Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Rechtsbegehren:

Der Klägerin und Widerbeklagten (Urk. 19 S. 2; vgl. auch Urk. 1 S. 2):

1. Die Beklagte/Widerklägerin sei zu verpflichten, der Klägerin/Widerbeklagten CHF 27'873.35 brutto (für netto) zzgl. Zins von 5% seit 01.01.2021 zu bezahlen;

1. Die Widerklage der Beklagten/Widerklägerin sei abzuweisen;

2. Alles unter Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt. von 7.7%) zu Lasten der Beklagten/Widerklägerin.

Der Beklagten und Widerklägerin (Urk. 8 S. 2):

1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.

1. Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten eine Konventionalstrafe von CHF 2'000.00 zu bezahlen.

2. Alles unter Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.

Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Zürich, 1. Abteilung, vom 21. Dezember 2021:

(Urk. 46 S. 35 f.)

1. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, der Klägerin und Widerbeklagten Fr. 17'802.35 netto zuzüglich 5% Zins seit 1. Januar 2021, abzüglich nachweislich abgefährter Quellensteuer zu bezahlen.

   Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.

2. Die Widerklage wird abgewiesen.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

4. Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, der Klägerin und Widerbeklagten eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'360 (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. [Schriftliche Mitteilung]

6. [Rechtsmittelbelehrung]

BerufungsAnträge:

Der Beklagten, Widerklägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 45 S. 2 f.):

1. Ziff. 1 des Dispositivs des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom 21. Dezember 2021 (Geschäfts-Nr.: AH210064-L/UB) sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:

'Die Beklagte und Widerklägerin wird verpflichtet, der Klägerin und Widerbeklagten CHF 1'586.65 netto zuzüglich 5% Zins seit dem 1. Januar 2021, abzüglich nachweislich abgefährter Quellensteuer, zu bezahlen. Im Mehrumfang wird die Klage abgewiesen.'

1. Ziff. 4 des Dispositivs des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom 21. Dezember 2021 (Geschäft-Nr.: AH210064-L/UB) sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:

   'Die Klägerin und Widerbeklagte wird verpflichtet, der Beklagten und Widerklägerin eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 5'149.50 zu bezahlen.'

2. Eventualiter (zu Ziff. 1 und 2 der Rechtsbegehren) seien Ziffer 1 des Dispositivs des vorinstanzlichen Entscheids im über CHF 1'586.65 netto zuzüglich 5% Zins seit dem 1. Januar 2021, abzüglich nachweislich abgefährter Quellensteuer, hinausgehenden Betrag und Ziffer 4 des Dispositivs des vorinstanzlichen Entscheids aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Alles unter Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten.

Der Klägerin, Widerbeklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin (Urk. 49 S. 2, sinngemäss):

1. Die Berufung der Beklagten sei abzuweisen.

2. Alles unter Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Beklagten.

AnschlussberufungsAnträge:

Der Klägerin, Widerbeklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin (Urk. 49 S. 2, sinngemäss):

1. Ziff. 1 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom 21. Dezember 2021 (Geschöfts-Nr.: AH210064-L/UB) sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:

   Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 27'856.70 brutto, d.h. CHF 25'372.15 netto, zzgl. 5% Zins seit 1. Januar 2021, abzüglich nachweislich abgefährter Quellensteuer zu bezahlen.

2. Ziff. 4 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom 21. Dezember 2021 (Geschöfts-Nr.: AH210064-L/UB) sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:

   Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 5'900 (inkl. MwSt.) zu bezahlen.

3. Eventualiter zu Ziff. 1 und 2 vorstehend seien Ziff. 1 und 4 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom 21. Dezember 2021 (Geschäfts-Nr.: AH210064- L/UB) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu- Rückzuweisen.

