Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

1. a) Der Beklagte macht in seinem Hauptstandpunkt geltend, die vorn unter

1. I zitierte Konkurrenzklausel sei nichtig. Nach einem Blick auf das vorliegend nicht relevante angelsächsische Recht führt er zusammengefasst aus, das Konkurrenzverbot für Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sei in der Schweiz singulür ausgestaltet. Einerseits könne es nach seinem Wortlaut und der älteren Gerichtspraxis sogar gegenüber Coiffeusen mit einem Lohn nahe dem Existenzminimum gültig vereinbart werden, andererseits bestehe anders als in anderen Jurisdiktionen keine Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer in der Zeit, in der er wegen des Konkurrenzverbotes weniger gar nichts verdiene, wenigstens teilweise zu entschädigen. Dass eine solche Verpflichtung Art. 27 ZGB zumindest ritze, sei in der Literatur unbestritten. In Kombination mit einer Konventionalstrafe, die nach Ansicht der Klägerin grundsätzlich in beliebiger und damit auch in absurder Höhe festgesetzt werden könne, sei sie noch viel stossender. Solche Konventionalstrafklauseln hätten eine abschreckende Wirkung und damit auch nötigenden Charakter. In BGE 144 III 327 sei nun das Bundesgericht der Meinung, dass sich Konventionalstrafen zur Erzwingung der Einhaltung der Vertragspflichten des Arbeitnehmers im Rahmen des für den Arbeitgeber gemäss Art. 362 Abs. 1 OR relativ zwingenden Art. 321e Abs. 1 OR bewegen Müssten. Gemäss Bundesgericht dürfe eine Konventionalstrafe nur den mutmasslich entstandenen Schaden decken und nicht zu einer verschuldensunabhängigen Haftung, zu einer über den Schaden hinausgehenden Zahlung zu einer Beweiserschwerung für den Arbeitnehmer führen. Die vorliegend zur Diskussion stehende Vertragsklausel behalte wie die vom Bundesgericht beurteilte den weiteren Schadenersatz vor, dies ebenfalls unabhängig von einem Verschulden. Die Klägerin habe im übrigen zusammen mit der Konventionalstrafe einen fast zehn Mal Höheren Schadenersatz geltend gemacht. Die heute zu beurteilende Klausel sei also inhaltlich identisch mit der vom Bundesgericht beurteilten Klausel. Klar sei, dass die vorliegende Klausel eine zwar erst nach Beendigung des Dienstverhältnisses fällig werdende, aber nichtsdestotrotz arbeitsvertragliche Pflicht betreffe, die unter Art. 321e OR falle. Damit verstosse die Klausel gemäss dem zitierten

   Bundesgerichtsentscheid gegen Art. 321e Abs. 1 OR und sei, weil es eben um Schadenersatz gehe, nichtig (Urk. 283 S. 6 ff.).

   1. Die Klägerin ist der Ansicht, der vom Beklagten zitierte Bundesgerichtsentscheid sei auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. BGE 144 III 327 beurteile die Vereinbarung einer Konventionalstrafe, welche vom Arbeitnehmer verschuldens- und schadensunabhängig zu bezahlen sei, wenn er während des Arbeitsverhältnisses eine Vertragsverletzung begehe. Dass eine solche Klausel sofern sie keine Disziplinarmassnahme darstelle eine Haftungsverschürfung zur Folge habe, welche im Lichte von Art. 321e OR i.V.m. Art. 362 Abs. 1 OR unzulüssig sei, habe das Bundesgericht bereits im Jahr 2012 entschieden. Es habe Nämlich bereits in BGer 4A_595/2012 vom 21. Dezember 2012 entschieden, dass der Arbeitgeber sich nicht auf ein nachträgliches Konkurrenzverbot berufen kön- ne, wenn der Arbeitnehmer aus begründetem Anlass nach Art. 340c Abs. 2 OR gekündigt habe. Der Arbeitnehmer sei aber während des Arbeitsverhältnisses an das Konkurrenzverbot welches aus Art. 321a Abs. 3 OR fliesse gebunden. Die Konkurrenzverbotsklausel, welche Vertragsverletzungen während des Arbeitsverhältnisses mit einer Konventionalstrafe belege, habe aufgrund ihres ebenfalls vorzufindenden Ersatzcharakters und im Sinne von Art. 321e OR keine Gültigkeit, weshalb die vereinbarte Konventionalstrafe herabzusetzen sei. Dieselbe Rechtsprechung, welche Haftungsverschürfungen zuungunsten des Arbeitnehmers während des Arbeitsverhältnisses betreffe, sei nun mit BGE 144 III 327 dahingehend versTürkt worden, als dass solche Klauseln nicht mehr zur Herabsetzung der vereinbarten Konventionalstrafe, sondern zu deren Nichtigkeit führten. Vorliegend sei die Verletzung des Konkurrenzverbots durch den Beklagten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt. während des Arbeitsverhältnisses habe er nur gewisse Vorbereitungshandlungen zur späteren Verletzung des Konkurrenzverbots getroffen. Es handle sich um ein klassisch ausgestaltetes Konkurrenzverbot im Sinne von Art. 340 OR. Es sei klar, dass mit dieser Klausel ein nachvertragliches Konkurrenzverbot etabliert werden sollte. Eine vertragliche Regelung des Konkurrenzverbots während der Dauer des Arbeitsverhältnisses sei obsolet, da es der Treuepflicht gemäss Art. 321a Abs. 3 OR entspringe. Das nacharbeitsvertragliche Konkurrenzverbot falle nicht unter Art. 321a Abs. 3 OR i.V.m. Art. 321e OR, sondern unter Art. 340 ff. OR (Urk. 287 S. 5 ff.).

   2. aa) Das neue Vorbringen des Beklagten in der Berufungsantwort und Anschlussberufung, die strittige Konkurrenzklausel sei nichtig, ist im Berufungsverfahren als rechtliches Argument ohne weiteres zulässig und unterliegt nicht dem Novenverbot.

   bb) Das Obligationenrecht regelt in den Art. 321-321e OR die B. Pflichten des Arbeitnehmers. Neben der in Art. 321 OR statuierten persönlichen Leistungspflicht sind in den Art. 321a-d OR die weiteren Pflichten des Arbeitnehmers aufgefährt, Nämlich die Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 321a OR), die Rechenschafts- und Herausgabepflicht (Art. 321b OR), die überstundenarbeit (Art. 321c OR) und die Befolgung von Anordnungen und Weisungen (Art. 321d OR). Gemäss Art. 321e Abs. 1 OR ist der Arbeitnehmer für den Schaden verantwortlich, den er absichtlich Fahrlässig dem Arbeitgeber zufügt. Vorausgesetzt zur Begründung eines Haftungsanspruchs des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer im Sinne von Art. 321e OR ist neben den übrigen Haftungsvoraussetzungen eine Vertragsverletzung. Das Bundesgericht und ein Teil der Lehre spricht auch von einer Verletzung gemäss den Art. 321-321d OR (BGE 144 III 327 E. 4.2.2). Das Konkurrenzverbot ist demgegenüber unter lit. G. Beendigung des Arbeitsverhältnisses in den Art. 340-340c OR geregelt. Der Schadenersatz nach Art. 340b Abs. 1 OR richtet sich nach dem allgemeinen Schadenersatzrecht, nicht nach Art. 321e OR (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 340b N 1). Konventionalstrafen für nachvertragliche Konkurrenzverbote, die Ersatzcharakter haben, sind in Art. 340b OR ausDrücklich als mögliche Vereinbarungen vorgesehen und wer- den durch Art. 321e OR nicht eingeschränkt (Santoro, Die Konventionalstrafe im Arbeitsvertrag, Bern 2001, S. 55 f.). Daran hat auch BGE 144 III 327 nichts ge?n- dert (Carcagni Roesler, Haftung des Arbeitnehmers: Unzulässige Konventio- nalstrafe, ARV 2018 S. 129 m.w.H.; LawInside.ch, Schürch, L'admissibilit? d'une peine conventionnelle pour violation des obligations de l'employ, 11.06.2018; DroitDuTravail.ch, Giorgis, Responsabilité du travailleur et clause penale Commentaire de l'arr?t du Tribunal föderal 4A_579/2017, Newsletter juillet 2018; Do nauer/Kalaitzidakis, Konventionalstrafen im arbeitsvertraglichen Kontext, EmploymentNews Nr. 36, August 2018, abrufbar unter https://www.walderwyss.com/user_assets/ publications/2366.pdf). Die von den Parteien vereinbarte Konkurrenzklausel ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht nichtig.

   2.a) Im Eventualstandpunkt macht der Beklagte geltend, es stehe rechtskröftig fest, dass kein Schaden entstanden sei. Die Klägerin habe keine SchadenersatzAnsprüche und könne wegen des Zeitablaufs keine Realvollstreckung mehr verlangen. Die Höhe der Konventionalstrafe sei nach Massgabe von Art. 99 OR

   i.V.m. Art. 41 OR unter BeRücksichtigung von Art. 321e Abs. 2 OR zu bemessen; die fänf Kriterien seien: Vertragsverletzung, Verschulden, naTürlicher Kausalzusammenhang, Adäquanz und Schaden. Mangels Schaden könne aufgrund der zwingenden Bestimmung von Art. 321e OR keine Konventionalstrafe zugesprochen werden (Urk. 283 S. 14 f.).

   1. Die Klägerin weist erneut darauf hin, dass Art. 321e OR auf das nacharbeitsvertragliche Konkurrenzverbot nicht anwendbar sei. Eine Konventionalstrafe sei eine verschuldens- und schadensunabhängige Kausalhaftung. Die Konventio- nalstrafe dispensiere gerade vom Nachweis eines Schadens (Urk. 287 S. 9).

   2. Dass Art. 321e OR auf Konventionalstrafen für nachvertragliche Konkurrenzverbote nicht anwendbar ist, wurde bereits dargelegt. Die Ausfällung einer Konventionalstrafe setzt keinen Schadensnachweis voraus. Art. 161 Abs. 1 OR hält ausDrücklich fest, dass die Konventionalstrafe verfallen sei, auch wenn dem Gläubiger kein Schaden erwachsen sei (BGE 95 II 532 E. 5). Fehlender Schaden kann jedoch die Höhe der Konventionalstrafe beeinflussen und zu deren Herabsetzung führen (BGE 109 II 120 E. 2c).

