Obergericht des Kantons Zürich

I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LA210031-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. A. Huizinga, Vorsitzender, Oberrichterin Dr. D. Scherrer und Oberrichter lic. iur. M. Spahn sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Rüedi

Beschluss und Urteil vom 16. Dezember 2022

in Sachen

1. ,

   Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte

   vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X1. und/oder Rechtsanwältin MLaw X2. ,

   gegen

2. AG,

   Beklagte, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin

   vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1. und/oder Rechtsanwalt MLaw Y2.

   betreffend arbeitsrechtliche Forderung

   Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, im or- dentlichen Verfahren vom 23. Juli 2021 (AN200024-L)

   Rechtsbegehren:

   (Urk. 1 S. 2 ff.)

   1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 67'733.80 netto, zzgl. 5% Zins ab 1. April 2019 (als Entschädigung wegen missbräuchlicher/diskriminierender Kündigung) zu bezahlen.

   1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 19'506 netto, zzgl. 5% Zins ab 6. Dezember 2019 (als Entschädigung wegen Diskriminierung durch sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz) zu bezahlen.

   2. Es sei die Beklagte (unter Vorbehalt des Nachklagerechts) zu verpflichten, der Klägerin CHF 13'383.80 netto, zzgl. 5% Zins ab

      1. April 2019 zu bezahlen.

   3. Es sei die Beklagte (unter Vorbehalt des Nachklagerechts) zu verpflichten, der Klägerin CHF 5'327.25 netto, zzgl. 5% Zins ab

      1. April 2019 zu bezahlen.

   4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 749.70 netto, zzgl. 5% Zins ab 1. April 2019 zu bezahlen.

   5. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin folgendes (geän- dertes) Arbeitszeugnis auszustellen:

      FINAL LETTER OF REFERENCE LETTER

      We hereby confirm that Ms. A. , born on March tt., 1983 in Germany, was employed as the Head of Marketing with our company from March 1, 2016 until February 28March 31, 2019. She started with our consulting arm C. GmbH from March 1, 2016 until March 28, 2017. As of March 29, 2017, Ms.

      1. was transferred to D. AG, which was renamded to B. AG on mm.tt., 2017. Ms. A. left the company on February 28, 2019. as one of our first team members.

      2. AG is a Zurich-based financial technology start-up with focus on digitalizing the investment idea development and execution process, including algorithm-driven portfolio management solutions. Our customers are B2C clients (such as private investors), as well as B2B institutions (such as banks and fi- nancial advisors) inand outside of Switzerland.

         In her functionrole as Head of Marketing, Ms. A. had the following main responsibilities:

         Strategicwas considered upper-management and reported directly to the Co- Founders/CEOs E. and F. . She was responsible for leading all marketing and media planningrelated activities, incl.:

         • Market analysis

         • Brand positioning and expression

         • Strategic marketing / media planning

         • Coordination of advertisement andDriving of marketing campaings marketing initiatives

         • CRM andAnalysisIntegration of customer feedback

         • Support of product development and design

      Already prior to the official employment time with us, Ms. A. drove displayed exceptional dedication to our company by supporting marketing consultations since July 2015. With the start of the full-time employment contract in March 2016, her marketing tasks were first set to cover only our D. AG retail product and later expanded to our entire product portfolio, including the institutional product G. .

      Ms. A. performed her role to our full satisfaction as she independently led all marketing related project management tasks, with responsibility for theprojects, including hiring and directing relevant creative agencies and partners, as well as the marketing budget. She provided thorough customer and competitor analyses prior to formulating and testing the company's unique positioning with end consumers. In collaboration with the external brand agency, Ms. A. shaped and defined the brand architecture and corporate identity guidelines, secured national and international trademarks for our brand via the firms legal counsel and prepared our brand to market roll out.

      Ms. A. was involved in the design of some UX / UI interfaces, the design of the B2C investment explorer, the customer onboarding process and the B2B product screens or macro risk pages. She also scripted and drove the external production of various brand and product (demo) videos, created marketing content and launched campaigns.

      In addition, Ms. A. provided specifications for the CRM of both our B2C and B2B platforms, used to administer and analyze client contacts. She coordi- nated press meetings with local and international key press partners, coordi- nated the sales schedules, guided public appearances and participated to represent the company in meetings with clients and business partners. Ms.

      A. coordinated with creative agencies and freelancers, market research firms and external experts. She also workedcollaborating closely across divisions within theour firm, collaborating with both Co-Founders as well as the business design & development teammanaging the marketing budget, representing the company to the outside and running campaigns that last resulted in the doubling of user numbers in the summer of 2018.

      Further to her assigned tasks, Ms. A. was supporting in following taskscontinuously went above and beyond her allocated role, leading many other crucial tasks within our unpredictable start-up environment to success, such as:

      Strategy & Business Development: A dedicated employee from the get-go, Ms. A. provided early market insights and strategic recommendations to the leadership team. She assisted the CEO and founder in administrative aspects of building the organization, such as supporting in the due diligence process for investors.

      User onboarding: Ms. A. also represented the firm in sales efforts and was a key contact for client relationships with both of our partner banks, where she also led the training efforts of new users in London and Zurich, leading to successful user additions.

      Office Design & Operations: Ms. A. was the key organizer behind the creation of both our company's office spaces, creating working spaces for over 60 employees.

      Recruiting & HR: In the absence of an HR professional until July 2018, Ms. A. was a driving force behind our employer branding and recruiting efforts, onboarding of new staff and mentoring.

      Company Culture & Internal Communication Within our international team of 15+ nationalities working together, Ms. A. fostered open communication and initiated the curation of fun employee profiles to encourage colleagues to get to know each other better. To that same goal, she organized various events, such as after work drinks, a multiday visit to Zurich for colleagues from H. [Stadt in Osteuropa], team photos, a book exchange, etc. She also actively engaged in out of office events herself, for example by representing the B'. team in the Zurich marathon relay, creating friendly bonds with many of her colleagues beyond the office. We have come to know Ms. A. as a reliable and motivated employee who is a fast learner. Due to her analytical abilities and quick comprehension she found solutions which she consistently put into practice. She had a very open, outgoing and communicative disposition with her colleagues at all times. She was proactive with ideas on improvements and succeeded with her strong language skills in English, apart from her German mother tongue.: As our company grew from 10 to now over 50 employees, she launched various initiatives to align the teams by improving internal communication and cross-team interactions.

      Ms. A. 's entrepreneurial mindset and hands-on execution bias has been invaluable in the building and growing of our company. Her flexibility and strong leadership competencies across a wide variety of business topics, have enabled her to bring challenging projects to success. We have come to know Ms. A. as a responsible, reliable and motivated professional with a friendly demeanor towards colleagues and clients alike, who performed autonomously and with diligence to achieve outstanding results. Her working methods were further marked by professionalism, trustworthiness and dependability.

      This final reference letter is issued upon Ms. A. s's request due to he- rA. 's leaving by end of February 28, 31 March 2019. We would like to

      take thethis opportunity to sincerely thank her for her collaborationcontributions and wish Ms. A. all the best for her new venture and all future endeavors.

      B. AG

      F.

      E.

      Founding PartnerCO-Founder / CEO Founding Partner

      Co Founder / CEO

      Date: May 7March 31, 2019

   6. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Beklagten.

Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 23. Juli 2021:

(Urk. 45 = Urk. 49)

1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 6'076.95 netto, zuzüglich 5% Zins ab 5. September 2019, zu bezahlen (Rechtsbegehren 4 und 5). Im Mehrbetrag (Rechtsbegehren 1, 2, 3 und betreffend Verzugszins vor dem

   5. September 2019 Rechtsbegehren 4 und 5) wird die Klage abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin das Arbeitszeugnis vom 7. Mai 2019 mit dem Beendigungszeitpunkt des Arbeitsverhältnisses March 31, 2019 im ersten und letzten Absatz aus- und zuzustellen. Im Mehrumfang wird die Klage betreffend Rechtsbegehren 6 abgewiesen.

3. Es werden keine Kosten erhoben.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 14'216.40 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt wer- den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

Berufungsanträge:

der Klägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagten:

zur Berufung (Urk. 48 S. 2 f.):

1. Ziffer 1, zweiter Satz des Urteilsdispositivs des Arbeitsgerichts Zürich vom

23. Juli 2021 sei mit Bezug auf die Abweisung von Rechtsbegehren 3 und betreffend Verzugszins vor dem 5. September 2019 von Rechtsbegehren 4 und 5, mit Bezug das Nichteintreten auf Rechtsbegehren Ziffer 1 sowie mit

Bezug auf Ziffer 4 des Urteilsdispositivs aufzuheben und die Sache in diesen Punkten zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

1. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) für das vorliegende Berufungsverfahren und das neuerliche Verfahren vor dem Arbeitsgericht Zürich zulasten der Beklagten und Berufungsbeklagten.

2. Eventualiter sei Ziffer 1, zweiter Satz des Urteilsdispositivs des Arbeitsgerichts Zürich vom 23. Juli 2021 mit Bezug auf die Abweisung von Rechtsbegehren 3 und betreffend Verzugszins vor dem 5. September 2019 von Rechtsbegehren 4 und 5, sowie mit Bezug auf das Nichteintreten auf Rechtsbegehren 1, aufzuheben.

3. Eventualiter sei Ziffer 4 des Urteilsdispositivs des Arbeitsgerichts Zürich vom

   23. Juli 2021 aufzuheben.

4. In der Sache selbst stellt die Berufungsklägerin eventualiter die folgenden Rechtsbegehren:

   1. Es s[ei] die Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin CHF 67'733.80 netto, zzgl. 5% Zins ab 1. April 2019 (als Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung) zu bezahlen.

   2. Es sei die Berufungsbeklagte (unter Vorbehalt des Nachklagerechts) zu verpflichten, der Berufungsklägerin CHF 13'383.80 netto, zzgl. 5% Zins ab 1. April 2019 zu bezahlen.

   3. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin CHF 129.85 zu bezahlen.

   4. Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) für das vorinstanzliche Verfahren seien nach Ausgang des Berufungsverfahren[s] durch das Obergericht neu festzusetzen.

   5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) für das vorliegende Berufungsverfahren zu Lasten der Berufungsbeklagten.

zur Anschlussberufung (Urk. 60 S. 2):

1. Die Anschlussberufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letzteres zzgl. MwSt) zulasten der Anschlussberufungsklägerin.

der Beklagten, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin:

zur Berufung (Urk. 55 S. 2):

1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Letzteres zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Klägerin/Berufungsklägerin

zur Anschlussberufung (Urk. 55 S. 2):

1. Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich vom 23. Juli 2021 (AN200024) sei aufzuheben und die Klage auch hinsichtlich des klägerischen Rechtsbegehrens 4 der vorinstanzlichen Klage abzuweisen.

1. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (Letzteres zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Klägerin/Berufungsklägerin

   Erwägungen:

   I.

   1. Mit Arbeitsvertrag vom 17. November 2015 wurde die Klägerin von der C. GmbH per 1. März 2016 als Leiter Marketing angestellt (Urk. 5/5). Der monatliche Bruttolohn wurde auf CHF 12'000.– festgesetzt; ein 13. Monatslohn wurde ausgeschlossen. Die regelmässige wöchentliche Arbeitszeit betrug 40 Stunden, wobei die regelmässige tägliche Arbeitszeit in der Regel von 9.00 Uhr bis 17.00 Uhr dauerte. Zudem vereinbarten die Parteien folgende variable Vergütung:

      Solange noch keine Mitarbeiteraktien Optionen für alle Arbeitnehmer vorgesehen sind die einem Mindestwert für den Arbeitnehmer von 50,000 CHF per annum gleichgestellt sind, entspricht der Planbonus 50,000 CHF. Dieser wird auf Basis von jährlicher Zielerreichung ausgezahlt, denen sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer zustimmen. Ein Zielerreichungsfaktor von >100% ist möglich und nach oben bei 100'000 CHF limitiert. Die Bonuszahlung erfolgt bis zum 31. Januar des Folgejahres. Im Moment gel-

      ten für 2016 folgendes Ziel: 7'500 registrierte Kunden. Kunden welche über persönliche Beziehungen anderer Mitarbeiter akquiriert wurden sind ausgeschlossen.

   2. Zu Beginn des Jahres 2017 wurde der Geschäftsbetrieb auf die Beklagte übertragen (damals noch: D. AG). Die Klägerin unterzeichnete am 29. März 2017 einen weiteren, nahezu identischen Arbeitsvertrag mit Arbeitsbeginn am

1. ärz 2017. Funktion, Arbeitszeit, Fixlohn und Planbonus samt Zielvereinbarung für das Jahr 2016 wurden unverändert übernommen. Für die Beklagte unterzeichnete wiederum CEO E. (Urk. 5/23).

   1. Am 22. Januar 2018 stimmte die Klägerin dem von der Beklagten erlassenen Share Option Plan (fortan SOP) und dem Business Plan Incentivation Scheme (fortan BPIS) unterschriftlich zu (Urk. 11/2, Urk. 11/3). Am 9. Februar 2018 wurde der Klägerin, die das entsprechende Schreiben gegenzeichnete, eine BPIS-Tranche in der Höhe von CHF 45'000.– zugeteilt (Urk. 11/4). Gleichentags akzeptierte die Klägerin das Angebot der Beklagten, unter dem SOP 1'666 Optio- nen, deren innerer Wert per 30. März 2017 mit CHF 16'000.– angegeben wurde, für den Preis von CHF 0.01 zu erwerben (Urk. 11/5).

   2. Mit Schreiben vom 25. Oktober 2018 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis auf den nächstmöglichen Termin (Urk. 5/88). Am 27. November 2018 kündigte die Beklagte rein vorsorglich erneut auf Ende Februar 2019 für den Fall, dass ein Gericht die Kündigung vom 25. Oktober 2018 als nicht gültig erachten sollte (Urk. 5/89). Mit Schreiben vom 23. Januar 2019 erhob die Klägerin Einsprache wegen missbräuchlicher Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Urk. 5/94).

   3. Mit Klageschrift vom 26. März 2020 und unter Einreichung der Klagebewilligung der Paritätischen Schlichtungsbehörde des Kantons Zürich für Streitigkeiten nach dem Gleichstellungsgesetz vom 6. Dezember 2019 machte die Klägerin die Klage mit obgenanntem Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1, Urk. 3). Nach Erstattung der Klageantwort vom 2. Juni 2020 (Urk. 8) replizierten und duplizierten die Parteien mit Eingaben vom 21. August und 27. Oktober 2020 (Urk. 23, Urk. 32). Am 12. Mai 2021 fand die Hauptverhandlung statt (Prot. I S. 8

      ff.). Am 23. Juli 2021 fällte die Vorinstanz das eingangs im Dispositiv aufgeführte Urteil (Urk. 45 = Urk. 49).

   4. Gegen das ihr am 26. Juli 2021 zugestellte Urteil erhob die Klägerin mit Eingabe vom 13. September 2021, gleichentags zur Post gegeben und hierorts eingegangen am 14. September 2021, Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen (Urk. 46/1, Urk. 48). Der Kostenvorschuss von CHF 8'000.– wur- de rechtzeitig geleistet (Urk. 52, Urk. 53). Die Beklagte erstattete die Berufungsantwort am 1. Dezember 2021; gleichzeitig erhob sie Anschlussberufung mit den eingangs aufgeführten Anträgen (Urk. 55). Der dafür erhobene Kostenvorschuss von CHF 1'100.– ging fristgerecht ein (Urk. 56, Urk. 57). Die Klägerin reichte mit Eingabe vom 14. Januar 2022 eine Stellungnahme zur Berufungsantwort und mit Eingabe vom 3. Februar 2022 die Anschlussberufungsantwort ein (Urk. 59, Urk. 60). Eine weitere Stellungnahme der Beklagten datiert vom 22. Februar 2022 (Urk. 62; der Klägerin zugestellt am 28. Februar 2022 [Urk. 63]). Seither sind kei- ne weiteren Eingaben mehr erfolgt.

II.

