Obergericht des Kantons Zürich
I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA170029-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider als Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. M. Spahn, Oberrichter Dr. M. Kriech sowie Gerichtsschreiber lic. iur. M. Hochuli
Beschluss und Urteil vom 16. November 2018
in Sachen
AG,
Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X.
gegen
,
Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y.
betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Hinwil vom 22. August 2017 (AN120002-E)
Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2 ff.):
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 6'740.00 (50% Bruttolohn für den Monat August 2011) zuzüglich Repräsentationsund Kleinspesen von CHF 100.00 und Vertrauensspesen von CHF 200.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 5. September 2011 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, für den Monat August 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsund Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 6'740.00 (50% Bruttolohn für den Monat September 2011) zuzüglich Repräsentationsund Kleinspesen von CHF 100.00 und Vertrauensspesen von CHF 200.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 5. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, für den Monat September 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsund Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 13'480.00 (100% Bruttolohn für den Monat Oktober 2011) zuzüglich Reprä- sentationsund Kleinspesen von CHF 200.00 und Vertrauensspesen von CHF 400.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 5. November 2011 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, für den Monat Oktober 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsund Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Ersatzleistung für die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten von CHF 80'880.00 (100% Bruttolohn für die nicht eingehaltenen Kündigungsmonate November 2011 bis April 2012 à je CHF 13'480.00) zuzüglich Repräsentationsund Kleinspesen von CHF 1'200.00 und Vertrauensspesen von CHF 2'400.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, für die Monate November 2011 bis April 2012 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsund Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den 13. Monatslohn von CHF 13'480.00 (Bruttolohn anteilmässig für die Monate Mai 2011 bis April 2012) zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, auf den 13. Monatslohn von CHF 13'480.00 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsund Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Abfindung für die ungerechtfertigte fristlose Entlassung nach Art. 337c Abs.
3 OR von CHF 26'960.00 (zwei Monatslöhne / Brutto) zu bezahlen.
Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger auf Briefpapier der Beklagten ein Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut auszustellen:
Arbeitszeugnis
Wir bestätigen hiermit, dass Herr B. , geb. tt. Juni 1959, von
SG, wohnhaft in , vom 1. Mai 2011 bis am 21. Oktober 2011 die neugeschaffene Stelle als
Technischer Leiter / Geschäftsführer
in unserer Unternehmensgruppe leitete.
Diese Funktion beinhaltete die Verantwortung für die technische Abwicklung der verschiedenen Baustellen der ganzen Gruppe. Herr B. rapportierte direkt an den Inhaber.
Zu den Aufgabenbereichen gehören insbesondere
die technische und administrative Leitung der Baustellenarbeiten Hochund Tiefbau, Umbau und Kundenmaurer
Unterstützung des Inhabers in der Akquisition von Bauaufträgen jeglicher Art
Unterstützung des Kalkulators bei der Kalkulation und im Offertwesen
Vertretung der Firma nach aussen mit Kompetenzbereich Baustellenablauf und -organisation
Herr B. war technischer Leiter / Geschäftsführer für die ganze Gruppe. Aus internen Gründen erfolgte die Anstellung aufgeteilt auf die beiden Firmen Beklagte und C. ag. Alle Baustellen leitete er umsichtig und verantwortungsvoll. Durch seine unternehmerische Denkweise, seine grossen Fachkenntnisse, seine Führungseigenschaften wurde Herr B. von Kunden, Geschäftspartnern, MitarbeiterInnen und dem Inhaber gleichermassen geschätzt.
Infolge grosser, wirtschaftlicher Probleme und einer damit verbundenen Reorganisation der Unternehmensgrösse wurde eine schlankere Betriebsorganisation durch den Verwaltungsrat angeordnet und eingeführt. Die Position des technischen Leiter / Geschäftsführer wurde aufgelöst.
Wir danken Herrn B. für seinen Einsatz und wünschen ihm für seine Zukunft in beruflicher wie auch in privater Hinsicht alles Gute.
[Ortschaft], 21. Oktober 2011
A. AG
D.
Mitglied des Verwaltungsrates
Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Rüti zu beseitigen und dem Kläger für den Betrag von CHF 6'218.75 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 5. September 2011, provisorische Rechtsöffnung zu erteilen.
Zudem sei die Beklagte zu verpflichten dem Kläger die Kosten des Zahlungsbefehls der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Rüti in der Höhe von CHF 73.00 zu bezahlen.
Es sei der Rechtsvorschlag der Beklagten in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Rüti zu beseitigen und dem Kläger für den Betrag von CHF 6'218.75 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 5. Oktober 2011, provisorische Rechtsöffnung zu erteilen.
Zudem sei die Beklagte zu verpflichten dem Kläger die Kosten des Zahlungsbefehls der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Rüti in der Höhe von CHF 73.00 zu bezahlen.
Unter Kostenund Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich MwSt.) zu Lasten der Beklagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil (Arbeitsgericht) vom 22. August 2017: (Urk. 197 = Urk. 201)
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 6'740.00 (50% Bruttolohn für den Monat August 2011) zuzüglich Repräsentationsund Kleinspesen von Fr. 100.00 und Vertrauensspesen von Fr. 200.00 zuzüglich Zins zu 5% seit
6. September 2011 zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte verpflichtet, für den Monat August 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsund Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 6'740.00 (50% Bruttolohn für den Monat September 2011) zuzüglich Repräsentationsund Kleinspesen von CHF 100.00 und Vertrauensspesen von Fr. 200.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 6. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte verpflichtet, für den Monat September 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsund Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 13'480.00 (100% Bruttolohn für den Monat Oktober 2011) zuzüglich Repräsentationsund Kleinspesen von Fr. 200.00 und Vertrauensspesen von Fr. 400.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 6. November 2011 zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte verpflichtet, für den Monat Oktober 2011 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsund Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Ersatzleistung für die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist von 6 Monaten von Fr. 53'256.90 (100% Bruttolohn für die nicht eingehaltenen Kündigungsmonate November 2011 bis April 2012 à Fr. 13'480.00, abzüglich Fr. 27'623.10 für erhaltene Arbeitslosenentschädigung) zuzüglich Repräsentationsund Kleinspesen von Fr. 1'200.00 und Vertrauensspesen von Fr. 2'400.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte verpflichtet, für die Monate November 2011 bis April 2012 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsund Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den 13. Monatslohn von
Fr. 13'480.00 (Bruttolohn anteilmässig für die Monate Mai 2011 bis April 2012) zuzüglich Zins zu 5% seit 21. Oktober 2011 zu bezahlen. Zudem wird die Beklagte verpflichtet, auf den 13. Monatslohn von Fr. 13'480.00 die vertraglich vereinbarten Sozialversicherungsund Pensionskassenbeiträge für den Kläger zu bezahlen.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Abfindung für die ungerechtfertigte, fristlose Entlassung nach Art. 337c Abs. 3 OR von Fr. 26'960.00 (zwei Monatslöhne / Brutto) zu bezahlen.
Dem Kläger wird in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Rüti ZH (Zahlungsbefehl vom 22. September 2011) definitive Rechtsöffnung erteilt für Fr. 6'218.75 nebst Zins zu 5% seit 6. September 2011 und die Betreibungskosten.
Dem Kläger wird in der Betreibung Nr. 2 des Betreibungsamtes Rüti ZH (Zahlungsbefehl vom 13. Oktober 2011) definitive Rechtsöffnung erteilt für Fr. 6'218.75 nebst Zins zu 5% seit 6. Oktober 2011 und die Betreibungskosten.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger auf dem Briefpapier der Beklagten ein Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut ausund zuzustellen:
Arbeitszeugnis
Wir bestätigen hiermit, dass Herr B. , geb. tt. Juni 1959, von SG, wohnhaft in , vom 1. Mai 2011 bis am 21. Oktober 2011 die Stelle als
Technischer Leiter
in unserer Unternehmensgruppe leitete.
Diese Funktion beinhaltete die Verantwortung für die technische Abwicklung der verschiedenen Baustellen der ganzen Gruppe. Herr B. rapportierte direkt an den Inhaber.
Zu den Aufgabenbereichen gehören insbesondere
die technische und administrative Leitung der Baustellenarbeiten Hochund Tiefbau, Umbau und Kundenmaurer
Unterstützung des Inhabers in der Akquisition von Bauaufträgen jeglicher Art
Unterstützung des Kalkulators bei der Kalkulation und im Offertwesen
Vertretung der Firma nach aussen mit Kompetenzbereich Baustellenablauf und -organisation
Herr B. war technischer Leiter für die ganze Gruppe. Aus internen Gründen erfolgte die Anstellung aufgeteilt auf die beiden Firmen A. AG und C. ag. Alle Baustellen leitete er umsichtig und verantwortungsvoll. Durch seine unternehmerische Denkweise, seine grossen Fachkenntnisse, seine Führungseigenschaften wurde Herr B. von Kunden, Geschäftspartnern, MitarbeiterInnen und dem Inhaber gleichermassen geschätzt.
Wir danken Herrn B. für seinen Einsatz und wünschen ihm für seine Zukunft in beruflicher wie auch in privater Hinsicht alles Gute.
, 21. Oktober 2011
A. AG
D.
Mitglied des Verwaltungsrates
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 22'800.-; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 631.20 Zeugenentschädigungen;
Fr. 275.95 Entschädigung für Bemühungen und Barauslagen des
Rechtsvertreters der Beklagten.
Die Kosten werden - mit Ausnahme der Entschädigung für die Bemühungen und Barauslagen des Rechtsvertreters der Beklagten - der Beklagten auferlegt. Sie werden im Umfang von Fr. 2'700.- aus dem Kostenvorschuss der Beklagten und im Umfang von Fr. 15'400.- aus dem Kostenvorschuss des Klägers bezogen.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die aus dessen Kostenvorschuss bezogenen Kosten (Fr. 15'400.-) sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens (Fr. 950.-) zu ersetzen.
Die dem Rechtsvertreter der Beklagten ausgerichtete Entschädigung für dessen Bemühungen und Barauslagen (Fr. 275.95) werden auf die Staatskasse genommen.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 32'500.- (zzgl. MWST) zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung
[Berufung; Frist 30 Tage].