   1. a) Die Vorinstanz pröfte, ob der Beklagte bei der Klägerin Einblick in den Kundenkreis und/oder Geschäftsgeheimnisse hatte, und erwog dazu, bei der Klügerin Beständen zwei Kundenkreise, da sie bei ihrem MAZ-Geschäft Manager an Drittunternehmen verleihe. Poolmitglieder seien diejenigen Personen, welche an die Kunden, d.h. die Einsatzfirmen vermittelt würden. Bei den Pooldaten und insbesondere der Pooldatenbank E. handle es sich um ein Geschäftsgeheimnis. Die Datenbank habe eine gezielte Suche erlaubt, da die Poolmitglieder standardisiert erfasst gewesen seien. Dadurch hätten sie, wenn ein Kunde Bedarf nach einem Manager auf Zeit gehabt habe, miteinander verglichen werden kön- nen. Die Vorinstanz ging in der Folge auf einzelne Zeugenaussagen ein. Gemäss F. dem VerwaltungsratsPräsidenten, Mehrheitsaktionür und Geschäftsführer der Klägerin (Urk. 276 S. 21) hätten die elektronisch gespeicherten Daten (auch) die Ausbildung und die Funktion der Poolmitglieder betroffen. G. habe erklärt, er und der Beklagte hätten umfassenden Einblick in die Daten von Ma- nagern und Kunden gehabt. Er habe bestätigt, dass die Datenbank sensitive Daten und persönlichkeitsprofile enthalten habe. Es habe sich dabei um die Perso- nalien wie Geburtsdatum und dergleichen, die Kommunikationskanle, den Lebenslauf der akkreditierten Manager, Ergänzt mit Informationen aus den Interviews, die G. und der Beklagte gefährt hätten, sowie mit eingeholten Referenzen gehandelt. H. habe bestätigt, dass es sich bei der Pooldatenbank um eine umfassende Datenbank der Klägerin mit teilweise sensitiven Daten gehandelt habe. Der Beklagte habe am Aufbau dieser Datenbank einen wesentlichen Anteil gehabt. Die Grundlage der Datenbank sei die Befragung der Leute durch die Poolmanager gewesen. Durch die Interviews habe man folglich die Poolmitglieder gekannt und deren Fähigkeiten realistisch beurteilen können. Bei- de Parteien hätten ausgefährt, dass die Auswahl des geeigneten Poolmitglieds im Moment, in dem ein Kunde an die Klägerin gelange, von grösster Wichtigkeit sei. Zwar erscheine es mit dem Beklagten naheliegend, dass die Auswahlarbeit von Managern nicht auf Vorrat gemacht werden könne, sondern die Passung von geeigneten Poolmitgliedern mit dem jeweiligen Kundenbedürfnis von zentraler Be- deutung sei. Dazu habe es des Rückgriffs auf die Pooldatenbank mit den selektionierten bzw. akkreditierten Mitgliedern bedurft. Die Suche nach geeigneten Ma- nagern könne nicht erst im Zeitpunkt einer Kundenanfrage stattfinden. Die Liste fühiger Leiharbeitnehmer sei oft das grösste Kapital eines Personalverleihers

      (m.H. auf Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. A., Zürich et al. 2012, Art. 340 N 17). wäre dem nicht so, hätte sich die C. AG in ihrem Communiqué zum Geschäftsbeginn nicht damit

      r?hmen müssen, bereits über das zweitgrösste Manager- und Partner-Netzwerk zu verfügen (Urk. 276 S. 24 ff.). Weiter kam die Vorinstanz gestützt auf ein Schreiben des Beklagten (Urk. 31/11) und Zeugenaussagen auch zum Schluss, dass der Beklagte zumindest teilweise Einblick in den Kundenkreis (i.e. Einsatzfirmen) der Klägerin gehabt habe (Urk. 276 S. 28 f.).

      1. Der Beklagte führt in seiner Anschlussberufung aus, er sei nach wie vor nicht überzeugt, dass er rechtlich relevanten Einblick in den Kundenkreis der Klügerin gehabt habe. Er betrachte nur die Firmen, an welche Manager vermittelt worden seien, als Kunden (und Debitoren); die Poolmanager selbst, deren Daten er verwaltet habe, ständen seiner Ansicht nach eher in der Stellung von Lieferanten (und Kreditoren). Schaden aus ungerechtfertigter Konkurrenz könne nur in ei- nem Umsatzverlust des Geschädigten bestehen. Umsatz bestehe aber definitionsgemäss nur aus Zahlungen von Debitoren. Kreditoren minderten definitionsgemäss den Gewinn, der sich aus einem bestimmten Umsatz ergebe. Die Kennt- nisse des Beklagten über die Pool-Manager der Klägerin stellten also an sich kei- nen Schaden dar. Nur wenn der Beklagte diese Kenntnisse benutzt hätte, um der Klägerin Kunden abzujagen, hätte ein Schaden entstehen können. Dazu hätte die Klägerin aber nachweisen müssen, dass sie a) einen Umsatzverlust hatte und dass b) dieser darauf zurückzuführen war, dass Kunden zur C. AG wechselten, die das ohne das Verhalten des Beklagten nicht getan hätten. Die Klägerin habe überhaupt keinen Kundenoder Umsatzverlust nachgewiesen und sei mit der entsprechenden Teilklage gescheitert. Diese Ausführungen zeigten aber, dass man im Sinne von Art. 340 ff. OR die Poolmager, die eben keine zum Umsatz Gehörigen Zahlungen an die Klägerin leisteten, nicht zum Kundenkreis zählen dürfe. Der Beklagte konzediert indessen, dass die Ausführungen der Vorinstanz darüber, dass die Kenntnisse über die ca. 1400 Pool-Manager der Klügerin, die er am Arbeitsplatz habe erwerben können, Immaterialgüter seien, die Dritten nicht einfach offengelegen hätten, diskutabel seien. Er verzichte auf weitere Ausführungen zu dieser Frage und überlasse deren Beurteilung der Berufungsinstanz (Urk. 283 S. 17 f.).

      2. Der Beklagte setzt sich nicht mit den Ausführungen der Vorinstanz ausei- nander, weshalb sie zum Schluss gelangte, die Pooldatenbank stelle ein Geschöftsgeheimnis dar, in das er Einblick gehabt habe. Damit genügt der Beklagte den Begründungsanforderungen an die Berufung nicht (vorn E. III/1). Er stellt auch nicht in Abrede, zumindest teilweise Einblick in den Kundenkreis der Klägerin gehabt zu haben. Es bleibt daher dabei, dass er Einblick in Geschäftsgeheim- nisse der Klägerin hatte. Einen Kundenoder Umsatzverlust musste die Klägerin nach dem zuvor Gesagten (E. IV/2c) nicht nachweisen. Die Vorinstanz hat aber zu Recht die SchädigungsMöglichkeit durch die Verwendung der Kenntnisse, die der Beklagte hatte, bejaht (Urk. 276 S. 30).

   2. a) Die Klägerin reichte mit Eingabe vom 20. Februar 2004 vor Vorinstanz Dossiers zu sechs Pool-Mitgliedern, Ausdrucke aus der E. -Datenbank, ei- nen Ordner Pool-Management mit den Prozessabläufen und weiteren Unterlagen inkl. ein Kandidatendossier sowie eine Statistik betreffend Kundenbindungen als Beweismittel zu den Beweissätzen 2.1 (dass die Pool-Datenbank umfassen- de persönlichkeitsprofile und sensitive Daten der Poolmitglieder enthält) bzw. 2.5 (dass eine Vielzahl umsatzsTürkerer Kunden die Dienstleistungen der Klägerin regelmässig in Anspruch genommen haben ...) ein. Zugleich beantragte sie, es seien die nach 145 ZPO/ZH erforderlichen Massnahmen zu erlassen und insbesondere dem Beklagten und weiteren Personen wie auch deren Rechtsvertretern keine Einsicht zu Gewähren (Urk. 65 S. 2, 6 ff. und 10 f.). Mit Beschluss vom 3. März 2004 Gewährte die Vorinstanz dem Beklagten (vorläufig) keinen Einblick in die von der Klägerin eingereichten Unterlagen (Urk. 67/1-9; Prot. I S. 35).

   1. Der Beklagte macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Die Geheimhaltung dieser Dossiers möge in den ersten Jahren des Verfahrens allenfalls eine gewisse Berechtigung gehabt haben, wobei man sich aber auch damals hätte fragen müssen, in welcher Form das rechtliche Gehör dem Beklagten den- noch hätte Gewährt werden können. Am Ende des Verfahrens, im Jahre 2021, sei die Geheimhaltung nur noch absurd gewesen, da 20-jährige Dossiers für die Klügerin keinen Geschäftlichen Wert mehr hätten. Für den Beklagten, der Rentner sei, hätten sie ohnehin keinen Wert. Diese Dossiers könnten also, da sie dem Beklagten nicht bekannt seien, nicht beRücksichtigt werden. Es werde beantragt, die Dossiers aus dem Recht zu weisen (Urk. 283 S. 18).

   2. Die Klägerin stellt sich gegen diesen Antrag. Gemäss Art. 53 ZPO sei das Recht auf Akteneinsicht nicht absolut. gestützt auf Geschäftsgeheimnisse könnten sehr wohl Einschränkungen erfolgen. Dass vorliegend solche Geschäftsgeheimnisse vorlägen, stehe ausser Frage, sei doch die Pooldatenbank E. , deren Bestandteil ebenfalls diverse Dossiers seien, durch die Vorinstanz als zentrales Geschäftsgeheimnis der Klägerin erklärt worden (Urk. 287 S. 11).

