Kanton: | ZH |
Fallnummer: | LA220011 |
Instanz: | Obergericht des Kantons Zürich |
Abteilung: | I. Zivilkammer |
Datum: | 06.02.2023 |
Rechtskraft: | Weiterzug ans Bundesgericht, 4A_158/2023 |
Leitsatz/Stichwort: | Arbeitsrechtliche Forderung |
Zusammenfassung : | Das Obergericht des Kantons Zürich hat in einem arbeitsrechtlichen Fall entschieden, dass die Beklagte, eine Aktiengesellschaft, verpflichtet ist, der Klägerin den ausstehenden Lohn für die Monate Januar und Februar 2021 zu zahlen. Die Klägerin hatte das Arbeitsverhältnis ordentlich gekündigt, nachdem die Beklagte aufgrund behördlicher Anordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie ihren Betrieb schliessen musste. Die Vorinstanz entschied zugunsten der Klägerin, und die Beklagte legte Berufung ein. Das Obergericht bestätigte jedoch die Entscheidung der Vorinstanz und wies die Berufung ab. Die Beklagte wurde zur Zahlung des ausstehenden Nettolohns an die Klägerin verpflichtet. |
Schlagwörter : | Arbeit; Berufung; Betrieb; Recht; Arbeitgeber; Beklagten; Vorinstanz; Entscheid; Risiko; Betriebsrisiko; Pandemie; Sinne; Leistung; Kündigung; Arbeitsleistung; Arbeitnehmer; Parteien; Arbeitgeberin; Urteil; Kurzarbeit; Massnahme; Restaurations; Verfahren; Massnahmen; Gericht; Betriebsschliessung; Risikos |
Rechtsnorm: | Art. 1 ZGB ; Art. 106 ZPO ; Art. 114 ZPO ; Art. 115 ZPO ; Art. 152 ZPO ; Art. 2 ZGB ; Art. 243 ZPO ; Art. 247 ZPO ; Art. 308 ZPO ; Art. 309 ZPO ; Art. 310 ZPO ; Art. 311 ZPO ; Art. 316 ZPO ; Art. 317 ZPO ; Art. 324 OR ; Art. 324a OR ; Art. 55 ZPO ; Art. 57 ZPO ; Art. 90 BGG ; |
Referenz BGE: | 134 I 83; 138 III 374; 138 III 625; 141 III 28; 141 III 569; 142 III 413; 143 III 65; 144 III 394; 96 II 52; |
Kommentar: | Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017 |
Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA220011-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler und Ersatzoberrichterin
lic. iur. N. Jeker sowie Gerichtsschreiber Dr. M. Nietlispach
Urteil vom 6. Februar 2023
in Sachen
AG,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X. ,
gegen
,
Klägerin und Berufungsbeklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y. , betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Rechtsbegehren:
(Urk. 1 S. 2)
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 11'266.65 (brutto) zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Februar 2021 (mittlerer Verfall) zu bezahlen.
Unter Entschädigungsfolgen zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten.
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 14. Februar 2022:
(Urk. 20 S. 24 = Urk. 23 S. 24)
In grundsätzlicher Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin für den Monat Januar 2021 Fr. 4'707.05 netto (Fr. 5'633.33 brutto abzüglich Sozialversicherungsbeiträge und 7.25 % Quellensteuerabzug) nebst Zins zu 5 % seit 7. Februar 2021 und für den Monat Februar 2021
Fr. 4'707.05 netto (Fr. 5'633.33 brutto abzüglich Sozialversicherungsbeiträge und 7.25 % Quellensteuerabzug) nebst Zins zu 5 % seit 1. März 2021 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
Es werden keine Kosten erhoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'789.– (inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
… [Schriftliche Mitteilung]
… [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage]
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 22 S. 2):
1. Das Urteil der Einzelrichterin des Arbeitsgerichts Zürich,
3. Abteilung, vom 14. Februar 2022 (Geschäfts-Nr.: AH210123-L) sei aufzuheben.
Die Klage sei abzuweisen.
Eventualiter sei das Verfahren zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Alles unter Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) für beide Verfahren zu Lasten der Klägerin und Berufungsbeklagten.
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 30 S. 2):
Es sei in Abweisung der Berufung der Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten und Berufungsklägerin.
–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
Erwägungen:
Die Beklagte (Berufungsklägerin) ist eine C. domizilierte Aktiengesellschaft. Sie bezweckt gemäss Handelsregistereintrag die … (Urk. 5/4). Am 7. August 2020 schloss sie mit der Klägerin (Berufungsbeklagte) einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit Vertragsbeginn per 8. September 2020 ab (Urk. 5/3). Darin vereinbarten die Parteien eine Vollzeitanstellung der Klägerin als Event- Koordinatorin im D. in Zürich zu einem monatlichen Bruttolohn von
Fr. 5'633.33 (Festlohn in der Höhe von Fr. 5'200.– zuzüglich monatlicher Anteil am 13. Monatslohn in der Höhe von Fr. 433.33) sowie eine Kündigungsfrist von zwei Monaten (nach Beendigung der zweimonatigen Probezeit). Am 22. Dezember 2020 schloss die Beklagte aufgrund von Art. 5a der Verordnung über Mass- nahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid- 19-Verordnung besondere Lage vom 19. Juni 2020, Änderung vom 18. Dezember 2020 [Massnahmenverschärfung Dezember]; AS 2020 S. 5813 [im Folgenden: Covid-19-VO]) ihren Restaurationsbetrieb im D. . Ab diesem Zeitpunkt konnte sie der Klägerin deshalb keine Arbeit mehr zuweisen (Urk. 1 Ziff. 13; Urk. 11 Ziff. 10).
Mit Schreiben vom 23. Dezember 2020 kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis ordentlich per 28. Februar 2021 (Urk. 5/5). In der Folge zahlte die Beklagte ihr den Lohn bis Ende Dezember 2020 aus (Urk. 1 Ziff. 15; Urk. 11 Ziff. 12).
Bezüglich weiterer Lohnforderungen teilte die Beklage der Klägerin mit Schreiben vom 2. Februar 2021 im Wesentlichen mit, dass sie ihr für die Monate Januar und Februar 2021 keinen Lohn bezahlen könne, da die Klägerin während der Kündigungsfrist nicht mehr kurzarbeitsberechtigt sei und aufgrund des Lockdowns auch nicht arbeiten könne; es gelte der Grundsatz ohne Arbeit kein Lohn (Urk. 5/6). Daraufhin teilte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 10. Februar 2021 mit, dass sie jederzeit bereit gewesen wäre, die Arbeit allfällige andere Arbeiten zu verrichten. Da die Arbeitgeberin das Betriebsrisiko zu tragen habe, for- dere sie die Auszahlung des ausstehenden Lohns für den Monat Januar 2021, und sie stehe für eine einvernehmliche Lösung bezüglich des Lohns für den Mo- nat Februar 2021 zur Verfügung (Urk. 5/7). Mit E-Mail vom 11. Februar 2021 erklärte die Beklagte der Klägerin alsdann, an ihrer bereits geäusserten Auffassung festzuhalten und keine Zahlungen zu leisten, für die es ihrer Ansicht nach keine rechtliche Grundlage gebe (Urk. 5/8). Am 24. Februar 2021 forderte die Klägerin die Beklagte schriftlich auf, ihr den ausstehenden (Netto-)Lohn für die Monate Ja- nuar und Februar 2021 im Betrag von insgesamt Fr. 8'506.70 zuzüglich 5 % Zins seit 1. Februar 2021 zu bezahlen (Urk. 5/9).
Mit Eingabe vom 28. September 2021 und unter Einreichung der Klagebewilligung des Friedensrichteramts der Stadt Zürich, Kreise … + …, vom
23. Juni 2021 (Urk. 3) machte die Klägerin beim Arbeitsgericht Zürich (Vorinstanz) gegen die Beklagte eine Forderungsklage mit dem vorstehend wiedergegebenen Rechtsbegehren anhängig (Urk. 1). Damit verlangt sie von dieser den (Brutto-) Lohn für die Monate Januar und Februar 2021 (einschliesslich Anteil 13. Monatslohn). Nach Eingang der schriftlichen Stellungnahme zur Klage vom 28. Oktober 2021 (Urk. 11) fand am 25. Januar 2022 die mündliche Hauptverhandlung statt, in der die Parteien ihre Parteivorträge erstatteten (Prot. I S. 4 ff.; Urk. 17). Die im Anschluss daran geführten Vergleichsgespräche scheiterten (vgl. Prot. I S. 12). Am 14. Februar 2022 fällte die Vorinstanz ihr Urteil, mit dem die Beklagte verpflichtet wurde, der Klägerin für die Monate Januar und Februar 2021 je Fr. 4'707.05 netto nebst 5 % Zins seit 7. Februar bzw. 1. März 2021 zu bezahlen; im Mehrbetrag (Zinsforderung) wurde die Klage abgewiesen, unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten (Urk. 20 = Urk. 23, insbes. S. 24).
