Die Beklagte macht geltend, gemäss dem massgebenden Art. 731b OR müsse der Richter versuchen, die notwendigen Massnahmen zu ergreifen, um die Gesellschaft wieder funktionsfähig zu machen. Nur wenn dies aussichtslos sei, könne als ultima ratio deren Auflösung ins Auge gefasst werden. Bei ihr bestehe das Problem darin, dass ihr Mitgliederbestand auf vier gesunken sei. Es stünden sich jeweils je zwei Genossenschafter gegenüber, weshalb jegliche Beschlussfassung blockiert sei, welche auf eine Erhöhung der Mitgliederzahl auf die gesetzlich vorgeschriebene Mindestzahl von sieben Personen hinziele. Sei die Mitgliederzahl unter sieben gesunken, liege nun aber ein Mangel in der Organisation der Gesellschaft vor. Die Vorschriften des Aktienrechts im Sinne des Art. 731b OR seien entsprechend anwendbar. Der Gesetzgeber habe bei dieser Norm ausdrücklich auch Pattsituationen im Visier gehabt.
Art. 831 Abs. 1 aOR bestimmt, dass bei der Gründung einer Genossenschaft mindestens sieben Mitglieder beteiligt sein müssen. Sinkt in der Folge die Zahl der Genossenschafter unter diese Mindestzahl oder fehlt es der Genossenschaft an den notwendigen Organen, so kann der Richter auf Begehren eines Genossenschafters oder eines Gläubigers die Auflösung verfügen, sofern die Genossenschaft nicht binnen angemessener Frist den gesetzmässigen Zustand wiederherstellt (Art. 831 Abs. 2 aOR). Da die Beklagte wie bereits erwähnt nur noch über vier Mitglieder verfügt, wären die Voraussetzungen für ihre Auflösung nach Art. 831 Abs. 2 aOR grundsätzlich erfüllt.
Per 1. Januar 2008 ist indes die sogenannte kleine Aktienrechtsrevision in Kraft getreten. Sie führte unter anderem zur Schaffung einer einheitlicheren Ordnung für die Behebung und Sanktionen sämtlicher Mängel in der gesetzlich vorgeschriebenen Organisation einer juristischen Person. Der revidierte Art. 831 OR sieht wie das bisherige Recht eine Mindestzahl von sieben Genossenschaftern vor, die eine Genossenschaft gründen können. Daran hat sich mit der Revision nichts geändert. Dagegen wurde Art. 831 Abs. 2 OR geändert. Er lautet nunmehr wie folgt:
„Sinkt in der Folge die Zahl der Genossenschafter unter diese Mindestzahl (von sieben Mitgliedern), so sind die Vorschriften des Aktienrechts über Mängel in der Organisation der Gesellschaft entsprechend anwendbar“.
Das Genossenschaftsrecht verweist mithin auf das Aktienrecht, das gemäss Art. 731b OR für einen Mangel in der Organisation dem Richter folgende Befugnisse einräumt:
Der Richter kann entweder
der Gesellschaft unter Androhung ihrer Auflösung eine Frist ansetzen, binnen derer der rechtmässige Zustand wieder herzustellen ist (Ziffer 1)
das fehlende Organ oder einen Sachwalter ernennen (Ziffer 2)
die Gesellschaft auflösen und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnen (Ziffer 3)
Vorab ist zu prüfen, ob das neue Recht auf den vorliegenden Fall anwendbar ist, weil das Verfahren im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts
(1. Januar 2008) bereits rechtshängig war.
Die Vorinstanz hat dies zu Recht bejaht. Die Parteien vertreten dieselbe Auffassung. Gemäss Art. 1 Abs. 2 ÜBest der Änderung vom 16. Dezember 2005 (nachfolgend ÜBest) sind die Bestimmungen des neuen Gesetzes mit dessen Inkrafttreten auf bestehende Gesellschaften anwendbar. Für bereits hängige gerichtliche
Verfahren sind in den Übergangsbestimmungen keine Anhaltspunkte zu finden, welches Recht in diesem Fall anwendbar wäre.
In intertemporalrechtlicher Hinsicht gilt für die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer Änderung der Rechtsgrundlagen Anwendung findet, der Grundsatz, dass diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 125 V 42 E. 2b S. 4 4, 123 V 70 E. 2 S. 71, 121 V 97 E. 1a S. 100).
Diese auf einmalige und abgeschlossene Ereignisse zugeschnittene intertemporalrechtliche Grundregel der Nichtrückwirkung wird ergänzt durch den Grundsatz der zulässigen unechten Rückwirkung des neuen Rechts auf zeitlich offene Dauersachverhalte. Von unechter Rückwirkung wird gesprochen, wenn bei der Anwendung des neuen Rechts auf Verhältnisse abgestellt wird, die schon unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim Inkrafttreten des neuen Rechts noch andauern (BGE 114 V 150 E. 2b S. 151 ; vgl. auch BGE 126 V 134
E. 4a S. 135 , 122 V 405 E. 3b/aa S. 408 f. mit Hinweisen). Eine solche unechte Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen ( BGE 126 V 134 E. 4a S. 135 , 122 V 6 E. 3a S. 8 mit Hinweisen).