   3. ? 145 ZPO/ZH sah vor, dass das Gericht geeignete Schutzmassnahmen anordnete, wenn durch die Beweisabnahme schutzwürdige Interessen einer Partei Dritter gefährdet wurden. Diese Bestimmung erlaubte Massnahmen, welche das rechtliche Gehör der Parteien hinsichtlich Akteneinsicht und Teilnahme an der Beweisabnahme beschränkten, so dass das Gericht unter Wahrung des Geheimnisses die geheim zu haltende Tatsache zur Kenntnis nehmen und auch berücksichtigen durfte (Frank/Str?uli/Messmer, ZPO, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, 145 N 1). gestützt auf diese Bestimmung durfte daher die Vorinstanz dem Beklagten die Einsicht in die strittigen Dossiers verweigern, was dieser nicht grundsätzlich in Abrede stellt. Er behauptet nicht, vor Vorinstanz die von dieser getroffene Schutzmassnahme jemals in Frage gestellt eine änderung bzw. Aufhebung derselben beantragt zu haben. Für die Vorinstanz bestand daher kein Anlass, diesbezüglich ihren Beschluss vom

   1. März 2004 in Wiedererwägung zu ziehen. Wenn der Beklagte nun erstmals im Berufungsverfahren sinngemäss geltend macht, das Geheimhaltungsinteresse der Klägerin sei im Laufe der Zeit dahingefallen, weshalb ihm hätte Einsicht in die Urkunden Gewährt werden müssen, so ist dieses Vorbringen verspätet und verstösst gegen den Grundsatz von Treu und Glauben ( 50 Abs. 1 ZPO/ZH). Im übrigen hätte ein Verstoss gegen das rechtliche Gehör nicht zur Folge, dass die betreffenden Akten aus dem Recht zu weisen wären; vielmehr wäre dem Beklagten Einsicht und Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Antrag des Beklagten ist abzuweisen.

      Für den Fall, dass die Akten aus dem Recht gewiesen würden, zeigt der Beklagte nicht auf, inwiefern dies zu einem andern Sachentscheid führen Müsste. Er genügt damit seiner Rügeobliegenheit nicht (E. III/1). Die Vorinstanz ging einzig im Zusammenhang mit der Frage, ob es sich bei der Pooldatenbank und dem Kundenkreis um Geschäftsgeheimnisse handle, auf die zur Einsicht gesperrten Akten ein: Daraus ergebe sich, dass neben den üblichen Bewerbungsdossiers mit Lebenslauf, Arbeitszeugnissen und Ausbildungsnachweisen auch Referenzschreiben, Notizen zur Person, EinsatzvertRüge etc. durch die Klägerin erfasst o- der zumindest abgelegt und durch die elektronische Erfassung leichter auffind- und vergleichbar gemacht worden seien. Aufgrund der eingereichten Auszüge erscheine klar, dass es sich bei der Pooldatenbank um ein zentrales Geschäftsgeheimnis der Klägerin handle (Urk. 276 S. 25 f.). Bezüglich des Kundenkreises wies die Vorinstanz auf Urk. 67/9 hin, wo es u.a. heisse: Die 20 wichtigsten Kunden nach Honorarumsatz 1999 bis 2002 & Laufzeit der Mandate und Anzahl Verlängerungen (Urk. 276 S. 29). Wie bereits ausgefährt, ergab sich bereits aus den Zeugenaussagen und einem Schreiben des Beklagten, dass es sich bei der Pooldatenbank und dem Kundenkreis um Geschäftsgeheimnisse handelte, in die der Beklagte Einblick hatte, bezüglich des Kundenkreises zumindest teilweise (vorn E. IV/3). würden die gesperrten Akten aus dem Recht gewiesen, würde dies demnach am Beweisergebnis nichts ändern.

      1. a) Der Beklagte ist der Ansicht, dass er begründeten Anlass zur Kündigung im Sinne von Art. 340c OR gehabt habe (Urk. 283 S. 19).

         Die Vorinstanz führte zu dieser Frage ein Beweisverfahren durch und gelangte zu folgender Einschätzung: Alles in allem scheine das Verhältnis zwischen dem Beklagten und F. bereits seit längerem getrübt gewesen zu sein was der Frühere Vorwurf der Arschkriecherei belege. Was der Hintergrund dafür gewesen sei, sei unklar. Es sei insbesondere im Dunkeln geblieben, weshalb die Klägerin (wohl im Jahr 1999) G. zum Chef des Beklagten gemacht habe. Zudem scheine das Arbeitsklima bei der Klägerin schon länger rau gewesen zu sein, wovon die anhaltende hohe [Personal-]Fluktuation zeuge. Diese Umstände könnten jedoch für eine begründete Kündigung des Beklagten nicht als kausal

         gelten. Denn der Beklagte habe insbesondere geltend gemacht, die Fluktuation sei seit vielen Jahren hoch gewesen. Der patronale führungsstil F. s und selbst der (einmalige) Vorwurf der Arschkriecherei hätten den Beklagten vor dem Jahr 2000 nicht zur Kündigung veranlasst. Die Kausalität erscheine auch bezüglich des vom Beklagten angefährten Intrigierens F. s gegen andere Mitarbeiter fraglich, da unklar sei, wann diese Vorfälle stattgefunden haben sollten. Der Vorfall betreffend den Brief von I. sei jedenfalls im Jahr 1998 gewesen und könne damit nicht ursöchlich für eine begründete Kündigung gewesen sein. Zurechtweisungen anlässlich einer Sitzung sowie der Umstand, dass F. vom Vorwurf der Wahrnehmung von Partikulürinteressen keinen Abstand ge- nommen habe (auch wenn er ihn nicht mehr in übergriffiger und beleidigender Weise formuliert habe), wiesen darauf hin, dass sich das Verhältnis zwischen dem Beklagten und F. im Laufe der Reorganisation im Jahre 2000 verschlechtert habe. Umstritten seien jedoch die Gründe für diese beiden Vorfälle (die Klägerin spreche von gezielten Provokationen durch den Beklagten; gemäss diesem habe man ihn loswerden wollen). Das vom Beklagten geltend gemachte Mobbing, wonach er aus der Firma hätte geekelt werden sollen, lasse sich indes nicht erstellen. Die Klägerin habe dem Beklagten zwar die Kündigung angedroht, ihn damit jedoch zu loyalem Verhalten veranlassen wollen. Indes sei ein Mobbing für eine begründete Kündigung des Beklagten nicht nötig gewesen. Er berufe sich Nämlich darauf, es sei die Gesamtzahl der Vorfälle gewesen, die ihn zur Kündigung veranlasst hätten. Darauf deute auch seine Kündigung hin, die der Beklagte wie folgt begründet habe: Die Zumutbarkeit der weiteren Mitarbeit in der A. AG ist für mich nicht mehr gegeben, unter anderem bedingt durch die persönliche, ehrverletzende und entwürdigende Behandlung durch den Geschäftsleitungsvorsitzenden. Die Details dazu sind dokumentiert und liegen dem Geschäftsleitungsvorsitzenden per Einschreiben vor. Ich verweise im weiteren auf die allgemeine Entwicklung des Betriebsklimas sowie auf die erhebliche Unsicherheit in Bezug auf meinen persönlichen Status in der Firma. Alles in allem Beständen aufgrund des Früheren Vorwurfs der Arschkriecherei, des Herabputzens an (mindestens) einem Meeting im Herbst 2000, des rauen Arbeitsklimas sowie der durch die Reorganisation verbundenen Unsicherheiten (insbesondere Kündigung von zwei

         LeistungstRügern) mehrere Hinweise dafür, dass der Beklagte begründeten Anlass für seine Kündigung gehabt habe (Urk. 276 S. 52 f.).

         Die Vorinstanz verwarf dagegen den Einwand der Klägerin, wonach der Beklagte bereits im Frühjahr 2000 die gründung der C. AG vorbereitet habe. Als gescheitert betrachtete die Vorinstanz die Beweise zu den klägerischen Behauptungen, dass der Domain-Name C. .ch im Auftrag des Beklagten registriert worden sei und die gründungsmitglieder in dessen Auftrag gehandelt hätten. Unbestritten sei, dass das Aktienkapital u.a. vom Beklagten einbezahlt worden sei (Urk. 276 S. 53 f.). Ebenfalls gescheitert sei der Beweissatz, dass der Beklagte Daten über die Pool-Mitglieder und Kunden aus der E. -Datenbank für sich kopiert und mitgenommen habe (Urk. 276 S. 54 f.).

         Gescheitert sei auch der Gegenbeweis der Klägerin, wonach der Beklagte ab Spätsommer 2000 begonnen habe, die Neuorganisation offen zu kritisieren und andere Mitarbeiter dagegen zu mobilisieren (Urk. 276 S. 55 f.). Zur Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe ab Sommer 2000 gezielt die Konfrontation mit ihr und namentlich F. gesucht, um die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Klägerin zu provozieren, hielt die Vorinstanz einzig fest, einer von G. verfassten Aktennotiz über ein Gespräch vom 10. November 2000 kön- ne entnommen werden, dass der Beklagte um Kündigung seines Arbeitsverhält- nisses ersucht und dies mit der Besserstellung bei der Arbeitslosenversicherung begründet habe (Urk. 276 S. 56 f.). Aus derselben Aktennotiz und der Zeugenaussage G. s ergebe sich, dass der Beklagte die Reorganisation der Klägerin nicht mitgetragen habe. Auffallend sei, dass die von F. initiierte Reorga- nisation auch von J. , einem einschlägig promovierten ?-konomen und ehemaligen Unternehmensberater, kritisch betrachtet worden sei. Damit seien nicht nur die gründungsmitglieder der C. AG, welche durch die Reorganisation Lohneinbussen zu befürchten gehabt hätten, gegenüber der von F. initiierten Umstrukturierung kritisch eingestellt gewesen. Erstellt sei weiter, dass der Beklagte Mühe damit gehabt habe, G. als seinen Chef zu akzeptieren. Nicht erstellen lasse sich jedoch, dass der Beklagte bei anderen Mitarbeitern gezielt für

         schlechte Stimmung gesorgt und diese zur Kündigung veranlasst habe (Urk. 276 S. 62 f.).

         Geeignet, beim Gericht Zweifel an der Darstellung des Beklagten betreffend seine gerechtfertigte Kündigung zu wecken und den Hauptbeweis zu erschättern, sei zudem die Kontovollmacht vom 19. Oktober 2000. Diese datiere vor der K?n- digung des Beklagten vom 29. November 2000 und sei ein Indiz dafür, dass sich der Beklagte entgegen seinen Behauptungen bereits vor seiner Kündigung mit der gründung eines Konkurrenzunternehmens beschöftigt habe. Die zuKünftigen C. AG-Gründer hätten durch diese Vollmacht als Geschäftspartner (auch wenn er die handschriftlichen EintRüge betr. Geschäftspartner nicht selber ausgefällt habe) Zugriff auf ein Privatkonto des Beklagten bei der ZKB erhalten. Es wäre am Beklagten als Hauptbeweisbelastetem gewesen, einen plausiblen Grund für die Kontovollmacht zu nennen. Er habe dazu wenig überzeugend geltend gemacht, er könne sich daran nicht mehr erinnern, das sei immerhin 20 Jahre her. Eventuell habe es sich um Abklärungen gehandelt, das müsse nicht unbedingt ei- ne Firmengründung gewesen sein (Urk. 276 S. 63 f.).