3. Gegen das vorinstanzliche Urteil erhob die Beklagte mit Eingabe vom
10. März 2022 Berufung mit den eingangs zitierten Rechtsmittelanträgen
(Urk. 22). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (Urk. 1-21). Die fristwahrend erstattete Berufungsantwort datiert vom 19. August 2022 (Urk. 30; vgl. auch Urk. 28 und Art. 145 Abs. 1 lit. b ZPO) und wurde der Beklagten mit Verfügung vom 3. Januar 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 31). Weitere prozessuale Anordnungen Eingaben sind nicht erfolgt. Das Verfahren ist spruchreif.
Die Beklagte beantragt berufungsweise die (vollumfängliche) Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Klage (Urk. 22 S. 2). Sinngemäss richtet sich die Berufung in der Sache selbst allerdings nur gegen die grundsätzliche Gutheissung der Klage, d.h. gegen Dispositivziffer 1 Absatz 1 des angefochtenen Entscheids. Mit Bezug auf den (formell) mitangefochtenen Absatz 2 (Klageabweisung im Mehrbetrag) ist die Beklagte demgegenüber nicht beschwert, weshalb insoweit ohnehin nicht auf die Berufung einzutreten wäre. Die zu weite Formulierung des Rechtsmittelbegehrens schadet ihr indessen nicht. Nachdem die Abweisung der Klage im Mehrbetrag auch seitens der Klägerin unangefochten blieb, ist darüber im Berufungsverfahren nicht zu entscheiden.
Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Berufung richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert Fr. 10'000.– übersteigt (Art. 308 Abs. 2 ZPO; vgl. auch BGer 4A_112/2017 vom 30. August 2017, E. 1; BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 91 N 4) und die nicht unter einen Aus- nahmetatbestand gemäss Art. 309 ZPO fällt. Die Berufung wurde form- und fristgerecht bei der zuständigen kantonalen Berufungsinstanz (§ 48 GOG) erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO und Urk. 21/2), und die vor Vorinstanz weitestgehend unterlegene Beklagte ist zu deren Erhebung legitimiert. Unter dem Vorbehalt rechtsge- nügender Begründung (dazu nachstehend, E. II.3) ist auf die Berufung einzutreten. Der zweitinstanzliche Entscheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 316 Abs. 1 ZPO).
Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung gar Wiederholung des erstinstanzlichen Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1
S. 414 m.Hinw. auf die Botschaft zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374). Es zeichnet sich dadurch aus, dass bereits eine richterliche Beurteilung des Rechtsstreits vorliegt. Sein Gegenstand wird durch die Berufungsanträge und die Berufungsbegründung umrissen.
Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine uneingeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegrün- dung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das gilt auch dann, wenn das Verfahren (wie vorliegend) dem (hier eingeschränkten) Untersuchungsgrundsatz unterliegt (vgl. Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO und nachstehend, E. II.4), und setzt (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzt und mittels präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen konkreten Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375 f.; BGE 141 III 569 E. 2.3.3 S. 576 f.; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1;
BGer 5A_635/2015 vom 21. Juni 2016, E. 5.2; CHK-Sutter-Somm/Seiler, ZPO 311 N 8 ff.; Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.; ZK ZPO- Reetz/Theiler, Art. 311 N 36). Pauschale Verweisungen auf frühere andere Rechtsschriften und Vorbringen, deren blosse Wiederholung eine neuerliche Darstellung der Sachoder Rechtslage, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht und von dieser erwogen wurde, genügen den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht und sind deshalb unbeachtlich. Diese formellen Begründungsanforderungen gelten sinngemäss auch für die Berufungsantwort, soweit darin ebenfalls Kritik am angefochtenen Entscheid erhoben wer- den soll (BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2; BGer 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 2.2.2; BGE 144 III 394 E. 4.2 S. 398 f. [je m.w.Hinw.]).
Was nicht nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden und hat grundsätzlich Bestand. Die Berufungsinstanz ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht gehalten, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien vorliegen. Sie hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Berufungsbegründung -antwort gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417 m.w.Hinw.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015,
E. 2.4.3). Insofern erfährt der Grundsatz iura novit curia (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (CHK-Sutter-Somm/Seiler, ZPO 57 N 6;
BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). Für die von der Beklagten beantragte (vollständige) Überprüfung des erstinstanzlichen Entscheides sowohl in den Sachals auch in den Rechtsfragen (vgl.
Urk. 22 S. 3 Ziff. 6) besteht mithin weder Anlass noch Raum.
In diesem Rahmen ist auf die Parteivorbringen einzugehen, soweit dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 m.w.Hinw.; BGE 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41; BGE 143 III 65 E. 5.2 S. 70 f.).
Die vorliegende Klage ist im vereinfachten Verfahren zu beurteilen (Art. 243 Abs. 1 ZPO), und das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO). Die Ermittlung der massgeblichen Tatsachen (Sachverhaltserstellung) unterliegt der sog. sozialen bzw. eingeschränkten Untersuchungsmaxime (BGer 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016, E. 7.1.2; CHK- Sutter-Somm/Seiler, ZPO 247 N 10 und N 14; BK ZPO II-Killias, Art. 247 N 18 und N 30; KUKO ZPO-Fraefel, Art. 247 N 6; Brunner/Steininger, DIKE-Komm- ZPO, Art. 247 N 10). Diese bezweckt, die schwächere Partei zu schützen, die
Gleichheit zwischen den Parteien zu garantieren und das Verfahren zu beschleu- nigen. Nach dem Willen des Gesetzgebers obliegt dem Gericht bei der sozialen Untersuchungsmaxime einzig eine verstärkte Fragepflicht. Wie im Rahmen der Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) haben indessen auch bei der sozialen Untersuchungsmaxime (Art. 247 Abs. 2 ZPO) die Parteien dem Gericht den entscheidrelevanten Sachverhalt zu unterbreiten, d.h. die nötigen Tatbestandselemente zu nennen und die verfügbaren Beweismittel zu liefern. Das Gericht hilft ihnen lediglich durch sachgemässe Fragen, damit die notwendigen Behauptungen gemacht und die dazugehörigen Beweismittel bezeichnet werden. Es darf – an- ders als bei der Verhandlungsmaxime – bei seinem Entscheid auch unbehauptete Tatsachen berücksichtigen und Beweismittel ohne entsprechenden Parteiantrag abnehmen (vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2 S. 627). Es muss aber keine eigenen Ermittlungen anstellen und nicht von sich aus nach Beweismitteln suchen. Wenn die Parteien (wie im vorliegenden Fall) durch einen Anwalt vertreten sind, darf und soll sich das Gericht wie im ordentlichen Verfahren resp. bei Geltung der Verhandlungsmaxime mit Fragen zurückhalten (vgl. zum Ganzen BGE 141 III 569
E. 2.3 S. 575 ff.; BGer 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016, E. 7.1.2; OGer ZH LA180034 vom 28.05.2020, E. III.5; CHK-Sutter-Somm/Seiler, ZPO 247 N 15 f. [je
m.w.Hinw.]).
Vor diesem prozessualen Hintergrund sind die Ausführungen in der Berufungsschrift zu I Prozessgeschichte und II Unbestrittener Sachverhalt und Prozessgegenstand (Urk. 22 S. 4 Ziff. 1-3) sowie zu 1. Parteibehauptungen und
-standpunkte (Urk. 22 S. 4-6 Ziff. 1-10) von vornherein unbehelflich. Darin beschränkt sich die Beklagte unter Bezugnahme auf die vorinstanzliche Zusammenfassung ihrer Parteivorbringen darauf, aus ihrer Sicht wesentliche eigene Tatsachenbehauptungen und rechtliche Standpunkte zu wiederholen (vgl. Urk. 22 S. 4 unten), ohne dabei geltend zu machen und zu begründen, dass und inwiefern welche entscheidrelevanten vorinstanzlichen Erwägungen an einem Mangel im Sinne von Art. 310 ZPO leiden. Im Berufungsverfahren soll nach den vorstehend skizzierten Grundsätzen aber nicht das bereits vor Erstinstanz Vorgetragene wie- derholt werden; Ausgangspunkte sind vielmehr der vorinstanzlich erstellte resp. dem angefochtenen Entscheid zugrunde gelegte Sachverhalt und die von der
Vorinstanz eingenommenen Rechtsstandpunkte, welche (in rechtsgenügender Weise) zu kritisieren sind. Auf diese Vorbringen ist deshalb nicht weiter einzugehen. Dasselbe gilt für die Bestreitung dieser beklagtischen Ausführungen sowie den generellen Verweis auf die Erwägungen der Vorinstanz in der Berufungsantwort (Urk. 30 Ziff. 2 f., Ziff. 7 ff. und Ziff. 21).
Primärer Gegenstand des Rechtsstreits bildet die Frage, ob die Schliessung des Restaurationsbetriebs im D. aufgrund der behördlich angeordneten Einschränkungen gemäss Art. 5a Covid-19-VO (Massnahmenverschärfung Dezember 2020) und die damit einhergehende Arbeitsverhinderung der Klägerin ab dem 22. Dezember 2020 in die Risikosphäre der Arbeitgeberin fällt bzw. zum Betriebsrisiko der Beklagten gehört. Diesfalls läge Annahmeverzug der Arbeitgeberin im Sinne von Art. 324 Abs. 1 OR vor, und der Lohnanspruch der Klägerin für die Monate Januar und Februar 2021 bliebe grundsätzlich gewahrt. Die Klägerin bejaht dies (Urk. 1 Ziff. 21; Urk. 17 Ziff. 8 ff.; Prot. I S. 10 unten; Urk. 30 Ziff. 10 ff.), die Beklagte stellt es in Abrede und beruft sich auf den Grundsatz ohne Arbeit kein Lohn (Urk. 11 Ziff. 13 ff.; Prot. I S. 5 ff.; Urk. 22 S. 4 ff.).