1. Die Klägerin machte vor Vorinstanz eine Entschädigung wegen missbräuchlicher/diskriminierender Kündigung (Rechtsbegehren Ziffer 1), eine Entschädigung wegen Diskriminierung durch sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz (Rechtsbegehren Ziffer 2), einen Bonusanspruch für die Jahre 2016 bis 2019 (Rechtsbegehren Ziffer 3; Teilklage), eine Überstundenentschädigung (Rechtsbegehren Ziffer 4; Teilklage), Schadenersatz für fehlende arbeitgeberseitige Pensionskassenbeiträge (Rechtsbegehren Ziffer 5) und eine Anpassung des Arbeitszeugnisses (Rechtsbegehren Ziffer 6) geltend. Die Klägerin forderte vier Monatslöhne als Entschädigung wegen missbräuchlicher/diskriminierender Kündigung, wobei sie bei der Berechnung unter Berücksichtigung von durchschnittlich 28.45 Überstunden pro Monat und einem monatlichen Planbonus von CHF 4'166.65 von einem Monatslohn von CHF 18'819.60 brutto bzw. CHF 16'932.90 netto ausging (Urk. 1 Rz 200). Als Entschädigung wegen sexueller Belästigung am Arbeitsplatz machte die Klägerin drei schweizerische monatliche Bruttomedianlöhne für das

   Jahr 2016 von CHF 6'502.–, total CHF 19'506.–, geltend. Ihren gesamten Bonusanspruch veranschlagte sie auf CHF 127'916.40 netto, nämlich 37 Monate à CHF 4'166.65 [CHF 50'000 : 12] brutto bzw. CHF 3'457.20 netto (Urk. 1 Rz 215). Sodann machte sie 853.5 Überstunden geltend und bezifferte ihren gesamten Anspruch aus Überstundenarbeit auf CHF 99'475.50 brutto bzw. CHF 91'112.30 netto (Urk. 1 Rz 226 f.). Für fehlende arbeitgeberseitige Pensionskassenbeiträge klagte sie CHF 749.70 netto ein (Urk. 1 Rz 233).

2. Die Beklagte bestritt die klägerischen Forderungen und hielt auf Abweisung der Klage. Sie stellte jegliche Diskriminierung und sexuelle Belästigung in Abrede und machte geltend, die Klägerin versuche ihre Enttäuschung darüber, dass ihre Aspirationen auf eine extra für sie zu schaffende COO-Stelle gescheitert seien, in monetäre Ansprüche gegen die Beklagte umzumünzen (Urk. 8 Rz 5). Der Klägerin sei gekündigt worden, weil ihre Stelle als Head of Marketing aufgrund einer Reorganisation aufgelöst worden sei und die Klägerin durch ihr Verhalten, ihre Forderungen und die von ihr geschaffenen Umstände bei der Krankschreibung das Vertrauensverhältnis zerstört habe (Urk. 8 Rz 42, Rz 82, Rz 213, Rz 216, Rz 263, Rz 265). Die vertragliche Bonusklausel habe nach der Produkte- neuausrichtung keine Geltung mehr beanspruchen können. Sie sei mangels Konsenses bzw. mangels Praktikabilität auch nicht Inhalt des Vertrags vom 29. März 2017 geworden und die Parteien hätten sich auf ein anderes Bonusmodell geei- nigt (Urk. 8 Rz 16 ff., Rz 97 ff., Rz 282 ff.). Die Klägerin habe auch keine Mehrstunden geleistet und die Beklagte habe keine solchen angeordnet abgesegnet (Urk. 8 Rz 285 ff.).

3. Die Vorinstanz hielt zunächst fest, dass die erste Kündigung vom 25. Oktober 2018 während einer Sperrfrist erfolgt und die mit der Kündigung vom 27. November 2018 ausgelöste dreimonatige Kündigungsfrist aufgrund der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bis zum 7. Januar 2019 um 28 Tage verlängert worden sei, womit das Arbeitsverhältnis am 31. März 2019 geendet habe (Urk. 49 S. 11 f.).

Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung weder diskriminierend im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Gleichstellungsgesetzes (GlG [SR 151.1]) noch als diskriminierende Rachekündigung

gemäss Art. 10 GlG einzustufen sei. Sie erwog, die von der Klägerin im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Ansprüche seien allesamt im vereinfachten Verfahren zu behandeln. Eine gestützt auf Art. 336 OR geltend gemachte Entschädigung in der Höhe von CHF 67'933.80 (Rechtsbegehren Ziffer 1) wäre dagegen im ordentlichen Verfahren zu behandeln. Für einen Anspruch auf Entschä- digung wegen missbräuchlicher Kündigung fehle es an der gleichen Verfahrensart im Sinne von Art. 90 lit. b ZPO. Soweit die Klägerin die Kündigung als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR bezeichne und gestützt darauf eine Entschädigung in der Höhe von CHF 67'733.80 verlange, sei auf die Klage nicht einzutreten. Rechtsbegehren Ziffer 1 sei damit abzuweisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei (Urk. 49 S. 24).

Mit Bezug auf Rechtsbegehren Ziffer 2 (Entschädigung wegen Diskriminierung durch sexuelle Belästigung) kam die Vorinstanz zum Ergebnis, dass der Beklagten der Entlastungsbeweis im Sinne von Art. 5 Abs. 3 GlG gelungen sei, weshalb die Klage insoweit abzuweisen sei (Urk. 49 S. 32).

Mit Bezug auf den Bonus für das Jahr 2016 (Rechtsbegehren Ziffer 3) erwog die Vorinstanz, allfällige Bonusansprüche der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis mit der C. GmbH seien auf die Beklagte übergegangen, wobei aufgrund ei- nes (nach Stellenantritt der Klägerin) vollzogenen Strategiewechsels von einer tatsächlichen Unerreichbarkeit der Zielvereinbarung (7'500 Neukunden) auszugehen sei, da sich das angebotene Hauptprodukt an Unternehmen bzw. Banken (B2B [Business 2 Business]-Produkt) und nicht an Privatpersonen (B2C [Business 2 Customer]-Produkt) gerichtet habe. Sodann stellte sich die Vorinstanz die Frage, ob die Klägerin Ansprüche aus einer unerreichbaren Zielvereinbarung ableiten könne. Sie hielt dafür, die Unerreichbarkeit einer (ursprünglich nicht unrealistischen) Zielvereinbarung sei nicht (wie von der Klägerin behauptet) mit der Verletzung der Obliegenheit zur Festsetzung eines Zieles gleichzusetzen. Demgegen- über sei ein Planbonus insofern mit einer Unsicherheit verbunden, als die Zielerreichung ungewiss sei und der Arbeitnehmer deshalb nicht darauf vertrauen kön- ne, diesen am Ende des Geschäftsjahres zu erhalten. Dies gelte vorliegend im besonderen Masse, da es sich bei der Beklagten um ein Start-up-Unternehmen

gehandelt habe und deren Produkt noch nicht kundenerprobt gewesen sei. Es sei somit völlig unklar, ob die Klägerin die geforderten 7'500 Kunden tatsächlich hätte anwerben können, auch wenn es nicht zum Strategiewechsel gekommen wäre. Ein Anspruch der Klägerin auf den Planbonus für das Jahr 2016 gestützt auf den Arbeitsvertrag vom 17. November 2015 sei somit zu verneinen (Urk. 49 S. 38 ff.).

Mit Bezug auf den Bonus für das Jahr 2017 (Rechtsbegehren Ziffer 3) erwog die Vorinstanz, die Parteien seien sich bei Abschluss des Arbeitsvertrags vom

29. März 2017 lediglich einig gewesen, dass die Zielvereinbarung (mit Zielen für das Jahr 2016) keinen Sinn ergebe. Am 22. Januar 2018 habe die Klägerin die Bedingungen des Business Plan Incentivation Scheme (BPIS), das die variable monetäre Beteiligung am zukünftigen Geschäftserfolg regle, und des Share Option Plan (SOP), der die freiwillige Mitarbeiterbeteiligung durch Zuteilung von Optionen regle, akzeptiert. In der Folge seien der Beklagten für das Geschäftsjahr 2017 eine BPIS-Tranche in der Höhe von CHF 45'000.– zugeteilt worden. Auch habe die Klägerin die ihr am 9. Februar 2018 gebotene Möglichkeit, 1'666 Optio- nen zum Ausübungspreis von je CHF 0.01 bei einem Marktwert von CHF 16'000.– zu erwerben, wahrgenommen. Die Klägerin behaupte selber nicht, dass es im Januar/Februar 2018 dem wirklichen Willen der Parteien entsprochen habe, dass der Planbonus von CHF 50'000.– gemäss Arbeitsvertrag kumulativ zu den Leistungen gemäss SOP und BPIS vereinbart worden sei. Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip führe zum Schluss, dass die Klägerin das ihr unterbreitete Angebot, am SOP und BPIS teilzunehmen, so habe verstehen müssen, dass diese Pläne an die Stelle des Planbonus treten würden und kein zusätzlicher Anspruch auf den Planbonus bestehe. Der Arbeitsvertrag sei mit anderen Worten so zu verstehen, dass der Planbonus gelte, solange noch keine Mitarbeiteraktien o- der Optionen vorgesehen seien, was die Klägerin auch dadurch zum Ausdruck gebracht habe, dass sie in einer E-Mail vom 6. Juli 2018 vorgeschlagen habe, die Boni gemäss SOP und BPIS rückwirkend auf das Jahr 2016 anzuwenden und damit die ursprüngliche Bonusklausel zu ersetzen. Die Berufung der Klägerin auf einen Verfall bzw. die Wertlosigkeit der SOP- und BPIS-Beteiligungen und auf den Entwurf eines Memorandums könnten daran ebenso wenig ändern wie das Argument, BPIS und SOP sähen keine Beteiligungen für alle Mitarbeiter vor. Ein

Anspruch der Klägerin auf den Planbonus für das Jahr 2017 gestützt auf den Arbeitsvertrag vom 29. März 2017 sei somit zu verneinen (Urk. 49 S. 40 ff.). Da die Klägerin das ihr unterbreitete Angebot auf Teilnahme am SOP und BPIS im Januar/Februar 2018 angenommen habe, seien die Pläne an die Stelle des Planbonus gemäss Arbeitsvertrag vom 29. März 2017 getreten. Entsprechend habe die Klägerin auch keinen Anspruch auf den Planbonus für die Jahre 2018 und 2019. Ebenso sei gestützt auf SOP und BPIS ein Anspruch zu verneinen, da ein solcher einerseits im Ermessen der Beklagten stehe und andererseits ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis voraussetze (Urk. 49 S. 44).

Aufgrund des eingeklagten Teilbetrags von CHF 5'327.25 netto für geleistete Überstunden (Rechtsbegehren Ziffer 4) prüfte die Vorinstanz, ob die Klägerin ab Beginn des Arbeitsverhältnisses (1. März 2016) bis zu ihrer Krankschreibung (29. August 2018) insgesamt 71.6 Überstunden leistete, die angeordnet wurden betrieblich notwendig waren. Aus dem von der Beklagten am 7. Mai 2019 ausgestellten Arbeitszeugnis schloss die Vorinstanz, dass die Klägerin mit mehr als den in den Arbeitsverträgen erwähnten Tätigkeiten betraut worden sei. Es stehe ausser Frage, dass diese zusätzlichen Aufgaben – nebst dem Kernbereich Leitung Marketing – nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche hätten bewältigt werden können. Ausserdem seien mehrere Geschäftsreisen, die zu Reisezeiten ausserhalb der normalen Bürozeiten geführt hätten, mit Bordkarten belegt und die Geschäftsreisen von der Beklagten nur unsubstantiiert bestritten worden. Aus dem Gesagten gehe hervor, dass die Arbeitszeit länger gewesen sei als vertraglich vereinbart. Da bei der Beklagten keine Arbeitszeiterfassung erfolgt sei, sei der Umfang der Mehrarbeit durch das Gericht in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen. Diese Schätzung könne nur zum Schluss führen, dass die Klägerin die von ihr teilklageweise geltend gemachten 71.6 Überstunden während ihrer rund 30-monatigen Arbeitstätigkeit für die Beklagte – d.h. durchschnittlich 2.5 Überstunden pro Monat – geleistet habe. Allfällige Minusstunden bzw. Kompensationszeiten seien von der Beklagten nicht rechtsgenügend behauptet worden. Die Beklagte habe von den zusätzlichen Aufgaben und von den Geschäftsreisen der Klägerin Kenntnis gehabt und es habe ihr klar sein müssen, dass diese Tätigkeiten mit Mehrarbeit verbunden gewesen seien. Dass die Beklagte nicht eingeschritten sei, obwohl sie von der Mehrarbeit zumindest hätte Kenntnis haben müssen, sei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung einer förmlichen Anordnung von Überstunden gleichzusetzen. Es sei daher irrelevant, dass die Klägerin ihren normalen Monatslohn vorbehaltlos entgegengenommen habe. Der Anspruch der Klägerin auf CHF 5'327.25 netto als Entschädigung für Überstunden sei ausgewiesen (Urk. 49 S. 47 ff.).

Schliesslich sprach die Vorinstanz der Klägerin Schadenersatz in der Höhe der BVG-Arbeitgeberbeiträge für die Monate Februar und März 2019 (zweimal CHF 374.85) zu (Rechtsbegehren Ziffer 5) mit der Begründung, die Beklagte habe den Nachweis nicht erbracht, dass die Pensionskasse für diese Monate effektiv eine Beitragsbefreiung verfügt habe (Urk. 49 S. 52). Die von der Klägerin beantragten Änderungen des Arbeitszeugnisses (Rechtsbegehren Ziffer 6) lehnte die Vorinstanz mit Ausnahme des Endzeitpunktes des Arbeitsverhältnisses ab (Urk. 49 S. 55).

III.

1. Berufung und Anschlussberufung wurden form- und fristgerecht erhoben. Sie richten sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Die Parteien haben den ihnen auferlegten Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Die Klägerin stellt zunächst einen Antrag auf Rückweisung des Prozesses an die Vorinstanz und eventualiter Anträge in der Sache (Urk. 48 S. 2). Sie begründet dies damit, dass die Vorinstanz die missbräuchliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht beurteilt habe (Urk. 48 Rz 9). Allerdings ist nicht ersichtlich, inwiefern die Berufungsinstanz in den (weiteren) angefochtenen Punkten nicht entscheiden könnte. In einer solchen Konstellation sind die Eventualanträge als Hauptanträge entgegenzunehmen und zu behandeln. Da die Streitwertgrenze erreicht wird, ist auf die Berufung und auf die Anschlussberufung – unter Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutreten (Art. 308 Abs. 1 und Art. 311 ZPO).

2. Die Berufung hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurden die Klageabweisung hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffer 2 (Entschädigung wegen Diskriminierung durch sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz), die (teilweise) Gutheissung von Rechtsbegehren Ziffer 5 (Schadenersatz wegen Nichtleistung von BVG-Beiträgen) und die (teilweise) Gutheissung und darüber hinausgehende Abweisung von Rechtsbegehren Ziffer 6 (Änderung des Arbeitszeugnisses). Diese Punkte sind mit Ablauf der Frist zur Erhebung einer Anschlussberufung am 2. Dezember 2021 in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist.

3. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO), wobei die Berufung zu begründen ist (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsverfahren ist als eigenständiges Verfahren ausgestaltet. Es dient nicht der Vervollständigung des vorinstanzlichen Verfahrens, sondern der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. In der Begründung ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Allgemeine Kritik ein blosser Verweis auf die erstinstanzlichen Vorbringen genügen den Begründungsanforderungen nicht (BGE 142 III 413 E. 2.2.2 mit Hinweisen, 141 III 569 E. 2.3.3, 138 III 374 E. 4.3.1;

   BGer 4A_72/2021 vom 28. September 2021, E. 7.3.2 mit Hinweisen). Soweit in der Berufungsbegründung Tatsachen vorgebracht Sachverhaltsrügen erhoben werden, ist mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor Vorinstanz zu zeigen, wo die entsprechenden Behauptungen Bestreitungen vorgetragen wurden (ZPO-Rechtsmittel-Kunz, Art. 311 N 95 und N 97; Hungerbühler/Bucher, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 311 N 37). Auch sind die Parteien grundsätzlich gehalten, erstinstanzlich gestellte Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu wiederholen. Dies gilt auch für die berufungsbeklagte Partei, muss diese doch mit einer Gutheissung der Berufung rechnen (BGE 144 III 394 E. 4.2). Die Begründungsanforderungen gelten sinngemäss

   auch für den Inhalt der Berufungsantwort (BGer 5A_660/2014 vom 17. Juni 2015, E. 4.2 m.w.Hinw.; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2).

4. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 144 III 394

   E. 4.1.4 mit Hinweis auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und weitere Entscheide). Aller- dings kann die Berufungsinstanz die Berufung auch aus andern als den geltend gemachten Gründen gutheissen den Entscheid mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution; BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507; für das Verfahren vor Bundesgericht: BGE 144 III 462 E. 3.2.3).

5. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt wer- den, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43; BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.). Neue rechtliche Argumente (Vorbringen zum Recht) stellen keine Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO dar und können in der Berufung uneingeschränkt vorgetragen werden (BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. Dezember 2015, E. 4.3). Sie dürfen sich allerdings nicht auf unzulässige neue Tatsachen stützen.

1. Die Klägerin macht geltend, die Vorinstanz habe verschiedene Verfahrensgrundsätze verletzt, indem sie auf das alternativ vorgebrachte Argument, dass die Kündigung missbräuchlich sei, unter Hinweis auf die unterschiedliche Verfahrensart (ordentliches bzw. vereinfachtes Verfahren) nicht eingetreten sei. Der Nichteintretensentscheid sei überspitzt formalistisch, laufe der Prozessöko- nomie und der Effizienz zuwider und missachte den Schutz der schwächeren Partei. Stütze eine klagende Partei ihr Rechtsbegehren auf verschiedene Anspruchsgrundlagen und würden diese nur teilweise in den Bereich des GlG fallen (wie bei gleichzeitiger Abstützung eines Anspruchs auf das GlG und das OR), gelange das vereinfachte Verfahren nach herrschender Lehre auch bei einem CHF 30'000.– übersteigenden Streitwert zur Anwendung. In diesen Fällen müsse das vereinfachte Verfahren zur Wahrung der Verfahrenseinheit gesamthaft gelten. Mit ihrer Vorgehensweise zwinge die Vorinstanz die Klägerin zu einem zweiten, kostspieligen Prozess über den identischen Lebenssachverhalt. Der Umstand, dass die klagende Partei ihre Forderung zusätzlich auf einen nicht unter Art. 243 Abs. 2 ZPO fallenden Anspruch stützen könne, dürfe nicht dazu führen, dass sie die Privilegien des vereinfachten Verfahrens verliere. Hinzu komme, dass die von ihr im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Ansprüche miteinander korrespondierten. So hätten beispielsweise nicht zuletzt ihre wiederholten Versuche, ei- ne Zielvereinbarung festzulegen, zur missbräuchlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses geführt. In die Missbräuchlichkeit fliesse ebenfalls ein, dass die Klägerin sehr viel für die Beklagte gearbeitet und dadurch Mehrarbeit in einem Ausmass generiert habe, dass es sich negativ auf ihre Gesundheit ausgewirkt habe. Während sie der Beklagten Lösungsoptionen vorgeschlagen habe, habe sich diese dazu entschieden, das Arbeitsverhältnis mit der sich aus guten Treuen wehrenden Klägerin zu beenden. Nur schon daraus werde ersichtlich, wie schwierig es sei, einzelne Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis separat zu behandeln, resp. dass es zu einem enormen Mehraufwand führe, die entsprechenden Sachverhaltsumstände in einem zweiten Prozess darzulegen und zu beweisen (Urk. 48 Rz 14). Da die Vorinstanz einen wesentlichen Teil der Klage nicht beurteilt habe, sei die Angelegenheit zur materiellen Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 48 Rz 2, Rz 9, Rz 11 ff.).

2. Nach Auffassung der Beklagten hat die Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren eine Missbräuchlichkeit im Sinne von Art. 336 OR ausserhalb des Anwen- dungsbereichs des Gleichstellungsgesetzes nicht rechtsgenügend behauptet und schon gar nicht substantiiert. Die Klägerin habe vor Vorinstanz lediglich Missbräuchlichkeit aufgrund einer Diskriminierung vorgetragen. Wenn die Klägerin nun geltend mache, sie habe bereits vor Vorinstanz alternativ das Argument vorgebracht, die Kündigung sei gestützt auf das Obligationenrecht missbräuchlich, und der Berufungsinstanz über mehrere Seiten hinweg Ausführungen betreffend die behauptete missbräuchliche Kündigung vortrage, die keinen Eingang ins vorinstanzliche Verfahren gefunden hätten, sei sie damit nicht zu hören. Soweit die Berufung der Klägerin die neu gestützt auf das OR geltend gemachte Missbräuchlichkeit betreffe, sei sie von vornherein abzuweisen (Urk. 55 Rz 13 ff.).

3. Wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat, stellt die diskriminierende Kündigung im Sinne von Art. 3 GlG einen Spezialfall der missbräuchlichen Kündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. a OR und die diskriminierende Rachekündigung nach Art. 10 GlG einen Sonderfall von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR dar (Urk. 49

1. 16). Im Falle einer diskriminierenden Kündigung aufgrund des Geschlechts beträgt die Entschädigung analog zu Art. 336a Abs. 2 OR maximal sechs Monatslöhne (Art. 5 Abs. 2 und 4 GlG). Auch im Falle einer Rachekündigung kann (bei Verzicht auf Weiterführung des Arbeitsverhältnisses) eine Entschädigung nach Art. 336a OR in der Maximalhöhe von sechs Monatslöhnen geltend gemacht wer- den (Art. 10 Abs. 4 GlG). Die Vorinstanz verneinte eine diskriminierende Kündigung nach Art. 3 GlG und hielt fest, die Klägerin mache sinngemäss geltend, dass eine Rachekündigung im Sinne von Art. 10 GlG vorliege, da sie ausführe, ihr sei gekündigt worden, weil sie sich über eine herrschende Diskriminierung am Arbeitsplatz beschwert habe (Urk. 49 S. 20 f.). In der Folge verneinte sie auch eine diskriminierende Rachekündigung gemäss Art. 10 GlG (Urk. 49 S. 24). Dies blieb unangefochten.

   1. In der Klageschrift vom 26. März 2020 führte die Klägerin zum Streitwert und zur Verfahrensart aus, mit der Klage würden sowohl Ansprüche gestützt auf das Gleichstellungsgesetz (Rechtsbegehren 1 und 2) als auch übrige arbeitsrechtliche Forderungen (Rechtsbegehren 3 bis 6) geltend gemacht. Ansprüche gestützt auf das Gleichstellungsgesetz (Art. 243 Abs. 2 lit. a ZPO) würden ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren geführt; vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO würden bis zu einem Streitwert von CHF 30'000.– ebenfalls im vereinfachten Verfahren

      geführt (Urk. 1 Rz 6 f.). Gestützt auf das Gleichstellungsgesetz mache die Klägerin folgende Ansprüche geltend (Urk. 1 Rz 9):

      • Rechtsbegehren 1: Zahlung von CHF 67'733.80 netto, zzgl. 5% Zins ab 1. April 2019 (als Entschädigung nach Art. 5 Abs. 2 und 4 GlG)

      • Rechtsbegehren 2: Zahlung von CHF 19'506 netto, zzgl. 5% Zins ab 6. Dezember 2019 (als Entschädigung nach Art. 5 Abs. 3 und

        4 GlG)

        Zudem mache die Klägerin die folgenden vermögensrechtlichen Ansprüche geltend (Urk. 1 Rz 10):

      • Rechtsbegehren 3: Zahlung von CHF 13'383.80 netto (CHF 14'960 brutto), zzgl. 5% Zins ab 1. April 2019 (Bonusanspruch) als Teilklage

      • Rechtsbegehren 4: Zahlung von CHF 5'327.25 netto (CHF 6'200 brutto), zzgl. 5% Zins ab 1. April 2019 (Entschädigung von Mehrarbeit) als Teilklage

      • Rechtsbegehren 5: Zahlung von CHF 749.70 netto, zzgl. 5% Zins ab 1. April 2019 (BVG-Beiträge)

      • Rechtsbegehren 6: Abänderung des Arbeitszeugnisses

Schliesslich fasste die Klägerin zusammen, sie mache mit den Rechtsbegehren 1 und 2 Ansprüche aus dem Gleichstellungsgesetz geltend, welche ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren beurteilt würden (Art. 243 Abs. 2 lit. a ZPO). Die Ansprüche der Rechtsbegehren 3 bis 6 lägen sowohl einzeln wie auch kumuliert unter dem Betrag von CHF 30'000.–, weshalb diese For- derungen gemäss Art. 243 Abs. 1 ZPO ebenfalls im vereinfachten Verfahren zu beurteilen seien. Vorliegend seien daher sämtliche Ansprüche der Klägerin im vereinfachten Verfahren zu behandeln (Urk. 1 Rz 15).

1. Aus rechtlicher Sicht begründete die Klägerin die eingeklagte Entschädigung wegen missbräuchlicher/diskriminierender Kündigung unter Berufung auf das Gleichstellungsgesetz (Urk. 1 Rz 188), wobei sie die diskriminierende Kündigung als Spezialfall der missbräuchlichen Kündigung bezeichnete (Urk. 1 Rz 189). Dabei vertrat sie den Standpunkt, dass es sich bei der ihr gegenüber ausgesprochenen Kündigung um eine missbräuchliche, diskriminierende Kündigung handle. Die Kündigung sei insbesondere nach einer Konfliktsituation am Ar-

beitsplatz erfolgt, die vor allem auf eine Diskriminierung am Arbeitsplatz zurückzuführen sei. In der Folge legte die Klägerin dar, inwiefern sie gegenüber ihren männlichen Kollegen benachteiligt und systematisch degradiert worden sei, wogegen sie sich offen und entschieden gewehrt habe, wobei sie auch sexuell belästigt worden sei. Die Beklagte habe keinerlei Massnahmen zur Entschärfung des Konflikts getroffen, sondern ihr stattdessen unmittelbar nach Krankschreibung gekündigt, was vor diesem Hintergrund klar missbräuchlich und diskriminierend sei (Urk. 1 Rz 191). Die Klägerin nahm sodann für die von ihr geltend gemachten Ansprüche die Beweislasterleichterung von Art. 6 GlG in Anspruch, [d]avon ausgehend, dass es sich vorliegend um eine missbräuchliche, diskriminierende Kün- digung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 GlG handelt (Urk. 1 Rz 192).

Weiter trug die Klägerin vor, dass sich die missbräuchliche, diskriminierende Kündigung auch aus der Art und Weise ergeben könne, wie die kündigende Partei ihr Kündigungsrecht ausübe (Urk. 1 Rz 193). Dazu führte sie aus, sie sei als Frau in einem männlich dominierten Arbeitsumfeld nicht ernst genommen und systematisch degradiert worden. Nachdem sie sich mehrfach (erfolglos) über die geschlechtsspezifische Ungleichbehandlung bei der Arbeitsaufteilung und der Entlöhnung beschwert habe, habe die Beklagte das Arbeitsverhältnis aus heiterem Himmel gekündigt, wobei sich das diskriminierende Verhalten nicht nur im Kündigungsgrund, sondern auch bei der Art und Weise, wie das Arbeitsverhältnis seitens der Beklagten aufgelöst worden sei, gezeigt habe (Urk. 1 Rz 194 f.).

Sodann machte die Klägerin geltend, die Beklagte habe ihre Fürsorgepflicht gemäss Art. 328 OR verletzt, indem sie die diskriminierende Behandlung der Klägerin geduldet bzw. sich aktiv daran beteiligt und es zudem unterlassen habe, Massnahmen gegen die Diskriminierung von Frauen und Männern und die sexuelle Belästigung von Frauen in der eigenen Unternehmung zu ergreifen. Insgesamt würden die Umstände, unter welchen ihr gekündigt worden sei, somit ebenfalls eine missbräuchliche, diskriminierende Kündigung im Sinne von Art. 336 OR und Art. 3 GlG darstellen (Urk. 1 Rz 197).

Zur Höhe der geforderten Entschädigung führte die Klägerin schliesslich aus, diese dürfe gemäss Art. 5 Abs. 4 GlG den Betrag nicht übersteigen, der dem

Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspreche. Angesichts der gravieren- den Verfehlungen der Beklagten ihr gegenüber stünden ihr vier Monatslöhne als Entschädigung Art. 5 Abs. 4 GlG zu (Urk. 1 Rz 198 f.).

1. In der Replik stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, der mehrfach missbräuchliche und diskriminierende Kündigungsgrund sei bereits im Detail dargelegt worden (Urk. 23 Rz 237 mit Verweis auf Urk. 1 Rz 188 ff.). Sie habe in der Klageschrift umfassend dargelegt, inwiefern es sich vorliegend um eine missbräuchliche und diskriminierende Kündigung handle (Urk. 23 Rz 248 mit Verweis auf Urk. 1 Rz 188 ff.).

2. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich einerseits, dass die Klägerin klar zwischen Ansprüchen aus dem Gleichstellungsgesetz und anderen vermögensrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Ansprüchen nach OR zu unterscheiden wusste, und andererseits, dass sie die mit Rechtsbegehren Ziffer 1 geforderte Entschädigung ausschliesslich auf das Gleichstellungsgesetz und damit auf einen Diskriminierungstatbestand abstützte. Dabei wurde in der Klagebegründung die Kündigung als geschlechtsbezogene Diskriminierung bzw. als Folge davon beschrieben, dass sich die Klägerin gegen verschiedene geschlechterspezifische Ungleichbehandlungen beschwerte, was die Vorinstanz dazu veranlasste, das Vorliegen einer Rachekündigung im Sinne von Art. 10 GlG zu prüfen, nachdem sie eine diskriminierende Kündigung nach Art. 3 GlG verneint hatte (Urk. 49 S. 20 f.). Dass sich die Klägerin auf eine Rachekündigung aufgrund von Beschwerden aus anderen Gründen (nicht vergütete Mehrarbeit, Verweigerung des vereinbarten Bonus) beruft, die zwar missbräuchlich im Sinne von Art. 336 Abs. 1 lit. d OR ist, aber nicht in den Anwendungsbereich des Gleichstellungsgesetzes fällt, war aufgrund des von der Klägerin vorgetragenen Klagefundaments nicht erkennbar.

3. Die Klägerin bringt mit der Berufung vor, im vorliegenden Fall komme hinzu, dass die von ihr im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Ansprüche miteinander korrespondierten: So hätten bspw. nicht zuletzt die wiederholten Versuche der Klägerin, eine Zielvereinbarung festzulegen zur missbräuchlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses geführt. Ebenfalls in die Missbräuchlichkeit der Kündigung fliesse ein, dass die Klägerin sehr viel für die Beklagte gearbeitet

   und dadurch Mehrarbeit in einem Ausmass generiert habe, dass es sich negativ auf ihre Gesundheit ausgewirkt habe. Sie habe nach Lösungsmöglichkeiten für die erdrückende Arbeitslast gesucht und habe der Beklagten Lösungsmöglichkeiten vorgeschlagen. Anstatt nach Lösungen zu suchen, habe sich die Beklagte aber dazu entschieden, das Arbeitsverhältnis mit der sich aus guten Treuen wehrenden Klägerin zu beenden. Nur schon daraus werde ersichtlich, wie schwierig es sei, einzelne Ansprüche der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis separat zu behandeln und es für sie zu einem enormen Mehraufwand führen würde, die entsprechenden Sachverhaltsumstände in einem zweiten Prozess darzulegen und zu beweisen (Urk. 48 Rz 14).