4. Alles unter Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Beklagten.

Der Beklagten, Widerklägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten (Urk. 52 S. 2):

1. Die Anschlussberufung der Anschlussberufungsklägerin vom 15. Juni 2022 sei vollumfänglich abzuweisen.

1. Alles unter [Kosten- und] Entschädigungsfolgen zu Lasten der Anschlussberufungsklägerin.

   Erwägungen:

   1. Sachverhalt und Prozessgeschichte

      1. Bei der Beklagten, Widerklägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten (fortan: Beklagte) handelt es sich um eine GmbH mit Sitz in Zürich, die den Betrieb einer Sprachschule und eines übersetzungsbüros bezweckt (Urk. 5/1). Die Klägerin, Widerbeklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin (fortan Klägerin) ist Sprachlehrerin. Als solche war sie ab dem

      25. September 2017 für die Beklagte tätig (Urk. 5/2). Am 19. Oktober 2020 kön- digte die Klägerin das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist von zwei Monaten auf den 31. Dezember 2020 (Urk. 5/5; Urk. 5/2

      Ziff. 12).

      1. Nach Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses machte die Klägerin mit Eingabe vom 16. April 2021 (Poststempel) die vorliegende arbeitsrechtliche Klage innert der Klagebewilligungsfrist anhängig (Urk. 1 und 3). Dabei machte sie die folgenden zwei Forderungen gegen die Beklagte geltend, welche nun auch Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens sind:

         Zum einen sei die Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn vorliegend unzulässig gewesen. Die Beklagte sei deshalb zu verpflichten, den Ferienlohn für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses in der Höhe von CHF 18'411.35 brutto nachzuzahlen (Urk. 19 Rz. 34-40; s.u. III.).

         Zum anderen habe ihr die Beklagte als Reaktion auf ihre Ankündigung, in Zukunft selbststündig tätig sein zu wollen in den Monaten Oktober, November und Dezember 2020 keine Sprachkurse mehr zugewiesen. Dies habe zu einer Reduktion ihres Arbeitspensums und damit zu einer erheblichen Einkommenseinbusse gefährt, die ihr die Beklagte in der Höhe von CHF 9'462 brutto zu entschädigen habe (Urk. 19 Rz. 31-33; s.u. IV.).

      2. Betreffend den Prozessverlauf vor Vorinstanz kann auf den angefochte- nen Entscheid verwiesen werden (Urk. 46 S. 2 f.). Am 21. Dezember 2021 erliess die Vorinstanz das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil, zunächst in un-

      begründeter (Urk. 36) und danach auf Begehren der Parteien in begründeter Form (Urk. 43 = Urk. 46).

      3. Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte am 1. April 2022 (Poststempel) rechtzeitig Berufung mit den oben erwähnten Anträgen (Urk. 45; Urk. 44/1). Am 15. Juni 2022 erstattete die Klägerin innert angesetzter Frist (Urk. 48) die Berufungsantwort und erhob zugleich Anschlussberufung (Urk. 49; Art. 313 Abs. 1 ZPO). Nachdem die Beklagte mit Eingabe vom 1. September 2022 (Poststempel) Stellung zur Berufungsantwort genommen hatte (Urk. 51), reichte sie innert mit Verfügung vom 19. August 2022 angesetzter Frist (Urk. 50) mit Eingabe vom

      21. September 2022 (Poststempel) die Anschlussberufungsantwort ein (Urk. 52). Die Eingaben wurden der Klägerin zur Kenntnis gebracht (Urk. 53). Mit Eingabe vom 2. November 2022 reichte die Klägerin eine Replik zur Anschlussberufungsantwort ein (Urk. 54), welche der Beklagten zur Kenntnis gebracht wurde

      (Urk. 55). Weitere Eingaben sind nicht erfolgt.

      4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-44). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

   2. Prozessuales

      1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides nur im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Vorab ist daher festzuhalten, dass das vorinstanzliche Urteil in der nicht angefochtenen Dispositiv-Ziffer 2 (Abweisung der Widerklage) in Rechtskraft erwachsen ist. Dies ist vorzumerken.