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 200 S. 2):
1. Die Ziffern 1 bis 9 und 11 bis 13 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben.
In Gutheissung der Berufung sei die Klage des Klägers und Berufungsbeklagten B. gegen die Beklagte und Berufungsklägerin A. AG vom 25. Mai 2012 vollumfänglich abzuweisen.
Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers/Berufungsbeklagten.
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 205 S. 2):
1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann, und demgemäss das Urteil des Arbeitsgerichts Hinwil vom 22. August 2017 (Geschäfts-Nr.: AN120002-E) zu bestätigen;
unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7 % Mehrwertsteuer) zu Lasten der Berufungsklägerin.
Erwägungen:
I.
(Sachverhalt und Prozessgeschichte)
Der Kläger trat per 1. Mai 2011 mit einem Arbeitspensum von je 50% als
Technischer Leiter in den Dienst der Beklagten und der C.
ag. In beiden
Firmen figurierte D. als einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift (Urk. 3/2, Urk. 3/8). Die beiden schriftlichen Arbeitsverträge datieren zwar vom 29. April 2011 (Urk. 3/4, Urk. 3/5 = Urk. 69/2, Urk. 69/3, Urk. 22/14, Urk. 22/15). Die Unterzeichnung erfolgte aber erst später. Der Kläger will die Arbeitsverträge am 21. oder 22. Juni 2011 unterschrieben haben (Urk. 25 S. 12 Rz 27); in der Parteibefragung äusserte er sich dahingehend, die Verträge seien am 22. Juni 2011 unterzeichnet worden (Urk. 107 S. 3, S. 19). Nach Darstellung der Beklagten unterzeichneten der Kläger und D. die beiden Arbeitsverträge erst am 23. Juni 2011 (Urk. 21 S. 5 Rz 13, Urk. 30 S. 5 Rz 5, S. 14 Rz 13).
Der Unterzeichnung gingen längere Vertragsverhandlungen voraus. Der Kläger liess sich von einem befreundeten Juristen, Dr. E. , beraten. (Urk. 2
S. 14 Rz 43, Urk. 25 S. 9 Rz 22). Am 23. Mai 2011 übermittelte der Kläger
D. ein mögliches Vertragsmuster als Gesprächsgrundlage (Urk. 22/4). Am
10. Juni 2011 fand eine Besprechung statt, an der unter anderem 2 Verträge zu je 50% thematisiert wurden (Urk. 22/5; Urk. 21 S. 4 Rz 11, Urk. 25 S. 11 Rz 32). Mit E-Mail vom 20. Juni 2011 sandte der Kläger D. einen weiteren Entwurf
eines Arbeitsvertrags (mit der C.
ag), der in Ziffer 1 die Erstellung eines
analogen und gekoppelten Arbeitsvertrags mit der Beklagten vorsah (Urk. 22/8). Schliesslich wurden die beiden Verträge zwischen dem 21. und 23. Juni 2011 in vierfacher Ausfertigung unterzeichnet (Urk. 21 S. 6 Rz 13, Urk. 25 S. 15 Rz 54).
3. Mit Schreiben vom 27. Juli 2011 kündigte die C. ag das Arbeitsverhältnis in der Probezeit (drei Monate) unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist von einer Woche per 5. August 2011 (Urk. 3/6). Mit E-Mail vom 29. Juli
2011 hielt D.
gegenüber dem Kläger fest, dass der nun seit Mittwoch
27.7.2011 vorliegende Arbeitsvertrag von Dir nicht dem unterzeichneten Arbeitsvertrag entspreche und viele geänderte Punkte enthalte, die er niemals unterschrieben habe, weshalb er den Arbeitsvertrag in Abrede stelle und in keiner Weise akzeptiere. Eine Klärung wurde für die Zeit nach den Ferien des Klägers in Aussicht gestellt (Urk. 22/23). Mit Urteil vom 12. August 2011 wurde über die
C.
ag der Konkurs eröffnet (Urk. 3/8). Mit Schreiben vom 5. September
2011 setzte der Kläger der Beklagten Frist an, um ihm 100% Lohn für den August 2011 zu überweisen; zugleich hielt er der guten Ordnung halber fest, das er [s]einen Arbeitsvertrag zu 100% in der A. AG erfülle (Urk. 3/12). Die Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 8. September 2011 mit, der Arbeitsvertrag mit der C. ag sei aufgelöst worden und das Arbeitspensum mit der Beklagten betrage 50%, wofür der August-Lohn ausbezahlt worden sei. Die Beklagte wies zudem darauf hin, dass das Vertragsexemplar in den Akten der
A.
AG nicht dem verhandelten und gemeinsam unterzeichneten Ver-
tragstext entspreche, und unterbreitete dem Kläger ein Angebot (Arbeitspensum von 100% von August bis Oktober 2011; Auflösung des Arbeitsverhältnisses per
31. Oktober 2011; Urk. 3/13). Mit Schreiben vom 14. September 2011 hielt der Kläger an seiner Forderung und seinem Standpunkt fest (Urk. 3/14). Er leitete am
September 2011 die Betreibung für den ausstehenden August-Lohn (50%)
und am 12. Oktober 2011 die Betreibung für den ausstehenden September-Lohn (50%) ein (Urk. 3/16, Urk. 3/17). Die Beklagte erhob Rechts-vorschlag (Urk. 3/18, Urk. 3/19).
Mit Schreiben vom 12. Oktober 2011 forderte die Beklagte den Kläger zur Übergabe von zurückbehaltenen Ausmassen (insbesondere die aktuellsten Ausmasse der Baustellen F. [Ortschaft], G. [Ortschaft], H.
[Ortschaft und I.
[Ortschaft]) und von Geschäftsdokumenten auf und
setzte ihm dazu Frist bis 14. Oktober 2011. Zudem übte sie Kritik am Verhalten des Klägers am Arbeitsplatz und drohte ihm für den Fall der Nichtherausgabe o- der anderer geschäftsschädigender Handlungen die fristlose Kündigung an (Urk. 3/24). Eine zweite Abmahnung unter Androhung der fristlosen Kündigung erging am 14. Oktober 2011 mit Fristansetzung bis 17. Oktober 2011 (Urk. 3/23). Mit Schreiben vom 16. Oktober 2011 wies der Kläger die Abmahnung vom 12. Oktober 2011 und die Androhung der fristlosen Kündigung vollumfänglich zurück (Urk. 3/27). Am 19. Oktober 2011 setzte die Beklagte dem Kläger eine allerletzte Frist, den abgemahnten Verpflichtungen nachzukommen bis Freitag 21.10.2011 um 11:00 Uhr, widrigenfalls sie sich veranlasst sehe, ihm fristlos zu kündigen (Urk. 3/26).
Mit Schreiben vom 21. Oktober 2011 teilte Rechtsanwalt X.
dem
Kläger namens der Beklagten und der C. ag mit, die beiden Arbeitsverträge würden zufolge absichtlicher Täuschung und Grundlagenirrtums angefochten und für ungültig erklärt. Zudem kündigte er die Arbeitsverhältnisse rein vorsorglich fristlos und stellte dem Kläger Strafanzeigen wegen Urkundenfälschung und allenfalls Nötigung in Aussicht (Urk. 3/20). Mit Schreiben vom 7. November 2011 wies der damalige Rechtsvertreter des Klägers den Vorwurf der Verfälschung der Arbeitsverträge zurück; die Anfechtung wegen Willensmängeln und die fristlose Kündigung taxierte er infolge fingierter Vorwürfe als ungerechtfertigt (Urk. 3/21). Mit Schreiben vom 18. November 2011 nahm der Rechtsvertreter der Beklagten erneut Stellung und kündigte die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses für einen späteren Zeitpunkt an (Urk. 3/22).
Am 19. Januar 2012 erstattete die Beklagte Strafanzeige und -antrag gegen den Kläger wegen Urkundenfälschung, Nötigung und Datenbeschädigung (Urk. 12/1). Die Anklageschrift der Staatsanwalt Winterthur / Unterland betreffend Urkundenfälschung, mehrfache Nötigung und Datenbeschädigung datiert vom 24. Juni 2014 (Urk. 89/1). Mit Urteil vom 30. Oktober 2014 wurde der Kläger vollumfänglich freigesprochen (Urk. 103). Mit Urteil vom 22. Oktober 2015 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, diesen Freispruch (Urk. 167, Urk. 169). Auf die von der Beklagten gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 25. Mai 2016 nicht ein (Urk. 175).
Die Klageschrift ging am 31. Mai 2012 mit obgenannten Rechtsbegehren und unter Beilage der Klagebewilligung vom 29. Februar 2012 bei der Vorinstanz ein (Urk. 1, Urk. 2). Für den Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens kann auf das angefochtene Urteil verwiesen werden (Urk. 201 S. 6 ff.). Der Beweisbeschluss erging am 26. Februar 2014 und wurde mit Beschluss vom 24. Juni 2014 abge- ändert bzw. ergänzt (Urk. 50, Urk. 84). Am 22. August 2017 fällte die Vorinstanz das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil (Urk. 197 = Urk. 201).
Gegen das ihr am 4. September 2017 zugestellte Urteil führt die Beklagte mit Eingabe vom 29. September 2017 (gleichentags zur Post gegeben und hierorts eingegangen am 3. Oktober 2017) Berufung mit obgenannten Anträgen (Urk. 198, Urk. 200). Den ihr auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 11'450.- leistete die Beklagte rechtzeitig (Urk. 202, Urk. 203). Der Kläger erstattete die Berufungsantwort mit Eingabe vom 29. Januar 2018 (Urk. 205). Am 22. Februar 2018 reichte die Beklagte eine Replik ein (Urk. 208), worauf der Kläger mit Schreiben vom 7. März 2018 auf eine Stellungnahme unter Hinweis auf Art. 317 Abs. 1 ZPO verzichtete (Urk. 211). Seither sind keine weiteren Eingaben mehr erfolgt.
II.