4. Mit diesen Ausführungen zeigt die Klägerin indes nicht auf, dass sie sich bereits vor Vorinstanz darauf berief, der Grund der Kündigung liege nicht nur darin, dass sie sich gegen eine geschlechtsspezifische Diskriminierung gewehrt habe, sondern sei auch darin zu erblicken, dass sie auf der Festlegung einer Zielvereinbarung bestanden sich über zu viel Arbeit beschwert und damit andere Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht habe. Dies gilt auch, soweit die Klägerin auf nachfolgende Stellen ihrer Berufungsschrift (Rz 27 f., Rz 40, Rz 56) weiterverweist. In diesen wird entweder kein Bezug auf den vorinstanzlichen Sachvortrag genommen (Urk. 48 Rz 27 f., wo im Übrigen wieder von einer systematischen Degradierung und Ungleichbehandlung der Klägerin als Frau in einem männlich dominierten Arbeitsumfeld bei der Arbeitszuteilung und Entlöh- nung die Rede ist). Oder aber die Klägerin legt trotz mehrfachen Verweisen auf längere (z.T. seitenlange) Passagen der Klageschrift und Replik (Urk. 1 Rz 50 f., 80 ff., 113, 120, 142 und 194; Urk. 23 Rz 27 ff. und 272) nicht dar, wo sie vor Vorinstanz behauptete, dass sie sich nicht bloss wegen der fehlenden Zielvereinbarung und dem Bonusanspruch an die Beklagte wandte, sondern die Beklagte die Kündigung auch effektiv wegen dieser Beschwerden aussprach (Urk. 48 Rz 40 und Rz 56). Im Gegensatz zu Art. 10 GlG ist der Kausalzusammenhang bei der allgemeinen Rachekündigung zwischen der Beanstandung und der Kündigung nämlich nicht zu vermuten, sondern er muss vom Arbeitnehmer dargelegt und bewiesen werden (ZK-Staehelin, Art. 336 OR N 25). Soweit die Klägerin eine Missbräuchlichkeit in der Art und Weise der Auflösung des Arbeitsverhältnisses

   erblickt (Urk. 48 Rz 28), ist ihr auch entgegenzuhalten, dass es den Substantiierungsanforderungen nicht genügt, sich auf Druckausübungen (Angebot einer Zusammenarbeit auf Auftragsbasis und einer Aufhebungsvereinbarung, Einsatz ei- nes Vertrauensarztes) und eine Negativbeeinflussung der Krankentaggeldversicherung zu berufen (Urk. 48 Rz 27 f.).

5. Hat sich die Klägerin nicht auf andere, vom Gleichstellungsgesetz nicht erfasste missbräuchliche Kündigungsgründe berufen, musste sich die Vorinstanz auch nicht der Frage annehmen, ob die Kündigung der Klägerin missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR war. Die Berufung ist insoweit abzuweisen und das angefochtene Urteil ist betreffend Rechtsbegehren Ziffer 1 zu bestätigen. Dabei kann offen gelassen werden, ob die Auffassung der Vorinstanz, dass ein Anspruch auf Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung im ordentlichen Verfahren zu behandeln wäre und im vereinfachten Verfahren nicht behandelt werden könnte, zutrifft.

3.1 Die Klägerin hält berufungsweise an ihren Bonusansprüchen für die Jahre 2016 bis 2019 fest. Sie hält dafür, die Vorinstanz führe richtig aus, dass das für 2016 vereinbarte Ziel von 7'500 registrierten Kunden aufgrund eines Strategiewechsels kurz nach ihrem Stellenantritt unerreichbar geworden sei. Die Zielvereinbarung aus dem Jahre 2016 sei auch in den im März 2017 abgeschlossenen Arbeitsvertrag übernommen worden. Wie die Vorinstanz richtig festhalte, seien sich die Parteien einig gewesen, dass die Zielvereinbarung von 7'500 registrierten Kunden keinen Sinn ergeben habe. Sie habe das Thema der fehlenden Zielvereinbarung und ihren Bonusanspruch im Verlauf ihrer Tätigkeit bei der Beklagten immer wieder aufgebracht, während sie von der Beklagten wiederholt mit Versprechungen hingehalten worden sei. Beim vereinbarten Bonus handle sich um einen variablen Lohnbestandteil; die Beklagte interpretiere den Ausdruck Planbonus falsch und willkürlich.

Für das Kalenderjahr 2016 habe die Beklagte – so die Klägerin weiter – aufgrund eines Strategiewechsels ein objektiv unerreichbares Ziel vorgegeben. Die Vorinstanz stelle sich in ihrem Urteil zu Unrecht auf den Standpunkt, dass die Unerreichbarkeit für das Kalenderjahr 2016 und die Folgejahre nicht mit der Verletzung der Obliegenheit zur Festsetzung eines Zieles gleichzusetzen sei. Würden unerreichbare Ziele festgesetzt, widerspreche dies Treu und Glauben und sei nach der Rechtsprechung das Ziel in Anwendung von Art. 156 OR als erreicht zu fingieren. Auch aus einem Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich sei abzuleiten, dass der volle Bonus geschuldet werde, weil die Beklagte ihrer Obliegenheit zur rechtzeitigen Zielfestsetzung nicht nachgekommen sei, zumal die Festsetzung unerreichbarer Ziele so zu behandeln sei, als wären gar keine Ziele festgesetzt worden. Die Minimalbegründung der Vorinstanz, dass der Arbeitgeber seine Obliegenheit verletze, wenn er es versäume, überhaupt eine Zielvereinbarung abzuschliessen, sei falsch; die Obliegenheit zur Festsetzung einer Zielvereinbarung sei auch verletzt, wenn der Arbeitgeber unerreichbare Ziele festlege, wenn er es unterlasse, ein nur rudimentär geregeltes Leistungsziel hinreichend zu konkretisieren. Auch verliere sich die Vorinstanz in willkürlichen Mutmassungen darüber, dass ein Planbonus mit einer Unsicherheit verbunden sei, und lasse dabei den klaren Wortlaut der Zielvereinbarung, die sich an einem klaren objektiven Ziel orientiere (7'500 Neukunden), ausser Acht. Ob sie die geforderten 7'500 registrierten Kunden hätte anwerben können, wenn die Beklagte keinen Strategiewechsel vollzogen hätte, sei für die vorliegend zu beurteilende Ausgangslage irrelevant, zumal die Zielvereinbarung in diesem Falle vermutlich nicht – wie vorliegend relevant – objektiv unerreichbar gewesen wäre. Aus diesen Gründen sei ein Anspruch auf den arbeitsvertraglich vereinbarten Bonus von CHF 50'000.– brutto bzw. CHF 41'486.40 netto für das Jahr 2016 zu bejahen (Urk. 48 Rz 35 bis Rz 54).

Die Klägerin beanstandet weiter, die Vorinstanz nehme für die Kalenderjahre 2017 bis 2019 fälschlicherweise an, dass der individuell-arbeitsvertraglich vereinbarte Bonusanspruch (Planbonus) durch die von der Beklagten ausgegebenen Entschädigungsprogramme (SOP und BPIS) ersetzt worden sei. Sie habe entgegen der Vorinstanz wiederholt ausgeführt und auch belegt, dass es dem übereinstimmenden Willen der Parteien entsprochen habe, dass der Planbonus gemäss Arbeitsvertrag kumulativ zu allfälligen Leistungen aus dem SOP und dem BPIS vereinbart worden sei. Auch in Anwendung des Vertrauensprinzips könne nicht geschlossen werden, dass sie als Arbeitnehmerin stillschweigend auf die arbeitsrechtlich vereinbarte Bonusklausel verzichtet habe. Die bestrittene Ablösung der

Bonusklausel durch die Teilnahme an SOP und BPIS hätte für sie eine Verschlechterung bewirkt, da sie dadurch einen vertraglich zugesicherten, jährlich und bar auszurichtenden Lohnbestandteil durch blosse einmalige, im Ermessen der Beklagten stehende und von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängige Anwartschaften eingetauscht hätte. Falsch seien die pauschalen Ausführungen der Vorinstanz, wonach es bei Start-ups üblich sei, Mitarbeiter durch eine Beteiligung am Unternehmen und nicht mit Cash-Boni zusätzlich zu entlöhnen, zumal die Parteien vorliegend etwas anderes vereinbart hätten. Weder den tatsächlichen Erklärungen und Handlungen der Klägerin noch den Erklärungen der Beklagten lasse sich der Wille bzw. die Absicht entnehmen, die Bonusklausel durch SOP und BPIS zu ersetzen. Die Vorinstanz übersehe auch, dass gemäss Wortlaut der Bonusklausel deren Ablösung davon abhänge, dass alle Arbeitnehmer Mitarbeiteraktien Optionen erhalten würden, was unter dem SOP und BPIS nicht der Fall sei. Schliesslich gehe die Vorinstanz fälschlicherweise davon aus, dass die der Klägerin zugeteilten SOP- und BPIS-Beteiligungen nicht wertlos seien. Die der Klägerin zugeteilten Tranchen hätten keinen Wert, weil weder ein Ausübungsereignis gemäss SOP noch ein Liquiditätsoder Teilliquiditätsereignis gemäss BPIS stattgefunden habe, weshalb sie bisher auch keine Auszahlungen bzw. Zahlungen erhalten habe. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz wäre es Sache der Beklagten gewesen, die von ihr behauptete Anpassung des Arbeitsvertrags durch Ausgabe von SOP und BPIS zu beweisen. Wie die Vorinstanz richtig festgestellt habe, sei die Bonusklausel auch durch den zweiten Arbeitsvertrag vom 29. März 2017 zu einem Vertragsbestandteil geworden, wobei sich die Parteien lediglich einig gewesen seien, dass die Zielvereinbarung keinen Sinn ergebe. In der Folge sei die Beklagte trotz entsprechender Aufforderung ihrer Obliegenheit zur Zielfestsetzung nicht nachgekommen, weshalb die Zielerreichung durch die Klägerin für die Kalenderjahre 2017, 2018 und bis Ende März 2019 als erreicht zu fingieren sei. Folglich schulde ihr die Beklagte für die genannte Zeitspanne einen Bonus von CHF 112'499.55 brutto bzw. CHF 93'344.40 netto. Ebenso müsse die Zielerreichung fingiert und derselbe Bonus bezahlt werden, wenn die Zielvereinbarung 2016 Bestandteil des Arbeitsvertrags vom 29. März

2017 geworden sein sollte, weil erstellt wäre, dass dieses Ziel objektiv unerreichbar gewesen sei (Urk. 48 Rz 55 bis Rz 79).

1. Für das Jahr 2016 vereinbarten die Parteien im Arbeitsvertrag vom

   17. November 2015 das Ziel von 7'500 registrierten Kunden (Urk. 5/5). Die Klägerin hält dafür, dass das Ziel aufgrund eines Strategiewechsels der Beklagten (Geschäftskundenprojekt statt Endkundenprojekt) kurz nach ihrem Stellenantritt (1. März 2016) unerreichbar geworden sei, ohne dass die Zielvereinbarung angepasst worden sei (Urk. 48 Rz 37 und Rz 53 lit. d, Urk. 1 Rz 50). Auch die Beklagte ist der Auffassung, es habe sich ohne Weiteres allen ihren Mitarbeitern erschlossen, dass die Bonusklausel so keine Geltung mehr habe beanspruchen können, weil sich im Jahre 2016 gezeigt habe, dass wider Erwarten das B2C- Produkt (Unternehmung an Kunde) nicht habe lanciert werden können, weshalb der unternehmerische Fokus auf das B2B-Produkt (Unternehmen an Unternehmen) gelegt worden sei (Urk. 55 Rz 77, Rz 87, Urk. 8 Rz 17). Dementsprechend ging auch die Vorinstanz unangefochten von einer tatsächlichen Unerreichbarkeit der Zielvereinbarung aus, wobei sie darauf hinwies, die Klägerin habe selber ausgeführt, dass die Zielvereinbarung ursprünglich nicht unrealistisch erschienen sei (Urk. 49 S. 39 mit Verweis auf Urk. 1 Rz 50).

2. Die Klägerin beruft sich auf einen Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Tessin vom 23. September 2019, publiziert in JAR 2020, S. 596 ff., und leitet daraus ab, Ziele (für eine unechte Gratifikation und umso mehr für einen variablen Lohnbestandteil) dürften zwar hoch angesetzt werden, müssten aber erreichbar sein und dem Arbeitsnehmer zum Voraus mitgeteilt werden; unterbleibe letzteres, widerspreche dies Treu und Glauben und das Ziel sei in Anwendung von Art. 156 OR zu fingieren (Urk. 48 Rz 50). Sie beruft sich weiter auf einen Entscheid des Arbeitsgerichts Zürich vom 24. November 2009, publiziert in JAR 2010, S. 677, und bringt vor, die Obliegenheit zur Zielfestsetzung sei gemäss je- nem Entscheid nicht nur verletzt, wenn diese ganz ausbleibe, sondern auch dann, wenn die Arbeitgeberin es unterlasse, diese hinreichend zu konkretisieren, was auch von der Lehre anerkannt werde (Urk. 48 Rz 53 lit. b und c, mit Verweis auf Cramer, Der Bonus im Arbeitsvertrag, Bern 2007, S. 53).

   Die von der Klägerin zitierten Entscheide und die Lehrmeinung von Cramer sind nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar. Das im Arbeitsvertrag vom

   17. November 2015 festgesetzte und der Klägerin bekannte Ziel war hinreichend konkretisiert (Urk. 48 Rz 53 lit. d: klaren, objektiven Ziel) und wurde erst im Nachhinein unerreichbar. Die vorliegenden Verhältnisse können nicht mit dem vom Arbeitsgericht Zürich beurteilten Sachverhalt gleichgesetzt werden, wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat (Urk. 49 S. 39). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es auch nicht so, dass sich die Beklagte vorliegend mit der Festsetzung von unerreichbaren Zielen einer vertraglich vereinbarten Zielfestsetzung entledigen wollte (Urk. 48 Rz 53 lit. a). Die Klägerin hat nicht behauptet, das ursprünglich vereinbarte Ziel von 7'500 Neukunden sei von allem Anfang an nicht erreichbar gewesen. Sie hält in der Berufung im Übrigen dafür, es sei irrelevant, ob sie die geforderten 7'500 Kunden hätte anwerben können, wenn die Beklagte keinen Strategiewechsel vollzogen hätte (Urk. 48 Rz 53 lit. d).

3. Die Klägerin macht auch nicht geltend, die Beklagte habe gegen Treu und Glauben verhindert, dass sie das für das Jahr 2016 formulierte Ziel von 7'500 registrierten Kunden habe erreichen können (vgl. Art. 156 OR). Sie legt auch nicht dar, wie eine angepasste Zielvereinbarung ihrer Ansicht nach hätte aussehen müssen. Sie macht zwar geltend, sie habe sich wegen dem Strategiewechsel um den Abschluss einer neuen Zielvereinbarung mit einem tatsächlich erreichbaren Ziel für den in beiden Arbeitsverträgen vorgesehenen Planbonus bemüht (Urk. 23 Rz 272, Rz 109; Urk. 1 Rz 50). Dies geschah jedoch erst im März 2017 vor dem Abschluss des zweiten Arbeitsvertrags und damit in einem Zeitpunkt, in dem die für den Bonus 2016 relevante Periode bereits verflossen war (Urk. 5/21).

4. In der Lehre werden zur Vorgehensweise bei nachträglicher Unmöglichkeit des Eintritts einer Bonusbedingung folgende Ansichten vertreten:

   Für Cramer ist nach dem Verschulden zu fragen, wenn der Eintritt der Be- dingung erst nach Abschluss der entsprechenden Vereinbarung unmöglich wird. Sei die Arbeitgeberin verantwortlich, etwa weil sie eine Maschine nicht repariere, so sei der Arbeitnehmer so zu stellen, als wäre der Bedingungseintritt nach wie vor möglich. Sei der Arbeitnehmer für die Unmöglichkeit verantwortlich, so sei

   wiederum zu fragen, ob ihm dies angesichts der arbeitsrechtlichen Risikoverteilung anzulasten sei. Trage keine der Parteien die Verantwortung für die Unmöglichkeit, etwa weil die Bedingung aufgrund höherer Gewalt nicht mehr erreicht werden könne, so hätte der Arbeitnehmer entsprechend der Regelung in Art. 119 Abs. 1 OR grundsätzlich keine Möglichkeit, einen Bonus zu erhalten. Diese Rechtsfolge sei für das Arbeitsrecht abzulehnen, da die Arbeitgeberin das allgemeine Betriebsrisiko trage. Wiederum sei zu fragen, ob ohne das die Möglichkeit des Bedingungseintritts vereitelnde Ereignis die Bedingung möglicherweise eingetreten wäre. Dies gelte indes nicht für Erfolgsboni, wo die Arbeitgeberin das Betriebsrisiko zulässigerweise teilweise auf den Arbeitnehmer abwälze. Bei Leistungsboni dürfte ohne entsprechende Vereinbarung eine solche Risikoüberwälzung nicht beabsichtigt sein (Cramer, Der Bonus im Arbeitsvertrag, Bern 2007, Rz 440 ff.).