      2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenstündiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.w.H. auf die Botschaft zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der schriftlichen BerufungsBegründung

         (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an

         einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf Frühere Vorbringen deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374

         E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014

         vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überpröft zu werden; diese hat sich abgesehen von offensichtlichen Mängeln grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstan- dungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E.

         3.1 und E. 5). Die Nämlichen Anforderungen an eine Begründung gelten auch für die AnschlussberufungsBegründung und sinngemäss auch für die Berufungs- und Anschlussberufungsantwort (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2).

      3. Neue Tatsachen und Beweismittel können im Berufungsverfahren nur noch unter den Voraussetzungen nach Art. 317 ZPO vorgebracht werden. Dies gilt auch für Verfahren, welche wie das vorliegende arbeitsrechtliche Verfahren der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 ZPO unterstehen (BGE 138 III 625 E. 2.2 [S. 627 f.]; CHK ZPO-Sutter-Somm/Seiler, Art. 317 N 6).

   3. Ferienentschädigung

1. Erwägungen der Vorinstanz

   1. Gegenstand der Berufung der Beklagten bildet die Abgeltung des Ferienlohnanspruchs. Die Vorinstanz bejahte einen Anspruch der Klägerin auf Nachzahlung der für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Ferienentschädigung (Urk. 46 S. 24). Ihrem Entscheid legte sie im Wesentlichen die nachfolgend zusammengefassten Erwägungen zugrunde (Urk. 46 S. 22 ff.):

   2. Es sei vorliegend unbestritten, dass auf den Lohnabrechnungen der Prozentsatz 8.33 % ausDrücklich festgehalten worden sei. Hingegen sei im schriftlichen Vertrag zwischen den Parteien weder in Prozenten noch betragsmässig festgehalten worden, welcher Anteil am Stundenlohn auf die Ferienentschädigung entfalle. Festgehalten worden sei nur, dass die Ferienentschädigung im Stundenlohn enthalten sei (Urk. 46 S. 22).

   3. Nicht zuzustimmen sei der Beklagten, dass mit jedem Einsatz der Klägerin ein neuer Arbeitsvertrag geschlossen worden sei. Der zwischen den Parteien schriftlich geschlossene Vertrag vom 25. September 2017 sei nicht explizit als blosser Rahmenvertrag konzipiert, sondern regle beispielsweise den zeitlichen Rahmen der Arbeitszeit, die Probezeit sowie die Kündigungsmodalitäten. Aller- dings sei der Beklagten darin zuzustimmen, dass die Klägerin ein unregelmässiges Arbeitspensum gehabt habe, auf jeder Lohnabrechnung der Ferienlohnanteil von 8.33% vermerkt gewesen sei, dies von der Klägerin wohl verstanden worden und jahrelang widerspruchslos gelebt worden sei. Auch sei nicht davon auszugehen, dass die Klägerin über zu wenig Freizeit verfügt hätte (Urk. 46 S. 23). Den- noch sei die strenge bundesgerichtliche Rechtsprechung zu beachten, wonach sowohl im schriftlichen Arbeitsvertrag als auch auf den einzelnen Lohnabrech- nungen die Ferienlohnentschädigung betragsmässig prozentual ausgewiesen sein müsse. Dies sei vorliegend nicht der Fall, weshalb die Beklagte eine Ferienentschädigung von CHF 17'803.60 brutto bzw. CHF 16'215.70 netto schulde (Urk. 46 S. 24, 26).

2. Parteivorbringen

   1. Die Beklagte setzt den vorinstanzlichen Erwägungen entgegen, der zwischen den Parteien am 25. September 2017 abgeschlossene Vertrag sei nicht als Arbeitsvertrag, sondern lediglich als Rahmenvertrag zu qualifizieren. Mithin hätten die Parteien für jeden Arbeitseinsatz der Klägerin Mändlich durch den Austausch elektronischer Kurznachrichten einen separaten Arbeitsvertrag abgeschlossen. Schriftliche Vereinbarungen über die einzelnen Arbeitseinsätze der Klägerin hätten die Parteien demgegenüber nicht abgeschlossen (Urk. 45 Rz. 11- 17). Folglich sei der ausDrückliche Hinweis auf die im Lohn enthaltene Ferienentschädigung von 8.33 % auf jeder einzelnen Lohnabrechnung, entgegen der Vorinstanz, ausreichend gewesen (Urk. 45 Rz. 18-20).

