuchamtes vorläge, die an einem besonders schweren, offensichtlichen zumindest leicht erkennbaren Mangel leiden würde. Hervorzuheben sei, dass die Klage erst rund neun Jahre nach dem Besitzesantritt eingereicht worden sei. Da dem Kläger während des Meliorationsverfahrens die gesetzlich vorgesehenen Verfahrensrechte zugestanden seien, wäre die Rechtssicherheit erheblich gefährdet, wenn nunmehr damals getroffene Anordnungen umgestossen würden. Die Annahme der Nichtigkeit liesse sich vor diesem Hintergrund nicht rechtfertigen (Urk. 114

      S. 21).

   2. Der Kläger moniert, die Frage nach der Rechtssicherheit stelle sich so gar nicht. Die Beklagten hätten gar keinen Anspruch auf Rechtssicherheit, da der bekannte Eintrag (Löschung der Servitut) ohne gültigen Rechtsgrund und ohne Verfügung durch eine verfügungsberechtigte Person erfolgt sei. Kein gutgläubiger Dritter allein dies sei entscheidend habe seit der Löschung Rechte am belasteten Grundeigentum erworben, wofür er gestützt auf Art. 973 Abs. 1 ZGB zu schützen wäre (Urk. 113 S. 21 f).

   3. Es entspricht konstanter Praxis, dass Nichtigkeit, d.h. absolute Unwirksamkeit einer Verfügung nur angenommen wird, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer wiegt, wenn er offensichtlich zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird (BGE 132 II 21). Es geht nicht um einen Anspruch der Beklagten auf Rechtssicherheit. Vielmehr ist eine Interessenabwägung zwischen dem Interesse an der Rechtssicherheit und dem Interesse an der richtigen Rechtsanwendung erforderlich (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, N 956). Gegen die Annahme der Nichtigkeit spricht der Umstand, dass die öffentlichrechtliche Verfügung nach dem Ausgeführten weder mit besonders schwerwiegenden Zuständigkeitsbzw. Verfahrensfehlern behaftet ist, noch schwerwiegende inhaltliche Mängel aufweist. Zudem standen dem Kläger die gesetzlich vorgesehenen Verfahrensrechte zu, es kann auf die erstinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 113 S. 21).

6. Zusammenfassung

   Nach dem Gesagten sind die Vorbringen in der Berufung unbegründet. Der vom Kläger gerügte Verwaltungsakt, auf den sich die Löschung der Personaldienstbarkeit SP ... im Grundbuch stützte, ist nicht als absolut nichtig zu qualifizieren. Das Zivilgericht ist damit an den Entscheid im öffentlich rechtlichen Verfahren,

   d.h. an die in Rechtskraft erwachsene Löschung der Personaldienstbarkeit gebunden. Die vorliegende Streitigkeit wurde vom Bundesgericht zur Prüfung der (öffentlich rechtlichen) Vorfrage der Nichtigkeit des Entscheids der Meliorationsbehörde und zur Beurteilung der Grundbuchberichtigungsklage an die Vorinstanz zurückgewiesen. Das Bundesgericht verlangte mit anderen Worten eine materielle Beurteilung der Klage. Demzufolge ist in Abweichung von der Vorinstanz, welche einen Nichteintretensentscheid gefällt hat - die Klage um Berichtigung des Grundbuches bzw. um Feststellung, dass die Löschung der Dienstbarkeit SP ... durch das Grundbuchamt zu Unrecht erfolgt sei, abzuweisen. Das Grundbuchamt C. ist entsprechend Dispositiv-Ziffer 2 des angefochtenen Beschlusses anzuweisen.

7. Auf die eventualiter erhobene Widerklage ist bei diesem Ausgang nicht weiter einzugehen.

1. Der Kläger verlangt im Sinne eines Eventualbegehrens Gerichtskosten von Fr. 6'000.-, welche zu einem Viertel auf die Staatskasse zu nehmen seien und eine Reduktion der Prozessentschädigung des erstinstanzlichen Verfahrens auf

   Fr. 7'275.- (Urk. 113 S. 2). Er begründet dies wie folgt:

   1. Die Vorinstanz habe eine einzige Subsumtion vorzunehmen bzw. Frage zu prüfen gehabt und sie habe sich dabei weitgehend wörtlich an die bundesgerichtlichen Ausführungen anlehnen bzw. teilweise den eigenen aufgehobenen Entscheid verwenden können, weshalb die Auffassung, dass die Gerichtsgebühr nicht um die Hälfte zu reduzieren sei, nicht zutreffe. Hinzu komme, dass die Bestimmung von § 4 Abs. 2 aGebV überhaupt nicht berücksichtigt worden sei. Auch sei die Kostenauflage für den Beschluss betreffend Bevollmächtigung von Rechtsanwalt X. nicht gerechtfertigt. Die rechtskundigen Beklagten hätten bereits an der Sühnverhandlung den Einwand der angeblich ungenügenden Bevollmächtigung vorbringen müssen. Sie hätten treuwidrig gehandelt. Da das Gericht erst auf Antrag der Beklagten und nicht bereits bei Klageeinreichung über die gehörige Bevollmächtigung entschieden habe, habe es sich ebenfalls gegen Treu und Glauben verhalten, was nicht zu Lasten des Klägers gehen dürfe. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz das beklagtische Unterliegen in Bezug auf das vom Kläger gestellte Gesuch um Erlass einer vorsorglichen, superprovisorischen Massnahme zu gewichten vergessen habe. Die Vormerkung bestehe nun seit 4 ½ Jahren und werde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Sache durch das Bundesgericht rund ein halbes Dutzend Jahre bestanden haben