   Hirsiger weist im Zusammenhang mit Leistungsstörungen bei Zielvereinbarungen bzw. nachträglich veränderten Vertragsumständen auf Art. 119 OR hin, wonach eine Forderung als erloschen gilt, soweit durch Umstände, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leistung unmöglich geworden ist. Er bezeichnet es allerdings als fraglich, ob eine Ausdehnung dieses Tatbestandes auf Fälle blosser, nach Vertragsschluss durch veränderte Umstände bewirkte Unzumutbarkeit der Leistung erfolgen soll, und stellt fest, die überwiegende Lehre stelle sich gegen die Anwendung von Unmöglichkeitsregeln auf solche Fälle. Dieser überwiegenden Lehrmeinung sei zu folgen. Die gesetzlichen Unmöglichkeitsregeln seien nicht anwendbar, da es an einer im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Zielerreichungspflicht fehle. Die Berufung auf ein Leistungsstörungsrecht setze voraus, dass eine synallagmatische Leistung nicht (mehr) erbracht werden könne. Dies sei aber bei der Unmöglichkeit der Zielvereinbarung nicht mehr gegeben, da dem Arbeitnehmer die Erbringung der Arbeitsleistung weiterhin möglich sei. Denn die vom Arbeitnehmer geschuldete synallagmatische Leistung sei allein die Arbeitsleistung und nicht ein Erreichen eines bestimmten Erfolgs. In den meisten Fällen, in denen unvorhergesehene Umstände eintreten würden, sei aber sowohl die Leistung der Arbeit als auch das Bemühen um die Zielerreichung noch möglich, wenn auch nicht sinnvoll. Nur in Ausnahmefällen werde eine Unmöglichkeit vorliegen, so etwa bei einem Ziel im Zusammenhang mit einem Kunden, der gestorben sei, der Absatz eines Produktes, dessen Herstellung eingestellt worden sei. In solchen Fällen sei eine Unmöglichkeit der Leistungspflicht denkbar (Hirsiger, Die Zielvereinbarung im Arbeitsverhältnis, Bern 2011, Rz 784 f., mit weiteren Hinweisen).

5. Der von der Beklagten im Jahre 2016 vollzogene Strategiewechsel kann nicht der Klägerin angelastet werden, auch wenn es sich bei der Beklagten um ein Start-up-Unternehmen gehandelt haben mag. Der Strategiewechsel ist der Risikosphäre der Beklagten zuzurechnen. Dennoch ist bei nachträglicher Unmöglichkeit des Bedingungseintritts entgegen der Auffassung der Klägerin nicht einfach zu fingieren, die Klägerin hätte das ursprünglich vereinbarte Ziel erreicht. Vielmehr ist die Klägerin als Arbeitnehmerin so zu stellen, als wäre der Bedingungseintritt nach wie vor möglich, bzw. es ist danach zu fragen, ob ohne das die Möglichkeit des Bedingungseintritts vereitelnde Ereignis die Bedingung möglicherweise eingetreten wäre.

6. Die Klägerin ist der Auffassung, beim vereinbarten Bonus handle es sich um einen Lohnbestandteil, da keinerlei Spielraum für ein Ermessen der Beklagten bestanden habe (Urk. 48 Rz 43 ff.). Die Vorinstanz hat die Frage letztlich offengelassen, ob der Bonus als variabler Lohnbestandteil als Gratifikation zu qualifizieren ist (Urk. 49 S. 38). Jedenfalls stellt sich auch im vorliegenden Fall die Frage, wie der Lohnausfall (hypothetischer Verdienst) der Klägerin berechnet werden soll, wenn die mit (variablem) Lohn bezahlte Arbeit infolge Annahmeverzugs der Arbeitsgeberin, die das sog. Betriebsrisiko trägt, nicht geleistet werden kann. In Lehre und Rechtsprechung werden verschiedene Methoden diskutiert (vgl. Senti, Lohnfortzahlung und Lohnersatzzahlung bei variablen Löhnen, AJP 24 [2015] S. 695 ff., S. 703 ff.; derselbe, in: FHB Arbeitsrecht, Variabler Lohn und Mitarbeiterbeteiligungen: Rechtsfolgen, N 4.63, 4.85 ff.). Vorliegend kann das Referenzperiodenprinzip (mangels in der Vergangenheit liegender Durchschnittswerte) zu keinem Resultat führen. Es bliebe daher einzig die Möglichkeit, in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR eine Schätzung vorzunehmen (BGer 4C.173/2004 vom 7. September 2004, E. 4.2; Senti, a.a.O., S. 703 f., ders.,

   a.a.O., N 4.103). Allerdings setzt eine Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR voraus, dass der Kläger glaubhaft macht, dass die Voraussetzungen für eine Anwendung dieser Bestimmung gegeben sind. Dazu hat der Geschädigte soweit möglich und zumutbar sämtliche Tatsachen darzulegen und zu beweisen, welche für die Existenz eines Schadens sprechen und eine Schadensschätzung ermöglichen erleichtern. Selbst wenn mit Bezug auf die Existenz eines Schadens ein strikter Beweis nicht möglich unzumutbar ist, muss sich die Existenz eines Scha- dens mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen und muss die Grössenordnung des Schadens hinreichend fassbar werden (BSK OR I-Kessler, Art. 42 N 10b, mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).

7. Die Klägerin zeigt mit ihrer Berufung nicht auf, wo sie vor Vorinstanz Behauptungen zum hypothetischen Geschehensablauf aufstellte. Vielmehr hält sie ausdrücklich dafür, es sei für die vorliegend zu beurteilende Ausgangslage irrelevant, ob sie die geforderten 7'500 Kunden hätte anwerben können, wenn die Beklagte keinen Strategiewechsel vollzogen hätte, zumal die Zielvereinbarung in diesem Falle vermutlich nicht – wie vorliegend – objektiv unerreichbar gewesen wäre (Urk. 48 Rz 53 lit. d). Nicht ausreichend ist, wenn die Klägerin vor Vorinstanz ausführte, die Zielvereinbarung habe unter dem Arbeitsvertrag mit der C. GmbH vor dem Hintergrund, dass sie ein Kundenprodukt an Kunden hätte vermarkten sollen, grundsätzlich Sinn gemacht (Urk. 1 Rz 50). Die Vorinstanz stellte fest, es sei im vorliegenden Fall (Start-up-Unternehmen, nicht kundenerprobtes Produkt) völlig unklar, ob die Klägerin die geforderten 7'500 Kunden tatsächlich hätte anwerben können, auch wenn es nicht zu dem von ihr erwähnten Strategiewechsel gekommen wäre (Urk. 49 S. 39 f.; vgl. auch Urk. 55 Rz 86). Diese tatsächliche Feststellung wurde im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt. Damit fehlen die für eine Schätzung resp. eine Prognose notwendigen Grundlagen und es bleibt dabei, dass die Beklagte für das Jahr 2016 keinen Bonus zu leisten hat. Die Berufung ist insoweit abzuweisen.

1. In den Arbeitsvertrag vom 29. März 2017 nahmen die Parteien wörtlich die bereits im Arbeitsvertrag vom 17. November 2015 enthaltene Bonusklausel mit dem für 2016 geltenden Ziel von 7'500 registrierten Kunden auf (Urk. 5/23 Ziff.

   8). Im Berufungsverfahren blieb unangefochten, dass die Parteien sich darin einig waren, dass diese Zielvereinbarung von allem Anfang keinen Sinn ergab (Urk. 49

   S. 41, Urk. 48 Rz 38 und Rz 78, Urk. 55 Rz 78). Es geht folglich nicht um eine unterbliebene, sondern um eine ursprünglich unmögliche Zielvereinbarung, was bei- den Parteien von allem Anfang an bewusst war. Die Klägerin führte vor Vorinstanz aus, die Tatsache, dass die vormalige Bonusvereinbarung keinen Sinn ergeben habe, habe ihr der CEO der Beklagten, E. , im Kontext der Unterzeichnung der neuen Arbeitsverträge bestätigt (Urk. 1 Rz 50). Die Beklagte wies darauf hin, dass der Klägerin aufgrund dieses Umstands habe bewusst sein müssen, dass die im Arbeitsvertrag vom 29. März 2017 enthaltene Bonusklausel kei- ne Geltung habe beanspruchen können und demzufolge gar nicht vereinbart wor- den sei (Urk. 8 Rz 23, Rz 98). Die Parteien ziehen aus der bereits bei Vertragsabschluss bestehenden Unmöglichkeit der Erfüllung der Zielvereinbarung jedoch verschiedene Schlüsse. Die Klägerin vertritt den Standpunkt, die Zielerreichung müsse mangels nachträglicher Vereinbarung bzw. Festsetzung von erreichbaren Zielen fingiert werden und SOP und BPIS seien zum arbeitsvertraglichen Bonusanspruch hinzugetreten (Urk. 48 Rz 78 ff.). Die Beklagte hält dafür, die Bonusklausel sei gar nicht Vertragsbestandteil geworden, weil sich die Parteien darüber nicht geeinigt hätten (Urk. 8 Rz 23, Rz 98 und Rz 283; Urk. 55 Rz 78 und Rz 153). Die Vorinstanz gelangte zum Ergebnis, der Aspekt, dass die Zielvereinbarung keinen Sinn ergeben habe, sei ohne Belang (Urk. 49 S. 41). SOP und BPIS seien an die Stelle des Planbonus gemäss Arbeitsvertrag vom 29. März 2017 getreten (Urk. 49 S. 44).

2. Dass die Bonusklausel mangels Konsenses (so die Beklagte in Urk. 8 Rz 283) nicht vereinbart worden wäre, kann nicht angenommen werden. Immerhin haben die Parteien im Vorfeld über die Bonusregelung gesprochen (Urk. 5/21) und die Klausel (wenn auch im Bewusstsein der Sinnlosigkeit) schliesslich im schriftlichen Vertrag belassen. Allerdings kann ein Vertrag keinen unmöglichen Inhalt haben (Art. 20 OR). Anfängliche Unmöglichkeit liegt vor, wenn die Leistung bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses objektiv unmöglich erbracht werden kann (BK-Kramer, Art. 20 OR N 250). Bei anfänglicher objektiver Unmöglichkeit des Eintritts einer Bonusbedingung ist die entsprechende Vereinbarung ungültig

   und nicht Vertragsinhalt geworden. Die unmögliche Bedingung ist durch eine mögliche zu ersetzen, wobei die faktische wirtschaftliche Unmöglichkeit bei theoretischer Erreichbarkeit mit unverhältnismässigem Aufwand der Unmöglichkeit gleichgesetzt wird. Von einer faktischen wirtschaftlichen Unmöglichkeit ist etwa auszugehen bei Gewinnzielen, die zwar theoretisch wie letztlich jeder Gewinn erreichbar sind, praktisch aber nicht eintreten können (Cramer, a.a.O., Rz 438). Vorliegend stand bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses fest, dass mangels eines marktfähigen Produkts im Jahr 2017 keine 7'500 Neukunden gewon- nen werden können. Die vereinbarte Bonusklausel ist somit infolge anfänglicher Unmöglichkeit nicht Vertragsbestandteil geworden. Es kann somit entgegen der Meinung der Klägerin auch keine Zielerreichung fingiert werden, mit der Folge, dass Boni für die Kalenderjahre 2017, 2018 und bis Ende März 2019, total CHF 112'500.– brutto bzw. CHF 93'344.40 netto, ohne weiteres geschuldet wären (vgl. Urk. 48 Rz 78 f.). Von einer noch zu vereinbarenden Ersatzlösung gingen im Prinzip auch die Parteien aus. Die Klägerin teilte E. am 29. März 2017 unmittelbar vor Vertragsunterzeichnung mit, sie würde gerne noch einmal absprechen, was sie für einen Bonus erreichen müsse, den sie z.B. für Optionen eintauschen könne, einen Mix, nur erreichbar müsste es sein. Darauf antwortete ihr E. , er habe auf die Schnelle jetzt auch keine Lösung, verspreche ihr aber, dass sie das im April aktiv besprechen würden, was die Klägerin akzeptierte (Urk. 5/21). Damit ist auch gesagt, dass aufgrund der unmöglichen Zielvereinbarung nicht der ganze Arbeitsvertrag als nicht zustande gekommen betrachtet wer- den kann, sondern lediglich die Bonusabrede als nicht vorhanden gilt resp. zu ersetzen ist (vgl. Gauch/Schluep/ Emmenegger, OR AT II, 11. Aufl., Zürich 2020, N 3989; BSK OR I-Widmer/Costantini/Ehrat, Art. 157 N 2 f., beide mit Hinweis auf den analog anzuwendenden Art. 482 Abs. 3 ZGB), wie dies im Übrigen auch Ziffer 20 Abs. 3 des Arbeitsvertrags vorsah (Urk. 5/23). Es hätte der Klägerin auch nicht geholfen, wenn sie sich darauf berufen hätte, gemäss Ziffer 20 Abs. 3 sei ei- ne ungültige Bestimmung so zu ersetzen, dass sie dem erstrebten Zweck des Vertrags am ehesten entspricht (was sich mit der Rechtslage bei richterlicher Vertragsergänzung deckt: BSK OR I-Widmer/Costantini/Ehrat, Art. 19/20 N 65; Gauch/Schluep/Schmid, OR AT I, 11. Aufl., Zürich 2020, N 1260, je mit Verweisen). Denn gemäss Bonusklausel (Ziffer 8 Abs. 6) sollte der Planbonus nur so lange gelten, bis ein Beteiligungsprogramm mit Mitarbeiteraktien Optionen mit gleichem Mindestwert auf die Beine gestellt war, was in der Folge mit Bezug auf die Klägerin auch geschah.

3. Die Klägerin hat im Prozess nicht aufgezeigt, durch welche mögliche Bonusregelung der anfänglich unmögliche und unbeachtliche Planbonus ersetzt wurde bzw. zu ersetzen ist. Stattdessen hielt sie daran fest, SOP und BPIS hätten den arbeitsvertraglichen Bonusanspruch nicht ersetzt resp. die Bonusklausel wür- de kumulativ neben SOP und BPIS bestehen (Urk. 48 Rz 55). Dem kann – wie vorstehend ausgeführt wurde – nicht beigepflichtet werden. Die Klägerin hat sich zwar an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung auf ein undatiertes Memorandum Compensation scheme overview berufen, wonach ihre Kompensation in Zukunft aus einem Bruttogehalt (Fix Salary), einer Beteiligung (Capital Participation), ei- nem Incentiveprogramm (Business Plan Incentive Scheme [BPIS]) und einem Planbonus (Cash Bonus) hätte bestehen sollen (Urk. 42 Rz 45, Urk. 44/1). Bereits die Vor-instanz hat indes festgehalten, dass dieses Schriftstück ein blosser Entwurf (Draft) geblieben ist (Urk. 49 S. 43).

4. Schriftlich zugestimmt hat die Klägerin hingegen am 22. Januar 2018 dem SOP und dem BPIS (Urk. 11/2 und Urk. 11/3). Die Vorinstanz erwog dazu, der SOP regle die freiwillige Mitarbeiterbeteiligung durch Zuteilung von Optionen. Teilnehmer an diesem Plan seien Mitarbeiter der Beklagten, die vom Verwaltungsrat individuell ernannt worden seien. Die Zuteilung von Optionen basiere auf der Leistung jedes Teilnehmers während eines Jahres, die Beklagte könne jedoch in ihrem Ermessen über die Zuteilung von Optionen und Bedingungen zur Gewährung entscheiden. Der BPIS regle die variable monetäre Beteiligung am zukünftigen Geschäftserfolg der Beklagten. Es liege dabei im alleinigen Ermessen der Beklagten zu entscheiden, welche Mitarbeiter aufgrund ihrer aussergewöhnlichen Fähigkeiten und/oder Schlüsselpositionen in der Gesellschaft in Frage kämen. Jede BPIS-Tranche werde individuell auf jährlicher Basis (2018-2022) jeweils im Januar unter der Voraussetzung übertragen, dass sich der Teilnehmer in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis befinde. Ausbezahlt würden die BPISTranchen im Falle eines Liquiditätsoder Teilliquiditätsereignisses. In der Folge sei der Klägerin am 9. Februar 2018 für das Geschäftsjahr 2017 eine BPIS- Tranche in der Höhe von CHF 45'000.– zugeteilt worden. Ebenfalls sei ihr am 9. Februar 2018 die Möglichkeit gegeben worden, 1'666 Optionen zu einem Aus- übungspreis von je CHF 0.01 bei einem Marktwert von insgesamt CHF 16'000.– zu erwerben, die sie sodann auch wahrgenommen habe (Urk. 49 S. 41 f., mit Verweis auf Urk. 11/2-5 und Urk. 18/15-18).