   2. Die Beklagte führt des Weiteren aus, dass vorliegend ohnehin der Schutzzweck von Art. 329d Abs. 2 OR (Abgeltungsverbot) erfüllt sei. Die Vorinstanz habe bestätigt, dass die Klägerin aufgrund des in den Lohnabrechnungen monatlich ausgewiesenen Anteils des Ferienlohnes nachweislich über die Ferienentschädigung Bescheid gewusst habe, und dass die Klägerin mit dieser Regelung auch einverstanden gewesen sei. darüber hinaus sei der vereinbarte Ferienlohnanteil der Klägerin effektiv ausbezahlt worden und sie habe auch Ferien beziehen kön- nen, sodass sie über genügend Erholung und Freizeit verfügt habe (Urk. 45 Rz. 22-25 m.H. auf BGer 4A_66/2009 vom 8. April 2009, E. 4.4). Vor diesem Hintergrund sei es überspitzt formalistisch, das vom Bundesgericht festgelegte doppelte Spezifikationserfordernis auf den vorliegenden Fall anzuwenden (Urk. 45 Rz. 26, 30 f.). Gegenteiliges lasse sich nicht aus der übrigen bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ableiten, welcher Fälle zugrunde gelegen seien, welche nicht mit dem vorliegenden vergleichbar seien (Urk. 45 Rz. 27-29 m.w.H.).

   1. Die Klägerin hält den Ausführungen aus der Berufungsschrift im Wesentlichen entgegen, die Beklagte gehe von falschen Tatsachen aus: Erstens sei vorliegend nicht unbestritten, dass die Ferienentschädigung im Stundenlohn habe abgegolten werden dürfen, sei doch das Arbeitsverhältnis weder kurz noch unregelmässig gewesen. Zudem führe die Beklagte eine hochmoderne Sprachschule, die zweifellos das Knowhow habe, eine laufende Ferienberechnung vorzunehmen

      (Urk. 49 Rz. 6). Zweitens sei das Vorbringen der Beklagten nicht zutreffend, wo- nach sie von der Abgeltung der Ferien gewusst habe. Sie habe vor Vorinstanz denn auch vorgebracht, sie habe erst während der Kündigungsfrist erfahren, dass ein Anspruch auf Feriennachzahlung bestehe (Urk. 49 Rz. 7 m.H. auf Urk. 14

      Rz. 10, wo wiederum auf Urk. 5/10 [Schreiben von RA Meier vom 22. Dezember 2020] verwiesen wird). Drittens sei falsch, dass sie ausreichend Ferien habe beziehen können, seien ihr doch pro Jahr, entgegen der Beklagten und der Vorinstanz, weniger als vier Wochen Ferien Gewährt worden (Urk. 49 Rz. 8).

   2. Sodann sei der schriftliche Vertrag zwischen den Parteien, entgegen der Ansicht der Beklagten, als Arbeitsvertrag zu qualifizieren, regle dieser doch nicht nur die rudimenTüren Eckpunkte des Arbeitsverhältnisses, sondern alles bis auf die Einsatzzeiten und das Pensum der Klägerin. Ihre einzelnen Arbeitseinsätze seien als Elemente zu betrachten, welche diesen schriftlichen Arbeitsvertrag erg?nzt bzw. konkretisiert hätten. Richtig sei der Hinweis der Beklagten, dass das Bundesgericht bei Arbeitsverhältnissen ohne schriftlichen Arbeitsvertrag d.h. bei bloss Mändlichem Vertragsschluss zuweilen zugelassen habe, dass der Ferienlohn nur in den Lohnabrechnungen ausgewiesen sei. In casu liege aber ein schriftlicher Arbeitsvertrag vor, der hinsichtlich Ferien nicht für die nötige Klarheit sorge (Urk. 49 Rz. 9-11).