         Die Vorinstanz gelangte insgesamt zum Schluss, dem Beklagten sei es nicht gelungen zu beweisen, dass der Kündigungsanlass überwiegend von der Klägerin als seine Arbeitgeberin gesetzt worden bzw. kausal für seine Kündigung gewesen sei. G. sei bereits früher gemäss dessen Aussage wohl im Jahr 1999 Vorgesetzter des Beklagten geworden. Dieser sei auch bei Vereinbarung des Konkurrenzverbotes lediglich stellvertretender Pool-Manager gewesen und erst später befürdert worden. Frühere Vorfälle seien nicht kausal für eine berechtigte Kündigung. Die Reorganisation habe ihn gemäss eigenen Aussagen nicht betroffen. Damit bleibe das Konkurrenzverbot bestehen (Urk. 276 S. 64).

         1. Der Beklagte ortet in den vorinstanzlichen Ausführungen zum wichtigen Grund für die Kündigung einen zentralen logischen Widerspruch, indem die Vorinstanz zwar sage, er möge Gründe für die Kündigung gehabt haben, aber kausal für die Kündigung seien sie nicht gewesen. Damit wende die Vorinstanz implizit die für die fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber geltende Praxis an, nach welcher beim Vorliegen eines Grundes für eine fristlose Kündigung diese sofort

            ausgesprochen werden müsse, ansonsten das Kündigungsrecht verwirkt werde. Die Vorinstanz behaupte nicht, dass sich das raue Arbeitsklima nach den Ereig- nissen, bei denen der Beklagte von F. als Arschkriecher bezeichnet und vor anderen herabgeputzt worden sei, verbessert habe. Sie behaupte auch nicht, dass die von ihr festgestellte enorme Fluktuation von Arbeitnehmern im Betrieb der Klägerin aufGehört habe (sie habe auch nach dem Ausscheiden des Beklagten weiter angedauert, Urteil S. 40). Sie behaupte nicht, dass die zurücksetzung des Beklagten (Degradierung vom Selbständigen Pool-Manager zum Untergebenen von G. ) Rückgängig gemacht worden sei. Ein weiteres Indiz dafür, wie schlecht das Arbeitsklima gewesen sei, sei der Umstand, dass F. eine komplizierte Matrixorganisation und die ZersTürung der MAZ-Abteilung geplant habe. Weiter habe die Vorinstanz die Behauptung des Beklagten, dass die Klägerin in seinen VertRügen mit Kunden und Poolmanagern das AVG (Arbeitsvermittlungsgesetz, SR 823.11) verletzt habe, im Urteil (S.10) zwar erwähnt, aber nicht genügend gewürdigt. Die Vorinstanz erwähne zwar den Konflikt zwischen dem Beklagten und F. betreffend diese VertRüge, verharmlose aber dessen Tragweite. Wer als Mitarbeiter verlange, dass VertRüge gesetzeskonform ausgestellt werden, und dann als spitzfindig lächerlich gemacht werde, der werde sehr wohl herabgeputzt. Ironischerweise sei es bei diesem Streit um die Vorschriften über die Abgeltung gegangen, die ein Kunde der Klägerin zu zahlen gehabt habe, wenn ein Poolmanager in ein direktes Arbeitsverhältnis mit diesem Kunden eingetreten sei, also ebenfalls um eine Art Konkurrenzverbot mit Konventionalstrafe. Die zwingenden Bestimmungen des AVG zu dieser Frage seien von der Klägerin in ihren VertRügen, die zu hohe Abfindungen vorgesehen hätten, verletzt worden. Dass der Beklagte in solche gesetzeswidrigen Handlungen einbezogen worden sei, sei ein weiteres Indiz dafür, dass er Grund gehabt habe, die Stelle bei der Klägerin zu verlassen. Die von der Vorinstanz aufgezählten Gründe, die nach ihrer Ansicht dem Beklagten begründeten Anlass zur Kündigung gegeben hätten, hätten im Zeitpunkt der Kündigung immer noch bestanden, sie seien aber nach Ansicht der Vorinstanz wegen des Zeitablaufs nicht mehr kausal für die Kündigung gewesen. Die Argumentation der Vorinstanz sei nicht haltbar, weil es weltfremd sei, dass ein Arbeitnehmer, der am Arbeitsplatz respektlos behandelt werde, sofort kündige, um einer Allfälligen Konventionalstrafe zu entgehen. Der Beklagte habe im übrigen nicht beliebig lange mit der Kündigung zugewartet. Der Vorwurf der Arschkriecherei sei nach dem Zugeständnis von F. anfangs 2000, die Kündigung bereits im November 2000 erfolgt. In der relativ kurzen Zeitspanne von zehn Monaten habe sich das Betriebsklima weiter verschlechtert, namentlich auch wegen des Wirbels um das K. -Projekt. Wie die bei den Akten liegenden Lohnblätter für 2000/2001 zeigten, habe der Beklagte eine Kinderzulage bezogen. Er sei zwar geschieden gewesen, habe aber zwei Söhne gehabt, für die er familienrechtliche Leistungen habe erbringen müssen. Dazu seien die übrigen (nicht geringen) Lebenshaltungskosten gekommen. Es sei deshalb verständlich, dass er sich eine Kündigung gut überlegt habe und trotz problematischer Verhältnisse zugewartet habe, bis er für seine berufliche Zukunft neue Chancen gesehen habe. Die Gegenpartei meine, dass er ja innerhalb der Branche Personalwesen in eine andere Teilbranche hätte wechseln können und dann vom Konkurrenzverbot nicht betroffen gewesen wäre. Im Alter von 50 Jahren erscheine es aber logisch, dass ein Arbeitnehmer versuchen müsse, seine Spezialkenntnisse (nicht die Kenntnisse angeblicher Geschäftsgeheimnisse) zu verwerten, um noch ein dem bisherigen Lebensstandard angemessenes Einkommen erzielen zu können. hätten sich die Verhältnisse am Arbeitsplatz im Jahr 2000 zum Bessern gewendet, hätte man die Kausalität zwischen der Kündigung des Beklagten und dem desolaten Personalklima bei der Klägerin verneinen kön- nen; so aber sei es weltfremd, wegen des Zeitablaufs dem Beklagten die Berufung auf Art. 340c OR zu verweigern (Urk. 283 S. 19 ff.).

            Der Beklagte führt weiter aus, entgegen den Behauptungen der Klägerin habe er im ungekündigten Arbeitsverhältnis keine illoyalen Akte gegen die Klägerin vorgenommen. Das einzige Beweisstück dafür sei eine Kontovollmacht vom Oktober 2000 für ein auf ihn lautendes ZKB-Konto, mit welcher Mitarbeiter der Klügerin, die später bei der C. AG mit dem Beklagten zusammengearbeitet hätten, bevollmöchtigt worden seien. Der Beklagte habe in der Befragung vor Gericht geltend gemacht, dass er (nach 18 Jahren!) nicht mehr genau wisse, wozu dieses Konto errichtet worden sei, das im übrigen bald wieder aufgeläst worden sei, ohne dass irgendwelche Transaktionen zu verzeichnen gewesen seien.

            Wahrscheinlich habe man Abklärungen für die Zukunft treffen wollen. Alle übrigen dem Beklagten vorgeworfenen und nachgewiesenen Handlungen datierten nach seiner Kündigung. Richtig sei, dass er nach der Kündigung, aber vor dem Auslaufen des Arbeitsvertrages Aktien der C. AG gezeichnet habe. Damit habe er selbst aber die Klägerin nach dem Wortlaut der Konkurrenzklausel nicht konkurrenziert. Diese habe keinen Passus über Beteiligungen und schon gar nicht über Minderheitsbeteiligungen an Konkurrenzfirmen enthalten. Es sei unbestritten, dass der Beklagte Funktionen als Organ und Manager der C. AG erst einen Monat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses angetreten habe. Mit aller Deutlichkeit sei festzuhalten, dass die KontoEröffnung und Aktienzeichnung nicht Rückwirkend die Berechtigung der Kündigung beeinflussen könnten (Urk. 283 S. 23 f.).

         2. Die Klägerin hält daran fest, dass der Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren keinen begründeten Anlass zur Kündigung habe nachweisen können. Es sei unbestritten, dass das Betriebsklima angespannt gewesen sei. Die Zeugen

            I. , G. und H. hätten zwar das raue Arbeitsklima bestätigt, aber gleichzeitig eingeräumt, dass Meinungsverschiedenheiten zum Geschäft Gehörten und sich diese immer auf professioneller Ebene bewegt hätten. Obwohl auch emotional diskutiert worden sei, habe man auch in der Freizeit Sachen zusammen unternommen. Die Zeugen (insb. G. und H. ) hätten glaubwürdig dargelegt, dass sie sich nicht an ein Schikanieren Herunterputzen durch

2. erinnern könnten, auch nicht daran, dass dem Beklagten gegenüber mehrfach der Rauswurf angedroht worden sei. Von einem systematischen Mobbing zum Nachteil des Beklagten könne gestützt auf das Beweisergebnis tatsächlich nicht ausgegangen werden. Es handle sich auch nach 22 Jahren um eine rei- ne Schutzbehauptung des Beklagten. Der Vorinstanz sei beizupflichten, dass es einem bereits seit längerem bestehenden rauen Arbeitsklima an der Kausalität für eine begründete Kündigung fehle; im Gegenteil, der Beklagte habe das angespannte Arbeitsklima ausgenutzt, um seine konkurrenzierende Arbeitstätigkeit bei der C. AG vorzubereiten dies in der Hoffnung, gestützt auf die vorgebrachten bzw. vorgeschobenen KündigungsGründe der Konventionalstrafe zu entgehen. Die gründung der C. AG bzw. die Anstellung des Beklagten bei

der C. AG sei bereits von langer Hand geplant gewesen und habe im Zeitpunkt der Kündigung festgestanden. Dies beweise die KontoEröffnung als auch die Einzahlung eines Teils des Aktienkapitals der C. AG durch den Beklagten. Es sei augenscheinlich, dass das Konto im Zusammenhang mit der C. AG gestanden habe. Es stelle sich die Frage; weshalb der Beklagte ansonsten wenige Wochen vor der gründung der C. AG ein Konto eröffnen und die materiellen und damit effektiven MitGründer der C. AG bevollmöchtigen sollte. Die Zeichnung der Aktien der C. AG durch den Beklagten sei ein weiteres Indiz für dessen Vorbereitungshandlungen zur gründung der bzw. zum übertritt zur C. AG. Seinen Einbezug in angeblich gesetzeswidrige VertRüge mit Kunden und Poolmitgliedern gebe der Beklagte lediglich pauschal wieder und vermöge dies nicht glaubwürdig zu belegen. Zusammenfassend hätten weder das raue Arbeitsklima, die nicht bewiesenen MobbingVorwürfe, die Umstrukturierung des Betriebs der Klägerin noch die angeblich durch die Klägerin begangenen Gesetzeswidrigkeiten dazu gefährt, dass der Beklagte die Kündigung am 29. November 2000 eingereicht habe. Dieser versuche, die von ihm geltend gemachten Gründe vorzuschieben, um seine eigentlichen von langer Hand geplanten Ziele zu verschleiern: die gründung einer Unternehmung, welche in klarer Konkurrenz zu derjenigen der Klägerin stehe, sowie die Aufnahme einer nahtlosen tätigkeit im Konkurrenzunternehmen nach freiwilliger Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin (Urk. 287 S. 11 ff.).