(Urteil der Vorinstanz)
Die Vorinstanz prüfte zunächst, ob die von den Parteien unterzeichneten schriftlichen Arbeitsverträge verfälscht wurden. Dabei gab sie zunächst die Vorbringen der Parteien zu diesem Themenkomplex ausführlich wieder (Urk. 201 S. 13 bis S. 28). Sie lauten im Wesentlichen wie folgt:
Die Beklagte brachte vor, die Entwürfe seien vom Kläger am 20. Juni 2011 per E-Mail übermittelt und von D. sehr genau durchgelesen worden. Es habe darauf nur noch die zwei Korrekturen betreffend Lohnauszahlungstag und Ferien gegeben. Am 23. Juni 2011 habe der Kläger um 12.15 Uhr in seinem Büro D. die erneut von ihm oder seinem Juristen selbst erstellte, definitive Fassung der Verträge vorgelegt. Die Frage, ob noch etwas geändert worden sei,
habe der Kläger ausdrücklich verneint. D.
habe die Verträge nochmals
überflogen und speziell die letzten vereinbarten Veränderungen und Zahlen kontrolliert. Nach Unterzeichnung der Verträge habe sich der Kläger anerboten, die beiden für D. bestimmten Exemplare ins Fach des Buchhalters J. zu legen, da dieser für die Administration zuständig gewesen sei. Der Kläger habe also alle vier unterschriebenen Exemplare wieder an sich genommen. Erst in der darauffolgenden Woche habe J. ein B4-Kuvert in seinem Fach liegen gesehen, als er in den Mittag gegangen sei. Als er aus dem Mittag zurückgekommen sei, sei das Fach allerdings wieder leer gewesen. In der Meinung, D. habe
das Kuvert an sich genommen, habe er nicht weiter nachgefragt. D.
sei
umgekehrt davon ausgegangen, dass die Verträge bei J. (Urk. 21 S. 5 f. Rz 13, Urk. 30 S. 25 Rz 18).
gewesen seien
Als erkennbar geworden sei, dass die C. ag nicht mehr zu retten gewesen sei, habe D. die Deponierung der Bilanz und die Kündigung der Arbeitsverträge vorbereitet, wobei er ab dem 22. Juli 2011 mit jedem Mitarbeiter ein persönliches Gespräch habe führen wollen. Dieses Vorgehen sei vorher mit dem Kläger besprochen worden. Am 27. Juli 2011 habe D. den Kläger über Mittag gebeten, am Abend zu ihm ins Büro zu kommen. Dabei habe dem Kläger die Kündigung des Arbeitsvertrags mit der C. ag eröffnet werden sollen. Dazu sei es aber nicht gekommen, weil der Kläger bereits vor 17.00 Uhr nach Hause gefahren und telefonisch nicht erreichbar gewesen sei. Da sich der Kläger noch in
der Probezeit befunden habe, habe D.
ihm noch vor Ablauf dieser Frist
kündigen wollen. Er habe sich deswegen in sein Büro begeben, wo sich zuoberst
auf seinem Pult das verschwundene Kuvert mit den Arbeitsverträgen befunden habe. Es habe an diesem Nachmittag nur vom Kläger dort hingelegt worden sein können. D. habe J. zu sich gerufen, vor diesem das Kuvert geöffnet und darin zwei unterschriebene Arbeitsverträge gefunden. Beim Durchlesen habe er sogleich festgestellt, dass mehrere Passagen der Verträge nicht mit dem letzten verhandelten, beschlossenen und unterzeichneten Text übereingestimmt hät- ten. Folgende Passagen seien anders gewesen:
Unter 1. Vertragsbeginn sei:
anstelle von Technischer Leiter / Geschäftsführer nur noch Technischer Leiter gestanden. Die Übernahme der Verantwortung und Kompetenzen als Geschäftsführer habe sodann erst ab 1. Januar 2012 erfolgen sollen, statt per sofort, wie dies vereinbart gewesen sei.
anstelle der vereinbarten sofortigen Kollektivzeichnungsbefugnis sei diese dem Kläger nach neuem Text erst am 1. Januar 2012 erteilt worden.
in Abs. 1 sei neu die Klausel eingefügt worden: Diese Aufteilung (je 50% A'. AG und C'. AG) erfolgt aus internen Gründen. Beide Unternehmen haften solidarisch für die integrale Erfüllung der beiden Anstellungsverträge.; darüber habe man nie gesprochen und eine Vereinbarung getroffen. D. hätte sich auch nie darauf eingelassen, erst recht nicht im Wissen um die kritische Situation, insbesondere der C. ag. Aus Sicht der Arbeitgeberinnen habe es keinen Grund für diese einseitige Bevorzugung des Klägers gegeben.
Unter 2. Tätigkeit sei:
Unter 5. Tätigkeit sei:
ein pro-rata-temporis-Anspruch auf eine Gratifikation vereinbart gewesen. Dieser Absatz sei nun vollständig ersetzt worden durch die Passage: Dem Arbeitnehmer wird bestätigt, dass die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Firma gut ist und keine Überschuldung vorliegt. Muss oder wird dem Arbeitnehmer aus wirtschaftlichen oder finanziellen Gründen gekündigt, schuldet die AG eine Entlassungsabfindung in der Höhe von Fr. 60'000.-, zahlbar per Austritt. Dies sei jedoch nie vereinbart worden und es sei auch nie die Rede von einer Abfindung gewesen. Man habe nie eine solche Bestätigung abgegeben und bei der Besprechung des letzten Vertragsentwurfs am 23. Juni 2011 sei sowohl D. als auch dem Kläger die angespannte Situation der Unternehmen klar gewesen. Aufgrund der finanziellen Schwierigkeiten hätte sich D. sodann nie auf eine Abgangsentschädigung von Fr. 60'000.- eingelassen. Auch in den Entwürfen sei dies mit keinem Wort erwähnt geworden. Die Passage stehe denn auch im Vertrag am falschen Ort, da eine Abgangsentschädigung nichts mit einer Gratifi-
kation zu tun habe. Der untergeschobene Text habe aber vom Umfang her den Entwürfen und den effektiv unterzeichneten Verträgen entsprechen müssen, weshalb der Kläger den inzwischen unbedeutenden pro-rata-temporis-Absatz geopfert habe.
Unter 10. Ferien sei:
12. Dauer des Vertrages und Kündigung habe:
ursprünglich aus lediglich einem Absatz bestanden, welcher lediglich die unbestimmte Dauer des Vertrages und die Kündigungsfrist von 6 Monaten enthalten habe. Im abgeänderten Vertragstext habe der Artikel neu zwei Absätze, wobei im ersten Absatz hinzugefügt worden sei: Es wird keine Probezeit vereinbart.
Die am 23. Juni 2011 tatsächlich vereinbarten Arbeitsverträge seien - bis je auf die letzten, unterschriebenen Seiten, die je an die abgeänderte Version angehängt worden seien, verschwunden geblieben. Da nur der Kläger auf seinem PC oder auf dem seines Juristen E. über die Daten der Verträge verfügt habe, könne dieser Text hier nicht vorgelegt werden (Urk. 21 S. 7 ff. Rz 16 f.).
Die Seiten 1 bis 3 der Verträge seien nachträglich ausgetauscht worden. Nur die letzten Seiten mit den Unterschriften würden über zwei weitere Löcher von Heftklammern verfügen. Die vierte Seite mit den Unterschriften und der Hinzufü-
gung Es wird keine Probezeit vereinbart. müsse D.
bei der Unterschrift
untergeschoben oder später irgendwie abgeändert worden sein. Auffallend sei der weite Abstand vor und nach Ziffer 12. Der Verdacht liege auf der Hand, dass der Kläger die unterschriebenen Verträge wieder aus dem Fach von J. genommen und die ersten drei Seiten beider Verträge je mit der am 27. Juli 2011 gefundenen Fassung ausgetauscht habe. Dabei habe er mit dem Hefter nicht genau zielen können, so dass auf der letzten nicht ausgetauschten Seite mit den Unterschriften die ursprünglichen Löcher der entfernten Heftklammern sichtbar geblieben seien. Als ihm dann noch in der Probezeit gekündigt werden sollte, habe er das Kuvert mit den abgeänderten Texten und ausgetauschten Seiten am 27. Juli 2011 auf das Pult von D. gelegt, so dass es habe auffallen müssen (Urk. 21 S. 10 f.).
Im Vergleich zu den Besprechungen und Entwürfen weiche der veränderte und ergänzte Vertragstext ausschliesslich und massiv zugunsten des Klägers ab (Urk. 21 S. 11 ff.):
Da der Kläger aufgrund der desolaten finanziellen Lage nicht als Organ habe haftbar werden wollen, falls eine oder beide Unternehmen in Konkurs gefallen wären, habe er die formelle Verantwortlichkeit als Geschäftsführer samt Unterschriftsberechtigung nachträglich explizit auf den 1. Januar 2012 verschoben, wobei er aus Nervosität bei der Abänderung in Ziff. 2 wohl fälschlicherweise und in Widerspruch zu Ziff. 1 den Beginn auf den 1. November 2011 festgelegt habe.
Da der Kläger im Zeitpunkt der drohenden Kündigung Anfang Juli 2011 gewusst habe, dass er sich noch in der Probezeit befinde, habe er die Probezeit entfernt und unter Ziff. 12 dies eventuell gar noch vor der Unterzeichnung eingefügt. Dies habe D. sodann nicht auffallen können, da das Thema Probezeit nicht zur Dauer des Vertrages und zur Kündigung gehört habe und in den Entwürfen stets in Ziff. 1 geregelt gewesen sei.
Der Kläger habe gewusst, dass ihm bei der einen Gesellschaft gekündigt würde, weshalb er die solidarische Haftung beider Gesellschaften eingeschmuggelt habe.
Mit der Änderung unter Ziff. 5 habe er auf Haftungsansprüche gegen die Unternehmen wegen angeblicher Täuschung abgezielt und/oder er habe sich so nochmals von der Verantwortlichkeit als Geschäftsführer dispensieren wollen.
Da er mit einer Kündigung der C. ag gerechnet und die schlechte finanzielle Situation gekannt sowie vom bevorstehenden Konkurs der C. ag gewusst habe, habe er für sich unter Ziff. 5 auch noch eine Abgangsentschä- digung hineingeschrieben und dies ausgerechnet für den Fall einer Kündigung aus wirtschaftlichen oder finanziellen Gründen.