Der intertemporalrechtliche Grundsatz der Nichtrückwirkung (siehe auch Art. 1 Abs. 1 ÜBest) erfasst demnach sogenannte Dauertatbestände nicht. Letztere sind gerade im Gesellschaftsrecht von grosser Bedeutung. Somit richtet sich die Organisation und die Rechtsstellung der beteiligten Personen vom Zeitpunkt des Inkrafttretens an grundsätzlich nach neuem Recht (Botschaft zur Revision des OR, BBl 2002 III 3247 Ziffer 2.4). Die in Frage stehenden Art. 831 Abs. 2 OR und
Art. 731b OR sind damit seit 1. Januar 2008 anwendbar, auch wenn der Mangel schon vorher bestanden hat (LORANDI, AJP 11/2008, 1379 f.). Mithin ist das Auflö- sungsbegehren nach den revidierten Rechtsnormen zu beurteilen.
Die Beklagte liess vor Vorinstanz mit Eingabe vom 19. August 2008 den Antrag stellen, es seien F. , G. , H. , I. , J. und K. neu in die Beklagte aufzunehmen (act. 109). Zu Recht stellt der Vertreter der Beklagten in seinem Schreiben fest, dass dem Richter nach der Gesetzesrevision
mit den Bestimmungen in Art. 731 Abs. 1 OR ein nicht abschliessender Massnahmenkatalog zur Verfügung stehe. Er führt in seiner Eingabe aus, die Massnahmen gemäss Art. 731b Abs. 1 Ziffer 1 und 3 OR entsprächen inhaltlich der bisherigen Regelung von aArt. 831 Abs. 2 OR. Neu werde nunmehr dem Richter auch die Möglichkeit gegeben, das fehlende Organ oder einen Sachwalter zu ernennen. Diese Aufzählung sei indessen nicht abschliessend, vielmehr übertrage der Gesetzgeber dem Richter generell die Kompetenz, die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, darunter auch Ernennungen, um das sich stellende Problem zu lösen. Der Richter könne also auch betreffend die Generalversammlung Ernennungen vornehmen. Die bestehende Pattsituation innerhalb der Genossenschaft könne nicht durch entsprechende Fristansetzung behoben werden, eine solche sei unzweckmässig. Das Problem sei, dass die unzureichend zusammengesetzte Generalversammlung und in Folge davon die Blockierung durch die Pattsituation durch geeignete richterliche Massnahmen gelöst werden müsse. Angemessen sei einzig die Lösung, dass der Richter das nicht ausreichend besetzte Organ der Generalversammlung komplettiere. Die Beklagte beschreibt alsdann, wie die Vorinstanz hätte ihrer Meinung nach vorgehen müssen. Vorab hätte sie prüfen müssen, ob die Beklagte ihre Zwecke gemäss ihren Statuten erfülle, ob die Beklagte ihre Rolle im Wirtschaftsleben spiele, die das Gesellschaftsrecht einer Genossenschaft zugedacht habe, ob ihre Einnahmen und Ausgaben im Gleichgewicht stünden (eine Genossenschaft sei ja bekanntlich nicht darauf ausgerichtet, möglichst hohe Gewinne zu erzielen, sondern ihren Mitgliedern, im vorliegenden Fall den Mietern, möglichst günstige Mietzinsen zu ermöglichen), ob die Genossenschaft ihre Bücher korrekt führe und schliesslich, ob sie die Interessen ihrer Stakeholder wahre. Würden diese Fragen positiv beantwortet, müsse sich der Richter fragen, ob die Gesellschaft auch in Zukunft lebensfähig erscheine, wenn ihr Organisationsmangel behoben sei. Einzig wenn diese Fragen negativ beantwortet werden müssten, könne als ultima ratio die Auflösung der Genossenschaft ins Auge gefasst werden. Ansonsten müssten Massnahmen getroffen werden, um die Genossenschaft wieder auf die richtige Bahn zu führen, damit sie ihre Zwecke im Wirtschaftsleben wieder wahrnehmen könne (act. 156 S. 6 f.).
Die Kläger halten demgegenüber dafür, es sei unzutreffend, dass die Vorinstanz diese fünf von der Beklagten aufgeführten Punkte im Detail hätte prüfen müssen. Einzige Frage sei hier, ob unter den gegebenen Umständen eine Wahrscheinlichkeit bestehe, dass die heutigen vier Genossenschafter an einer weiteren Genossenschafterversammlung die notwendigen drei Genossenschafter zuwählen oder nicht. Müsse diese Frage negativ beantwortet werden, so sei die Beklagte zwingend aufzulösen. Die Beklagte irre, wenn sie meine, ein Gericht - sei es die Vorinstanz oder das Obergericht - könne fehlende Genossenschafter zuwählen
(act. 168 S. 4).