1. Ein gültig vereinbartes Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer kündigt, ohne dass dieser dazu einen begründeten Anlass gegeben hat wenn der Arbeitnehmer seinerseits aus einem begründeten, von der Arbeitgeberin zu verantwortenden Anlass das Arbeitsverhältnis aufläst (Art. 340c Abs. 2 OR). Als begründeter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR fallen nur Gründe in Betracht, die jeweils von der Gegenpartei gesetzt bzw. zu verantworten sind. Als begründeter Anlass im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR ist jedes der anderen Partei zuzurechnende Ereignis anzusehen, das bei einer ver- nünftigen kaufMännischen Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann. Es ist nicht notwendig, dass es sich um eine eigentliche Vertragsverletzung handelt. Entsprechend fällt das Konkurrenzverbot bei einer Kündigung

durch den Arbeitnehmer beispielsweise dahin, wenn diese die Folge einer wesentlich unter dem Marktüblichen liegenden EntLöhnung einer chronischen Arbeitsüberlastung trotz Abmahnung ist wegen steter Vorwürfe eines generell schlechten Betriebsklimas erfolgt (BGE 130 III 353 E. 2.2.1). Haben bei- de Seiten zur Kündigungsursache beigetragen, so ist auf das Grössere Verschul- den abzustellen. Liegt es auf Seiten des Arbeitnehmers, bleibt das Konkurrenzverbot bestehen (BGE 105 II 200 E. 6b; BGer 4A_199/2008 vom 2. Juli 2008, E. 3; BGer 4C.13/2007 vom 26. April 2007, E. 4.2). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verwirkt ein Arbeitnehmer das Recht, sich auf einen Auflösungsgrund im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR zu berufen, in der Regel nicht dadurch, dass er nicht innerhalb einer kurz bemessenen Bedenkfrist die Kündigung erklärt. Daneben gibt es Fälle, in welchen aufgrund der konkreten Umstände nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen auf einen Verzicht eine Verwirkung der Einwendung aus Art. 340c Abs. 2 OR geschlossen werden muss. Das ist aber nicht leichthin anzunehmen (BGE 110 II 172 E. 2a m.w.H.). Der Kündigungsgrund darf jedoch nicht ein blosser Vorwand sein (BGer 4A_109/2021 vom 20. Juli 2021,

E. 3.2-3.4; ZK OR-Staehelin, Art. 340c N 19).

Die Vorinstanz billigt dem Beklagten zu, dass er KündigungsGründe gehabt hätte, sieht aber den Nachweis als nicht erbracht, dass diese den Anlass für die am 29. November 2000 vom Beklagten ausgesprochene Kündigung gewesen seien. Ein zentraler logischer Widerspruch ist in dieser Erwägung nicht ersichtlich. Ebenso wenig hat die Vorinstanz implizit die Frist für eine fristlose Kündigung angewandt; diese Frist beträgt nur wenige Tage seit Kenntnis des Kündigungsgrun- des (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 337 N 13). Vielmehr hat die Vorinstanz festgehalten, dass die vom Beklagten geltend gemachten KündigungsGründe seit längerer Zeit vorhanden gewesen seien und daher nicht der Auslöser für die K?n- digung gewesen sein könnten. Ersteres stellt der Beklagte nicht in Abrede. So bleibt es dabei, dass das Verhältnis zwischen ihm und F. seit längerem getrübt war, dass dieser ihm zu ergänzen ist: anfangs 2000 Arschkriecherei vorwarf und einen patronalen führungsstil pflegte, dass der Beklagte vor dem Jahr 2000 in der Person von G. einen neuen Chef erhalten hatte, dass das Arbeitsklima bei der Klägerin rau und die Personalfluktuation hoch war. Die Vorinstanz geht zwar von einer (weiteren) Verschlechterung des Verhältnisses zwischen dem Beklagten und F. im Verlauf des Jahres 2000 aus, konnte die Gründe dafür aber nicht einseitig einer Partei zuordnen. Auf der andern Seite war der Beklagte gemäss angefochtenem Urteil von der Reorganisation bei der Klägerin zwar nicht betroffen, trug sie aber nicht mit. Mühe hatte er, G. als Chef zu akzeptieren, wobei er dies in seiner persönlichen Befragung stark relativierte (Urk. 256 S. 11: Zu Beginn war es eine kleine narzisstische Kränkung. Aber eine unbedeutende, weil eine Vorgesetzten-Rolle beziehungsweise ein Vorgesetzter ja gewisse Verantwortungen haben Müsste, um sich als solcher überhaupt etablieren zu können. Herr G. war mir gegenüber korrekt, wir teilten das Geschöftsfeld auf.). Erstellt ist zudem, dass der Beklagte vor seiner Kündigung den Gründern der Konkurrenzfirma C. AG ein Privatkonto bei der ZKB zur Ver- Fügung stellte. Diese Erwägungen werden vom Beklagten nicht substantiiert in Frage gestellt. Bezüglich der angeblich AVG-widrigen VertRüge hatte der Beklagte vor Vorinstanz geltend gemacht, die Klägerin habe das AVG verletzt, indem sie ohne entsprechende Bewilligung des SECO Mandate ins Ausland vermittelt und unzulässigerweise Bestimmungen in VertRügen den Kunden und Einsatzmitarbeitern zur Unterschrift vorgelegt habe, welche den übertritt nach drei Monaten erschwert hätten. Entsprechende Einwendungen des Beklagten und anderer Mitarbeiter bei F. seien vom Tisch gewischt worden (Urk. 19 S. 27). Im Protokoll des MAZ-Meetings vom 15. September 2000, auf das sich der Beklagte beruft (Urk. 283 S. 22), heisst es dazu, B. (wohl der Beklagte) präsentiere die Anträge der VertragsÄnderungen; F. (wohl F. ) interveniere mehrmals, betrachte die Änderungen als nicht notwendig spitzfindig; B. betone, dass die Notwendigkeit zur Anpassung aus aktuellen MandatsvertRügen entstände, und schliesse die knappe präsentation ab, die vorgestellten änderungen seien als Antrag an die GL zu verstehen; F. nehme die Anträge entgegen und lasse sie beim Anwalt juristisch prüfen, die Änderungen unterlägen auch einer GL-Entscheidung und Müssten Sorgfältig gepröft werden (Urk. 81/2). Daraus kann wohl der Schluss gezogen werden, dass der Beklagte und F. sich bezüglich eines änderungsbedarfs nicht einig waren. Nur weil F. die Sache als spitzfindig bezeichnete, steht aber nicht fest, dass der Beklagte lächerlich gemacht und herabgeputzt wurde. Die Ausführungen des Beklagten, weshalb er mit der Kündigung zugewartet habe, sind unzulässige neue Vorbringen, da er nicht aufzeigt, wo er sie bereits vor Vorinstanz gemacht hat. Unsubstantiiert und unbelegt bleibt die Behauptung des Beklagten, das Betriebsklima habe sich namentlich auch wegen des Wirbels um das K. -Projekt verschlechtert; die Vorinstanz sprach nur von Unsicherheiten (Urk. 276 S. 53).

Zusammenfassend dringt der Beklagte mit seinen Rügen gegen das vorinstanzliche Fazit, wonach er nicht habe beweisen können, dass der Kündigungsanlass überwiegend von der Klägerin gesetzt worden sei (Urk. 276 S. 64), nicht durch. Das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot ist somit nicht dahingefallen.

1. a) Die Vorinstanz ging davon aus, dass die volle Konventionalstrafe

Fr. 110'370 (sechs Brutto-MonatsLöhne des Beklagten) betrage (Urk. 276 S. 67). Sie erwog zur Höhe der Konventionalstrafe, deren Herabsetzung sei aufgrund des Umstandes, dass im Arbeitsvertrag keine Gegenleistung vereinbart worden sei, entgegen dem Beklagten nicht angezeigt (Urk. 276 S. 64). Das Konkurrenzverbot habe lediglich den MAZ-Bereich betroffen, den der Beklagte erst durch die Anstellung bei der Klägerin kennengelernt habe. Der Beklagte habe zudem selber erklürt, er habe (auch bei der Klägerin) vorwiegend Personalselektion gemacht. Dies lege nahe, dass er, statt sich an der gründung einer Konkurrenzfirma im MAZ-Bereich zu beteiligen, sich im Bereich der Personalselektion nach einer neuen Anstellung hätte umsehen können. Auch erscheine das Konkurrenzverbot nicht ürtlich übermässig. Sei der Arbeitnehmer GeheimnistRüger nicht nur hinsichtlich Kunden, sondern in Bezug auf andere Geschäftsgeheimnisse, spiele die ürtliche Ausdehnung seiner bisherigen tätigkeit keine Rolle. Damit könne der Umstand, dass der Beklagte als geschiedener FamilienVater auf eine tätigkeit in der Schweiz angewiesen gewesen sei, nicht beRücksichtigt werden. Der Beklagte habe sich zudem unmittelbar mit der Beendigung der Arbeitstätigkeit an einer Konkurrenzfirma beteiligt, sodass die Dauer des Konkurrenzverbotes für die Beurteilung unerheblich sei. Auch treffe nicht zu, dass der Beklagte keine gewöhnlichen Teilzeitmandate mehr hätte vermitteln dürfen, da ausschliesslich der MAZ-Bereich vom Konkurrenzverbot betroffen gewesen sei und gewöhnliche Temporürbüros

nicht darunter fielen, selbst wenn sie gelegentlich eine Höhere Kaderstelle vermitteln würden. Im übrigen fehlten substantiierte Behauptungen des Beklagten zu den tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung. Insbesondere trage der Beklagte bezüglich seiner wirtschaftlichen Lage unglaubhaft vor, sein Lohn betrage bei der C. AG nur noch ungefähr die Hälfte von demjenigen bei der Klügerin.