      (Urk. 113 S. 22 ff.). Betreffend die Prozessentschädigung hält der Kläger eine

      Halbierung auf Fr. 9'700.-, welche um einen Viertel zu reduzieren sei, als angemessen (Urk. 113 S. 27 ff.).

   2. Die Beklagten widersetzen sich der Umverteilung der Kostenund Entschä- digungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens (Urk. 123 S. 16 ff.).

1. Das Obsiegen und Unterliegen im Sinne von § 64 Abs. 2 ZPO/ZH wird in der Regel entsprechend den gestellten Begehren gewichtet. Dabei entscheidend ist, ob eine Partei in der Hauptsache durchdringt. Der Kläger hat im vorinstanzlichen Verfahren zwei Hauptbegehren gestellt (Urk. 2 S. 2, Urk. 55 S. 4), mit denen er unterliegt. Dass dem superprovisorischen Begehren seinerzeit entsprochen wurde, ändert am Gesamtergebnis nichts. Die vollumfängliche Kostenauferlegung ist daher zu bestätigen.

2. Die Gerichtsgebühr berechnet sich nach der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 (aGebV). Im Rahmen dieser Verordnung steht dem Gericht ein weites Ermessen zu. Der Kläger selbst geht von einem Streitwert von Fr. 300'000.- und einer vollen Gerichtsgebühr von

Fr. 16'750.aus (Urk. 113 S. 23). Das Bundesgericht hatte zwar vorgegeben, die Frage der Nichtigkeit des Verwaltungsakts zu prüfen, die Vorinstanz hatte sich aber detailliert mit den in diesem Zusammenhang aufgeworfenen öffentlichrechtlichen Fragen zu befassen. Wie zu zeigen war, ist die Grundbuchberichtigungsklage abzuweisen, weshalb der von der Vorinstanz und auch vom Kläger erwähnte Reduktionsgrund von § 10 Ab. 1 aGebV nicht zur Anwendung käme (Urk. 113

S. 23, Urk. 114 S. 24). Eine Reduktion wäre indes auch gestützt auf § 4 Abs. 2 aGebV möglich gewesen, wobei es sich um eine Kann-Vorschrift handelt. Insgesamt liegt der Entscheid in Bezug auf die Höhe der Gerichtsgebühr im Rahmen des Ermessens der Erstinstanz. Was den Beschluss betreffend Bevollmächtigung von Rechtsanwalt X. angeht, so hatte sich die Vorinstanz im nämlichen Beschluss vom 26. April 2010 ausführlich damit auseinanderzusetzen, ob eine gehörige Prozessvollmacht vorliegt, und sie hatte die Kostenund Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vorbehalten, in welchem der Kläger als unterliegende Partei gilt (Urk. 34 S. 8). Die Rüge, die rechtskundigen Beklagten hätten bereits an der Sühnverhandlung den Einwand der angeblich ungenügenden Bevollmächtigung vorbringen müssen, geht fehl, da die gehörige Bevollmächtigung eine Prozessvoraussetzung und durch das Gericht von Amtes wegen zu prüfen ist (§ 108 ZPO/ZH). Aus dem Umstand, dass das Gericht erst auf Antrag der Beklagten (Urk. 28) und nicht bereits bei Klageeinreichung über die gehörige Bevollmächtigung entschieden hat, kann der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Gerichtsgebühr von Fr. 13'000.ist somit zu bestätigen.

1. Die Prozessentschädigung ermittelt sich nach der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV). Im Rahmen dieser Verordnung steht dem Gericht wiederum ein weites Ermessen zu. Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe § 2 Abs. 3 aAnwGebV nicht berücksichtigt, wonach offensichtliche Missverhältnisse zwischen dem notwendigen Zeitaufwand und dem Streitwert bzw. Streitinteresse zu berücksichtigen seien. Er führt mitunter aus, dass die Beklagten in allen früheren Verfahren dafür gehalten hätten, dass die zivilen Gerichte nicht zuständig seien. Da das Gericht die Zustän- digkeit von Amtes wegen zu prüfen habe, hätten sie sich unter dem Aspekt des notwendigen Zeitaufwandes nicht äussern müssen. In der Sache selbst hätten

   sich die Beklagten auf die Behauptung beschränken können und sollen, die Servitut sei zu Recht gelöscht worden. Die Argumente seien bereits im Rekursverfahren vor dem Bezirksrat erwähnt worden. Die Beklagten beschränkten sich darauf, zu behaupten und zu belegen, dass die Mitwirkungsrechte des Klägers im Meliorationsverfahren genügend gewahrt worden seien und § 94 LG eine genügende Rechtsgrundlage für die Löschung einer Personaldienstbarkeit biete. Mehr sei nicht zu tun gewesen. Zudem könne der vorinstanzlichen Auffassung, wonach sich für die Eingabe der Beklagten zur gehörigen Prozessvollmacht, die Teilnahme an der Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung sowie für die Duplik ein Zuschlag von insgesamt 35 % zur Grundgebühr rechtfertige, nicht gefolgt werden. (Urk. 113 S. 27 ff.).