5. Zutreffend ist, dass SOP und BPIS anders ausgestaltet sind als der Planbonus und Vergütungen gemäss SOP und BPIS auch vom Ermessen der Beklagten abhängen. Nachdem eine Leistungsvereinbarung mit Neukunden aber nicht mehr in Frage kam, ist nicht ersichtlich, inwiefern die beiden Programme nicht als Ersatz des bereits im Jahre 2016 sinnlos gewordenen Planbonus betrachtet werden können. Deren Einführung stiess bei der Klägerin auch nicht auf Ablehnung. Einerseits brachte die Klägerin als Alternative bereits in ihrer E-Mail vom 29. März 2017 (12:45 Uhr) einen Bonus ins Spiel, den sie z.B. gegen Optio- nen tauschen könne einen Mix darstelle, auch wenn ihr dabei wohl noch eine Zielvereinbarung vorschwebte (Urk. 5/21 S. 2: Nur erreichbar müsste es sein.). Andererseits schlug sie in ihrer E-Mail vom 6. Juli 2018 F. (Verwaltungsrat der Beklagten) sogar vor, die Bonus- und Aktienoptionszusagen rückwirkend ab 2016 (mit dem bisherigen Potential e.g. BPIS = 100k) anzuwenden (Urk. 5/22

   S. 2, Urk. 22/22 S. 2; Urk. 49 S. 42 f.). Da die individuelle Bonusklausel im Arbeitsvertrag vom 29. März 2017 ungültig ist, hilft es der Klägerin nicht, dass im SOP und BPIS kein Hinweis darauf erfolgte, dass diese beiden Programme den Planbonus ersetzen würden (vgl. Urk. 48 Rz 56). Aus dem gleichen Grund kann auch den Argumenten der Klägerin, sie hätte einer Verschlechterung ihres Arbeitsvertrags nicht zugestimmt (Urk. 48 Rz 57 und Rz 59) und ein Wegfall der Bo- nusklausel setze gemäss ihrem Wortlaut voraus, dass allen Arbeitnehmern der Beklagten Mitarbeiteraktien Optionen gewährt würden (Urk. 48 Rz 62 f.), keine Bedeutung zukommen. Nach Treu und Glauben konnte die Klägerin bei Vertragsabschluss aufgrund der (ungültigen) Bonusklausel auch nicht erwarten, im Sinne einer Ersatzlösung für eine Übergangsphase (bis allen Arbeitnehmern Aktien Optionen gewährt werden) in den Genuss sowohl des Cash-Bonus

   als auch von Beteiligungen zu gelangen. Weiter geht auch der Vorwurf der falschen Verteilung der Beweislast hinsichtlich einer Anpassung des Arbeitsvertrags durch Ausgabe von SOP und BPIS ins Leere (Urk. 48 Rz 77). Zu Recht hat die Vorinstanz auch darauf aufmerksam gemacht, es sei völlig unklar geblieben, ob die Klägerin die geforderten 7'500 Kunden hätte anwerben können und damit ei- nen Anspruch auf den Planbonus gehabt hätte (Urk. 49 S. 39 f.).

6. Schliesslich erweist sich auch das Argument, die Mitarbeiteraktien o- der Optionen müssten den in der Bonusklausel genannten Mindestbetrag von CHF 50'000.– aufweisen, was nicht der Fall sei, da die der Klägerin unter dem SOP und BPIS zugeteilten Tranchen wertlos seien (Urk. 48 Rz 62, Rz 64), als nicht stichhaltig. Entgegen der Meinung der Klägerin können die ersatzweise eingeführten Mitarbeiterbeteiligungsprogramme nicht als Nonvaleur bezeichnet wer- den. In der Berufung legt die Klägerin ausführlich dar, weshalb die ihr zugeteilten SOP- und BPIS-Beteiligungen als wertlos betrachtet werden müssten (Urk. 48 Rz 64-75). Soweit ihre Ausführungen über das vor Vorinstanz Vorgetragene hinausgehen, sind sie unbeachtlich (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Vor Vorinstanz brachte die Klägerin vor, sowohl die BPIS-Tranche als auch die unter dem SOP gewährten Optionen hätten einem sog. Vesting unterstanden. Da die Kündigung während bzw. vor Ablauf der Vesting-Periode (Aufschubfrist für den Eigentumserwerb) erfolgt sei, seien die Mitarbeiterbeteiligungen entschädigungslos verfallen (Urk. 42 Rz 41 f.). Sie habe bis zum heutigen Tag nie eine Zahlung aus der ihr zugeteilten BPIS-Tranche bzw. aus den ihr zugeteilten Share Options erhalten. Sie habe auch keine Möglichkeit mehr, auf die Optionen zuzugreifen diese gar zu liquidieren, da sie keinen Zugriff auf das entsprechende Portal habe und ein Verkauf nur mit Zustimmung der Beklagten möglich wäre. Die BPIS-Tranchen hätten sich zudem erst bei einem Börsengang der Beklagten materialisiert (Urk. 23 Rz 30).

   Bereits die Vorinstanz hat erwogen, die Ansprüche der Klägerin auf die SOP- und BPIS-Beteiligungen seien von der Beklagten anerkannt worden (Urk. 49 S. 43 mit Verweis auf Prot. I S. 11, S. 20 und S. 23). Dies stellt die Klägerin mit ihrer Berufung und mit ihren Ausführungen zum Vesting nicht in Frage (Urk. 48 Rz

   64, Rz 72 ff.) und wurde seitens der Beklagten in der Berufungsantwort bestätigt (Urk. 55 Rz 142), weshalb sich die Frage des Verfalls bzw. der Verwirkung nicht mehr stellt. Die Frage des Zugriffs auf das entsprechende Portal bzw. Online- Konto (Prot. I S. 20) wurde in der Berufung nicht mehr thematisiert, könnte für die Frage der Anspruchsberechtigung aber auch keine entscheidende Rolle spielen. Dass die BPIS-Tranche von CHF 45'000.–, die der Klägerin für 2017 zugeteilt wurde, erst im Falle eines Liquiditätsbzw. Teilliquiditätsereignisses (IPO [Börsengang], Merger, Sale, Kapitalerhöhung; Urk. 48 Rz 66) ausbezahlt wird und die erworbenen 1'666 Optionen mit einem inneren Wert per 30.1.2017 von CHF 16'000.– (Urk. 11/5) erst bei einem Börsengang einem ähnlichen Ereignis ausgeübt werden können (Urk. 48 Rz 64), was der Klägerin klar kommuniziert wurde (Urk. 11/2, 11/3), machen den vereinbarten Options- und Beteiligungsplan nicht zu einer untauglichen Ersatzlösung. Beteiligungsprogramme (insbesondere in Form von Aktienoder Optionsplänen) sind sowohl in grösseren als auch in im Aufbau befindlichen Unternehmen (Start-ups) wie der Beklagten verbreitet (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, Art. 322 OR N 22;

   Wyler/Heinzer, Droit du travail, 4e ed., Berne 2019, S. 1240). Dabei kommen eine

   Vielzahl verschiedener Restriktionen zur Anwendung (vgl. Wyler/Heinzer, a.a.O.,

   1. 1247). Wiederum ist darauf hinzuweisen, dass die Einführung einer bo- nus/share option-Lösung von der Klägerin im damals schnell wachsenden Unter- nehmen (Urk. 48 Rz 60) selber als mögliche Lösung taxiert wurde (Urk. 5/22 S. 2), die Klägerin den beiden Programmen am 22. Januar 2018 zustimmte und der Planbonus bis zur Einführung von Mitarbeiteraktien Optionen als Übergangslösung konzipiert war. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, wie die Optio- nen BPIS-Tranchen steuerlich behandelt werden. Der Vorinstanz ist daher beizupflichten, dass die Klägerin das Angebot, an den beiden Programmen teilzu- nehmen, nicht dahingehend verstehen durfte, sie werde auch noch Anspruch auf einen noch zu definierenden Cash-Bonus haben.

7. Damit ist die Vorinstanz zu Recht zum Ergebnis gelangt, die Klägerin verfüge gestützt auf den geltend gemachten Planbonus für die Jahre 2017 bis 2019 über keinen Bonusanspruch. Die Berufung ist auch insoweit abzuweisen und das angefochtene Urteil (Rechtsbegehren Ziffer 3 betreffend) zu bestätigen.

1. Mit ihrer Anschlussberufung macht die Beklagte geltend, die Vorinstanz hätte richtigerweise zum Schluss kommen müssen, dass die Klägerin die behauptete Mehrarbeit nicht rechtsgenügend behauptet und substantiiert und erst recht nicht bewiesen habe (Urk. 55 Rz 163). Die Klage hätte daher auch in diesem Punkt abgewiesen werden müssen (Urk. 55 Rz 245). Die Parteien hätten ein flexibles Arbeitszeitmodell vereinbart (Urk. 55 Rz 178). Aus dem blossen Umstand, dass die Klägerin nebst den Tätigkeiten im allerengsten Sinne ihres Arbeitsvertrags gewisse Unterstützungsleistungen in anderen Bereichen erbracht habe, könne nicht einfach auf die Leistung von – nota bene exakt 71.6 – Überstunden geschlossen werden (Urk. 55 Rz 165). Die Beklagte ist der Auffassung, die Vorinstanz habe sich mit verschiedenen Vorbringen (Tatsachen und Beweismittel) nicht auseinandergesetzt, die zeigen würden, dass die Klägerin keine Mehrarbeit habe leisten müssen:

   • Die Vorinstanz habe die flexible Gestaltung der Arbeitszeit, welche sie der Klägerin ermöglicht habe, nicht gewürdigt, womit es der Klägerin freigestan- den sei, zusätzlich geleistete Stunden zu kompensieren (Urk. 55 Rz 178 ff.).

   • Es sei nicht plausibel, dass die Klägerin täglich 1.5 Überstunden geleistet haben soll, gemäss Auswertung der Beklagten aber ausserhalb der üblichen Bürozeiten praktisch keine E-Mails (an ihren Vorgesetzten und allgemein) verschickt habe (Urk. 55 Rz 183 ff.).

   • Die Klägerin habe in einer Gesprächsnotiz (Urk. 5/16) den von ihr angestrebten Posten eines COO als mit einem 80%-Pensum vereinbar betrachtet (Urk. 55 Rz 188 ff.).

   • Die Klägerin habe einen Hund anschaffen wollen und dessen Betreuung offenbar mit ihren Arbeitszeiten als vereinbar angesehen (Urk. 55 Rz 193 ff.).

   Die Beklagte wirft der Vorinstanz weiter vor, aus ihrem Pauschalverweis auf die Vorbringen der Klägerin betreffend Mehrarbeit werde nicht klar, auf welche Beweisofferten sie abgestellt habe, da sie lediglich zwei Urkunden erwähne (Urk. 5/11, Urk. 5/34). Damit genüge sie ihrer Begründungspflicht nicht, da die Beweiskraft und/oder Eignung aller von der Klägerin angeführten Belege bestritten worden sei (Urk. 55 Rz 199 ff.). Weiter treffe es nicht zu, dass der Einwand, die Klägerin habe viel Arbeitszeit für private Zwecke aufgewendet, unsubstantiiert geblieben sei. Vielmehr habe sie (die Beklagte) rechtsgenügend behauptet und belegt, dass die Klägerin während der Arbeitszeit immer wieder länger auch privat gechattet habe und für die I. GmbH aktiv gewesen sei (Urk. 55 Rz 220 ff.). Weiter habe die Vorinstanz das Arbeitszeugnis (Urk. 5/11) und die Bordkarten (Urk. 5/34) falsch gewürdigt. Urk. 5/34 belege nur Reisezeiten an acht einzelnen Tagen in einem mehrjährigen Arbeitsverhältnis, an denen die Klägerin ausserhalb der gewöhnlichen Bürozeiten gereist sei, wobei die Reisebelege die effektive Leistung von Überstunden an diesen Tagen gerade nicht belegen würden. Im Übrigen wäre es Sache der Klägerin gewesen, an Reisetagen aufgelaufene Zeitsaldi innert sinnvoller Frist wieder abzubauen. Die Klägerin habe nicht geltend gemacht, dass ein solcher Abbau während der auf die erste Reise folgenden, mehr als zwei Jahre dauernden Anstellung nicht möglich gewesen wäre. Entsprechend wären aufgelaufene Zeitsaldi verfallen, wenn sie denn angefallen wären. Und sogar wenn an den Reisetagen Mehrarbeit angefallen wäre, könnte daraus weder der von der Klägerin behauptete massive Anfall von Mehrarbeit noch die laut Schätzung der Vorinstanz teilklageweise geltend gemachten 71.6 Überstunden abgeleitet werden. Dem Arbeitszeugnis (Urk. 5/11) lasse sich weder ein Hinweis auf Überstunden noch eine Übertragung von weiteren Aufgaben entnehmen. Es lasse sich damit lediglich belegen, dass die Klägerin die Beklagte in den genannten Bereichen, insbesondere Bürogestaltung und -betrieb sowie Rekrutierung und Personalwesen, unterstützt habe. Daraus lasse sich indes kein Rückschluss auf das effektiv zu absolvierende Pensum ziehen. Effektiv habe das Pensum der Klägerin mit der Zeit nicht mehr mit marketingspezifischen Aufgaben ausgelastet werden können, da sich die Beklagte auf ihre damals bereits angeworbene einzige Grosskundin, die J. , konzentriert habe. Im Zuge der Reorganisation sei die Marketing-Stelle der Klägerin gar ersatzlos gestrichen worden. Indem die Vorinstanz dies ignoriert und aus einer blossen Unterstützungsfunktion eine Mehrarbeit der Klägerin abgeleitet habe, habe sie das Arbeitszeugnis, das keinerlei Angaben zu den effektiven Zeitanforderungen der einzelnen Aufgaben enthalte, unzutreffend gewürdigt. Eine tägliche Mehrarbeit von 1.5 Stunden während 30 Monaten lasse sich damit ebenso wenig belegen wie 71.6 Überstunden. Die Voraussetzung für die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR, dass aufgrund der vorgebrachten Umstände die Leistung von Mehrstunden nicht bloss möglich, sondern annähernd sicher erscheine, sei nicht erfüllt. Die Vorgehensweise der Vorinstanz führe zu einer Umkehr der Beweislast (Urk. 55 Rz 232 ff.).