Die Vorinstanz legte, nachdem sie die Behauptungen und Rechtsstandpunkte der Parteien im Einzelnen wiedergegeben hatte (Urk. 23 S. 5 ff.
E. III.1), die rechtlichen Grundlagen des Lohnanspruchs bei Annahmeverzug der Arbeitgeberin dar (Urk. 23 S. 13 ff. E. III.2.1). Hinsichtlich der vorliegend zentralen Thematik einer Betriebsschliessung, welche auf behördliche Anordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie zurückzuführen ist, hielt sie alsdann fest, dass sich weder der höchstrichterlichen noch der übrigen Rechtsprechung eine Antwort auf die Frage entnehmen lasse, ob eine solche in die Risikosphäre der Arbeitgeberin falle resp. zum sog. Betriebsrisiko gehöre und der Lohnanspruch der Arbeitnehmenden folglich gewahrt bleibe. In der Lehre werde diese Frage kontrovers beurteilt. Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) habe sich dazu in bejahendem Sinne geäussert. Dieser Auffassung schlössen sich mehrere Autoren an, die im Falle einer behördlich angeordneten Betriebsschliessung einen
Fall des Arbeitgeberverzugs im Sinne von Art. 324 OR annähmen, in welchem die Arbeitgeberin zur Lohnfortzahlung verpflichtet bleibe. Andere Lehrmeinungen kämen zum Schluss, dass Art. 324 OR nicht auf pandemiebedingte Betriebsschliessungen anwendbar und die Arbeitgeberin somit auch nicht zur Lohnfortzahlung verpflichtet sei (Urk. 23 S. 15 ff. E. III.2.2 m.Hinw. auf die entsprechende Literatur).
Mit Blick auf den vorliegenden Rechtsstreit erwog die Vorinstanz, der Bun- desrat habe mit der Massnahmenverschärfung vom 18. Dezember 2020 unter anderem den Betrieb von Restaurationsbetrieben vom 22. Dezember 2020 bis zum 22. Januar 2021 verboten und das Verbot am 13. Januar 2021 vorläufig bis zum 28. Februar 2021 verlängert. Die Klägerin habe das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten am 23. Dezember 2020 aus finanziellen/privaten Gründen ordentlich per 28. Februar 2021 gekündigt (Urk. 5/5). Zu diesem Zeitpunkt sei klar gewesen, dass die Beklagte aufgrund der mit dem Inkrafttreten der Massnahmenverschärfung einhergehenden Betriebsschliessung das Angebot der Klägerin zur Arbeitsleistung nicht mehr annehmen würde, zumal für die Beklagte eine Anpassung ihres Angebots zur Aufrechterhaltung ihres Betriebs, etwa durch das Angebot von Speisen und Getränken als Take-away und/oder eines Lieferdienstes, offensichtlich nicht in Frage gekommen sei. Die Beklagte weise denn auch selbst darauf hin, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt (der Kündigung) ihre Arbeit nicht habe anbieten müssen bzw. ein entsprechendes Arbeitsangebot der Klägerin nicht hätte angenommen werden können. Unter diesen Umständen sei die Klägerin nicht verpflichtet gewesen, der Beklagten ihre Arbeit anzubieten (Urk. 23 S. 17 f. E.
III.3.1 m.Hinw. auf Urk. 1 Ziff. 13 und Urk. 11 Ziff. 10 und Ziff. 14).
Weiter stellte die Vorinstanz klar, dass sie nur den vorliegenden Fall zu be- urteilen habe. Ob ein Umstand in das Betriebsrisiko der Arbeitgeberin falle, müsse jeweils im Einzelfall und letztlich aufgrund eines Wertungsentscheids bestimmt werden. Art. 324 OR bezwecke, den Arbeitnehmenden den für ihren Lebensunterhalt erfahrungsgemäss notwendigen Lohn zu sichern. Nicht ausser Acht zu lassen sei aber, dass mit der Pandemie und den damit verbundenen behördlichen Massnahmen auch für einen Teil der Arbeitgeberschaft quasi über Nacht die Ge-
schäftsgrundlage in existenzbedrohender Weise weggebrochen sei. In dieser Situation bleibe die exakte Grenzziehung zwischen der Risikosphäre der Arbeitgeberin und dem Bereich, in dem beide Parteien befreit seien, ein schwieriges Unterfangen. Voraussetzung für die Anwendung von Art. 324 OR sei, dass die Gründe, weshalb die Arbeitgeberin die Arbeitsleistung der Arbeitnehmerin nicht annehmen wolle könne, zumindest im weitesten Sinn der Risikosphäre der Arbeitgeberin entstammten und in diesem Sinne zum sog. Betriebsrisiko (Wirtschaftsrisiko, Unternehmerrisiko) gehörten (Urk. 23 S. 18 E. III.3.2.1).
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei nicht der sog. Lockdown zu Beginn der Covid-19-Pandemie in der Schweiz im März/April 2020. Zu entschei- den sei über die – ebenfalls pandemiebedingte – behördliche Schliessung der Restaurationsbetriebe ab dem 22. Dezember 2020 und deren Auswirkungen auf ein Arbeitsverhältnis, das im August 2020 (neu) eingegangen worden sei. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 7. August 2020 seien das Risiko und die Folgen eines am 22. Dezember 2020 verhängten vorübergehenden Restaurationsverbots nicht vollends unvorhersehbar und unabwendbar im Sinne einer höheren Gewalt gewesen. Vielmehr seien bei Vertragsschluss viele Parameter mit Bezug auf Covid-19 bekannt gewesen. Weder das Risiko einer zweiten Welle in den Wintermonaten noch die mögliche Reaktion der Behörden auf eine solche sei unvorhersehbar gewesen. Als bekannt vorausgesetzt werden könne namentlich das Risiko einer erneuten vorübergehenden Schliessung Einschränkung der Restaurationsbetriebe sowie der Umfang und die Voraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigung. Einige – auch namhafte – Gastronomiebetriebe hätten bis zu diesem Zeitpunkt alternative Geschäftsmodelle wie beispielsweise Take-away- Angebote auf die Beine gestellt, mit denen sie die Ausfälle zu minimieren und ihre Mitarbeitenden weiterhin zu beschäftigen versucht hätten (Urk. 23 S. 18 f. E. III.3.2.2).
Die im angefochtenen Urteil zitierten Lehrmeinungen, welche im Fall einer behördlich angeordneten pandemiebedingten Betriebsschliessung der Anwen- dung von Art. 324 OR kritisch gegenüberstünden, seien unter dem Eindruck der aussergewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignisse zu Beginn des Pandemie-
ausbruchs in der Schweiz im März/April 2020 geäussert worden. In dieser ausserordentlichen Lage seien die wirtschaftlichen Einschränkungen für die gesamte Bevölkerung derart rasch und einschneidend wirksam geworden, dass die Arbeitgeberschaft die Folgen der Pandemie nicht habe vorhersehen und erst recht nicht habe vermeiden können. Die betreffenden Autoren seien deshalb zum Schluss gekommen, dass das Risiko des pandemiemassnahmenbedingten Wegfalls der Arbeitsleistung, welches in Anbetracht der in den meisten Fällen greifenden Kurzarbeitsentschädigung und der Kündigungsfreiheit regelmässig begrenzt sei, nicht dem Betriebsrisiko der Arbeitgeberschaft zuzuordnen sei. Auch der von der Beklagten erwähnte Entscheid des deutschen Bundesarbeitsgerichts vom 13. Oktober 2021 (Urk. 13/1) betreffe den Monat April 2020 und sei mit dem Argument begründet worden, dass nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen worden seien. In solchen Fällen realisiere sich gemäss diesem Gericht nicht ein in einem bestimmten Betrieb angelegtes Risiko. Gemäss einer der zitierten Lehrmeinungen könne nicht allein auf die Pandemie als Ursache abgestellt werden, sondern es sei vielmehr danach zu entscheiden, ob die Arbeitgeberschaft zumindest theoretisch noch frei disponieren und die Risiken der verschiedenen Szenarien selbstständig abwägen könne, ob sie keinen Einfluss auf eine Reduktion Schliessung des Betriebs habe. Im ersten Fall sei der Arbeitsausfall der Risikosphäre der Arbeitgeberin zuzuordnen (Anwendungsfall von Art. 324 OR); im zweiten, der keiner Risikosphäre zugeordnet werden könne, greife die Ausnahmeregelung von Art. 324 OR nicht und es komme der allgemeine Grundsatz ohne Arbeit kein Lohn zum Tragen (Urk. 23 S. 19 f. E. III.3.2.3-3.2.6).