   3. Schliesslich Gehöre zum Schutzzweck von Art. 329d Abs. 2 OR, dass Arbeitnehmern ein vorzeitiges Ausgeben des Ferienlohns erschwert würde. Eine generelle Zulassung einer regelmässigen Auszahlung des Ferienlohnes würde dazu führen, dass Arbeitnehmern ein negativer Anreiz gesetzt würde, ihre Ferien tatsächlich zu beziehen. Richtigerweise könne also eine laufende Auszahlung des Ferienlohnes eigentlich nur dann zulässig sein, wenn solche Gefahren gänzlich ausgeschlossen werden könnten. Bei auf längere Dauer angelegten Arbeitsverhältnissen mit grossem Pensum sollte eine laufende Auszahlung des Ferienlohns daher ganz generell unzulässig sein. Zudem habe sich die Gefahr, dass der Schutzzweck von Art. 329d Abs. 2 OR unterlaufen werde, im vorliegenden Fall gerade verwirklicht, da ihr zu wenig Ferien Gewährt worden seien (Urk. 49

   Rz. 12 f.). Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung stätze vorliegend die klägerische Ansicht, wonach die Ferienabgeltung nicht gültig vereinbart worden sei (Urk. 49 Rz. 14 f.). Auch sei der klägerische Anspruch auf zusätzliche Ferienentschädigung nicht rechtsmissbräuchlich, zumal die Klägerin von der angeblich schon erhaltenen Ferienentschädigung nicht im Voraus habe wissen können (u.a. aufgrund der runden Stundenansätze; Urk. 49 Rz. 16 f.).

3. Würdigung

1. Gemäss Art. 329d Abs. 2 OR dürfen die Ferien während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen andere Vergänstigungen abgegolten werden. Diese Bestimmung ist absolut zwingender Natur; vertragliche Abgeltungsklauseln sind daher grundsätzlich nichtig (Art. 361 OR). Da jedoch die Durchsetzung dieses gesetzlichen Abgeltungsverbots bei unregelmässiger Beschöftigung, namentlich Teilzeitstellen, Schwierigkeiten bereiten kann, lässt das Bundesgericht die Abgeltung des Ferienlohnes mit dem laufenden Lohn in Abweichung vom Gesetzeswortlaut ausnahmsweise zu. Voraussetzung dafür ist neben der objektiven Notwendigkeit der Abgeltung aufgrund der unregelmässigen Beschöftigung, dass sowohl aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag als auch aus den periodischen Lohnabrechnungen klar ersichtlich ist, welcher Teil des Arbeitslohnes den Ferienlohnanspruch abgelten soll. Neben der materiellen Voraussetzung der Notwendigkeit hat das Bundesgericht also eine doppelte formelle Voraussetzung statuiert: Sowohl im schriftlichen Arbeitsvertrag als auch in den einzelnen Lohnabrechnungen muss der für die Ferien bestimmte Lohnanteil aus- Drücklich ausgewiesen werden, und zwar durch Angabe eines bestimmten Betrags eines Prozentsatzes. Gemäss Bundesgericht besteht für den Arbeit- nehmer nur so die notwendige Klarheit und kann er den genauen Betrag auch noch in einem späteren Zeitpunkt feststellen. Der blosse Hinweis Ferienlohn inbegriffen genügt den bundesgerichtlichen Vorgaben nicht. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, bleibt der Arbeitgeber verpflichtet, dem vormaligen Arbeit- nehmer den gesetzlich vorgeschriebenen Ferienlohn nach Vertragsauflösung als Entschädigung nachzuzahlen (BGE 149 III 202 E. 2.2.1; BGE 129 III 493 E. 3.2 f.).