Von einer solidarischen Haftung sei nie die Rede gewesen und D. hät- te sich im Wissen um die kritische Situation der C. ag grundsätzlich nicht darauf eingelassen. Seitens der Arbeitgeberinnen habe es keinerlei Bestätigung
betreffend die finanzielle oder wirtschaftliche Situation der Firmen gegeben. Als der letzte Vertragsentwurf besprochen worden sei, sei dem Kläger und D. die angespannte Situation der Unternehmen klar gewesen. Aufgrund der finanziellen Schwierigkeiten und Liquiditätsprobleme der C. ag hätte sich D. niemals auf eine Abgangsentschädigung von Fr. 60'000.- eingelassen. Eine solche sei in den Entwürfen und Besprechungen nie erwähnt worden. Die Passage stehe auch - wie die Probezeit unter Ziffer 2 - am falschen Ort im Vertrag (Urk. 21 S. 12 f.).
Der Kläger stellte eine Verfälschung der Arbeitsverträge in Abrede: Die vier von ihm am Tag der Unterzeichnung in einem Kuvert mitgebrachten Vertragsentwürfe seien von den Parteien nochmals einzeln und genau durchgelesen, als in Ordnung befunden und danach unterschrieben worden. D. habe seine Exemplare im mitgebrachten Kuvert mitgenommen. Wie und wo diese später gelagert und abgelegt worden seien, sei ihm nicht bekannt. Jedoch habe J. mündlich am Nachmittag des gleichen Tages deren Empfang bestätigt. Der Klä- ger habe seine Exemplare am 29. Juni 2011 mittags im Restaurant K. in [Ortschaft] an Dr. E. übergeben, weil dieser für ihn in dessen Scheidung als Mediator tätig gewesen sei und sich die Unterhaltsverpflichtungen nach der Höhe seines Einkommens berechnen würden (Urk. 25 S. 15 Rz 54 f.). Viel naheliegender als die Version der Beklagten sei, dass D. nach den langwierigen, konfusen und bruchstückhaften Verhandlungen, in denen Punkte besprochen und festgelegt worden seien, nur um sie bereits kurze Zeit später erneut anzuschneiden, gar nicht mehr genau gewusst habe, was eigentlich vereinbart worden sei (Urk. 25 S. 17 Rz 63). Es sei widersprüchlich, wenn die Beklagte einerseits behaupte, der Kläger habe von Anfang an vorgehabt, die Verträge zu verändern (und diese daher nach der Unterzeichnung umgehend an sich genommen), ihm aber andererseits unterstelle, er habe einen Teil der Änderungen schon im ursprünglichen Vertrag eingebaut (Urk. 25 S. 18 Rz 67). Der Kläger habe als Verfasser beim Anpassen der Verträge jeweils bei jeder Änderung mit den Seitenumbrüchen gekämpft, da er die korrekte Einstellung für Word nicht gekannt habe. Dies sei insbesondere deshalb relevant, weil es die doppelte Klammerung der
vierten Seite erkläre. Die Beklagte verschweige, dass die ersten drei Seiten vor der Unterzeichnung ausgetauscht worden seien. Es sei ein völlig plausibles Szenario, dass der Kläger nach dem Ausdrucken und Heften der Verträge einen Fehler entdeckt und korrigiert und die ersten drei Seiten erneut an die vierte Seite angeheftet habe, auch wenn er sich nicht mehr daran erinnere. Dies sei ein völlig normaler Vorgang, dem sich jeder bediene, der einen Hang zum Papiersparen habe. Der Kläger erinnere sich nicht mehr an den genauen Ablauf beim Ausdruck der Verträge, was aufgrund der zeitlichen Distanz nicht erstaune (Urk. 25 S. 25 f. Rz 102 ff.). Das Forensische Institut habe in seinem (zweiten) Kurzbericht (Urk. 26/7) zwar bestätigt, dass die vierten Seiten (der von der Beklagten eingereichten Originalverträge) eine doppelte Lochung von Heftklammern aufweisen würden und ausgetauscht worden seien. Dabei sei aber nicht geprüft worden, ob dies vor oder nach der Unterzeichnung erfolgt sei (Urk. 25 S. 28 Rz 119). Ansonsten hät- ten sich laut dem (ersten) Kurzbericht (Urk. 26/4) keine Hinweise auf Manipulationen bzw. nachträglich eingefügten Text ergeben. Zusammenfassend ergebe sich (Urk. 25 S. 28 f. Rz 120 ff.):
Der Ausschluss der Probezeit befinde sich auf der vierten, unbestrittenermassen echten Seite.
Die Behauptung, es sei etwas nachträglich eingefügt oder geändert worden, sei durch den ersten Kurzbericht widerlegt worden.
Der von der Beklagten behauptete Vertragsinhalt könne nicht zutreffen, da ansonsten die vierten Seiten identisch wären. Sie wiesen jedoch einen unterschiedlichen Seitenumbruch auf.
Es gebe keinen Hinweis auf einen Seitentausch nach Unterzeichnung der Verträge. Im Gegenteil würden die Seitenumbrüche zeigen, dass die ersten drei Seiten jeweils zu den vierten Seiten passten, was aufgrund der Unterschiedlichkeit der Verträge nicht selbstverständlich sei.
Die inkongruente Art der zweiten Klammerung zeige, dass der Ausführende sich dabei nichts gedacht habe, respektive das Entstehen zusätzlicher Löcher nicht gescheut habe. Daraus müsse abgeleitet werden, dass nicht ein Fäl-
scher am Werk gewesen sei, sondern es sich um einen normalen Vorgang der Bürotätigkeit gehandelt habe.
Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 8 ZGB obliege es der Beklagten, den Beweis der Verfälschung bzw. der Vereinbarung eines anderen Vertragsinhaltes zu leisten, da sie hieraus Rechte (Recht auf fristlose Kündigung, Anwendung anderer angeblich von den Parteien vereinbarter Bestimmungen) ableite. Dabei gelte das Regelbeweismass des strikten Beweises (Urk. 201 S. 28).
Die Vorinstanz beleuchtete die behauptete Verfälschung unter dem Aspekt der doppelten Lochung, des Ablaufs der Vertragsverhandlungen (Entwürfe und inhaltliche Anpassungen), der Vertragsunterzeichnung und des Verschwindens der Verträge, der Vorsicht des tatsächlichen Fälschers, des Auffindens der Verträge und des Verhaltens der Parteien nach Auffinden der Verträge, der unterschiedlichen Zeilenumbrüche und des Verhaltens von Dr. E. . Sie kam zum Ergebnis, dass durchaus gewisse Indizien vorliegen würden, die auf eine Fäl- schung der Verträge durch den Kläger hindeuteten. Andererseits lägen auch zahlreiche Umstände vor, die für die Version des Klägers sprechen würden. Die sich dem Gericht aufdrängenden Zweifel seien als erheblich zu bezeichnen, weshalb es der Beklagten unter diesen Umständen nicht gelinge, eine Fälschung der Verträge zu beweisen. Es sei dementsprechend von der Echtheit der Verträge auszugehen und auf deren Inhalt abzustellen (Urk. 201 S. 38). Die Vorinstanz kam aufgrund folgender Indizien bzw. Umstände zu diesem Schluss:
Aus der doppelten Lochung der letzten Seiten der Arbeitsverträge, die auch die Unterschriften der Parteien trügen, lasse sich nichts zugunsten der Beklagten ableiten. In den Kurzberichten des Forensischen Instituts Zürich vom 12. September 2012 werde einzig bestätigt, was von blossem Auge bereits erkennbar sei, nämlich dass die vierte und letzte Seite zweimal geheftet worden sei. Die wichtige Frage, ob dies vor oder nach der Unterzeichnung der Verträge passiert sei, erschliesse sich aus den genannten Kurzberichten nicht. Dabei komme der vom Kläger geschilderte Ablauf genauso in Frage wie der von der Beklagten geschilderte (Urk. 201 S. 28 f.).
In der Tat falle auf, dass der Entwurf vom 20. Juni 2011 (Urk. 22/9) inhaltlich starke Abweichungen zu den vom Kläger eingereichten Arbeitsverträgen aufweise. Die Variante, dass die Beklagte zahlreichen Änderungen zugunsten des Klä- gers zugestimmt habe, erscheine aber nicht unrealistischer als die Variante, dass der Kläger nach einer seriösen Beratung beim Juristen Dr. E. (der kompromisslos die Meinung vertrete, bei Anstellungsverträgen auf Kaderstufe werde keine Probezeit vereinbart) zwei Verträge ohne solidarische Haftung und mit der Gefahr, in der Probezeit entlassen zu werden, unterzeichnet habe. Dies umso mehr, als Dr. E._ darauf bedacht gewesen sei, die Position des Klä- gers in der speziellen Konstellation mit den beiden Arbeitgeberinnen zu sichern (Urk. 201 S. 31 f.).
Eine nachträgliche Abänderung der Verträge im Sinne eines Aufdruckens der Klausel Es wird keine Probezeit vereinbart (Ziffer 12) könne de facto ausgeschlossen werden. Eine derart augenfällige Änderung hätte D. bei der Unterzeichnung der Verträge sofort auffallen müssen (Urk. 201 S. 32).
Die Schilderung der Beklagten zur Unterzeichnung und zum Verschwinden der Verträge mute seltsam an. Es sei aufgrund der Aussage des Zeugen J. nicht davon auszugehen, dass der Zeuge eine allfällige Konversation zwischen dem Kläger und D. betreffend das Mitnehmen der Verträge durch den einen oder anderen mitgehört habe; seltsam erscheine allerdings, dass sich D. und J. derart präzise an ein ganz bestimmtes B4-Kuvert hätten erinnern können und bezüglich dessen Inhalt keinerlei Zweifel gehegt hätten (Urk. 201 S. 33 f.).
Die auf der unterschriebenen Seite des Vertrages wegbedingte Probezeit spreche klar gegen die Darstellung der Beklagten. Es stelle sich die Frage, weshalb der Kläger auf der vierten Seite die Probezeit wegbedungen haben solle, wenn er ohnehin vorgehabt habe, die ersten drei Seiten zu ersetzen (Urk. 210 S. 34).
Der Umstand, dass die elektronischen Dateien auf dem USB-Stick des Klägers unwiderruflich überschrieben worden seien, stelle tatsächlich ein gewisses Indiz für einen allfälligen Vertuschungsversuch dar; es stelle sich aber die berechtigte Frage, warum der Kläger den USB-Stick, auf den letztmals am 29. Juni 2011 zugegriffen worden sei, nicht einfach entsorgt habe, wenn er tatsächlich etwas zu
verbergen gehabt hätte. Nicht für eine Spurenverwischung spreche, dass der Kläger den Geschäftslaptop (erst) Ende Juli 2011 in die Ferien mitgenommen habe (Urk. 201 S. 35).