Der Auffassung der Kläger ist beizupflichten. Die Vorinstanz stellte mit Grund fest, der wesentlichste Unterschied zum bisherigen Recht bestehe darin, dass nach richterlicher Anordnung der Auflösung der Genossenschaft die Liquidation gemäss den Vorschriften über den Konkurs zu erfolgen habe. Somit könne ein gesellschaftsrechtlicher Mangel zu einem Konkursverfahren führen, ohne dass die Gesellschaft illiquid oder überschuldet sei und ohne dass über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden wäre. Motivation des Gesetzgebers für diese strenge Regelung sei, dass unter dem früheren Recht die bisherigen Organe keine Liquidation vorgenommen hätten, weshalb die in Auflösung versetzte Gesellschaft weiter am Rechtsleben teilgenommen habe. Es ist deshalb auch nicht auf die Ausfüh- rungen der Parteien zur finanziellen Lage der Beklagten einzugehen, da dies in diesem Zusammenhang belanglos ist. Art. 731 Abs. 1 OR stellt dem Richter nunmehr einen nicht abschliessenden Massnahmenkatalog zur Verfügung. Der Richter kann auf Antrag die nach objektiven Gegebenheiten erforderlichen Massnahmen treffen. Dabei ist er an allfällige konkretisierte Anträge nicht gebunden. Der in Art. 731b OR enthaltene Massnahmenkatalog ist zwar wie soeben erwähnt nicht abschliessend. Von den darin aufgeführten Massnahmen sind für den Fall des Unterschreitens der gesetzlich vorgegebenen Mindestanzahl der Gesellschafter aber regelmässig nur die in Art. 731b Abs. 1 Ziffern 1 und 3 OR aufgeführten Handlungen relevant (BSK OR II-Baudenbacher, 3. Aufl., Basel 2008, Art. 831
N 14). Zu betonen ist überdies, dass die Vorschriften des Aktienrechts auf die Einhaltung der Anforderungen an die Bestellung und Zusammensetzung der Organe einer Genossenschaft gemäss Art. 894 Abs. 1 OR (Verwaltung), Art. 898
Abs. 2 OR (Geschäftsführung und Vertretung) oder Art. 906 Abs. 1 OR (Revisionsstelle) anwendbar sind (BSK OR II-Watter/Wieser, 3. Aufl., Basel 2008, Art. 908 N 1). Nicht anwendbar sind diese Vorschriften auf die zwingend auf sieben festgesetzte Mindestanzahl von Genossenschaftern. Da eine Fristansetzung im Sinne des Art. 731b Abs. 1 Ziffer 1 OR von beiden Parteien angesichts des bisherigen Geschehens zu Recht für offensichtlich nutzlos angesehen wird, bleibt die Auflösung der Beklagten als einzige Möglichkeit. Aus den Materialien bzw. der einschlägigen Literatur ergeben sich nämlich keine Hinweise, dass die Kompetenzen des Richters so weit gehen würden, dass er das unzureichend besetzte Organ selbst komplettieren könnte. Hier würde dies darauf hinauslaufen, dass der Richter, je nachdem, welche Neumitglieder er in die Genossenschaft berufen würde, die bestehende Pattsituation zwar auflöst, damit aber gleichzeitig über die neuen Mehrheitsverhältnisse innerhalb der Genossenschaft entscheidet. Dies kann nicht Aufgabe des Richters sein. Ebenso wenig kann es Aufgabe des Richters sein, einer juristischen Person, die mangels genügender Anzahl Mitglieder eigentlich schon längst die gesetzlichen Voraussetzungen nicht mehr erfüllt hat, nochmals neues Leben einzuhauchen. Hätte der Gesetzgeber dem Richter solch weitreichende Kompetenzen einräumen wollen, so hätte er dies im Gesetz ausdrücklich so geregelt. Das hat er nicht getan. Von der von der Beklagten beantragten Massnahme ist daher abzusehen. In diesem Zusammenhang sei noch auf zwei ältere, Aktiengesellschaften betreffende Bundesgerichtsentscheide (BGE 105 II 114 sowie BGE 126 III 266) hingewiesen, in welchen zwar kein andauerndes Patt zwischen den Gesellschaftern vorlag, aber auf Antrag des Minderheitsaktionärs bzw. der Minderheitsaktionäre die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigen Gründen durch den Richter angeordnet wurde, nämlich wegen eines andauernden und nicht auflösbaren Zwists schwere und anhaltende Missachtung der Kontrollrechte des Minderheitsaktionärs bzw. andauernd schlechte Geschäftsfüh- rung, die unweigerlich in den Ruin führt.
Die Berufung erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet. In Gutheissung der Klage ist daher die Beklagte aufzulösen und die Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anzuordnen.
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