Die Beklagte – so die Voristanz weiter – habe am 8. (recte: 7.) August 2020 in Kenntnis der damaligen Situation den unternehmerischen Entscheid getroffen, die Klägerin als Event-Koordinatorin mit einem unbefristeten und nach Ablauf der Probezeit mit einer zweimonatigen Frist kündbaren Vertrag anzustellen (Urk. 5/3). Es sei bekannt gewesen, dass im Fall eines erneuten Restaurationsverbots allenfalls die Kurzarbeitsentschädigung zum Zug komme; aber auch, dass es der Arbeitnehmerin freistehe, den Vertrag in Ausübung ihrer Kündigungsfreiheit wieder zu kündigen, was zum Wegfall der Möglichkeit von Kurzarbeit während der Kün-
digungsfrist führen würde. Entgegen der Auffassung der Beklagten liege kein Rechtsmissbrauch vor. Die Beklagte habe zudem den betriebswirtschaftlichen Entscheid getroffen, keine alternativen Verpflegungsmöglichkeiten anzubieten und die Klägerin während der Kündigungsfrist auch nicht anderweitig einzusetzen. Das Risiko, der Klägerin während der zweimonatigen Kündigungsfrist trotzdem den Lohn bezahlen zu müssen, sei dem Betriebsrisiko der Beklagten zuzurech- nen. Es liege ein Anwendungsfall von Art. 324 OR vor. Mit anderen Worten gehöre die vorliegend zu beurteilende Betriebsschliessung resp. die damit einhergehende Arbeitsverhinderung der Klägerin zum Betriebsrisiko der Beklagten, womit diese – wenn auch unverschuldet – mit der Entgegennahme der Arbeitsleistung der Klägerin in Verzug geraten und bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses, das heisst bis zum 28. Februar 2021, zur Lohnfortzahlung verpflichtet gewesen sei. Vom Bruttolohn im Betrag von Fr. 5'633.33 (einschliesslich 13. Monatslohn) seien insgesamt Fr. 926.28 abzuziehen (AHV/IV/EO/ALV, Krankentaggeld- und Nichtberufsunfallversicherung, Quellensteuer). Damit verbleibe ein monatlicher Nettolohn von Fr. 4'707.05, welcher der Klägerin für die Monate Januar und Februar 2021 zuzusprechen sei (Urk. 23 S. 20 f. E. III.3.2.7-3.2.9 m.Hinw. auf Art. 31
Abs. 1 lit. c AVIG und Urk. 5/3 Ziff. 1.b).
Sodann führte die Vorinstanz aus, dass sich die Klägerin auf ihre Lohnforderungen anrechnen lassen müsse, was sie wegen Verhinderung an der Arbeitsleistung erspart durch anderweitige Arbeit erworben zu erwerben absichtlich unterlassen habe (Art. 324 Abs. 2 OR). Die Klägerin mache (in Urk. 17 Ziff. 6) geltend, in den Monaten Januar und Februar 2021 keine Arbeit gehabt, keinen Lohn erzielt und ihre neue Stelle im Hotel E. in F. erst am 1. März 2021 angetreten zu haben. Nach Ansicht der Beklagten sei demgegenüber anzu- nehmen, dass die Klägerin spätestens ab Januar 2021 dort gearbeitet habe. Beweismittel für die von der Klägerin unter Hinweis auf eine entsprechende Bestätigung des Geschäftsführers G. (Urk. 19/10) bestrittene Behauptung, die Arbeitsaufnahme sei bereits im Januar und Februar 2021 erfolgt, nenne die Beklagte keine. Diese Behauptung sei deshalb nicht erstellt. Ebenso wenig könne ohne besondere Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, die Klägerin habe in diesen beiden Monaten an einem anderen Ort ein Einkommen erzielt zu erzielen absichtlich unterlassen. Die Beklagte bringe zwar wiederholt vor, die Klägerin sei bereits vor dem 1. März 2021 ins H. gezogen. Auch für diese bestrittene Behauptung gebe es aber keine Belege. Damit sei weder erstellt, dass die Klägerin während der Kündigungsfrist anderweitigen Lohn verdient habe, noch dass sie diesen zu erwerben in anrechenbarer Weise absichtlich unterlassen habe (Urk. 23
S. 21 f. E. III.3.3). Schliesslich begründete die Vorinstanz, weshalb die von der Klägerin geforderten Verzugszinsen nicht bereits ab 1. Februar 2021 geschuldet seien (Urk. 23 S. 22 f. E. IV).
Die Beklagte hält in der Berufung im Wesentlichen an ihrer bereits vor Vorinstanz vertretenen Auffassung fest und beanstandet die vorinstanzlichen Erwägungen in verschiedener Hinsicht (Urk. 22 S. 6 ff. Ziff. 1 ff.). Demgegenüber schliesst sich die Klägerin im Berufungsverfahren den nach ihrer Meinung zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz an (Urk. 30 Ziff. 3).
Der vorinstanzlichen Auffassung (Zuordnung zum Betriebsrisiko) ist beizupflichten. Zur Begründung kann vorweg auf die überzeugenden Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (insbes. Urk. 23 S. 18 ff. E. III.3.2).
Dabei ist mit der Vorinstanz vorauszuschicken, dass vorliegend kein allgemein gültiger Grundsatzentscheid zur Frage zu fällen ist, welche Partei des Arbeitsvertrags – arbeitgebende arbeitnehmende – generell das Risiko und dessen Folgen trägt, dass wegen einer behördlich angeordneten Betriebsschliessung -einschränkung aufgrund der Massnahmen gegen die Corona- Pandemie die Arbeitsleistung nicht erbracht resp. nicht angenommen werden kann (vgl. zum diesbezüglichen Meinungsstand neben den vorinstanzlichen Ausführungen [Urk. 23 S. 15 ff. E. III.2.2] etwa die Übersicht bei Müller, Rechte und Pflichten von Arbeitgebern im Hinblick auf das Epidemiengesetz, 2021, S. 72 ff.). Die Frage der Risikozuordnung ist allein für den hier strittigen Fall zu beantworten. Inwiefern diese Klarstellung irritieren sollte (vgl. Urk. 22 S. 12 Ziff. 1), erschliesst sich nicht. Deren Wiederholung drängt sich in Anbetracht der beklagtischen Vorbringen, die im Ergebnis auf eine allgemeine, nicht nach den konkreten Umständen differenzierende Beantwortung hinauslaufen (vgl. insbes. Urk. 22 S. 19 Ziff. 15), vielmehr geradezu auf.
Grundsätzlich trägt der Arbeitgeber das sog. Betriebsrisiko. Dazu zählen Betriebsstörungen technischer, wirtschaftlicher behördlicher Art (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 324 N 4; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 324 OR N 39). Ob ein bestimmter, Ursache der Nichterbringung bzw. Nichtannahme der Arbeitsleistung bildender, von keiner Partei verschuldeter Umstand ins Betriebsrisiko des Arbeitgebers und damit unter die anderen Gründe im Sinne von Art. 324 Abs. 1 OR fällt ausserhalb dieses Risikos liegt und der Arbeitgeber dafür nicht einzustehen hat (vgl. dazu BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 324 OR N 11 und N 38 ff.; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7. Aufl. 2012,
Art. 324 N 5; Müller, a.a.O., S. 68 f.; ausführliche Übersicht ferner bei Flück, Das Betriebsrisiko im Arbeitsverhältnis, 2022, S. 55 ff.), muss – gerade auch bei neuartigen, von Lehre und Rechtsprechung noch nicht geklärten Fallkonstellationen – jeweils im konkreten Einzelfall bestimmt werden (Blesi/Hirsiger/Pietruszak, in: COVID-19 – Ein Panorama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, 2020, § 2 Rz 15; Pietruszak, Lockdown und Lohnfortzahlung, in: jusletter 14. April 2020, S. 6) und beruht letztlich auch auf Wertungen (was keinen Gegensatz zur Anwendung des Rechts [vgl. Urk. 22 S. 12 Ziff. 1], sondern bei unbestimmten Rechtsbegriffen gegenteils eher ein Wesensmerkmal der Rechtsanwendung darstellt). Dabei sind neben dem mit Art. 324 OR verfolgten gesetzgeberischen Ziel, den Arbeitnehmenden den für den Lebensunterhalt erfahrungsgemäss notwendigen Lohn zu sichern (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324 N 5 S. 385), unter anderem auch die Voraussehbarkeit und Art der Betriebsstörung, deren Nähe zur Art des Betriebs sowie die Möglichkeiten des Arbeitgebers, sich darauf vorzubereiten und deren Folgen vorzubeugen, zu berücksichtigen.