Die angeblich am 27. Juli 2011 aufgefundenen Verträge hätten weder zu einer fristlosen Kündigung noch zu einer heftigen Reaktion von D. geführt. Vielmehr sei erst mit E-Mail vom 29. Juli 2011 eine Klärung der Situation nach den Ferien des Klägers in Aussicht genommen worden (Urk. 201 S. 36).
Die unterschiedlichen Zeilenumbrüche auf den Seiten 3 bzw. vor und nach Ziffer 12 würden nicht zwingend auf eine Fälschung hinweisen und könnten auch mit mangelnder Übung mit Textverarbeitungsprogrammen und mit der unterschiedlichen Zeilenlänge von Ziffer 9 betreffend Personalvorsorge erklärt werden (Urk. 201 S. 37).
Aus dem Aussageverhalten Dr. E. s bei der Kantonspolizei Zürich, der ein erstes Treffen mit dem Kläger samt Korrekturen auf den 29. Juni 2011 angesetzt habe, lasse sich letztendlich nichts zu Gunsten der Beklagten ableiten, da der Zeuge seine Aussage später korrigiert habe (Urk. 201 S. 37 f.).
Unter Hinweis auf ihre Erwägungen zur Fälschung der Arbeitsverträge verneinte die Vorinstanz auch eine Täuschung in Form eines Unterschiebens der Wegbedingung der Probezeit in Ziffer 12 Abs. 1 bzw. auf Seite 4 der Verträge (Urk. 201 S. 57 ff.).
Die Vorinstanz prüfte sodann, ob das Arbeitsverhältnis mit der C. ag auf die Beklagte überging. Für die ausführlich wiedergegebenen Parteivorbringen kann wiederum auf ihren Entscheid verwiesen werden (Urk. 201 S. 38 bis S. 48). Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, die Beklagte habe die in Ziffer 1 des Arbeitsvertrags enthaltene Formulierung (Es wird ein analoger und gekoppelter Arbeitsvertrag für die 50 % Technischer Leiter bzw. Geschäftsführer für die C. AG, , erstellt. Diese Aufteilung erfolgt aus internen Gründen. Beide Unternehmen haften solidarisch für die integrale Erfüllung der beiden Anstellungsverträ- ge.) einzig so verstehen dürfen, dass für den Fall, dass der Arbeitsvertrag mit der C. ag wegfalle, das entsprechende 50%-Pensum auf die Beklagte übergehe und das Arbeitsverhältnis somit auf ein 100%-Pensum aufgestockt werde. In diesem Sinne sei zwischen den Parteien von einem normativen Konsens auszugehen, weshalb die Beklagte ab dem Zeitpunkt der Kündigung durch die C. ag für 100% des Lohnes des Klägers aufzukommen gehabt habe (Urk. 201 S. 55). Zeugen, Stundenkarten und Outlook-Auszüge würden im Übrigen dafür sprechen, dass der Kläger während der Monate August bis September 2011 in einem Vollzeitpensum für die Beklagte gearbeitet habe (Urk. 201 S. 55 f.).
Wiederum nach ausführlicher Wiedergabe der Parteivorbringen (Urk. 201
S. 59 bis 72), auf die verwiesen werden kann, prüfte die Vorinstanz, ob die Voraussetzungen für eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfüllt waren. Sie hielt dafür, ein wichtiger Grund sei zu verneinen, soweit sich die Beklagte in der fristlosen Kündigung auf eine Urkundenfälschung berufen habe. Nachdem sich die Beklagte seit spätestens 6. August 2011 mit Lohnzahlungen in Verzug befunden habe, sei der Kläger zur Arbeitsverweigerung berechtigt und überdies befugt gewesen, die Herausgabe der in seinem Besitz befindlichen Ausmasse gestützt auf das Retentionsrecht (Art. 895 Abs. 1 ZGB) zu verweigern. Ohnehin würden keine hinreichenden Beweise dafür bestehen, dass der Kläger überhaupt irgendwelche Ausmasse zurückbehalten habe. Weitere, von der Beklagten nachträglich vorgebrachte Vorwürfe würden keine wichtigen Gründe darstellen (Bauabnahme mit dem Hauswart; behauptete, aber nicht belegte Mehrkosten für die
Baustelle L.
in Zürich) oder nicht zutreffen und zudem die Zeit nach der
fristlosen Kündigung betreffen (Diebstahl von Unterlagen und/oder Daten, Verletzung des Geschäftsgeheimnisses). Damit sei von einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung auszugehen (Urk. 201 S. 72 ff.).
Als Folge der ungerechtfertigten fristlosen Auflösung sprach die Vorinstanz dem Kläger den noch ausstehenden Lohn (inkl. Spesen) bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses (je 50% für August und September, 100% bis 21. Oktober 2011), Schadenersatz in Höhe des Lohnes (100%) bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (Ende April 2012), einen vollen 13. Monatslohn für die Dauer des einjährigen Arbeitsverhältnisses (Mai 2011 bis April 2012) und eine Entschädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR in Höhe der beantragten zwei
Monatslöhne zu (Urk. 201 S. 82 ff.). Vom Schadenersatz bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist brachte sie den von der Arbeitslosenversicherung von Januar bis April 2012 ausbezahlten Lohnersatz von Fr. 27'623.10 in Abzug. Von der Anrechnung eines Einkommens aus der Tätigkeit des Klägers für die M. GmbH sah die Vorinstanz ab (Urk. 201 S. 81 ff.).
Die Vorinstanz verwarf sodann die zur Verrechnung gestellte Schadenersatzforderung der Beklagten von insgesamt Fr. 417'931.- mit der Begründung, der Beklagten gelinge es nicht einmal ansatzweise, einen Schaden für die von ihr genannten Baustellen bzw. für ein nachträgliches Erstellen der Ausmasse durch
D.
nachzuweisen. Es fehle auch an Behauptungen und Nachweisen zum
adäquaten Kausalzusammenhang und zum Verschulden. Ohnehin könne dem Kläger, der aufgrund der ausstehenden Lohnzahlungen sogar zur Verweigerung der Arbeitsleistung berechtigt gewesen wäre, keine Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne nicht geleisteter Arbeit vorgeworfen werden (Urk. 201 S. 87 ff.).
Schliesslich bejahte die Vorinstanz den Anspruch des Klägers auf Ausstellung eines Arbeitszeugnisses. Sie nahm einzelne Korrekturen an dem vom Kläger beantragten Text vor und verpflichtete die Beklagte, dem Kläger das in Dispositiv Ziffer 9 formulierte Arbeitszeugnis ausund zuzustellen (Urk. 201 S. 91 ff.).
III.
(Prozessuales)
Die Berufung wurde formund fristgerecht erhoben. Sie richtet sich gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da die Streitwertgrenze erreicht wird, ist auf die Berufung - unter Vorbehalt hinreichender Begründung - einzutreten (Art. 308 und Art. 311 ZPO).
Soweit die Klage abgewiesen wurde (Dispositiv Ziffer 10), ist das Urteil der Vorinstanz mit Ablauf der Anschlussfrist am 30. Januar 2018 in Rechtskraft erwachsen. Dies ist vorzumerken.
Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Es ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Es genügt nicht, lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen zu verweisen, auf frühere Prozesshandlungen hinzuweisen oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise zu kritisieren (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375). Diese Begründungsanforderungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort (BGer 5A_660/2014 vom 17. Juni 2015, E. 4.2 m.w.Hinw.; 4A_258/2015 vom 21. Okto-
ber 2015, E. 2.4.2).
Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Parteien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient (BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4 [zur Publ. bestimmt] mit Hinweis auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und weitere Entscheide). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Parteien folglich auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (sog. Motivsubstitution; BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPOKomm., Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507; für
das Verfahren vor Bundesgericht: BGE 138 III 537 E. 2.2 S. 540; 137 III 385 E. 3
S. 386; BSK BGG-Meyer/Dormann, Art. 106 N 11 f.).
3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h. wenn sie - kumulativ - ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzutun und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43; BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.). Neue rechtliche Argumente (Vorbringen zum Recht) stellen keine Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO dar und können in der Berufung uneingeschränkt vorgetragen werden (BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. Dezember 2015, E. 4.3). Sie dürfen sich allerdings nicht auf unzulässige neue Tatsachen stützen.
IV.
(Fristlose Kündigung)
Die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses vom 21. Oktober 2011 wurde mit dem Zurückbehalt verschiedener Ausmasse, insbesondere auch derjenigen der Baustelle F. , begründet (Urk. 3/20 S. 2 = Urk. 22/66 S. 2). Der nachträgliche Austausch der drei ersten Seiten des Arbeitsvertrags wurde im Kündigungsschreiben zwar erwähnt, aber nicht eigentlich zur Begründung der Kündigung angeführt. Die seit der Entdeckung am 27. Juli 2011 verstrichene Zeit würde einer fristlosen Kündigung denn auch entgegenstehen (vgl. ZK-Staehelin, Art. 337 OR N 35; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 337 OR N 16). Hat der Arbeitgeber gesicherte Kenntnis von den Umständen, kann er sein weiteres Zögern auch nicht mit dem Ausgang eines laufenden Strafverfahrens rechtfertigen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Aufl., Art. 337 OR N 17 S. 1127). Damit ist aber auch die Erwägung der Vorinstanz, ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR sei nicht gegeben, soweit sich die Beklagte in der fristlosen Kündigung auf die
dem Kläger im Kündigungsschreiben vom 21. Oktober 2011 vorgeworfene Urkundenfälschung berufen hat (Urk. 201 S. 72), gegenstandslos.
Auch mit seiner Berufung macht die Beklagte nichts anderes geltend. Es geht ihr um das Zurückhalten von Ausmassen durch den Kläger, insbesondere des Ausmasses für die Baustelle F. (Urk. 200 S. 64 ff. Rz 312, Rz 319, Rz 325, Rz 329, Rz 331, Rz 345, Rz 347, Rz 366, Rz 379). Nur am Rande erwähnt die Beklagte auch noch die Baustelle G. (Urk. 200 S. 77 Rz 381, Rz 397).