Da die Klägerin jedoch ihren Teil zum rauen Arbeitsklima und zu den durch die Reorganisation (die nicht nur von den in ihren Eigeninteressen betroffenen C. AG-Gründern kritisch beurteilt worden sei) ausgelästen Unsicherheiten beigetragen habe, sei die geteilte Verantwortlichkeit reduzierend bei der Konventionalstrafe zu berücksichtigen. Die Klägerin habe in der KlageBegründung geschrieben, für den MAZ-Vorgesetzten D. und seine Gefolgsleute L. , den Beklagten, M. und N. habe die Realisierung des Projekts die

Aufgabe des bislang von anderen Geschäftsbereichen unabhängigen Operierens bedeutet; vielmehr hätten sie ihre angestammten tätigkeiten und Verantwortungsbereiche im Rahmen der neu zu schaffenden Profitcenters Ausüben und damit vermehrt im Dienst des Gesamtunternehmens tätig werden sollen. Das Bundesgericht habe die Rückstufung eines Mitarbeiters als Reduktionsgrund gewertet. Es habe sich zudem nicht erstellen lassen, dass sich der Beklagte gegen- über F. Mitarbeitern inkorrekt verhalten die Pooldatenbank kopiert und mit sich genommen habe. Aufgrund des Mitverschuldens der Klägerin und der in den letzten Jahren durch sie mitverursachten Verzögerungen des Verfahrens (und deren Auswirkung auf die geschuldeten Verzugszinse) sei die Konventionalstrafe auf Fr. 25'000 zuzüglich 5 % Zins seit 12. Juni 2001 zu reduzieren (Urk. 276 S. 65 ff.).

1. Die Klägerin bestreitet die Ausgangshöhe der Konventionalstrafe von

   Fr. 110'370 nicht. Sie wirft der Vorinstanz jedoch vor, nicht gepröft zu haben, ob überhaupt eine übermässig hohe Konventionalstrafe vorliege, und direkt zu deren Herabsetzung geschritten zu sein. Dadurch habe die Vorinstanz Art. 163 Abs. 3 OR verletzt, welcher festhalte, dass einzig übermässig hohe Konventionalstrafen vom Richter herabgesetzt werden könnten. Vorliegend sei keine übermässig hohe

   Konventionalstrafe zwischen den Parteien vereinbart worden. Das Konkurrenzverbot habe den MAZ-Bereich betroffen, in welchem die Klägerin vornehmlich tätig gewesen sei und in welchen der Beklagte von Anfang an von seinem Vorgänger eingefährt bzw. ihm sämtliches Knowhow weitergegeben worden sei. Diesen Bereich habe der Beklagte erst durch die Klägerin kennengelernt. Der Beklagte habe in eigenen Worten beschrieben, dass das Team der Klägerin auf dem vorerwähnten Gebiet in den ersten Jahren eher noch eine kleine Kiste mit ca. fänf bis acht Leuten gewesen sei; danach seien auch aufgrund des wirtschaftlichen Erfolgs bis zu 20 bis 30 Arbeitnehmer angestellt worden. Folglich sei es dem Beklagten bestens bekannt gewesen, dass das Konzept wirtschaftlich floriert habe. Auch sei es ihm bewusst gewesen, dass die verfolgte Strategie der Klägerin grosses Potential auf dem Markt gehabt habe. In seinen fänf Jahren als vorerst stellvertretender Pool-Manager und danach als Pool-Manager habe sich der Beklagte ein massives Wissen im Bereich des MAZ aneignen und dieses mit Praxiserfahrungen untermauern können. Auch habe er während seiner Anstellung Einsicht in und Zugriff auf Geschäftsgeheimnisse der Klägerin gehabt. So habe der Beklagte über einen umfassenden Einblick in die Daten von Managern und Kunden verfügt, wobei Letztere sensitive Daten und persönlichkeitsprofile enthalten hätten (Urk. 275 S. 9 f.).

   Das Verschulden des Arbeitnehmers sei in der Regel gross, wenn er zu ei- nem direkten Hauptkonkurrenten übertrete. Der Beklagte sei nicht nur zu einem direkten Hauptkonkurrenten der C. AG übergetreten, vielmehr habe er noch während seiner Anstellung eine direkte Konkurrenzfirma geGründet, aufgebaut und sich dann nahtlos anstellen lassen. Ihm sei die Wichtigkeit, Einzigartigkeit und die sensitive Beschaffenheit der Pooldatenbank der Klägerin bekannt gewesen, zumal er auch selber eine zentrale Rolle bei ihrem Aufbau gespielt habe und ihm bewusst gewesen sei, wieviel wertvolle Arbeit dahintergesteckt habe. Sowohl das Verschulden des Beklagten als auch die Vertragsverletzung an sich wägen besonders schwer. Es sei nicht nur von einem erheblichen Schädigungspotential auszugehen, sondern auch von einer massiven Schädigung der Klägerin durch den Beklagten. Das Konkurrenzverbot sei sachlich, ürtlich und zeitlich massiv verletzt worden. In Anbetracht dessen erschienen die vereinbarten sechs Brutto-MonatsLöhne als Höhe für die Konventionalstrafe in keiner Weise als übermössig, rechtsmissbräuchlich, unverhältnismässig ungerechtfertigt. Es könne nicht annähernd ein krasses Missverhältnis i. S. v. Art. 163 Abs. 3 OR festgestellt werden; es seien keine Gründe ersichtlich, gestützt auf welche das vereinbarte Konkurrenzverbot durch den Beklagten hätte missachtet werden können bzw. dürfen. Ebenfalls könne er nicht als wirtschaftlich schwächere Partei betrachtet werden, welche trotz ihres Fehlverhaltens Schutz verdiene (Urk. 275 S. 11).

   Weiter wirft die Klägerin der Vorinstanz vor, eine Herabsetzung der Konventionalstrafe vorgenommen zu haben, obwohl sie festgehalten habe, dass substantiierte Behauptungen des Beklagten zu den tatsächlichen Voraussetzungen einer Herabsetzung fehlten. Diese sei daher rechtswidrig (Urk. 275 S. 12 f.).

   Zu den von der Vorinstanz ins Feld gefährten HerabsetzungsGründen macht die Klägerin geltend, die Vorinstanz stätze sich bei der Annahme eines im Betrieb vorherrschenden rauen Arbeitsklimas lediglich auf die anhaltend hohe Fluktuation, welche aber auch laut Angaben des Beklagten seit vielen Jahren hoch gewesen sein soll. Inwiefern ein raues Arbeitsklima gestützt auf hohe Fluktuationszahlen im Hinblick auf das Verhältnis zwischen den Parteien zu einer Herabsetzung der Konventionalstrafe berechtige, sei nicht erkennbar. Ebenfalls könne die Reorganisation beim Beklagten zu keinen Unsicherheiten gefährt haben, da er gemäss eigenen Angaben davon gar nicht betroffen gewesen sei. Zuletzt sei das Arbeitsklima eine subjektive Wahrnehmung, welche von Arbeitnehmer zu Arbeitnehmer massiv variieren könne und von der persönlichkeit des Arbeitnehmers abhängig sei. Die Vorinstanz verhalte sich qualifiziert widersprächlich, wenn sie einerseits zu Recht davon ausgehe, die Klägerin habe dem Beklagten durch das Vorliegen eines rauen Arbeitsklimas keinen Grund für die Kündigung des Arbeitsverhält- nisses gegeben und entsprechend vom Bestehen der Konkurrenzklausel bzw. des Konkurrenzverbotes ausgehe, dann aber bei der Herabsetzung der Konventionalstrafe das raue Arbeitsklima als Grund heranziehe. Als weiteren Grund sehe die Vorinstanz die Rückstufung eines Mitarbeiters. Auf welche Weise eine solche Rückstufung beim Beklagten erfolgt sein soll, sei nicht ersichtlich und sei von diesem auch gar nicht im Hinblick auf eine Reduktion der Konventionalstrafe geltend

   gemacht worden. Der von der Vorinstanz zitierte Bundesgerichtsentscheid (BGE 110 II 172) schildere eine Ausgangslage, welche mit der vorliegenden nicht verglichen werden könne. Der Beklagte sei am 15. Juni 1997 vom stellvertretenden Pool-Manager zum Leiter des MAZ-Pools befürdert worden, wobei er gleichzeitig zum Vizedirektor ernannt worden sei. Nachdem ein den Geschäftsbereich übergreifender HR-Pool und eine HR-Datenbankorganisation geschaffen worden sei, habe der Beklagte als stellvertretender Dienstbereichsleiter die Verantwortung für die ganze Schweiz übernommen. Die im Frühjahr 2000 in Angriff genommene Reorganisation sollte eine organisatorische Neugestaltung schaffen, indem nach Branchen gegliederte Profitcenter den Schwerpunkt bilden sollten. Die MAZ- Marktleistung sollte dabei operativ in die branchenorientierten Profitcenter integriert und durch verschiedene Kompetenzcenter auch durch den HR-Pool unterstätzt werden. Es sei vorgesehen gewesen, dass unter anderem der Beklagte zum Profitcenterleiter ernannt und seine bisherige Funktion behalten würde. Die Vorinstanz erwähne nebenbei, dass sich die angebliche Verfahrensverzögerung durch die Klägerin ebenfalls als Reduktionsgrund rechtfertige. So solle die we- der vom Beklagten belegte noch von der Vorinstanz begründete Verfahrensverzögerung Auswirkungen auf den geschuldeten Verzugszins haben. Die Vorinstanz verweise dabei auf die Stellungnahme des Beklagten vom 29. November 2021, in welcher er behaupte, dass sich das Gericht gut überlegen müsse, ob es nach Art. 2 ZGB verantwortbar sei, dass die Klägerin bei Gutheissung der Klage Verzugszinse in gesetzlicher Höhe erhalte. Weshalb dieser Punkt von der Vorinstanz bei der Herabsetzung der Konventionalstrafe abgehandelt werde, sei nicht nachvollziehbar. Der Umfang des geschuldeten Verzugszinses sage offensichtlich nichts über die Verletzung eines Konkurrenzverbotes und über die angemessene Höhe einer Konventionalstrafe aus und könne auf keinen Fall als Reduktionsgrund beRücksichtigt werden, sondern sei wenn überhaupt im Rahmen der Kosten- und Entschädigungsfolgen zu behandeln. Der guten Ordnung halber sei anzumerken, dass sich die Klägerin keiner absichtlichen und böswilligen Verfahrensverzögerung bewusst sei. Sie habe lediglich wie auch der Beklagte von ihren Rechten, insbesondere vom Recht auf rechtliches Gehör, in den gesetzlichen Schranken Gebrauch gemacht (Urk. 275 S. 13 ff.).