Nicht unbeachtet bleiben darf ferner die Natur des Arbeitsvertrags. Dessen Eigenheit besteht darin, dass der Arbeitnehmer auf eine eigenverantwortliche Teilnahme am Wirtschaftsleben bzw. auf eine Marktteilnahme als Unternehmer unter Tragung des Wirtschaftsrisikos verzichtet und stattdessen – im Gegenzug für ein gesichertes Einkommen – den Nutzen aus seiner Leistung einem anderen überlässt. Er begibt sich in eine wirtschaftliche Abhängigkeit, indem er im Rahmen der vertraglich zur Verfügung gestellten Arbeitsleistung von anderen Einkommensquellen ausgeschlossen wird und durch eigene unternehmerische Entschei-
de keinen Einfluss auf sein Einkommen nehmen kann. Durch die vertragliche Bin- dung verliert er die Dispositionsmöglichkeit über den Einsatz der eigenen Arbeitskraft in dem Sinne, dass er über das Entgelt als Gegenleistung hinaus nicht mehr am wirtschaftlichen Erfolg des Einsatzes seiner eigenen Arbeitskraft partizipieren kann (BGer 4A_64/2020 vom 6. August 2020, E. 6.3.5 und E. 6.3.6 m.w.Hinw.). Als unternehmerisches Gegenstück dieser Zuweisung der Gewinnchancen hat der Arbeitgeber, dem in allen Belangen der Unternehmensführung das Entschei- dungsrecht zusteht, auch das Risiko zu tragen, dass die Tätigkeit des Arbeitnehmers, der sich ihm in persönlicher, betrieblicher, zeitlicher und in gewisser Weise auch wirtschaftlicher Hinsicht unterordnet (BGer 4A_500/2018 vom 11. April 2019,
E. 4.1), ihm keinen Nutzen bringt. Ihm – dem Arbeitgeber – obliegt es, Risiken zu erkennen, zu steuern, zu verlagern, zu überwälzen, zu kalkulieren sich diese zu Nutze zu machen. Eine Beteiligung des Arbeitnehmers am Verlust ist dem Arbeitsverhältnis grundsätzlich fremd. Der in Art. 324 OR niedergelegte Grundsatz der Risikozuweisung an den Arbeitgeber entspringt unmittelbar der auf dem Arbeitgeber lastenden Verantwortung für den Erfolg und Misserfolg seines Unter- nehmens. Sinn und Zweck dieser Risikozuweisung ist es mithin, die Arbeitnehmenden von einer Abwälzung der Risiken zu schützen, für die der Arbeitgeber kraft seiner Organisations- und Entscheidungsgewalt einzustehen hat. Würde in gewissen Fällen der Lohn wegfallen, wäre dem Arbeitnehmer der Ausgleich dafür entzogen, dass er sich einer Einflussnahme auf die Führung, Organisation und Strategie des Unternehmens und einer Partizipation am Gewinn enthält.
Aufgrund dieser Eigenheiten des Vertragstypus weist ein Teil der Lehre ausdrücklich sämtliche Fälle unverschuldeter Nichtannahmen der Arbeitsleistung der Risikosphäre des Arbeitgebers zu und grenzt sie einzig von den Verhinderungen des Arbeitnehmers ab. Nach dieser Ansicht hat der Arbeitgeber gestützt auf Art. 324 OR jeden Ausfall zu tragen, sofern der Arbeitnehmer nicht selbst an der Verrichtung der Arbeit verhindert ist. Danach meint der Tatbestand aus anderen Gründen jedes Annahmehindernis, sei es betrieblicher, wirtschaftlicher sonstiger Natur (vgl. dazu Flück, a.a.O., S. 66 ff. [m.w.Hinw.] und S. 91). Selbst wenn man nicht so weit gehen will, legt die Charakteristik des Arbeitsvertrags je- denfalls nahe, einen bestimmten, nicht in der Person des Arbeitnehmers liegenden Verhinderungsgrund im Zweifelsfall eher als vom Betriebsrisiko miterfasst zu betrachten.
Vor diesem Hintergrund muss der Verhinderungsgrund im vorliegenden Fall unter das von der Beklagten zu tragende Betriebsrisiko und damit unter die anderen Gründe im Sinne von Art. 324 Abs. 1 OR subsumiert werden. Die Beklagte stellte die Klägerin am 7. August 2020 mit Vertragsbeginn per
8. September 2020 unbefristet als Event-Koordinatorin an. Sie tat dies wenige Monate nachdem die Restaurationsbetriebe nach mehrwöchiger, behördlich angeordneter Schliessung wieder geöffnet werden durften und in einem Zeitpunkt, in dem die Covid-19-Pandemie keineswegs als überwunden galt. Gegenteils herrschte zu dieser Zeit nach wie vor die besondere Lage gemäss Art. 6 EpG und galten verschiedene Schutzmassnahmen (z.B. Maskenpflicht im öffentlichen Verkehr, Pflicht zur Umsetzung von Schutzkonzepten in Schulen und öffentlich zugänglichen Einrichtungen und Betrieben, Verbot von Grossveranstaltungen; vgl.
Art. 3a ff. Covid-19-VO in der damals geltenden Fassung vom 2. Juli 2020
[AS 2020 S. 2213 und S. 2735]). Auch wurden vor allem auf den bevorstehenden Winter hin weitere Infektionswellen erwartet und war aufgrund der früheren Ereig- nisse und Erfahrungen (erster Lockdown vom 17. März bis 11. Mai 2020) die Befürchtung allgegenwärtig, es könnten abermals weitergehende behördliche Mass- nahmen zur Eindämmung der Pandemie verfügt, insbesondere erneut Anlässe mit einer grösseren Teilnehmerzahl (wie Bankette und ähnliche Events) verboten die Schliessung von Restaurationsbetrieben angeordnet werden. Es war zwar nicht unbedingt zu erwarten, lag aber durchaus im Bereich des Möglichen und war – im Unterschied zur Situation vor dem ersten Lockdown und entgegen der beklagtischen Darstellung (Urk. 22 S. 17 Ziff. 11, S. 19 Ziff. 15) – alles andere als unvorhersehbar, dass die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung der Klägerin aufgrund behördlicher Massnahmen allenfalls nicht würde erbracht werden kön- nen. Ungeachtet dieser auch den Vertragsparteien bekannten Unsicherheiten verzichtete die Beklagte in Ausübung ihrer unternehmerischen Entscheidungsfreiheit (und ohne Einbindung der Klägerin in die Entscheidfindung) darauf, Anpassungen an ihrem Betriebskonzept, das nach eigenen Angaben auf einem gepflegten Mittag- und Abendservice sowie in allererster Linie auf dem Bankett- und
Eventbereich beruht (vgl. Urk. 11 Ziff. 16; Prot. I S. 8 f.), ins Auge zu fassen, allfällige alternative Einsatzmöglichkeiten für die Klägerin vorzubereiten (welche die Klägerin gemäss Vertrag hätte annehmen müssen; vgl. Urk. 5/3 Ziff. 1.b) an- dere Vorkehrungen zu treffen. Stattdessen vertraute sie offenbar darauf, dass er- neute behördliche Einschränkungen ausbleiben und die Events, zu deren Koordi- nation die Klägerin angestellt wurde, weiterhin ungehindert durchgeführt werden können.
Unter diesen Umständen verwirklichte sich mit dem erneuten (und nach den viel weitergehenden behördlichen Einschränkungen im Frühjahr 2020 keineswegs beispiellosen; vgl. Urk. 22 S. 15 Ziff. 7) Verbot des Betriebs von Restaurationsbetrieben (Art. 5a Abs. 1 Covid-19-VO) und dem daraus resultierenden Wegfall der Events (wie Bankette) ein durchaus vorhersehbares, von der Beklagten als Gastronomieunternehmung zu tragendes Betriebsrisiko. Diese Zuordnung rechtfertigt sich auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Zwangsschliessung – anders als der erste Lockdown (vgl. Art. 5 f. der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus [COVID 19] [COVID-19-Verordnung 2] in der Fassung vom
16. März 2020; AS 2020 S. 773 und S. 783) – nicht mehr den grössten Teil aller nicht der Grundversorgung dienenden öffentlich zugänglichen Einrichtungen betraf, sondern auf jene (wenigen) Branchen und Betriebe beschränkt war, von deren Art eine besondere, ihnen immanente Infektionsgefahr ausgeht (Restaurations-, Bar- und Clubbetriebe sowie Tanzlokale und Diskotheken). Der Hinderungsgrund ist, wie die Klägerin zutreffend bemerkt (Urk. 30 Ziff. 48), wertungsmässig mit einem staatlichen Herstellungsverbot dem Entzug einer Betriebsbewilligung vergleichbar, welche einhellig unter die anderen Gründe im Sinne von Art. 324 Abs. 1 OR subsumiert werden (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 324 N 4; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 324 OR N 39; von Zedtzwitz/Keller, Stämpflis
Handkommentar, Arbeitsvertrag, OR 324 N 11; ZK-Staehelin, OR 324 N 12;
Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 324 N 2; Vi-
scher/Müller, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl. 2014, § 11 Rz 2; CHK-Emmel, OR 324 N
1; Portmann/Wildhaber, Schweizerisches Arbeitsrecht, 4. Aufl. 2020, Rz 305; vgl. auch Longchamp, Stämpflis Handkommentar, Commentaire du contrat de travail, OR 324 N 6, wonach les décisions d’autorité reposant sur des raisons de police,
de sécurité ou d’intérêt général zum Betriebsrisiko gehören). Ein Arbeitgeber, der unter den im August 2020 gegebenen äusseren Umständen eine Arbeitskraft im Rahmen eines Vollzeitpensums ausschliesslich als Event- und Bankett- Koordinatorin einstellte (Urk. 5/3), kann daher das damals absehbare Risiko eines erneuten (faktischen) Event- und Bankettverbots nicht von sich auf die Arbeitskraft abwälzen.
Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass das ebenfalls auf einer unter- nehmerischen Entscheidung beruhende Geschäftsmodell des D. in erster Linie auf den Event- und Bankettbereich ausgerichtet ist (vgl. Urk. 22 S. 17
Ziff. 12), was seine Anpassung erschwert haben dürfte. Die Folgen dieses Risikos sind angesichts der Kündigungsfreiheit (Urk. 5/3 Ziff. 4), welche auf Seiten der Beklagten während des Lockdowns weiterbestand (vgl. Müller, a.a.O., S. 69), auch nicht als derart schwerwiegend einzustufen, dass dessen Zurechnung zur Risikosphäre der Beklagten wertungsmässig unvertretbar auch nur unbillig erschiene. Gegenteils widerspräche gerade im vorliegenden Fall bzw. in Anbetracht der geschilderten Umstände eine Überwälzung auf die Klägerin den vorstehend skizzierten, aus dem Wesen des Arbeitsvertrags fliessenden Grundsätzen. Durch die (zweite) behördliche Betriebsschliessung vom 22. Dezember 2020 und die damit verbundene Arbeitsverhinderung der Klägerin geriet die Beklagte somit in Annahmeverzug im Sinne von Art. 324 OR mit den dort statuierten Rechtsfolgen.
Ohne Relevanz und insbesondere kein [w]esentliches Element des Sachverhaltes ist demgegenüber der Umstand, dass es die Klägerin war, die mit ihrer Kündigung die Ursache für den Wegfall der Kurzarbeitsentschädigung setzte (vgl. Urk. 22 S. 4 Ziff. 2, S. 13 f. Ziff. 6, S. 16 Ziff. 10 [und S. 6 Ziff. 10]; Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG), und ob sie darum gewusst habe (Urk. 22 S. 17 Ziff. 11 [und
S. 6 Ziff. 10]). So stand während des Lockdowns auch der Klägerin unverändert das Recht zu, den Vertrag ordentlich zu kündigen. Die Ausübung dieses Rechts kann nicht zu einer Verlagerung bzw. Abwälzung des aus den vorstehend ge- nannten Gründen von der Beklagten zu tragenden Betriebsrisikos auf die Klägerin führen. Andernfalls würde deren vertraglich vereinbarte Kündigungsfreiheit (mittelbar) in sachlich nicht gerechtfertigter Weise eingeschränkt und im Ergebnis – wie bei einer gesetzwidrig vereinbarten Lohnreduktion während der Kündigungsfrist bei Kündigung durch den Arbeitnehmer – die materielle Kündigungsparität verletzt (vgl. dazu BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 335a N 4 ff.; Facincani/Bazzell, Stämpflis Handkommentar, Arbeitsvertrag, OR 335a N 10 f.; CHK- Emmel, OR 335a N 2; ZK-Staehelin, OR 335a N 4).
Überdies lässt das (Nicht-)Erfülltsein von Anspruchsvoraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigung grundsätzlich ohnehin keine direkten Rückschlüsse auf die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers zu. Denn für die (privatrechtlichen) Rechte und Pflichten von Arbeitnehmenden und Arbeitgebenden sind die dem Sozialversicherungsrecht zugrunde liegenden Wertungsmassstäbe grundsätzlich nicht massgeblich. Sie verfolgen andere (nämlich öffentlich-rechtliche) Zwecke als das auf den Interessenausgleich zwischen den Vertragsparteien gerichtete Privatrecht (Flück, a.a.O., S. 49). Aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht soll mit der Kurzarbeitsentschädigung die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt und nicht direkt der Lohnausfall des Arbeit- nehmers übernommen werden (Flück, a.a.O., S. 52 f. m.w.Hinw.; anders offenbar Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324 N 7 S. 387). Mithin übernimmt letztere mit der Kurzarbeitsentschädigung (unter den einschränkenden Voraussetzungen des AVIG) das Lohnrisiko des Arbeitgebers für bestimmte Arbeitsausfälle (Flück, a.a.O., S. 48; Müller, a.a.O., S. 40; vgl. auch Vischer/Müller, a.a.O., § 11 Rz 19; Pärli, Corona-Verordnungen des Bundesrates zur Arbeitslosenversicherung und zum Erwerbsausfall, SZS 2020, S. 125). Im arbeitsrechtlichen Verhältnis zwischen der Beklagten und der Klägerin (Art. 324 OR) spielt es deshalb keine Rolle, ob ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestünde und wer gegebenenfalls dessen Wegfall zu vertreten resp. verursacht hat.
Das erhellt auch aus Art. 33 Abs. 1 lit. d AVIG. Danach setzt der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung das Einverständnis des Arbeitnehmers mit der Anordnung von Kurzarbeit voraus. Stimmt der Arbeitnehmer nicht zu (und vereitelt er mit seinem Handeln somit die Kurzarbeitsentschädigung), behält er den Anspruch auf vollen Lohn, sofern die Voraussetzungen von Art. 324 OR erfüllt sind (vgl.
Art. 33 Abs. 1 lit. d AVIG: ... und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss; Flück, a.a.O., S. 41; Müller, a.a.O., S. 45; Vischer/Müller, a.a.O., § 11
Rz 19; Wildhaber, Das Arbeitsrecht in Pandemiezeiten, ZSR 2020 Sondernummer Pandemie und Recht, S. 176 [wo diese Voraussetzungen allerdings als nicht erfüllt betrachtet werden]; ferner auch Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324
N 3 S. 383; Brühwiler, a.a.O., Art. 324 N 7 [wonach der Arbeitgeber bei einseitiger Anordnung von Kurzarbeit in Annahmeverzug gerät]). Wenn die Klägerin ihren Lohnanspruch geltend macht, obwohl sie selbst das Arbeitsverhältnis wegen der damaligen Unsicherheiten bezüglich ihrer Arbeitstätigkeit gekündigt und dadurch einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung vereitelt hat, liegt darin auch kein offenbarer Missbrauch ihrer Rechte im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB.
Gegen diese rechtliche Würdigung ist auch mit der Kritik in der Berufungsschrift nicht anzukommen:
Entgegen den Vorbringen der Beklagten ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht, dass die Vorinstanz bei ihrem Entscheid der Ansicht des SECO eine besondere Bedeutung beigemessen bzw. entscheidend auf diese Meinung abgestellt hätte (Urk. 22 S. 7 f. Ziff. 2 f.), welche unverändert aus dem Jahr 2009 übernommen worden und deshalb nicht spezifisch auf die Corona-Pandemie bezogen sei (wobei Letzteres nichts daran ändert, dass diese Ansicht auch nach Ausbruch der Corona-Pandemie als Antwort auf eine FAQ [Frequently Asked Question] zum Thema Pandemie und Betriebe auf der Webseite des SECO aufgeschaltet blieb und folglich auch für diese [besondere] Pandemie die Ansicht des SECO wiedergab). So gab die Vorinstanz vor ihrer eigenen Würdigung der Rechtslage zunächst bloss eine Übersicht über die verschiedenen Auffassungen, die im Schrifttum zur strittigen Frage der Lohnfortzahlungspflicht vertreten wer- den. Dabei zitierte sie die Ausführungen des SECO – wenngleich chronologisch zuerst – rein deskriptiv und nur als eine von mehreren Meinungen, welche die Zuordnung einer behördlich angeordneten, auf die Covid-19-Pandemie zurückzuführenden Betriebsschliessung zum Betriebsrisiko befürworten (Urk. 23 S. 15 f.
E. III.2.2.1-2.2.3). Alsdann führte sie jene Autorinnen und Autoren an, welche die gegenteilige Ansicht vertreten (Urk. 23 S. 16 f. E. III.2.2.4). Schliesslich legte sie
in argumentativer Auseinandersetzung mit den konträren Meinungsäusserungen und in Würdigung der konkreten Umstände dar, weshalb in casu die Zuordnung zum Betriebsrisiko der Beklagten zu bejahen sei (Urk. 23 S. 18 ff. E. III.3.2). Wenn sie dabei im Ergebnis (zu Recht) jener Auffassung folgte, die auch das SECO (auf seiner Website unter dem Stichwort 19. Lohnfortzahlung, Betriebsschliessung in den FAQs 'Pandemie und Betriebe') vertrat, ist daran nichts auszusetzen, zumal nichts darauf hindeutet, dass sie diese Ansicht einer Verwaltungsbehörde als bewährte Lehre und Überlieferung im Sinne von Art. 1 Abs. 3 ZGB betrachtet und deshalb im gleichen Sinn entschieden hätte (vgl. Urk. 22 S. 7 Ziff. 2 a.E.; ferner auch BSK ZGB I-Honsell, Art. 1 N 38 f., wonach zur bewährten Überlieferung in erster Linie die Gerichtspraxis [jurisprudence, giurisprudenza] gehöre). Die beklagtische Kritik an der Mitberücksichtigung der Auffassung des SECO bei der vorinstanzlichen Entscheidfindung (Urk. 22 S. 7 f. Ziff. 2 f.) zielt somit an der Sache vorbei und ist unbehelflich.