2. Vorbehalten bleiben Fälle des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB). Jedoch ist gemäss Bundesgericht im Widerspruch zwischen der Zustimmung zu einer Vereinbarung und der nachträglichen Geltendmachung ihrer Ungültigkeit unter Berufung auf zwingendes Recht nur dann ein Rechtsmissbrauch zu erblicken, wenn zusätzliche besondere Umstände gegeben sind (z.B. Kenntnis der Ungültigkeit der Ferienentschädigungsklausel seit Vertragsschluss, BGer 4A_66/2009 vom 8. April 2009, E. 3.2); ansonsten würde dem Arbeitnehmer der mit der zwingenden Gesetzesbestimmung Gewährte Schutz auf dem Weg über Art. 2

ZGB wieder entzogen. Zudem hat die Partei, die das Recht der Gegenpartei zur Anrufung der Nichtigkeit aufgrund eines Formmangels bestreitet, besondere, den konkreten Fall kennzeichnende Umstände nachzuweisen, die offensichtlich machen, dass die Berufung auf den Formmangel treuwidrig ist (BGE 129 III 493

E. 5.1; BGer 4A_72/2015 vom 11. Mai 2015, E. 3.6.1).

1. Die Parteien schlossen am 25. September 2017 einen schriftlichen, als Arbeitsvertrag bezeichneten Vertrag, in welchem die Ferienentschädigung weder betragsmässig noch prozentual ausgewiesen ist (Urk. 5/2 Ziff. 11). Entgegen der Ansicht der Beklagten regelt der Vertrag vom 25. September 2017 nicht bloss ru- dimenTüre Eckpunkte, sondern die essentialia negotii eines Arbeitsvertrags

   (Urk. 5/2). Entsprechend gelangt das doppelte Spezifikationserfordernis zur Anwendung. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt und auch die Beklagte nicht bestreitet, ist dieses vorliegend nicht erfüllt, da der für die Ferien bestimmte Lohnanteil allein in den einzelnen Lohnabrechnungen, nicht aber im schriftlichen Vertrag vom 25. September 2017 betragsmässig bzw. durch Angabe eines Prozentsatzes ausgewiesen ist. Damit fehlt es an einer gültigen Abrede über die Abgeltung des Ferienlohnes mit dem laufenden Lohn, weshalb die Beklagte grundsätzlich zur Nachzahlung des entsprechenden Ferienlohnes verpflichtet ist.

2. Ob vorliegend die materielle Voraussetzung für eine ausnahmsweise Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn gegeben ist, kann vor diesem Hintergrund offenbleiben. Mit Blick auf die restriktive bundesgerichtliche Rechtsprechung erscheint dies aber zumindest fraglich: So stellte das Bundesgericht bereits in BGE 129 III 493 in Frage, ob mit Blick auf den an sich klaren Wortlaut

   des Gesetzes und die in der Tat kaum jemals unüberwindbaren Schwierigkeiten bei der Berechnung des auf die Ferien entfallenden Lohnes an der Ausnahme vom Abgeltungsverbot festzuhalten sei (a.a.O. E. 3.3). In BGE 149 III 202 betonte das Bundesgericht sodann, dass ein Ausnahmefall, in dem der Ferienlohn auch schon laufend mit dem Lohn ausgerichtet werden könne, aufgrund des klaren Wortlauts der zwingenden Gesetzesbestimmung und mit Blick auf den Schutzge- danken von Art. 329d OR nur äusserst zurückhaltend angenommen werden kön- ne. Es Müssten unüberwindbare Schwierigkeiten vorliegen, die eine Auszahlung während der Ferien als praktisch nicht durchführbar erscheinen liessen (a.a.O.

   E. 2.2.3). Vorliegend wurden solche unüberwindbaren Schwierigkeiten weder dargelegt noch sind sie offensichtlich. Jedenfalls rechtfertigen monatliche Schwankungen der Arbeitszeit für sich allein keine von Art. 329d Abs. 2 OR abweichende Vereinbarung.