2. Die Klägerin hält dem zusammengefasst entgegen, dass die Arbeitnehmerin nicht jede einzelne Stunde konkret nachweisen müsse und eine Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR zulässig sei, wenn – wie im vorliegenden Fall dargelegt worden sei – feststehe, dass sie regelmässig weit über die ordentliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet habe und die genaue Zahl der Überstunden nicht mehr beweisbar sei (Urk. 60 Rz 10 und Rz 12). Die Ausführungen der Beklagten zur Gleitzeit seien redundant, da ein solches Modell resp. ein flexibles Arbeitszeitmodell mit freier Kompensationsverantwortung nicht implementiert worden sei (Urk. 60 Rz 16 bis Rz 19, Rz 21). Auch habe sie dargelegt, dass eine Kompensation anhand der Zusatzaufgaben gar nicht möglich gewesen sei (Urk. 60 Rz 23). Im Übrigen befreie auch ein flexibles Arbeitszeitmodell nicht von der Pflicht zur Führung einer Arbeitszeiterfassung zur Bezahlung von Überstunden gemäss Art. 321c OR (Urk. 60 Rz 20). Die Beklagte habe weder für das Einverständnis des Arbeitnehmers gemäss Art. 321c Abs. 2 OR noch für eine tatsächliche Kompensation Beweismittel offeriert (Urk. 60 Rz 25). Die Auswertung der (unvollständigen) E-Mail- Versandzeiten seien nicht geeignet, das Ausmass der geleisteten Überstunden zu beweisen bzw. in Frage zu stellen, und könnten eine Arbeitszeiterfassung, welche die Beklagte pflichtwidrig nicht geführt habe, nicht ersetzen (Urk. 60 Rz 26 ff.). Die von ihr selbst ins Spiel gebrachte Pensumsreduktion auf 80% habe der überfälligen Lohnerhöhung gedient und wäre ohne die mehrfach vorgebrachte Forderung nach einer Assistenz und einer Delegation von Zusatzaufgaben auf weitere Teammitglieder gar nicht ausführbar gewesen (Urk. 60 Rz 29 ff.). Da es nie zur Anschaffung eines Hundes gekommen sei und der alleinige Wunsch, einen Hund anzuschaffen, kein Indiz gegen Überstunden schaffe, sei die Vorinstanz zu Recht auch nicht weiter auf dieses Argument der Beklagten eingegangen (Urk. 60 Rz 32). Abseits ihrer Funktion im Marketing sei sie mit unzähligen Aufgaben betraut gewesen (Urk. 60 Rz 35). Sie habe vor Vorinstanz die notwendige Basis dafür

   geschaffen, dass diese die Überstunden nach pflichtgemässem Ermessen habe schätzen können. Sie habe alle Umstände, welche die Abschätzung der Anzahl geleisteter Überstunden erlauben würden, soweit möglich und zumutbar behauptet und bewiesen (Urk. 60 Rz 37 f.). Soweit nicht bereits aufgrund der Zuteilung von Zusatzaufgaben von einer Anordnung von Mehrarbeit auszugehen sei, sei diese spätestens durch das fehlende Einschreiten der Beklagten genehmigt wor- den (Urk. 60 Rz 40). Sie habe auch die getätigten Geschäftsreisen im Detail erläutert und die vorgelegten Belege zeigten eindeutig, dass ein Arbeitstag deutlich länger als acht Stunden gedauert habe, womit die Leistung von Überstunden nachgewiesen worden sei (Urk. 60 Rz 42). Sie habe mehrfach und vergeblich darauf aufmerksam gemacht, dass ihre Arbeitsbelastung übermässig gewesen sei, wodurch ihre Gesundheit massiv gelitten habe, was auch die ärztlichen Berichte bekräftigen würden (Urk. 60 Rz 48). Sie sei chronisch überlastet gewesen, weshalb sie auf das Wochenende habe ausweichen müssen, was die Beklagte gewusst und akzeptiert habe (Urk. 60 Rz 49). Die Beklagte könne nicht belegen,

   dass sie während der Arbeitszeit für die I.

   GmbH, die nicht operativ tätig

   geworden sei, gearbeitet und intensiv mit privatem Chatten über persönliche Themen beschäftigt gewesen sei; ihre Mehrarbeit werde dadurch nicht in geringster Weise in Frage gestellt (Urk. 60 Rz 52 ff.). Die Kritik der Beklagten an den Reisebelegen (Urk. 5/34) sei verfehlt. Letztere belegten Reisezeiten überwiegend ausserhalb der Bürozeiten und dokumentierten erklärtermassen nur die Reisetätigkeit im Kalenderjahr 2016, wobei weitere Reisen separat dargelegt worden seien. Zudem habe die Reisetätigkeit nur einen Teil ihrer Tätigkeit für die Beklagte dargestellt. Vor allem aber verkenne die Beklagte ihre Behauptungslast, wenn sie sich auf den Standpunkt stelle, die Reisebelege seien noch kein direkter Beweis für Überstunden, weil ein späterer Arbeitsbeginn ein früheres Arbeitsende denkbar sei. Erstens habe es sich die Beklagte selbst zuzuschreiben, dass infolge der unterlassenen Zeiterfassung eine indizienbasierte Beweislasterleichterung greife. Zweitens habe sie nachgewiesen, dass allein schon ihre Reisetätigkeit zu signifikanten Einsätzen ausserhalb der Bürozeiten geführt habe, weshalb es Sache der Beklagten gewesen wäre zu belegen, dass eine angebliche Kompensation stattgefunden habe. Dieser Beweis misslinge mit dem blossen Hinweis, eine

   Kompensation sei trotz chronischer Überlastung möglich gewesen. Im Übrigen habe die Beklagte den Ermessensentscheid resp. die Berechnungsweise der Vorinstanz gar nicht substantiiert kritisiert (Urk. 60 Rz 56 ff.). Das Arbeitszeugnis (Urk. 5/11), worin festgehalten worden sei, dass sie bloss unterstützend (supporting) und nicht führend (leading) weitere Aufgaben wahrgenommen habe, sei von der Beklagten selbst verfasst und – wie die Änderungsbegehren in der Klageschrift zeigten – von ihr sehr wohl beanstandet worden (Urk. 60 Rz 61). Die im Kündigungsschreiben behauptete Reorganisation infolge schwindenden Bedarfs erweise sich als vorgeschoben, zumal die Beklagte ihr keine Weiterbeschäftigung mit reiner Marketingfunktion angeboten hätte, wenn der Bedarf dafür nicht vorhanden gewesen wäre (Urk. 60 Rz 62). Jüngst habe auch die Cour de justice von Genf bestätigt, dass das kantonale Arbeitsgericht mangels vorliegender Zeiterfassung zu Recht eine Schätzung vorgenommen habe, weil die Überstunden der Arbeitnehmerin angesichts der vielen zu erledigenden Aufgaben sehr wahrscheinlich erschienen seien (Urk. 60 Rz 63).

3. Die Vorinstanz hat sich zu den Voraussetzungen der Überstundenentschädigung und zur Beweislast geäussert (Urk. 49 S. 46 f.). Sie hat auch die Möglichkeit des Gerichts erwähnt, den Umfang der Überstunden in analoger Anwen- dung von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen, falls die genaue Anzahl der Überstun- den nicht mehr beweisbar ist resp. keine Arbeitszeiterfassung erfolgte (Urk. 49 S. 49). Darauf kann verwiesen werden. Zu präzisieren ist, dass von einer Beweisvereitelung durch den Arbeitgeber (mit der Folge einer Beweislastumkehr) noch nicht gesprochen werden kann, wenn der Arbeitgeber die in Art. 73 ArGV 1 vorgeschriebene Arbeitszeiterfassung unterlässt (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321c N 10 S. 226). Das Fehlen jeglicher Arbeitszeitkontrollen kann aber zu Beweiserleichterungen führen, was insbesondere bedeutet, dass der Arbeitnehmer den erforderlichen Nachweis mittels Zeugenbeweis leisten kann (Wyler/Heinzer, a.a.O., S. 143 f.; BGer 4A_390/2018 vom 27. März 2019, E. 3;

   4A_611/2012 vom 19. Februar 2013, E. 2.2; 4A_543/2011 vom 17. Oktober 2011,

   E. 3.1.3).

4. Die Beklagte hat den Vorwurf, keine Arbeitszeiterfassung geführt zu haben, nicht bestritten. Sie ist aber der Meinung, die Vorinstanz habe ihr flexibles Arbeitszeitmodell mit Kompensationsmöglichkeiten nicht gewürdigt (Urk. 55 Rz 178). Zutreffend ist, dass die Klägerin in ihrer E-Mail vom 29. März 2017 [17:02 Uhr] selbst davon sprach, dass die Arbeitszeiten bis jetzt immer variabel gewesen seien (Urk. 5/21; Urk. 62 Rz 7, Urk. 8 Rz 117). Allerdings reicht dies für einen Verzicht auf eine Arbeitszeiterfassung nicht aus (Art. 73a Abs. 1 ArGV 1). Dies wiederum ändert nichts daran, dass der Beweis für den Nachweis der behaupteten Überstunden nach wie vor der Klägerin obliegt, auch wenn die Unterlassung einer Dokumentation in die Beweiswürdigung einfliessen kann (vgl. auch Rudolph, Die Neuregelung der Arbeitszeiterfassungspflicht, AJP 25 [2016] S. 145 ff., S. 160). Im Übrigen stellt sich die Klägerin mit der Vorinstanz auf den Standpunkt, eine Schätzung der Überstunden sei zulässig, wenn feststehe, dass der Arbeitnehmer regelmässig weit über die übliche Arbeitszeit gearbeitet habe (Urk. 60 Rz 12; vgl. bereits Urk. 1 Rz 220).

5. Die Vorinstanz hat zunächst auf das Arbeitszeugnis vom 7. Mai 2019 (Urk. 5/11) abgestellt und erwogen, es stehe ausser Frage, dass die darin aufgeführten, in den Arbeitsverträgen vom 17. November 2015 und 29. März 2017 nicht genannten Aufgaben (wie z.B. Bürogestaltung und -betrieb [Office Design & Operations] sowie Rekrutierung und Personalwesen [Recruiting & HR]) nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Arbeitszeit von 40 Stunden hätten bewältigt werden können (Urk. 49 S. 48 f.). Während sich die Beklagte im Zusammenhang mit den im Arbeitszeugnis aufgelisteten Zusatzaufgaben auf das Wort supporting berief (Urk. 55 Rz 239), will die Klägerin eine Rolle übernommen haben, die mit leading zu umschreiben ist (Urk. 60 Rz 61). Wie es sich damit verhält, kann offen gelassen werden. Wie die Beklagte zu Recht geltend macht, lassen sich dem Arbeitszeugnis keinerlei Angaben dazu entnehmen, welchen Zeitaufwand die zusätzlichen Aufgaben verursachten (Urk. 55 Rz 242). So wird nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Tätigkeiten über welchen Zeitraum in den Bereichen Bürogestaltung und -betrieb sowie Rekrutierung und Personalwesen anfielen. Der Schluss der Vorinstanz beruht auf der Annahme, dass die von der Klägerin versehene Kernaufgabe des Marketing 40 Stunden pro Woche in Anspruch nahm

   und die Klägerin damit voll ausgelastet war. Genau dies stellte die Beklagte aber in Frage und machte geltend, im Jahre 2017 habe sich gezeigt, dass nicht genügend marketingspezifische Aufgaben angefallen seien, um das Arbeitspensum der Klägerin auszufüllen, und auch im Jahre 2018 habe das Arbeitspensum nicht mit marketingspezifischen Aufgaben ausgelastet werden können (Urk. 8 Rz 32, Rz 34; Urk. 55 Rz 239). Wie es sich mit der Auslastung der Klägerin verhielt, braucht an dieser Stelle nicht vertieft zu werden. Dem Arbeitszeugnis lassen sich dazu jedenfalls keine Angaben entnehmen. Gestützt auf dieses Dokument lässt sich weder folgern, die Klägerin habe mehr als 40 Stunden pro Woche gearbeitet, noch eine Schätzung über das Ausmass von geleisteten Überstunden vornehmen.

6. Die Vorinstanz hat weiter ausgeführt, bei Geschäftsreisen gelte die Reisezeit insoweit als Arbeitszeit, als sie die normale Wegzeit an den Arbeitsplatz übersteige, was bei Flugreisen fraglos der Fall sei. Sie hat in der Folge auf die im Zusammenhang mit Geschäftsreisen der Klägerin eingereichten Bordkarten (Urk. 5/34) abgestellt und erwogen, es liege auf der Hand, dass Flugzeiten um 07:40 Uhr (21.3.2016), 18:40 Uhr bzw. 20:10 Uhr (22.3.2016), 07:20 Uhr

   (13.4.2016), 08:00 Uhr (15.4.2016), 07:40 Uhr (25.4.2016 und 2.8.2016), 08:20

   Uhr (29.4.2016) sowie 17:00 Uhr (5.7.2016) zu einer Reisezeit ausserhalb der normalen Bürozeiten führen würden. Allerdings fehlen im Urteil der Vorinstanz jegliche Feststellungen darüber, wie viele Überstunden aufgrund der erwähnten absolvierten Geschäftsreisen mit ausserhalb der normalen Bürozeiten liegenden Flugzeiten (Urk. 49 S. 49) ungefähr anfielen. Aufgrund der Geschäftsreisen kann weder auf regelmässig geleistete Überstunden noch darauf geschlossen werden, dass die Klägerin die von ihr widerklageweise geltend gemachten 71.6 Überstun- den während ihrer 30-monatigen Arbeitstätigkeit für die Beklagte (d.h. durchschnittlich 2.5 Überstunden pro Monat) geleistet hat. Daran ändert auch nichts, dass die Klägerin in der Berufung anführt, die Reisezeiten von Sonntag, 28. August 2016, und von Montag, 17. Oktober 2016 (Boarding um 08:40 Uhr), seien ungenannt geblieben (Urk. 60 Rz 57), zumal – wie bereits erwähnt – die Klägerin selber von variablen Arbeitszeiten ausging (Urk. 5/21 [E-Mail vom 29. März 2016, 17:02 Uhr]).

7. Dass bzw. wie viele Überstunden aufgrund von Geschäftsreisen geleistet wurden, behauptete selbst die Klägerin nicht konkret (Urk. 1 Rz 58). Vor Vorinstanz führte die Klägerin aus, im Jahre 2016 und 2017 sei es zu mindestens acht zweitägigen Geschäftsreisen gekommen (21.-22.3.2016, 13.4.-15.4.2016,

   25.4.-29.4.2016, 5.7.-8.7.2016, 2.8.-4.8.2016, 28.8.-31.8.2016, 17.10.-19.10.2016

   und 24.7.-30.7.2017), im Juli 2017 habe sie ein ganztätiges Seminar in London geplant und umgesetzt, im Oktober 2017 sei sie auch für die Leitung einer Messe an der K. (Reise zur Messe, Standaufbau, Präsenz am Messetag inkl. Vorbereitung von 7 bis 18 Uhr, Standabbau mit Übernachtung in Lausanne, Rückfahrt am Samstag nach Zürich) verantwortlich gewesen und am 14. Dezember 2017 habe sie für ein Meeting um 5 Uhr morgens einen Zug nach Genf genommen (Urk. 1 Rz 58 ff.).

8. Ihre Überstundenforderung begründete die Klägerin denn auch weder mit irgendwelchen Geschäftsreisen noch mit regelmässiger Samstags- und Sonntagsarbeit (Urk. 1 Rz 55). Vielmehr legt die Klägerin ihrer Berechnung einen typischen Arbeitstag im Büro zugrunde, nachdem sie festhielt, es sei vorliegend erstellt, dass sie weit über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet habe (Urk. 1 Rz 221, Rz 223). So führte sie aus, sie gehe im Sinne einer konservativen Schätzung davon aus, dass sie an einem typischen Arbeitstag grundsätzlich von 8.30 Uhr bis 18.30 Uhr im Büro anwesend gewesen sei und dort gearbeitet habe. In 80 bis 90 Prozent der Mittagspausen habe sie mit Arbeitskollegen in der benachbarten L. Take away geholt und dann am Arbeitsplatz vor dem Computer zu Mittag gegessen. Um etwas in der L. zu holen, seien 15 Minuten benötigt worden, womit die tägliche Arbeitszeit typischerweise ungefähr 9.75 Stunden und damit 1.75 Stunden mehr als vereinbart betragen habe. In den Übrigen 10 bis 20 Prozent der Mittagspausen habe sie ausserhalb des Büros meist mit anderen Arbeitskollegen gegessen und dafür ungefähr 45 Minuten bis eine Stunde aufgewendet. Dementsprechend habe die tägliche Arbeitszeit an solchen Tagen ungefähr 9 Stunden und damit immer noch eine Stunde mehr als vertraglich vorgesehen betragen. Im Übrigen habe sie aufgrund der vielen unregelmässigen Arbeitsbedürfnisse (bspw. durch Recruiting-Anlässe, Leitung von Büroumzügen, Kampagne während der Fussball-WM, Befragung von Tradern etc.) oftmals deutlich

   mehr als an einem gewöhnlichen Arbeitstag von 8.30 Uhr bis 18.30 Uhr gearbeitet. Damit könne ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass sie im Schnitt mindestens 1.5 Stunden mehr gearbeitet habe, als sie gemäss Arbeitsvertrag verpflichtet gewesen wäre. Unter Berücksichtigung der Dauer des Arbeitsverhält- nisses, der Wochenenden, Ferien und Feiertage ergebe dies, dass sie mindestens 853.5 Stunden mehr gearbeitet habe, als sie gemäss Arbeitsvertrag verpflichtet gewesen wäre (569 Arbeitstage à 1.5 Stunden Mehrarbeit). Bei einem Stundenansatz von CHF 93.25 brutto führe dies zu einem Entschädigungsanspruch (inkl. Zuschlag von 25%) von CHF 116.55 brutto pro Stunde Mehrarbeit,

   d.h. gesamthaft CHF 99'475.50 brutto bzw. CHF 91'112.30 netto (Urk. 1 Rz 223 ff.). Zum Nachweis der Arbeitszeiten an einem typischen Arbeitstag offerierte die Klägerin zwei Zeugen (Urk. 1 Rz 223). Die Beklagte bestritt die angeblich geleisteten Mehrstunden und die Berechnung der Klägerin (Urk. 8 Rz 55, Rz 285, Rz 290, Rz 293 f.). Auch sei die behauptete Mehrarbeit ihr weder je zugetragen noch mit ihr abgesprochen worden und sie habe diese auch nicht angeordnet, visiert bewilligt (Urk. 8 Rz 293 f.).