Dasselbe gilt für die weiteren beklagtischen Ausführungen Zu
2. Rechtliches (Urk. 22 S. 8 ff. Ziff. 4-9). Diese setzen sich nicht mit den konkreten, den angefochtenen Entscheid tragenden Argumenten der Vorinstanz (Urk. 23
S. 17 ff. E. III.3) auseinander, sondern kommentieren und bewerten bloss die (bzw. einen Teil der) im angefochtenen Urteil zusammengefassten Äusserungen im Schrifttum. Damit ist kein Mangel im Sinne von Art. 310 ZPO dargetan.
Im Übrigen trifft es nicht zu, dass sich bei Thomas Geiser kein Standpunkt finden lasse, wonach bei einer behördlich angeordneten Betriebsschliessung ein Fall von Arbeitgeberverzug gemäss Art. 324 OR vorliege (vgl. Urk. 22 S. 8 Ziff. 5). Letzteres wird im zitierten Aufsatz vielmehr explizit bejaht (Geiser, Arbeitsrechtliche Regelungen im Zusammenhang mit dem Coronavirus, AJP 5/2020, S. 550 f., Ziff. VI.6.1). Entgegen den Vorbringen der Beklagten (Urk. 22 S. 9 Ziff. 6) ist mit Bezug auf die arbeitsvertragliche Lohnfortzahlungspflicht auch die Aussage des von der Vorinstanz ebenfalls angeführten Marc Wohlwend vollends klar (Arbeitsleistung und Lohn zu Zeiten des Corona-Virus, Working Paper [zit. in Urk. 23
S. 16 E. III.2.2.3], Ziff. 3.b: Wenn die Behörden einen Betrieb schliessen Veranstaltungen von einer bestimmten Grösse verbieten, liegt eine betriebliche
Ursache der Verhinderung der Arbeitsleistung der arbeitnehmenden Person vor, weshalb es zum Annahmeverzug der Arbeitsleistung kommt [...], die arbeitnehmende Person die Arbeitsleistung nicht erbringen muss und trotzdem ihren Lohn erhält [Art. 324 Abs. 1 OR]. Es handelt sich hierbei um eine kollektive Massnahme nach Art. 40 EpG, die in die Risikosphäre der Arbeitgebenden fällt, weil sie da- durch nicht in der Lage sind, die Arbeitsleistung entgegen zu nehmen. Das gilt für die Arbeitsverhinderung wegen Zufall[s] und höhere[r] Gewalt, aber eben auch bei der Anordnung von Massnahmen durch die Behörden.).
Soweit die Beklagte der Vorinstanz vorwirft, das Recht falsch angewandt zu haben, indem sie die Klägerin von der Pflicht befreit habe, ihre Arbeit anzubieten (Urk. 22 S. 11 unten Ziff. 1 f. [zu 3.1. Zum Arbeitsangebot]), fehlt in der Berufungsbegründung eine rechtsgenügende Auseinandersetzung mit den damit beanstandeten Erwägungen (Urk. 23 S. 17 f. E. III.3.1.2-3.1.3). Die Beklagte nimmt in ihrer appellatorischen Kritik mit keinem Wort Bezug auf die Argumentation der Vorinstanz, wonach die Klägerin ihre Arbeit deshalb nicht habe anbieten müssen, weil im Zeitpunkt der Kündigung klar gewesen sei, dass die Beklagte aufgrund der angeordneten Betriebsschliessung deren Angebot zur Arbeitsleistung nicht mehr annehmen würde, und weil die Beklagte selber darauf hingewiesen habe, dass die Klägerin zu diesem Zeitpunkt ihre Arbeit nicht habe anbieten müssen bzw. ein Arbeitsangebot der Klägerin nicht hätte angenommen werden können (vgl. Urk. 11 Ziff. 14 [und Ziff. 10 in Verbindung mit Urk. 1 Ziff. 13]). In diesem Punkt ist auf die Berufung nicht weiter einzugehen und bleibt es beim vorinstanzlichen Entscheid (vgl. vorne, E. II.3). Damit erübrigt sich eine Beweisab- nahme zur strittigen Behauptung, die Klägerin habe ihre Arbeit schon kurz vor Weihnachten 2020 angeboten (vgl. Prot. I S. 10 und S. 11/12; Urk. 30 Ziff. 43).
Im Weiteren verfangen auch die gegen die Qualifikation der Arbeitsverhinderung als Annahmeverzug gerichteten Einwände der Beklagten nicht (Urk. 22 S. 12 ff. Ziff. 1 ff.). Zunächst mag die Corona-Pandemie als solche zwar durchaus ein Jahrhundert-Ereignis darstellen und eine Zurechnung des ersten, bezüglich der betroffenen Betriebe und Branchen sehr weitgehenden Lockdowns vom März 2020 zum Betriebsrisiko der Beklagten diskutabel erscheinen. Im Un-
terschied dazu – und allein darum geht es vorliegend (vgl. vorne, E. III.4.1) – stellt der Grund für die Arbeitsverhinderung der Klägerin, nämlich die gemäss Art. 5a Covid-19-VO auf Restaurations- und einige wenige andere Freizeitbetriebe beschränkte (zweite) behördlich angeordnete Schliessung vom 22. Dezember 2020 kein vollkommen unerwartetes, nicht voraussehbares und vollkommen ausserhalb der Risikosphäre der Beklagten (als Arbeitgeberin im Gastronomiebereich) liegendes Ereignis dar, das diese unverhofft und ohne Möglichkeit traf, sich darauf vorzubereiten. Die vorinstanzliche Unterscheidung zwischen dem ersten und dem zweiten Lockdown ist deshalb nicht konstruiert (Urk. 22 S. 14 Ziff. 7), sondern in arbeitsrechtlicher Hinsicht durchaus relevant.
Die erheblich unterschiedliche Ausgangslage hinsichtlich der Voraussehbarkeit wenigstens Erahnbarkeit weiterer pandemiebedingter Unwägbarkeiten sowie der möglichen behördlichen Massnahmen liefert entgegen der pauschalen, nicht näher begründeten Kritik der Beklagten sodann ein schlüssiges Argument, die Überzeugungskraft der abweichenden Lehrmeinungen, welche – von einer Ausnahme abgesehen (vgl. Urk. 22 S. 18 Ziff. 14) – unter dem Eindruck der unvorhersehbaren Ereignisse zu Beginn des Pandemieausbruchs geäussert wur- den, zu relativieren (vgl. Urk. 22 S. 15 Ziff. 8). Aus denselben Gründen ist, wie die Vorinstanz zu Recht festhielt (Urk. 23 S. 19 f. E. III.3.2.5), auch der von der Beklagten zitierte Entscheid des deutschen Bundesarbeitsgerichts vom 13. Oktober 2021 (5 AZR 211/21; Urk. 13/2) nicht präjudiziell (vgl. Urk. 22 S. 15 f. Ziff. 9). Zu- dem beruht dieser Entscheid auf zwar vergleichbaren, aber dennoch anderen rechtlichen Grundlagen (§ 615 BGB [Vergütung bei Annahmeverzug und bei Betriebsrisiko]) und bestehen im hiesigen Schrifttum mitunter Bedenken gegen eine unbesehene Übernahme der deutschen Betriebsrisikolehre in die schweizerische Rechtspraxis (BSK ZGB I-Honsell, Art. 1 N 38 m.Hinw. auf Brühwiler, ZSR 1988 I, S. 553 ff.; Flück, a.a.O., S. 90).
Die Leistungsunmöglichkeit der Klägerin lag denn auch darin begründet, dass die Beklagte ungeachtet der Erfahrung einer ersten Zwangsschliessung kei- ne Vorkehren getroffen hatte, um die mitten in der Pandemie als Event- Koordinatorin eingestellte Klägerin im Falle eines neuerlichen Lockdowns, dessen
Anordnung jederzeit wieder drohen konnte, anderweitig beschäftigen zu können. Mit der erneuten Schliessung der Restaurationsbetriebe realisierte sich somit eine der Beklagten bewusste, aufgrund eines unternehmerischen Entscheids aber zumindest in Kauf genommene Gefahr, die ungeachtet des ungewissen Zeitpunkts ihrer Verwirklichung (vgl. Urk. 22 S. 14 Ziff. 7) der Risikosphäre eines auf Bankette und ähnliche Events ausgerichteten Restaurationsbetriebs zugerechnet werden muss (vgl. vorne, E. III.4.3). Auch war im Sommer 2020 entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift (Urk. 22 S. 14 Ziff. 7) durchaus bekannt und absehbar, dass erneute Betriebsschliessungen zu jenen Massnahmen gehören könnten, mit denen den fortbestehenden Gefahren der Pandemie begegnet würde. Insofern gehen die Ausführungen der Beklagten zur risikomässigen Zuordnung ei- ner weltumspannenden Pandemie und deren unberechenbaren Folgen sowohl an der Sache als auch an den vorinstanzlichen Erwägungen vorbei. Von einer All- Risk-Versicherung für die Klägerin und einer Überdehnung des Begriffs Betriebsrisiko (vgl. Urk. 23 S. 12 Ziff. 2) kann vor diesem Hintergrund keine Rede sein.