3. Zu prüfen bleibt, ob vorliegend besondere Umstände gegeben sind, welche die Geltendmachung der Ungültigkeit der Vereinbarung über die Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen. Die Beklagte sieht solche besonderen Umstände insbesondere darin, dass die Klägerin von der Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn gewusst und sie die Ferien tatsächlich bezogen habe.

4. Nach der Rechtsprechung begründet die Tatsache, dass die Klägerin allein aufgrund der Angaben auf den Lohnabrechnungen um die Abgeltung des Ferienlohns mit dem laufenden Lohn gewusst haben soll, für sich allein keinen Rechtsmissbrauch (sonst würde das Spezifikationsprinzip ausgehebelt; BGer 4A_72/2015 vom 11. Mai 2015, E. 3.5 und E. 3.6.2; vgl. auch BGE 129 III 493

   E. 5). Rechtsmissbrauch wäre lediglich anzunehmen, falls die Arbeitnehmerin z.B. seit Beginn des Arbeitsverhältnisses von der Formungültigkeit der Ferienentschä- digung gewusst und trotzdem geschwiegen hätte. Davon ging das Bundesgericht etwa in einem Fall aus, in dem der Arbeitnehmer Mitglied der commission des inTür?ts des hospitaliers war, welche sich genau mit dem Thema der Ferienentschädigung beschöftigt hatte (BGer 4A_66/2009 vom 8. April 2009, E. 3.1 und 3.2). Auf diesen Entscheid stätzt sich vorliegend die Beklagte (Urk. 45 Rz. 30) und

   verkennt dabei, dass vergleichbare besondere Anhaltspunkte für eine Kenntnis der Klägerin seit Vertragsabschluss hier fehlen.

5. Sodann ist die Einforderung des Ferienlohns mangels Einhaltung der formellen Voraussetzungen zu seiner Abgeltung auch nicht deshalb rechtsmissbräuchlich, weil die Klägerin, wie die Beklagte behauptet, die Ferien während des gesamten Arbeitsverhältnis jeweils bezogen habe nach der Rechtsprechung ändert dieser Umstand nichts an der grundsätzlichen Nachzahlungspflicht des Arbeitgebers (BGE 129 III 493 E. 5.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_435/2015 vom 14. Januar 2016, E. 3.4.2).

6. Was schliesslich den Schutzzweck von Art. 329d OR anbelangt, so will die zwingende Bestimmung von Art. 329d Abs. 2 OR sicherstellen, dass der Arbeit- nehmer im Zeitpunkt, in dem er die Ferien tatsächlich bezieht, auch über das notwendige Geld verfügt, um diese sorgenfrei verbringen zu können. Es soll ihm ermöglicht werden, sich zu erholen, ohne durch den Lohnausfall davon abgehalten zu werden. Der Ferienlohn ist daher grundsätzlich dann auszuzahlen, wenn die Ferien tatsächlich bezogen werden (BGE 149 III 202 E. 2.2.3, mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund kann der Beklagten nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, der Art. 329d OR zugrunde liegende Schutzzweck sei vorliegend gewahrt worden, bestand doch durch die laufende Auszahlung des Ferienlohns in Kombination mit dem nicht eingehaltenen doppelten Spezifikationserfordernis die Gefahr des vorzeitigen Verbrauchs des Ferienlohnes und damit der Vereitelung des Ferienzwecks.

7. Damit liegen im vorliegenden Fall keine besonderen Umstände bzw. kein offenbar rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin vor, welches die Beklagte in Abweichung zur konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung von ihrer Zahlungspflicht befreien könnte. Gegen die vorinstanzliche Berechnung des Ferienlohns brachte die Beklagte nichts vor. Die Berufung der Beklagten ist abzuweisen und der angefochtene Entscheid hinsichtlich des Ferienlohnanspruchs

(CHF 16'215.70 netto) zu bestätigen.