2. Bei einem Streitwert von Fr. 300'000.resultiert eine volle Prozessentschä- digung von Fr. 19'400.-. Die vorliegende Klage ist eine vermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne der Gebührenverordnung, auch wenn der Kläger ideelle Interessen vertritt (Urk. 113 S. 28). Die Beklagten sind als Grundeigentümer in ihren Vermögensinteressen betroffen. Der Kläger selbst hat den Streitwert, wie erwähnt, mit Fr 300'000.beziffert (Urk. 2 S. 14). Dass ein Streitwert in dieser Höhe entsprechend hohe Kostenund Entschädigungen nach sich ziehen würde, war voraussehbar. Gerade angesichts des hohen Kostenund Entschädigungsrisikos geht der Einwand, dass sich die Beklagten bzw. deren Rechtsvertreter nicht nur knapp zu äussern gehabt hätten, nicht zuletzt unter dem Aspekt der sorgfältigen und gewissenhaften Berufsausübung bzw. der Interessenwahrung der eigenen Klientschaft durch die Rechtsvertreter (Art. 12 lit. a BGFA), fehl. Eine Reduktion auf die Hälfte der Prozessentschädigung ist daher nicht angezeigt. Im Übrigen liegt der auf 35 % veranschlagte Zuschlag für die Eingabe der Beklagten zur gehörigen Prozessvollmacht, die Teilnahme an der Referentenaudienz/Vergleichsverhandlung sowie für die Duplik im Rahmen des weiten Ermessens. Vertretbar ist, dass die Rechtsschrift für die Bevollmächtigung von Rechtsanwalt

   X. mit einem Zuschlag belegt wurde. Dass beide Parteien mit der Vergleichsverhandlung einverstanden waren, ändert an der Entschädigungspflicht der unterliegenden Partei nichts. Und da der Kläger eine Replik eingereicht hatte,

   stand den Beklagten das Duplikrecht zu. Der vorinstanzliche Betrag von Fr. 26'200.ist daher nicht zu beanstanden.

3. Der Kläger unterliegt vollumfänglich (vgl. oben Ziff. 2.1), weshalb die Parteientschädigung auch nicht um einen Viertel zu reduzieren ist.

1. Nach dem Gesagten ist das erstinstanzliche Kostenund Entschädigungsdispositiv (Dispositiv-Ziff. 3-5) zu bestätigen.

2. Der Kläger ist auch für das Berufungsverfahren für kostenund entschädigungspflichtig zu erklären (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Für das Verfahren vor Obergericht kommen die Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) und die Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV) vom 8. September 2010 zur Anwendung. Der Streitwert ist in Übereinstimmung mit dem Kläger und der Vorinstanz auf Fr. 300'000.zu veranschlagen. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist nach § 12 Abs. 1 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG festzusetzen. Die Prozessentschädigung für die Beklagten 1 und 2 ist in Anwendung von § 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AnwGebV auf insgesamt Fr. 6'500.zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer festzulegen. Mit Bezug auf den Nebenintervenienten gilt, dass gemäss der bundesgerichtlichen Praxis keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Jenny, in: Sutter/Somm-Hasenböhler, ZPO Komm., Art. 106

N 19; ebenso: Adrian Urwyler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 106 N 9).

Es wird erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Das Grundbuchamt C. wird angewiesen, die gemäss Präsidialverfügung des Bezirksgerichts Uster vom 28. Oktober 2009 zugunsten des Klägers und zulasten der im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstücke, Grundbuchamt C. , Kat.-Nr. , Grundbuch Blatt (Stadt Uster), und Kat.-Nr. , Grundbuch Blatt (Kanton Zürich), im Sinne von Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB vorläufig eingetragene Personaldienstbarkeit C. SP ...: Bauverbot, dat. tt.mm.1933, zu löschen.

3. Das erstinstanzliche Kostenund Entschädigungsdispositiv (Dispositv-Ziff.

   3-5) wird bestätigt.

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 15'000.festgesetzt.

5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden dem Kläger auferlegt und mit seinem Kostenvorschuss verrechnet.

6. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten 1 und 2 für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 7'020.zu bezahlen.

7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, den Nebenintervenienten und an das Bezirksgericht Uster, sowie nach Eintritt der Rechtskraft in Dispositiv-Ziff. 2 an das Grundbuchamt C. , je gegen Empfangsschein.

   Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Vorinstanz zurück.

8. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen)

   Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

   Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

   Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 300'000.-.

   Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

   Zürich, 19. August 2014

   Obergericht des Kantons Zürich

   1. Zivilkammer

Die Präsidentin:

Dr. L. Hunziker Schnider

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Notz

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