Es ist daher in erster Linie zu prüfen, ob der Kläger Ausmasse der Bau-
stelle F.
trotz Abmahnungen durch die Beklagte nicht herausgegeben
hat. Gemäss Art. 321b OR hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber alles sofort herauszugeben, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält und was er in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit hervorbringt.
Die Vorinstanz hielt den Beweis, dass der Kläger irgendwelche Ausmasse zurückbehielt, für nicht erbracht (Urk. 201 S. 74 ff.):
N. , der für die Erstellung der Ausmasse bis August 2011 verantwortlich gewesen sei, habe gemäss seinen Aussagen am 25. August 2011 sämtliche Ausmass-Unterlagen direkt persönlich D. übergeben. Die Ausmasse seien zu diesem Zeitpunkt vollständig nachgeführt gewesen. Der Kläger sei im Zeitpunkt der Abmahnung also erst seit rund eineinhalb Monaten für die Erstellung der strittigen Ausmasse verantwortlich gewesen. Es sei schwer vorstellbar, dass der Kläger in dieser relativ kurzen Zeit so mit der Nachführung der Ausmasse in Rückstand gekommen sei, dass gewisse Akonto-Rechnungen nicht oder nur ge-
kürzt bezahlt worden seien. O.
habe keine Aussagen gemacht, welche klar
auf ein Zurückbehalten von Ausmassen durch den Kläger schliessen lassen wür- den. Er habe zwar von Problemen in der Zusammenarbeit mit dem Kläger, aber auch von falsch ausgeführten Arbeiten und von einer unklaren Organisation innerhalb der Beklagten gesprochen. Es sei höchst zweifelhaft, ob diese Probleme
alleine dem Kläger angelastet werden könnten. P.
habe ausgeführt, die
Kontakte bezüglich der F. -Baustelle seien alle über D. gelaufen. Die
Probleme mit der Beklagten seien in Anbetracht der üblichen Probleme auf dem
Bau nicht aus dem Rahmen gefallen. Q.
habe vermutet, dass die entstandenen Probleme bei der Bauausführung auf die mangelnde Büroorganisation der Beklagten zurückzuführen seien, mithin nicht zwingend auf den Kläger. Jemand anders als der Kläger und D. habe bei der Beklagten die Ausmasse erstellt; es sei aber D. für diese zuständig gewesen. Sie habe die Ausmasse immer
mit D. , nicht mit dem Kläger besprochen. R.
habe ausgeführt, er habe
auf der Baustelle eher mit D. als mit dem Kläger Kontakt gehabt, D. sei sein Ansprechpartner gewesen. Die Zusammenarbeit mit der Beklagten sei gut im Gegensatz zu anderen bzw. quasi gewöhnlich gewesen. Er wisse nicht, weshalb gewisse Ausmasse offenbar gefehlt hätten.
Aus den Aussagen von N. könne geschlossen werden, dass D. am 25. August 2017 (recte: 2011) über vollständig nachgeführte Ausmasse verfügt haben müsse. Am selben Tag solle gemäss der Beklagten eine Sitzung statt-
gefunden haben, an welcher D.
den Kläger nochmals angewiesen habe,
u.a. die Ausmasse und Abrechnungen zu erstellen. Es bleibe schleierhaft, welche
Ausmasse dies gewesen sein sollen, da N.
dem Vertreter der Beklagten
gleichentags vollständig nachgeführte Ausmasse, insbesondere der F. - Baustelle, übergeben habe. Der Kläger habe somit zu jenem Zeitpunkt gar nicht im Rückstand sein können. Ebenso wenig erschliesse sich vor diesem Hintergrund, welche Ausmasse der Kläger anfangs September 2011 zurückbehalten haben solle. Der Kläger habe in seinem Schreiben vom 16. Oktober 2011 (Urk. 3/27) ausgeführt, er habe die Ausmasse aufgrund fehlender Bearbeitung durch die Administration der Beklagten, fehlender Bereinigung der AusmassSchnittstellen mit N. und weiterer baustellenspezifischer Probleme nicht abschliessen können. Dies sei mit der Aussage von N. , er habe nie jemanden einarbeiten müssen, kongruent. Die Argumentation des Klägers erscheine mindestens ebenso wahrscheinlich wie die Version der Beklagten, dass der Kläger Ausmasse bewusst zurückgehalten habe. Dies werde auch dadurch bestätigt, dass die Beklagte auf das erwähnte Schreiben des Klägers nie - wie es zu erwarten gewesen wäre - schriftlich reagiert, sich mit den einzelnen Argumenten des Klägers auseinandergesetzt und diese als unwahr zurückgewiesen habe.
Die Beklagte rügt mit der Berufung, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt, indem sie gegen alle klaren Beweise schliesse, das Zurückbehalten von Ausmassen, insbesondere des Ausmasses der Baustelle F. , durch den Kläger sei nicht bewiesen (Urk. 200 S. 64 ff.):
Ganz falsch liege die Vorinstanz, weil der Zeuge N. ausdrücklich ausgesagt habe, das (mit Abstand wichtigste) Ausmass F. nicht D. , sondern direkt dem Kläger übergeben zu haben (Urk. 200 S. 68 f. Rz 329 ff.).
Mit den Aussagen der Zeugen N.
und O.
und dem Abnahmeprotokoll vom 5. September 2011 werde bestätigt, dass das Ausmass F. dem Kläger fertig erstellt übergeben worden sei und er dieses nicht herausgegeben habe (Urk. 200 S. 69 ff. Rz 332 ff.).
Der Zeuge J.
habe klar bestätigt, dass der Kläger Rapporte bzw.
Ausmasse (darunter die F. ) zurückbehalten bzw. von der Bezahlung des vollen Lohnes abhängig gemacht habe (Urk. 200 S. 72 f. Rz 354 ff.).
Die Zeugin S. habe bestätigt, dass Akontorechnungen ohne Ausmasse gestellt und aufgrund fehlender Ausmasse nicht bezahlt worden seien; zudem, dass sie den Kläger am 11. Oktober 2011 zur Herausgabe des Ausmasses Flachdach aufgefordert habe, damit sie es erfassen könne (Urk. 200 S. 73 Rz 360).
Gemäss Prüfungsprotokoll vom 5. September 2011 sei das Werk F.
bereits am 5. September 2011 abgenommen worden, wobei nur noch unwesentliche Mängel zu beheben gewesen seien (Urk. 200 S. 74 Rz 373).
Auch bezüglich der Baustelle G. sei erwiesen, dass der Kläger das Ausmass zurückbehalten habe, was aus der Reklamation der Bauleitung
und der Bauherrschaft bzw. aus der E-Mail von Herrn G. hervorgehe (Urk. 200 S. 75 Rz 381, S. 77 Rz 397).
Der Kläger brachte in der Berufungsantwort vor, er habe nie Ausmassdokumente zurückbehalten; die Beklagte habe den Beweis dazu nicht erbringen können. Bezüglich F. habe nur betreffend den Zusatzauftrag der Flachdachsanierung ein Ausmass existiert; im Übrigen habe es sich um einen Pau-
schalvertrag gehandelt. Der Zeuge O.
könne aus eigener Wahrnehmung
nichts zum relevanten Sachverhalt beitragen. Bei der Aussage, dass der Kläger nicht mehr erreichbar gewesen sei, unterschlage die Beklagte die Tatsache, dass sie ihm zwischenzeitlich fristlos gekündigt habe und es D. gewesen sei, der behauptet habe, er habe keinen Zugriff auf die Dokumente. Die diametral widersprüchlichen Aussagen des Zeugen J. habe die Vorinstanz zu Recht nicht berücksichtigt (Urk. 205 S. 20 f.).
Die Parteien haben zu den Ausmassen, insbesondere zum Ausmass der
Baustelle F.
, folgende Behauptungen aufgestellt:
Der Kläger verneinte in der Klageschrift, Unterlagen zurückbehalten zu haben. Ihm bleibe nichts anderes übrig als zu bekräftigen, dass er keine Dokumente betreffend die Baustellen besitze und keine Dokumente zurückhalte. Hauptkündigungsgrund sei im Schreiben vom 21. Oktober 2011 ohnehin der Vorwurf der Urkundenfälschung gewesen (Urk. 1 S. 15).
In der Klageantwort machte die Beklagte geltend, der Kläger habe am
23. September 2011 das (nachgeführte) Ausmass für die Baustelle F. nicht abgeliefert, obwohl bereits am 5. September 2011 die Bauabnahme erfolgt sei. Um den 10. bis 12. Oktober 2011 herum habe der Kläger die Ausmasse F. , G. , H. und I. zurückbehalten, worauf sich
die Bauleitung der Baustelle F.
am 11. Oktober 2011 geweigert habe,
ohne Ausmasse Rechnungen von Fr. 107'779.30 zur Zahlung weiterzuleiten. Für die Baustelle F. seien aufgrund der Weigerung, die Ausmasse herauszugeben, bis Oktober 2011 Arbeiten im Wert von Fr. 118'250.95 nicht bezahlt worden (Urk. 21 S. 20 ff.).
In der Replik bestritt der Kläger den Zurückbehalt von Unterlagen. Er sei mit allen Unterlagen à jour gewesen. Wegen Problemen bei den Schnittstellen
zum Vorgänger N.
habe es zwei oder drei Ausnahmen gegeben. Diese
Problemfälle seien aber nicht zurückgehalten worden, sondern seien effektiv noch nicht fertiggestellt gewesen, da Angaben gefehlt hätten (Urk. 25 S. 33). Zur Bau-
stelle F.
führte der Kläger aus: Beim Hauptvertrag habe es sich um einen
pauschalen Werkvertrag gehandelt, wofür keine Ausmasse nötig gewesen seien. Einzig für einige Nebenarbeiten (Flachdach) seien Ausmasse erstellt worden. Der besagte Hauptvertrag sei jedoch im fraglichen Zeitpunkt noch nicht einmal allseits unterschrieben gewesen, was der Kläger im Mail vom 23. September 2011 seinem Arbeitgeber auch mitgeteilt habe. Eine substantiierte Bestreitung der gemachten Vorwürfe sei ohne die Unterlagen, über welche nur die Beklagte verfüge und welche sie nur fragmentarisch und zu ihrem Nutzen eingereicht habe, nicht im Detail möglich. Die Beklagte habe sämtliche Unterlagen, insbesondere den Werkvertrag und die vollständige Korrespondenz zwischen dem Kläger und den Herren J. und D. sowie Frau S. betreffend diese Baustelle zu edieren. Es werde bestritten, dass Zahlungen an die Beklagte aufgrund eines Verschuldens des Klägers zurückgehalten worden seien. Richtig sei, dass der Kläger nach der Besprechung vom 18. Oktober 2011 gemäss Abmachung bis am
26. Oktober 2011 noch Restunterlagen an Herrn R.
hätte senden sollen.