2. Der Beklagte weist bei der vereinbarten Höhe und Dauer der Konventio- nalstrafe darauf hin, dass es für einen älteren Arbeitnehmer höchst einschneidend sei, wenn er in der ganzen Schweiz und sogar in Deutschland seine über mehrere Jahre erworbene berufliche Erfahrung auf einem Spezialgebiet nicht verwerten könne. Es helfe wenig, dass er allenfalls im Personalwesen in einer anderen Teilbranche hätte tätig werden können, da er dann keine Chance gehabt hätte, auch nur annähernd den bei der Klägerin erzielten Lohn zu verdienen. Dass eine derart einschneidende Konventionalstrafe ohne jede Stillhalteentschädigung vereinbart worden sei, obwohl bei einem Stellenwechsel eine massive Einkommenseinbusse gedroht habe, scheine auch nach den Kriterien der alten Rechtsprechung unangemessen zu sein. Schon aus diesem Grunde rechtfertige sich eine massive Herabsetzung der Konventionalstrafe. Die Einseitigkeit des Konkurrenzverbotes und die Tatsache, dass angesichts der materiellen Rechtskraft der Schadenersatzklage von einem Schaden von null Franken auszugehen sei, rechtfertige ein massives Eingreifen des Richters. Wenn man von einer Gültigkeit der Konkurrenzklausel ausgehe, dann Müsste diese [recte wohl: die Konventionalstrafe] nach dem zwingenden Art. 321e OR und BGE 144 III 327 jedenfalls nach den in Art. 41 ff. OR aufgestellten Grundsätzen bemessen und ein Mitverschulden bzw. eine Mitverursachung der Kündigung durch die Klägerin beRücksichtigt werden. Die Vorinstanz sei der Ansicht, das von der Klägerin und ihrem Inhaber F. gezeigte Verhalten bilde an sich einen genügenden Kündigungsgrund, und der Beklagte habe gezeigt, dass sich dieses Verhalten bis zum November 2000 nicht verändert habe. Die Vorinstanz habe die patronalen Übergriffe von F. jedoch etwas gar zu nachsichtig bewertet. Auch die Tatsache, dass dem Beklagten grundlos ein Vorgesetzter (in einer 2-Mann-Miniabteilung) vor die Nase gesetzt worden sei, was an und für sich schon ein genügender Grund zur Kündigung wäre, sei zu we- nig beRücksichtigt bzw. durch das bereits widerlegte Argument, dass die Kausalität wegen des Zeitablaufs weggefallen sei, teilweise zu Unrecht neutralisiert wor- den (Urk. 283 S. 26 f.).

   Die Vorinstanz leite das raue Arbeitsklima nicht nur (aber immerhin auch) aus der hohen Fluktuationsrate im Personalbestand der Klägerin ab. Immerhin habe F. den Beklagten Arschkriecher genannt und ihn vor andern herabgeputzt. Dass er eine sehr schwere Hand mit dem Personal gehabt habe, sei offensichtlich und werde auch durch die anderen von der Vorinstanz gewürdigten Zeugenaussagen unterstrichen. Lehre und Rechtsprechung betrachteten eine Rückstufung eines Mitarbeiters als Kündigungsgrund im Sinne von Art. 340c OR. Der Beklagte sei zuerst allein Pool-Manager gewesen, dann zusammen mit

   G. . Das habe gut funktioniert. Wieso bei einer Stabstelle, die mit zwei Mitarbeitern besetzt sei, eine hierarchische Strukturierung eingefährt werde und wieso ausgerechnet derjenige Mitarbeiter, der mit der Abteilung, welcher die Stabsstelle zudiene, nicht auskomme, zum Leiter bestimmt werde, bleibe das Geheimnis der Klägerin. In jedem Falle sei die Eingliederung eines Mitarbeiters, der bisher keinen Linienvorgesetzten gehabt habe, in eine Struktur, in der er genau die gleiche Arbeit verrichte, aber einem Vorgesetzten unterstellt sei, eine Rückstufung und der Beklagte habe dies so empfinden müssen. Die unglaubliche Verzögerungstaktik des ersten vorinstanzlichen Referenten in Kollusion mit der Klägerin sei in jedem Falle schadenersatzmindernd und damit als Herabsetzungsgrund für die Konventionalstrafe zu berücksichtigen. Schon das Hauptverfahren sei von der Klägerin unglaublich schlampig und damit verzügert gefährt worden. Sie habe einfach alle Rechtsschriften in parallelen Verfahren gegen andere Mitarbeiter der Klägerin zum integrierenden Bestandteil der Klage erklärt, ohne diese Rechtsschriften einzureichen. Als sie diese dann schliesslich eingereicht habe, weil der Beklagte protestiert habe, habe sich herausgestellt, dass diese Rechtsschriften nur aus Wiederholungen im Prozess des Beklagten sachfremden Einlassungen bestanden hätten. Dieses Vorgehen habe das Verfahren um viele Monate verzügert. Hernach sei um jeden Vorschlag des Richters, das Verfahren zu vereinfachen, ein Riesenbrimborium gemacht worden. Als der offensichtlich überfor- derte Ersatzrichter viele Jahre einfach nichts gemacht habe, habe dies die Klägerin geduldet, ohne je den Richter zur Fortsetzung des Verfahrens zu mahnen. Sie habe sich in einen merkwürdigen Streit und in ein Strafverfahren gegen D. verwickelt, über den sie das Gericht erst Jahre später informiert habe. Als der Richter eine Referentenaudienz habe durchführen wollen, sei diese immer wieder für Monate verschoben worden, weil der Gegenseite etwas dazwischengekommen sei. Es sei offensichtlich, dass die Gegenseite auf einen den Marktverhältnissen nicht mehr entsprechenden Verzugszins spekuliert und ihre Forderung wie eine gut verzinsliche Anlage betrachtet habe. Würde das Urteil der Vorinstanz bestätigt, so erhielte die Klägerin 50 % der eingeklagten Summe, wenn man die Zinsen beRücksichtige. Mit der Schadenersatzklage zusammen hätte die Verzugszinsforderung einen 7-stelligen Betrag erreicht. Für den Kläger sei dieses Verfahren, namentlich da er im Verlaufe des Verfahrens schwer erkrankt sei, äusserst belastend gewesen. Aus psychologischen Gründen habe er keine Rechtsverzügerungsbeschwerde eingereicht (Rechtsverzögerungsbeschwerden der beklagten Seite würden nicht gerne gesehen und verstimmten den Richter.). Dass die Klügerin eine unbegründete Schadenersatzklage über einen 7-stelligen Betrag, der jedes Jahr um mehr als Fr. 50'000 angewachsen sei, 20 Jahre einfach stehengelassen habe, offenbar mit der Absicht, den Beklagten in seiner Existenz zu be- drohen und ihn so unter Druck zu setzen und sein Einlenken zu erzwingen, dürfe durchaus schadensmindernd beRücksichtigt werden. Im übrigen sei das Gericht durchaus in der Lage, das für einen 20-jährigen Prozess nicht sehr umfangreiche Dossier zu lesen und sich ein Bild über die klägerische Prozesstaktik zu machen (Urk. 283 S. 27 ff.).

3. aa) Gemäss Art. 163 Abs. 3 OR hat der Richter übermässig hohe Konventionalstrafen nach seinem Ermessen herabzusetzen. Das Ermessen des Gerichts ist entgegen der klägerischen Ansicht nur formal ein doppeltes: Es betrifft einmal die Frage, ob die vereinbarte Strafe übermässig hoch sei, zum andern beschlägt es den Umfang der Herabsetzung (Gauch/Schluep/Emmenegger, OR AT, Bd. II, 11. A., Zürich et al. 2020, Rz 3824). Für die Voraussetzungen einer Herabsetzung kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 276 S. 64 f.), die denn auch von der Klägerin nicht beanstandet werden (Urk. 275 S. 9 bei Fn 20). Hervorzuheben ist, dass eine Herabsetzung der Konventionalstrafe sich insbesondere rechtfertigt, wenn zwischen dem vereinbarten Betrag und dem im Zeitpunkt der Vertragsverletzung bestehenden Interesse des Ansprechers, daran im vollen Umfang festzuhalten, ein krasses Missverhält- nis besteht. Ob diese Voraussetzung gegeben ist, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Dazu gehören insbesondere die Art und Dauer des Vertrags, die Schwere des Verschuldens und

der Vertragsverletzung, das Interesse des Ansprechers an der Einhaltung des Verbots sowie die wirtschaftliche Lage der Beteiligten, namentlich des Verpflichteten (BGer 4A_174/2011 vom 17. Oktober 2011, E. 6.1 m.w.H.; BGE 133 III 201

E. 5.2). grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind die Umstände, die zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gefährt haben, soweit sie keinen direkten Zusammenhang mit der nachträglich konkurrierenden tätigkeit haben. Ausnahmsweise können diese Gründe aber dann eine Rolle spielen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Einschätzung vom Wegfall des Verbots ausgehen durfte. Die Ungewissheit über Bestand Nichtbestand des Verbots ist bei entsprechenden Anhaltspunkten schuldmindernd zu berücksichtigen und die Sanktion entsprechend zu reduzieren (Neeracher, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Bern 2001, S. 113 m.w.H.). Tragen beide Parteien die gleiche Verantwortung für die Auflösung des Vertrages, bleibt das Konkurrenzverbot bestehen; das beidseitige Verschulden führt aber zu einer entsprechenden Reduktion der Konventionalstrafe (BGE 105 II 200; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 340c N 3 S. 1277 m.w.H.). Für eine Herabsetzung genügt es, wenn der Arbeitnehmer die Strafe grundsätzlich anficht und Tatsachen vorbringt, welche eine Herabsetzung rechtfertigen. Dabei ist nicht erforderlich, dass er einzelne Umstände als HerabsetzungsGründe bezeichnet. Es reicht aus, dass sich den Akten die entsprechenden Tatsachen entnehmen lassen (BGE 109 II 120 E. 2c).