9. Zum Nachweis der typischen Arbeitszeit, auf der die ganze Schätzung bzw. Berechnung beruht, berief sich die Klägerin auf zwei Zeugen (Urk. 1 Rz 223), die von der Vorinstanz nicht einvernommen wurden. Dies beanstandet die Klägerin indes nicht und eine Wiederholung des Beweisantrags im Berufungsverfahren, das ein eigenständiges Verfahren ist, unterblieb (vgl. E. III/1.3). Demzufolge hängt die Schätzung der Klägerin lediglich von ihren unbewiesenen Angaben, die bestritten wurden, ab. Eine einigermassen zuverlässige Schätzung von Überstunden ist damit nicht möglich. Es wurde bereits ausgeführt, dass allein aus der (im Arbeitszeugnis erwähnten) Unterstützung bei der Erledigung weiterer Aufgaben (Urk. 1 Rz 54) nicht auf Überstunden geschlossen werden kann (E. III/4.5). In der Klageschrift hatte sich die Klägerin zum Nachweis von 50 und mehr Wochenstunden (Urk. 1 Rz 55) resp. zum [z]eitlichen Umfang der Arbeit auch noch darauf berufen, vier Skype-Nachrichten resp. -Unterhaltungen, die zwischen dem

31. Mai und 20. Juni 2018 stattgefunden hätten, würden ihre exzessiven Arbeitsstunden genau belegen. Zudem habe ihr der CEO der Beklagten, F. , an ei- nem Sonntagmorgen um 6:35 Uhr geschrieben und sogleich eine Antwort erwartet (Urk. 1 Rz 55 mit Verweis auf Urk. 5/28-32). Abgesehen davon, dass die Skype-Nachrichten ausserhalb der für die Schätzung herangezogenen Bürozeit

(8.30 bis 18.30 Uhr; Urk. 1 Rz 223, Rz 225) liegen, vermögen einzelne sehr frühe sehr späte Unterhaltungen für sich allein keine (regelmässigen) Überstunden zu belegen, zumal die Klägerin ihre Arbeitszeit – wie sie selber einräumte – variabel gestalten konnte.

1. Schliesslich brachte die Klägerin vor, mangels Arbeitszeiterfassung gestalte sich der Beweis ihrer Arbeitszeit grundsätzlich schwierig. Sie könnte ihre Arbeitszeit insbesondere mittels Kommunikationsnachweisen, Login-Daten und externen Einsätzen nachweisen. Allerdings könnten die Nachweise durch sie nicht mehr erbracht werden, weil sie zum heutigen Zeitpunkt nur noch Zugang zu einem von mehreren internen Kommunikationskanälen habe, nämlich zu ihrem eigenen Skype-Chat, der lediglich bis April 2017 zurückgehe (Urk. 5/28-32). Neben Skype würden aber unzählige weitere interne Kommunikationswege existie-

   ren, so bspw. mehrere auf C. , B.

   oder D.

   lautende EMailadressen, mehr als zehn Gruppenchats auf Skype sowie Skype-Einzelchats. Schliesslich seien Online-Systeme wie Slack, Jira, Confluence und Zeplin zum Nachrichtenaustausch während der Arbeit genutzt worden. Diese Kommunikationsmittel würden eindeutige Rückschlüsse auf ihre Arbeitszeiten zulassen. Nebst den bereits erwähnten Skype-Nachrichten (Urk. 5/28-32) verlangte die Klägerin die Edition von Login-Daten des von der Beklagten der Klägerin zur Verfügung gestellten Computers für den Zeitraum März 2016 bis und mit August 2019 und

   (für den gleichen Zeitraum) von Accounts der auf C. , B.

   oder

   D. lautenden E-Mailadressen der Klägerin sowie Accounts der Klägerin der Online-Systeme Slack, Jira, Confluence und Zeplin (Urk. 1 Rz 56). Allerdings geht die Klägerin davon aus, die Voraussetzungen einer richterlichen Schätzung seien bereits ohne die genannten Editionen erfüllt (Urk. 1 Rz 221). Zudem wurden die entsprechenden Editionsanträge im Berufungsverfahren nicht erneuert, weshalb nicht weiter darauf eingegangen werden muss.

2. Die Klägerin berief sich auf weitere Tätigkeiten, die ausserhalb ihrer normalen Arbeitszeiten resp. ausserhalb der üblichen Bürozeiten angefallen seien, oft über 18 Uhr hinausgegangen, sich bis in den Abend hineingezogen am Samstag stattgefunden hätten, wie abendliche Geschäftsessen, wöchentliche Geschäftskonferenzen [Juni bis November 2017], Ausflüge [im Mai 2017] das Einholen von Feedbacks (Urk. 1 Rz 63 ff.). Da die Schätzung der Klägerin auf einem typischen Arbeitsalltag mit üblichen Bürozeiten beruht, kann sie bereits aus diesem Grund nichts daraus zu ihren Gunsten ableiten. Die Angaben der Klägerin wären auch nicht hinreichend substantiiert, um sie einer Schätzung zu Grunde zu legen. Die in diesem Zusammenhang eingereichten Fotos von einem Teamevent mit einer Partnerbank vom 12. Mai 2017 (Urk. 5/38) und die Berufung auf das Arbeitszeugnis, worin erwähnt wird, dass die Klägerin verschiedene Veranstaltungen organisiert habe (Urk. 5/11), ändern daran nichts. Dass die Vorinstanz in diesem Zusammenhang weitere Beweismittel (die Edition von Konferenzprotokollen, die Parteibefragung, das Zeugnis von M. ) hätte abnehmen müssen, wird von der Klägerin im Übrigen nicht geltend gemacht.

3. Schliesslich berief sich die Klägerin zum Nachweis des zeitlich enormen Aufwandes, den sie gehabt habe, um sämtliche ihr zugewiesenen Aufgaben

   erfüllen zu können, auf einen ärztlichen Bericht von Dr. med. N.

   vom 28.

   November 2018, worin diese festgehalten habe: Im Sommer 2017 meinte ich das erste Mal aus ihren Erzählungen herauszuhören, dass Frau A. die Arbeitsbelastung, die damals schon viele Stunden ihrer Freizeit in Anspruch nahm, doch allmählich über den Kopf wachse und sie bereits Urlaubstage genommen hätte, um Leistungseinbussen z.B. durch einen grippalen Infekt, für die Firma unschädlich auszugleichen (Urk. 1 Rz 67, Urk. 5/27). Allerdings beruht diese vage Aussage allein auf (weit zurückliegenden) Schilderungen der Klägerin. Sie ist zu unbestimmt, um Überstunden hinreichend abschätzen zu können und wurde zu einem Zeitpunkt abgefasst, als die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bereits ausgesprochen (Urk. 5/28) und eine Auseinandersetzung absehbar war (Urk. 5/89). Der Arztbericht vermag zeitliche Mehrarbeit nicht rechtsgenügend zu belegen.

4. Selbst wenn der Klägerin Beweiserleichterungen zugestanden würden, vermag sie die Grundlagen, die für die Existenz von (regelmässig geleisteten) Überstunden sprechen und deren Umfang hinreichend fassbar machen lassen,

nicht rechtsgenügend darzutun. Die von ihr vorgenommene Schätzung resp. Berechnung (die auf einer täglichen Mehrarbeit an einem typischen Arbeitstag beruht) und ihre weiteren Vorbringen erlauben eine solche Schätzung nicht. Damit misslingt der Klägerin der Nachweis, dass sie 853.5 Überstunden resp. die teilklageweise geltend gemachten 71.6 Überstunden tatsächlich geleistet hat. Folglich ist Rechtsbegehren Ziffer 4 in Gutheissung der Anschlussberufung abzuweisen. Die Rüge der Klägerin betreffend Verzugszins (Urk. 48 Rz 82 f.) ist insoweit gegenstandslos.

1. Die Vorinstanz hat der Klägerin die BVG-Arbeitgeberbeiträge für Februar und März 2019 von je CHF 374.85 als Schadenersatz zuzüglich 5% Zins ab

   1. September 2019 zugesprochen. Im Mehrbetrag (Verzugszins vor dem 5. September 2019) hat sie die Klage (Rechtsbegehren Ziffer 5) abgewiesen (Urk. 49 S. 53). Zum Zinsenlauf erwog sie, das Arbeitsverhältnis habe am 31. März 2019 geendet, wobei zwischen den Parteien kein Verfalltag verabredet worden sei. Daher sei eine Mahnung (Art. 102 OR) erforderlich gewesen, um die Beklagte bezüglich des Anspruchs auf Überstundenentschädigung und Schadenersatz (BVG- Beiträge) in Verzug zu setzen. Aus den Akten gehe keine Mahnung hervor. Somit sei die Zustellung des Schlichtungsgesuchs an die Beklagte als Mahnung zu qualifizieren. Es sei davon auszugehen, dass dieses der Beklagten am 5. September 2019 zugestellt worden sei (Urk. 49 S. 53 mit Verweis auf Urk. 49 S. 50 f.).

2. Die Klägerin rügt, die Vorinstanz übersehe, dass sie die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 11. März 2019 (Urk. 5/109) abgemahnt und in Verzug gesetzt habe. Sie habe dieses Schreiben im vorinstanzlichen Verfahren eingereicht und die Vorinstanz in der Klageschrift (Urk. 1 Rz 215, Rz 227 und Rz 234) darauf hingewiesen. Somit sei der Klägerin ein Verzugszins von 5% vom 1. April bis zum 4. September 2019 auf gesamthaft CHF 6'076.95 (bestehend aus CHF 5'327.25 netto [Überstunden] und CHF 749.70 [BVG-Schadenersatz]) und damit eine Verzugszinsforderung von CHF 129.85 zuzusprechen (Urk. 48 Rz 83). Die Beklagte bringt lediglich vor, der Klägerin stehe keine Forderung für Überstunden zu, entsprechend sei auch nichts zu verzinsen (Urk. 55 Rz 160). Zutreffend ist, dass die Klägerin gegenüber der Beklagten mit Schreiben vom 11. März 2019 (nebst einem Anspruch aus Mehrarbeit von CHF 115'675.–) eine Schadenersatzforderung von CHF 749.70 für die hälftigen Pensionskassenbeiträge geltend machte, die spätestens im Beendigungszeitpunkt zu überweisen sei, widrigenfalls Verzugszinsen von 5% fällig würden (Urk. 5/109 S. 18).

3. Unangefochten blieb, dass das Arbeitsverhältnis auf den 31. März 2019 beendet wurde (Urk. 49 S. 12). Eine Mahnung ist vor Eintritt der Fälligkeit möglich (BK-Weber, Art. 102 OR N 106, mit weiteren Hinweisen). Eine solche erfolgte mit Schreiben vom 11. März 2019 (Urk. 5/109). Die Berufung ist insoweit begründet.

1. Damit ist die Beklagte in teilweiser Gutheissung der Berufung zu verpflichten, der Klägerin zusätzlich 5% Zins auf CHF 749.70 von 1. April 2014 bis 4. September 2019 zu bezahlen. Im Übrigen (bezüglich Rechtsbegehren Ziffern 1 und 3) ist die Berufung abzuweisen und Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteils zu bestätigen.

IV.

1. Die Kostenlosigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens (Dispositiv-Ziffer 3) ist zu bestätigen.

2. Die Vorinstanz ging von einem Streitwert von CHF 114'783.90 aus und sprach der Beklagten eine auf 88% reduzierte Parteientschädigung zu. Dazu führte sie aus, die Klägerin obsiege betreffend Rechtsbegehren Ziffern 4 und 5 voll- umfänglich (rund CHF 6'100.– des Streitwerts); betreffend Arbeitszeugnis obsiege die Klägerin zu rund einem Zehntel (rund CHF 800.– des diesbezüglichen Streitwerts von CHF 8'083.35) und unterliege zu neun Zehnteln. Hinsichtlich der übrigen Rechtsbegehren sei von einem vollumfänglichen Obsiegen der Beklagten auszugehen. Insgesamt obsiege die Beklagte zu 94% und die Klägerin zu 6% (rund CHF 7'000.– von rund CHF 115'000.–).

3. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Klägerin obsiegt aufgrund des Berufungsentscheids lediglich mit Bezug

auf Rechtsbegehren Ziffer 5 (BVG-Beiträge) und – zu rund einem Zehntel – mit Rechtsbegehren Ziffer 6 (Arbeitszeugnis). Gesamthaft obsiegt die Klägerin nunmehr zu lediglich (gerundet) 1.5% (CHF 1'550.– von rund CHF 115'000.–). Demzufolge ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine auf 97% reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Die Festlegung der vollen Parteientschädigung auf CHF 15'000.– blieb unangefochten. Demzufolge ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 14'550.– zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer zu bezahlen.

1. Der Streitwert des zweitinstanzlichen Verfahrens beträgt CHF 86'574.– (CHF 81'246.75 [Hauptberufung] zuzüglich CHF 5'327.25 [Anschlussberufung]). Im Berufungsverfahren ist keine Streitigkeit nach dem Gleichstellungsgesetz betroffen (Art. 114 lit. a ZPO) und der Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.– (Art. 114 lit. c ZPO), weshalb Gerichtskosten zu erheben sind. Zur Begründung kann auf die Verfügung vom 6. Oktober 2021 verwiesen werden (Urk. 52). Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist auf CHF 8'200.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG).

2. Die Klägerin unterliegt bezüglich Haupt- und Anschlussberufung nahezu vollständig. Die teilweise Gutheissung der Berufung mit Bezug auf die Verzugszinsforderung ist vernachlässigbar. Damit wird die Klägerin für das zweitinstanzliche Verfahren vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin ist demzufolge zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 6'000.– zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer zu bezahlen (§ 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 AnwGebV). Die Gerichtskosten sind mit den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen (CHF 8'000.– [Klägerin] bzw. CHF 1'100.– [Beklagte]) zu verrechnen. Die Klägerin ist zu verpflichten, der Beklagten den geleisteten Vorschuss im Umfang von CHF 200.– zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO).

Es wird beschlossen:

1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 23. Juli 2021 insoweit am 2. Dezember 2021 in Rechtskraft erwachsen ist, als

   • die Klage hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffer 2 (Entschädigung wegen Diskriminierung am Arbeitsplatz) abgewiesen wurde;

   • die Klage hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffer 5 (Schadenersatz wegen Nichtleistung von BVG-Beiträgen) im Umfange von CHF 749.70 netto zuzüglich 5% Zins ab 5. September 2019 gutgeheissen wurde;

   • die Klage hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffer 6 (Änderung des Arbeitszeugnisses) teilweise gutgeheissen und im Mehrumfang abgewiesen wurde.

2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis.

Es wird erkannt:

1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin zusätzlich 5% Zins auf CHF 749.70 von 1. April 2019 bis 4. September 2019 zu bezahlen.

   Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen und Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 23. Juli 2021, wird hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffern 1 und 3 bestätigt.

2. In Gutheissung der Anschlussberufung wird die Klage hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffer 4 (Lohn für Überstunden) abgewiesen.

3. Für das erstinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

4. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 8'200.– festgesetzt.

5. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Klägerin auferlegt und mit den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten den Vorschuss im Umfange von CHF 200.– zu ersetzen.

6. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 15'670.35 zu bezahlen.

7. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 6'462.– zu bezahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein.

   Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

9. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

   Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

   Es handelt sich um eine vermögensrechtliche arbeitsrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 86'574.–.

   Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

   Zürich, 16. Dezember 2022

   Obergericht des Kantons Zürich

   1. Zivilkammer

Der Vorsitzende: lic. iur. A. Huizinga

Die Gerichtsschreiberin: MLaw C. Rüedi

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