Nachdem dem Kläger am 21. Oktober 2011 fristlos gekündigt worden sei, habe er diese Unterlagen naturgemäss nicht mehr eingereicht. Alle anderen Unterlagen habe er jeweils fristgerecht abgeliefert; damit hätten die Akonto-Rechnungen ge-
stellt werden können (Urk. 25 S. 34 f.). Zur Baustelle G.
bemerkte der Kläger, die Ausmasse seien bis Ende August 2011 durch N. erstellt worden. Anschliessend habe er diese Aufgabe übernommen. Aufgrund der erfolgten Übergabe hätten sich an den Schnittstellen naturgemäss einige Probleme ergeben, die zuerst hätten bereinigt werden müssen (Urk. 25 S. 35).
In der Duplik behaftete die Beklagte den Kläger darauf, dass er über Ausmasse aller Baustellen verfügt habe, die fast alle nachgeführt gewesen seien. Die Beklagte habe keinen Zugriff auf die Dokumente gehabt, die der Kläger physisch bei sich gehabt habe. Sie habe daher nur reduziert abrechnen können, was sie wohl nicht getan hätte, wenn sie die Ausmasse bei sich gehabt hätte. Im Widerspruch zu den Belegen, seinen Outlook-Auszügen vom 20. und 21. Oktober 2011 und der Replik habe der Kläger noch am Tage seiner Entlassung behauptet, er hätte keine weiteren Ausmasse, auch nicht dasjenige der Baustelle F. (Urk. 30 S. 38 Rz 24).
Für die umfangreichen Bestellungsänderungen und Zusatzaufträge im Wert von rund Fr. 160'000.- hätten Ausmasse erstellt werden müssen. Nicht umsonst habe der Bauleiter O. diese Ausmasse für die Flachdachsanierung zur Prü- fung der Akonto-Rechnungen verlangt. Mit E-Mail vom 23. September 2011 habe der Kläger selber die Schlussrechnung F. per Anfang Oktober in Aussicht gestellt. Geliefert habe er sie nie. Da die Akonto-Rechnungen vom 15. August und
23. September 2011 überhaupt nicht belegt gewesen seien, habe sich die Bauleitung geweigert, davon überhaupt etwas zu bezahlen. Die Schlussrechnung habe
erst im Dezember gestellt werden können, nachdem D.
die ganzen Ausmasse neu rekapituliert habe. Der Kläger sei darauf zu behaften, dass er die Ausmasse von N. übernommen habe. Ausgehändigt habe er sie trotz Aufforderung nicht (Urk. 30 S. 39).
Der Kläger brachte an der Hauptverhandlung vor (Urk. 40 S. 17),
er habe (in der Replik) dargelegt, weshalb das Ausmass für die Baustelle
F.
noch in Arbeit gewesen sei; die Beklagte gebe selber zu, ein
entsprechender Termin sei mit N. anberaumt gewesen, was die Darstellung des Klägers betreffend Schnittstellenprobleme bestätige;
er habe nie Unterlagen zurückgehalten; die Ausmasse seien für die Beklagte jederzeit zugänglich gewesen, da sie jeweils im Büro des Klägers am Sitz der Beklagten abgelegt gewesen seien. Die Verzögerungen bei den drei von der Beklagten bezeichneten Ausmassen habe er mit seinem Schreiben vom
16. Oktober 2011 (Urk. 3/27) stichhaltig erklärt. Er sei mit allen Unterlagen à jour gewesen, ausser mit denen, bei welchen dies wegen Problemen bei den Schnittstellen zum Vorgänger N. noch nicht möglich gewesen sei.
Diese Problemfälle seien aber nicht zurückgehalten worden, sondern seien effektiv noch nicht fertiggestellt gewesen, da Angaben gefehlt hätten. Diese hätten jedoch ohnehin keinen Einfluss auf die zu erfolgenden Akontozahlungen gehabt, da diese einen sog. Garantierückbehalt von 10% vorsehen wür- den, um ebensolche Unklarheiten zu berücksichtigen.
sämtliche provisorischen Ausmasse der verschiedenen angesprochenen Baustellen, die für die Akonto-Rechnungen gebraucht worden seien, seien erstellt gewesen, so dass die Rechnungen zeitgerecht hätten gestellt werden können.
Die Beklagte brachte an der Hauptverhandlung vor, der Kläger sei darauf zu behaften, dass er die Ausmasse hatte und in Arbeit hatte. Aus seinen Ausführungen an der Hauptverhandlung gehe klar hervor, was er bei der Kündigung immer bestritten habe, nämlich, dass er die Ausmasse gehabt habe. Er habe sie einfach noch nicht fertiggestellt gehabt. Der Kläger und sein Vertreter irrten immer noch in der Annahme, dass die Fertigstellung verlangt worden sei. Dem sei nicht so. Es sei lediglich die Aushändigung verlangt worden, um daran arbeiten zu können. Die Aushändigung sei innerhalb einer Stunde möglich. Dem Kläger seien sieben Tage Zeit gelassen worden. Es werde auch bestritten, dass diese Ausmasse zugänglich gewesen seien. Der Kläger habe nicht nur sein GeschäftsIPhone in der Schublade eingeschlossen und seinen Geschäftslaptop in die Ferien mitgenommen, sondern auch seine Unterlagen eingeschlossen bzw. auf sich gehabt, was auch aus gewissen E-Mails hervorgehe (Prot. I S. 20).
Mit Beschluss vom 26. Februar 2014 wurde folgendes Beweisthema formuliert (Urk. 50 S. 5):
dass der Kläger entgegen der Weisung der Beklagten mehrere Ausmasse zurückhielt, obwohl diese bereits erstellt waren.
Als Hauptbeweismittel der Beklagten wurde abgenommen:
Urkunden: 22/22-39, 22/44-48, 22/50-65 und 22/73-76
Zeugen: Architekt Baustelle T. , J. , S. , Q. , O. , R. , P.
Parteibefragung: D.
Als Gegenbeweismittel des Klägers wurden abgenommen:
Urkunden: Urk. 3/22-30, Urk. 22/3 und Urk. 26/1 Zeugen: U. , V. und N.
Edition: Excel-Tabelle mit der Akontoübersicht der Beklagten (Zeitraum 15.8.- 30.9.11), angehängt an E-Mail vom 29. September 2011 von J. an den Kläger, Edition durch die Beklagte
Liste mit den Debitoren (Akonto oder Kleinrechnung) per 11.10.11, Edition durch die Beklagte
Handnotizen und Arbeitskopien bzgl. Akonto-Rechnungen, Edition durch Klä- ger
Mit Beschluss vom 24. Juni 2014 (Urk. 85) wurden für alle Beweissätze und damit auch für Beweissatz e) weitere Urkunden als Beweismittel zugelassen (Urk. 85 S. 8): Als Hauptbeweismittel der Beklagten: Urk. 45/1-4, 53/1-5, 74/1-4, 80/1-7 und 82/1-8; als Gegenbeweismittel des Klägers: Urk. 48/1-2, 69/2-12 und 78/1-6.
Mit Schreiben vom 12. Oktober 2011 forderte die Beklagte den Kläger bis 14. Oktober 2011, 18 Uhr, auf, alle von Dir zurück behaltenen Ausmasse und
Geschäftsdokumente an D.
zu übergeben, insbesondere die aktuellsten
Ausmasse der Baustellen F. , G. , H. und I. . Falls er die Geschäftsdokumente nicht herausgebe oder inskünftig solche Dokumente zurückbehalte oder weitere geschäftsschädigende Handlungen vornehme, sehe sich die Beklagte veranlasst, ihm fristlos zu kündigen (Urk. 3/24).
Mit Schreiben vom 14. Oktober 2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, sie nehme zur Kenntnis, dass er auf die Abmahnung vom 12. Oktober 2011 nicht reagiert habe. Durch das Zurückhalten der Ausmasse seien die Debitorenzahlungen durch die Bauleitungen gestoppt oder Rechnungen gekürzt worden, wobei es um Beträge im sechsstelligen Bereich gehe. Der Kläger treibe die Firma in den
Ruin bzw. gefährde ihren Weiterbestand massiv. Es werde dem Kläger eine letzte Frist bis Montag, 17. Oktober 2011, 14 Uhr, gesetzt, um alle aktuellen Ausmasse und Geschäftsdokumente zu übergeben, insbesondere die aktuellsten Ausmasse der Baustellen F. , G. und I. , damit die Debitorenzahlungen von den Bauleitungen endlich ausgelöst werden könnten. Falls er die Geschäftsdokumente nicht herausgebe oder inskünftig solche Dokumente zurückbehalte oder weitere geschäftsschädigende Handlungen vornehme, sehe sich die Beklagte veranlasst, ihm fristlos zu kündigen (Urk. 3/23).
Mit Schreiben vom 19. Oktober 2011 nahm die Beklagte zur Kenntnis, dass der Kläger auf die zweite Abmahnung bis heute, 17 Uhr, nicht reagiert habe. Es wurde ihm eine allerletzte Frist bis Freitag, 21. Oktober 2011, 11 Uhr, gesetzt, um den abgemahnten Verpflichtungen nachzukommen. Wenn er die Geschäftsdokumente nicht herausgebe oder wenn er künftig Dokumente zurückbehalte oder weitere geschäftsschädigende Handlungen vornehme, sehe sich die Beklagte veranlasst, ihm fristlos zu kündigen (Urk. 3/26).