bb) Vorliegend hat die Vorinstanz den Werdegang des Beklagten bei der Klägerin und die durch die konkurrierende tätigkeit erfolgte Vertragsverletzung zutreffend dargestellt. Das Verschulden des Beklagten ist gross, da er sich unmittelbar nach Beendigung der Arbeitstätigkeit bei der Klägerin an einer Konkurrenzfirma beteiligt hat und sich wenige Monate später bei dieser anstellen liess (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 340b N 5 lit. d S. 1261). Entgegen der Behauptung der Klägerin steht aber nicht fest, dass sie durch die konkurrierende tätigkeit massiv geschädigt wurde. Seine finanziellen Verhältnisse hat der Beklagte, soweit ersichtlich, zu keiner Zeit substantiiert dargelegt, weshalb sie ausser Betracht fallen. Mit der Vorinstanz rechtfertigt auch die fehlende Gegenleistung der Klägerin für das vereinbarte Konkurrenzverbot keine Herabsetzung der Konventionalstrafe. Insgesamt erscheint deren Höhe von sechs BruttomonatsLöhnen unter den angefährten Gesichtspunkten nicht unangemessen. Eine Konventionalstrafe von sechs MonatsLöhnen ist eine übliche Sanktion für die Verletzung eines Konkurrenzverbots (Farner, Arbeitsrecht/Droit du Travail Die Sicherung der Treuepflicht mit Konventionalstrafe, Anwaltsrevue 2013 S. 222; vgl. BK OR- Rehbinder/ Stückli, Art. 340b N 8).

Dagegen rechtfertigt sich eine Herabsetzung, weil die Klägerin ein Mitverschulden an der Vertragsauflösung trifft. Dass das Arbeitsklima rau und die Personalfluktuation hoch war und sich das Einvernehmen zwischen dem Beklagten und F. im Jahre 2000 weiter verschlechtert hatte, wurde bereits dargelegt (E. IV/5d). Hinzu kommt, dass dem Beklagten im November 2000 die Kündigung nahegelegt bzw. angedroht worden war (Urk. 276 S. 45). Daraus ist zu schliessen, dass auch die Klägerin davon ausging, es sei Zeit, das Arbeitsverhältnis aufzulösen. Nicht relevant bei der Bemessung der Konventionalstrafe ist die angebliche Rückstufung des Beklagten. Die Etablierung von G. als Vorgesetzten des Beklagten lag im Kündigungszeitpunkt schon längere Zeit zurück und hallte gemäss dessen eigenen Aussagen nicht negativ nach. Die in Angriff genommene Neuorganisation hätte keine Rückstufung des Beklagten zur Folge gehabt, stiftete aber offensichtlich Unruhe unter den Mitarbeitern (E. IV/5a und d).

Wegen des Mitverschuldens der Klägerin an der Vertragsauflösung erscheint eine Reduktion der Konventionalstrafe um rund die Hälfte und damit auf Fr. 55'000 als angemessen.

cc) Zu prüfen ist, ob eine weitere Herabsetzung zu erfolgen hat, weil die Klägerin angeblich vor Vorinstanz in den letzten Jahren nach Darstellung des Beklagten auch schon früher Verzögerungen des Verfahrens mitverursacht hat, was Auswirkungen auf die geschuldeten Verzugszinsen habe.

Gemäss Art. 104 Abs. 1 OR hat der Schuldner, der mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug ist, 5 % Verzugszinsen zu bezahlen. Dass sich die Höhe des Zinssatzes je nach Marktlage für den Gläubiger den Schuldner als mehr weniger vorteilhaft erweist, ist eine Folge der gesetzlichen Fixierung (BGE

138 III 746 E. 6.2). Im Umfang, in welchem die Konventionalstrafe Bestand hat, sind Verzugszinsen geschuldet.

Art. 29 Abs. 1 BV garantiert in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen unter anderem den Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. Dieses verfassungsrechtliche Beschleunigungsgebot und Rechtsverweigerungsbzw. Rechtsverzögerungsverbot verletzt eine Behörde, wenn sie nicht in- nerhalb der gesetzlich vorgesehenen wo eine gesetzliche Erledigungsfrist fehlt innert angemessener Frist entscheidet. Die Angemessenheit einer Verfahrensdauer beurteilt sich nach der Art des Verfahrens und den konkreten Umst?n- den einer Angelegenheit (wie Umfang und Komplexität der aufgeworfenen Sachverhalts- und Rechtsfragen, Bedeutung des Verfahrens für die Beteiligten etc.). Der Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist bezieht sich ausgehend von den einzelnen Verfahrensabschnitten auf die gesamte Verfahrensdauer. Das Rechtsverzögerungsverbot ist verletzt, wenn die Behörden ohne ersichtlichen Grund und ohne ausgleichende Aktivität während längerer Perioden untätig geblieben sind (BGer 2C_852/2019 vom 20. November 2020, E. 5.2.1 m.w.H.). Die Prozessleitung obliegt dem Gericht. Es sorgt für eine befürderliche Prozesserledigung bzw. hat dafür zu sorgen, dass das Verfahren zügig vorbereitet und durchgefährt wird ( 53 Abs. 1 ZPO/ZH; Art. 124 Abs. 1 ZPO). führt die Rechtsverzögerung zu einem Schaden, haftet unter Umständen das Gemeinwesen (vgl. BGE 107 Ib 155 E. 2; BGer 2C_852/2019 vom 20. November 2020, E. 5.2.2; Frank/

Str?uli/Messmer, a.a.O., 50 N 11).

Die Verzögerung und Verschleppung des Verfahrens durch eine Prozesspartei bedeutete unter der zürcherischen Zivilprozessordnung einen Verstoss gegen das in 50 Abs. 1 ZPO/ZH statuierte Gebot des Handelns nach Treu und Glauben (Frank/Str?uli/Messmer, a.a.O., 50 N 15b und 53 N 4; vgl. nunmehr Art. 52 ZPO und dazu BK ZPO-Hurni, Art. 52 N 52; G?ksu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 52 N 28; ZK ZPO-Sutter-Somm/Chevalier, Art. 52 N 25). Die betreffende Partei kann gestützt auf Art. 41 OR gegenüber der andern Partei schadenersatzpflichtig werden (Guldener, Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 190; BK ZPO- Hurni, Art. 52 N 74; Lehmann, Missbrauch der aktienrechtlichen Anfechtungsklage, Diss. Zürich 2000, N 858 ff.). Ferner konnte nach zürcherischer Rechtsprechung das Handeln gegen Treu und Glauben im Prozess bei der Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen beRücksichtigt werden (Frank/Str?uli/Messmer, a.a.O., 64 N 33). Diese Möglichkeit besteht auch unter der Schweizerischen Zivilprozessordnung gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO (G?ksu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 52 N 37).

Die Vorinstanz spricht pauschal von durch die Klägerin in den letzten Jahren mitverursachten Verzögerungen des Verfahrens und verweist auf die Schlussstellungnahme des Beklagten vom 29. November 2021 (Urk. 276 S. 67; Urk. 267). Dort führte der Beklagte aus, wenn das Gericht die Klage gutheisse teilweise gutheisse, müsse es überlegen, ob es nach Art. 2 ZGB verantwortbar sei, der Klägerin, welche zusammen mit dem ersten Referenten des Gerichtes das Verfahren in skandalöser und trügerischer Weise verschleppt habe, Verzugszinsen in der gesetzlichen Höhe und eine volle Prozessentschädigung zuzusprechen, namentlich da die Marktzinsen während des grössten Teils der Prozessdauer weit unter dem gesetzlichen Zinssatz gelegen hätten (Urk. 267 S. 21). Daraus ergibt sich nicht, durch welches konkrete Verhalten die Klägerin den Verfahrensgang vor Vorinstanz wider Treu und Glauben gehindert hat. Die diesbezüglichen Vorbringen des Beklagten in der Berufungsantwortschrift (E. IV/6c) sind verspätet (vgl. E. III/3). Selbst wenn sie aber zu berücksichtigen wären, ergibt sich daraus nicht, in welchem zeitlichen Umfang die Klägerin neben der Vorinstanz die überlange Verfahrensdauer nach Auffassung des Beklagten zu verantworten hat. Zudem beziffert er keinen Schaden, den er aufgrund des treuwidrigen Verhaltens der Klägerin erlitten hätte. Dass der Schaden nicht im gesamten Verzugszins bestehen kann, ist offensichtlich. Eine (weitere) Herabsetzung der Konventionalstrafe wäre aber nur denkbar, wenn die wirtschaftliche Lage des Beklagten im Urteilszeitpunkt wegen der zusätzlich zu bezahlenden Verzugszinsen dies erheischen würde (wobei der massgebliche Zeitpunkt umstritten ist; vgl. Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., Rz 3831 und Fn 74; ablehnend bei sehr langer Prozessdauer KG St. Gallen, Urteil der II. Zivilkammer vom 20. April 1983, in JAR 1984 S. 257). Dazu fehlen indessen Angaben zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Beklagten. Schadenersatz hat er nicht geltend gemacht.

Mangels substantiierter rechtzeitiger Behauptungen des Beklagten zum angeblich treuwidrigen Verhalten der Klägerin rechtfertigt es sich zudem nicht, die Kosten- und Entschädigungsfolgen abweichend vom Grundsatz nach Obsiegen und Unterliegen zu regeln (nachfolgend E. V).

Der Zinsenlauf ab 12. Juni 2001 (Datum der Klageeinleitung) ist unbestritten.

dd) Der Beklagte ist somit zu verpflichten, der Klägerin Fr. 55'000 nebst 5 % Zins seit 12. Juni 2001 zu bezahlen. Im übrigen ist die Klage abzuweisen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden bzw. die Klageabweisung in Rechtskraft erwachsen ist.