Schliesslich lässt sich auch aus dem Entscheid des Regionalgerichts Bern- Mittelland vom 17. Februar 2022 (CIV 21 2317), der als echtes Novum zu berücksichtigen ist (Art. 317 Abs. 1 ZPO), nichts zu Gunsten der Beklagten ableiten (vgl. Urk. 22 S. 19 Ziff. 16). Wie diese selbst ausführt, ging es dort – anders als hier – nicht um eine Nichtannahme der Arbeitsleistung durch die Arbeitgeberin (Annahmeverzug) aufgrund einer Betriebsstörung (Art. 324 OR), sondern um die Nichterbringung zufolge persönlicher Verhinderung des Arbeitnehmers (verzögerte Reiserückkehr zufolge pandemiebedingter Reisebeschränkungen) bei funktio- nierendem Arbeitsbetrieb (Art. 324a OR). Anders als hier verwirklichte sich dort der Grund für die Nichtleistung also nicht auf Arbeitgeber-, sondern auf Arbeit- nehmerseite. Die beiden Sachverhalte sind deshalb nicht vergleichbar, auch wenn die Arbeitsverhinderung beiderorts auf Einschränkungen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie beruhte. Der Lohnanspruch beurteilt sich denn auch nach verschiedenen, die unterschiedlichen Interessenlagen widerspiegelnden Rechts- normen (Art. 324 und Art. 324a OR), welche ihn unterschiedlichen Voraussetzungen unterwerfen. Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, dass ein Entscheid, der
einen Lohnanspruch nach Art. 324a OR (wegen persönlicher Verhinderung des Arbeitnehmers) verneint, keine präjudizielle Wirkung für die Beurteilung eines Lohnanspruchs nach Art. 324 OR (wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers) haben kann.
Abschliessend rügt die Beklagte mit Blick auf Art. 324 Abs. 2 OR, die Vorinstanz habe zu Unrecht festgestellt, dass die Klägerin während der Kündigungsfrist in den Monaten Januar und Februar 2021 keinen anderweitigen Ver- dienst erzielt bzw. nicht gegen die Pflicht zur Schadensminderung verstossen habe. Nachdem sie vor Vorinstanz geltend gemacht habe, die Klägerin sei bereits zu Beginn des Jahres 2021 ins H. gezogen und habe dort während laufender Kündigungsfrist gearbeitet, hätte darüber ein Beweisverfahren durchgeführt wer- den müssen. Stattdessen habe die Vorinstanz die von der Beklagen bestrittenen Aussagen der Klägerin ungeprüft dem Entscheid zugrunde gelegt. Dadurch seien die Parteirechte der Beklagten verletzt worden (Urk. 22 S. 20 Ziff. 1 f.).
Darauf ist nicht weiter einzugehen. Einerseits setzt sich die Beklagte nicht einmal ansatzweise mit den Erwägungen auseinander, mit denen die Vorinstanz begründete, weshalb ihre Behauptungen betreffend Umzug und Arbeitsauf- nahme der Klägerin während der Kündigungsfrist als nicht erstellt zu gelten hätten (Urk. 23 S. 21 f. E. III.3.3.2). Andererseits bezeichnet sie keine Stelle in den vorinstanzlichen Akten, an der sie (form- und fristgerecht) taugliche Beweismittel zu den strittigen Behauptungen offerierte, welche von der Vorinstanz in Verletzung ihres Rechts auf Beweis (Art. 152 Abs. 1 ZPO) nicht abgenommen wurden. Insoweit genügt die Berufung den gesetzlichen Begründungsanforderungen nicht (vgl. vorne, E. II.3).
Im Übrigen wäre die vorinstanzliche Ansicht, ein anrechenbarer Ver- dienst sei nicht erstellt, auch materiell nicht zu beanstanden. Die Behauptungs- und Beweislast für die Erzielung eines anrechenbaren Einkommens im Sinne von Art. 324 Abs. 2 OR trägt die arbeitgebende Partei (BGE 96 II 52 E. 3 S. 57; BSK
OR I-Portmann/Rudolph, Art. 324 N 13; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 324 OR N 25; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 324 N 12 S. 395; von Zedtzwitz/Keller, a.a.O., OR 324 N 35; Vischer/Müller, a.a.O., § 11 Rz 11; Müller, a.a.O., S. 69).
Entsprechend oblag es der (anwaltlich vertretenen) Beklagten, vor Vorinstanz taugliche Beweismittel für ihre Behauptungen betreffend Umzug der Klägerin ins H. und Arbeitsaufnahme vor dem 1. März 2021 zu nennen (vgl. auch vorne,
E. II.4). Das hat sie nicht getan. Stattdessen begnügte sie sich damit, gestützt auf die unbelegte und bestrittene Behauptung eines schon Ende 2020 erfolgten Umzugs eine blosse Vermutung zu äussern (Urk. 11 Ziff. 20 [Vielmehr ist anzunehmen, dass die Klägerin wohl spätestens ab Januar 2021 bereits im Hotel E. in F. gearbeitet hat.]; vgl. auch Prot. I S. 5 f. [... es ist zwingend anzunehmen ...] und S. 12). Damit liess sich ein (von der Klägerin unter Beibringung einer schriftlichen Bestätigung der neuen Arbeitgeberin bestrittenes; vgl. Prot. I S. 10 und Urk. 19/10) anderweitiges Einkommen aber nicht beweisen. Ist die Beklagte demnach ihrer eigenen Beweisobliegenheit nicht nachgekommen, kann auch kei- ne Verletzung ihres Gehörsanspruchs bzw. ihres Rechts auf Beweis vorliegen.
Weitere Rügen werden in der Berufungsschrift nicht erhoben. Insbesondere wird weder die Berechnung des geschuldeten Lohnbetrags noch der zugesprochene Zins beanstandet (Urk. 23 S. 21 E. III.3.2.9 und S. 22 f. E. IV.2). Damit erübrigen sich diesbezügliche Ausführungen (vgl. vorne, E. II.3).
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beklagte nicht (rechtsgenügend) nachweist, dass der angefochtene Entscheid an einem Mangel im Sinne von Art. 310 ZPO leidet. Ein solcher ist auch nicht offenkundig (vgl. vorne, E. II.3). Die Berufung ist deshalb abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann, und das vorinstanzliche Urteil mit Bezug auf die Klagegutheissung (Dispositivziffer 1 Absatz 1) zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO; vorne, E. II.1).
1. Im Entscheidverfahren werden bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis keine Gerichtskosten erhoben, wenn der Streitwert wie vorliegend
Fr. 30'000.– nicht übersteigt (Art. 114 lit. c ZPO). Die Kostenlosigkeit gilt auch für das kantonale Rechtsmittelverfahren (BGer 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016,
E. 6.2 m.w.Hinw.). Da den Parteien keine bösoder mutwillige Prozessführung
vorzuwerfen ist (vgl. Art. 115 Abs. 1 ZPO und dazu BGer 4A_685/2011 vom
24. Mai 2012, E. 6.2), sind für das Berufungsverfahren keine Gerichtskosten zu erheben.
2. Die Kostenfreiheit gemäss Art. 114 ZPO bezieht sich nur auf die Gerichtskosten. Die Zusprechung von Parteientschädigungen erfolgt nach den allgemeinen Regeln (Art. 105 ff. ZPO; BK ZPO I-Sterchi, Art. 113 und 114 N 5; Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 114 N 2; CHK-Sutter-Somm/Seiler, ZPO 114 N 1 m.w.Hinw.). Die vor Zweitinstanz vollumfänglich unterliegende Beklagte ist deshalb antragsgemäss (vgl. Urk. 30 S. 2) zu verpflichten, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine volle Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei einem Streitwert von Fr. 11'266.65 (vgl. BGer 4A_112/2017 vom
30. August 2017, E. 1; BSK ZPO-Rüegg/Rüegg, Art. 91 N 4; Urk. 5/3 Ziff. 8) ist deren Höhe auf insgesamt Fr. 1'615.50 (Fr. 1'500.– zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) festzusetzen (§ 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und
2 AnwGebV).
3. Die Nebenfolgenregelung des erstinstanzlichen Verfahrens wird von den Parteien weder selbstständig angefochten noch konkret bemängelt (vgl. Urk. 22 S. 2 und S. 20; Urk. 30 S. 2 und S. 15). Sie entspricht dem Verfahrens-
ausgang (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO) und ist deshalb zu bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
Es wird erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird, und Dispositivziffer 1 Absatz 1 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom
14. Februar 2022 wird bestätigt.
Die Dispositivziffern 2 und 3 des vorinstanzlichen Urteils (betreffend Kosten- und Entschädigungsfolgen) werden bestätigt.
Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'615.50 zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.
Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.
Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit arbeitsrechtlicher Natur. Der Streitwert beträgt Fr. 11'266.65.
Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.
Zürich, 6. Februar 2023
Obergericht des Kantons Zürich
Zivilkammer
Der Vorsitzende:
lic. iur. A. Huizinga
Der Gerichtsschreiber:
Dr. M. Nietlispach
versandt am: lm
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