Der Kläger hatte bereits mit Schreiben vom 16. Oktober 2011, zur Post gegeben am 17. Oktober 2011, die Abmahnung Ausmasse und Geschäftsdokumente vom 12. Oktober 2011 vollumfänglich zurückgewiesen, und zwar mit folgender Begründung: Bis zum heutigen Tage würden die allseits unterzeichneten, werkvertraglichen Grundlagen für die eingeforderten Unterlagen der Objekte F. und G. fehlen. Die jeweiligen Entwürfe würden seit Monaten
(Beginn Baustelle F.
im Mai 2011, G.
im Juni 2011) bei der
Administration liegen. Beim Werkvertrag F. sei momentan eine Pauschale gemäss SIA 118 vereinbart. Beim Objekt G. solle der Werkvertrag von der in Konkurs getretenen Unternehmung C. ag auf die Beklagte übertragen werden. Der rechtsgültige Werkvertrag mit den genauen Bedingungen liege bis anhin nicht allseitig rechtsgültig unterzeichnet vor. Zumal noch ein eingetragenes und ausgelöstes Bauhandwerkerpfandrecht berücksichtigt werden müsse. Das Ausmass I. könne noch nicht abgeschlossen werden, weil die Arbeiten in der Woche vom 17. Oktober 2011 nach einem Stillstand der Baustelle infolge Wartens auf die Produktion der Steine wieder aufgenommen würden. Die Kosten der Rücklieferung, der Mehraufwand und die zusätzlichen Lieferungen hätten noch nicht ermittelt werden können. Die Ausmass-Schnittstellen bei allen Ausmassen hätten mit dem in den Ferien weilenden Mitarbeiter N. nicht abgeschlossen werden können. Beim Ausmass H. würden noch die Kreditoren fehlen, damit die Ausmasse vervollständigt werden könnten (Urk. 3/27, Urk. 3/28).
Für die Nichtvorlage der Ausmasse der Baustelle F. Kläger also folgende Gründe an:
gab der
Die Werkverträge seien noch nicht unterzeichnet worden.
Es sei eine Pauschale vereinbart worden.
Ausmass-Schnittstellen mit N. hätten noch nicht abgeschlossen werden können.
Nicht behauptet wurde seitens des Klägers in diesem Schreiben, die Ausmasse der Baustelle F. seien a) nicht in seinem Besitz oder b) im Besitz von D. oder eines anderen Mitarbeiters.
Was die Herausgabe der bereits aufgenommenen Ausmasse mit der Unterzeichnung der Werkverträge zu tun hat, erschliesst sich nicht, nachdem die Abnahme des Werkes F. bereits am 5. September 2011 erfolgt war (Urk. 22/32) und N. dieses Ausmass bis zum Schluss weiterführte (Urk. 143 S. 8; vgl. nachfolgend E. 8.1). Nicht zutreffend ist, dass lediglich eine Pauschale vereinbart wurde. Der Kläger anerkennt, dass für den Zusatzauftrag der Flachdachsanierung keine Pauschale vereinbart war und ein Ausmass benötigt wurde (Urk. 205 S. 20). Entgegen der Aussage des Klägers in der Parteibefragung handelte es sich beim Ausmass F. nicht lediglich um ein internes Ausmass (Urk. 107 S. 11). Das Ausmass wurde vom Bauherrn benötigt, um die Rechnungen der Beklagten zu kontrollieren. Ohne Ausmass gab es keine Bezahlung. Dies haben die Zeugen O. und J. bestätigt (Urk. 110 S. 7, Urk. 144 S. 25). Es kann auch nicht nachvollzogen werden, inwiefern eine allfällige Fertigstellung des Ausmasses der Herausgabe des bereits aufgenommenen provisorischen Ausmasses entgegenstand. Im Übrigen lässt sich dem Schreiben des Klägers nicht entnehmen, welche Ausmass-Schnittstellen bei der Baustelle F.
überhaupt noch bestanden hätten. Dieser Punkt wurde auch im Prozess nie näher substantiiert (vgl. E. 4.3 und 4.5). Anlässlich der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft vom 15. Mai 2014 führte der Kläger auf die Frage, wie es dort [Baustellen F. , G. , H. und I. ] mit der Ablieferung der Ausmasse ausgesehen habe, aus: Es ist alles erledigt. Auf die weitere Frage, per wann das erledigt worden sei, antwortete der Kläger: Das wurde laufend erledigt (Urk. 82/4 S. 11).
Auch in der Parteibefragung vom 2. Dezember 2014 erläuterte der Klä- ger nicht näher, welche Schnittstellen noch bereinigt werden mussten bzw. inwiefern diese Schnittstellen der Herausgabe des Ausmasses entgegenstanden. Der Kläger meinte vielmehr, N. habe seine Ausmasse an den Vertreter der Beklagten übergeben. Es seien noch Sachen offen gewesen an der W. - Strasse und beim F. . Beim F. habe es sich nur um ein internes Ausmass gehandelt. Dieser Auftrag sei eine Pauschale gewesen (Urk. 107 S. 11). Es
stimme nicht, dass er die Ausmasse F.
, G.
, H.
und
I. zurückgehalten habe. Er glaube, da hätte das Gericht die Unterlagen und die notwendigen Beweise betreffend das, was im Monat September in Rechnung gestellt worden sei, als er für das Ausmass zuständig gewesen sei. Es habe sich um einen Betrag von etwas über Fr. 200'000.- gehandelt, wenn er sich recht erinnere. Die von ihm ausgemessenen Ausmasse, die sich auch in den eingereichten Unterlagen befinden würden, seien ins Büro gebracht worden, wo sie in den Computer eingegeben worden seien (Urk. 107 S. 12). Auf Vorhalt von Urk. 22/55 und die Frage, weshalb der Bauleiter die Ausmasse der Baustelle F. mehrfach habe einfordern müssen, führte der Kläger aus, auf der Baustelle F. sei im Rahmen eines Pauschalvertrags gearbeitet worden. Es habe einen Hauptvertrag und zwei Nachträge gegeben sowie das Ausmass der Firma für die Flachdachkonstruktion. Diese seien abgegeben worden und es sei auch Rechnung gestellt worden. Die Arbeiten seien damals noch nicht fertig gewesen. Er habe eine Frist bis 28. Oktober 2011 bekommen, um den Schachtdeckel zu ergänzen. Vor einer Vorabnahme bzw. Abnahme könne keine Schlussabrechnung gestellt werden. Auf Vorhalt von Urk. 22/56 und die Frage, weshalb es vorliegend einer Besprechung bedurft habe, ergänzte der Kläger, es sei um die letzten Arbeiten gegangen. Das Gespräch habe stattgefunden und habe zu einer Verlängerung der Frist bis 28. Oktober 2011 geführt. In der E-Mail seien die noch zu erledigenden Arbeiten sauber aufgelistet worden, u.a. hätten die Schachtleitern gefehlt (Urk. 107 S. 15 f.). Als eigentliches Beweismittel zu Beweissatz e) wurde die Parteibefragung des Klägers von keiner Seite bezeichnet (E. 5.1 und 5.2).
N.
war für die C. ag und für die Beklagte tätig. Er war insbesondere für das Ausmass, die Abrechnungen und das Betreuen von Baustellen zuständig (Urk. 143 S. 2). Gemäss seinen Aussagen hat er an seinem letzten Arbeitstag (Ende August 2011) sämtliche Ausmass-Unterlagen übergeben (Urk. 143
S. 4). Im hier interessierenden Zusammenhang führte N. aus:
Anlässlich der polizeilichen Befragung vom 20. März 2013 (Urk. 80/1/8): Er wisse nichts davon, dass der Kläger Ausmasse von Baustellen zurückbehalten habe. Bei seinem Ausscheiden habe er keine Pendenzen mehr gehabt. Er habe vorgängig alles D. oder dem Kläger übergeben. Der Kläger habe ihn nach seinem Ausscheiden einmal angerufen und gefragt, ob er sich einmal mit ihm zu einem Kaffee treffen würde. Er habe zugesagt, der Kläger habe sich aber dann nicht mehr gemeldet (S. 2). Die Baustelle F. sei etwas speziell gewesen. Er habe anhand der Pläne die Offerte und die Ausmasse während der Ausführung erstellt. Ob es ein Pauschalvertrag gewesen sei, könne er nicht sagen, er habe den Vertrag nie gesehen. Der Kläger sei zu Beginn der Bauarbeiten zu ihm gekommen und habe verlangt, dass er diese Baustelle ausmesse. Er sei dann alle zwei oder drei Tage auf diese Baustelle gegangen, habe die Nachmessung ausgeführt und dann dieses Dossier an den Kläger übergeben. Für die Aufführung (gemeint wohl: Ausführung) der Baustelle F. sei er nicht verantwortlich gewesen, sondern nur für das Ausmass. Mehr habe er dort nicht gemacht (S. 3).
Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Zeugeneinvernahme vom 15. Mai 2014, die durchgeführt wurde, weil die Teilnahmerechte von der Polizei anlässlich der Befragung vom 20. März 2013 nicht beachtet wurden (Urk. 80/5): Er habe als Bauführer vorwiegend die Ausmasse für die laufenden Baustellen der C. ag
und die A. AG gemacht, und zwar bis am 25. August 2011 (S. 3). Er habe alle Unterlagen der laufenden Baustellen, inkl. Ausmass-Ordner, an D. übergeben, mit Ausnahme der Baustelle F. , die er an den Kläger übergeben habe. Er habe [i]m Ausmass den Kläger unterstützt, das habe er für ihn intensiv für die Baustelle in gemacht. Es habe für ihn keine Probleme gegeben; die abgelaufenen Arbeiten zu dokumentieren sei eine reine Tätigkeit vor Ort gewesen (S. 4). Am 25. August 2011 seien alle Ausmasse à jour gewesen (S. 5). Von seiner Seite sei bei den Baustellen F. , G. , H. und I. alles zu 100% fertig gewesen. Was er habe machen können, das habe er gemacht. I. habe er praktisch fertig abgeben können. Die anderen habe er noch nicht abgeben können, weil die Baustellen noch am Tun gewesen seien. Er habe keine Pendenzen gehabt, als er gegangen sei. Es sei alles ordentlicherweise abgelegt gewesen. Und am 25. August 2011 sei im Büro von D. die Abgabe gewesen (S. 6). Auf die Frage, was die Aufgabe des Klägers nach der Übergabe des Dossiers F. an ihn gewesen sei, erklärte N. , im Normalfall wäre daraus die Rechnungsstellung geflossen. Diese Baustelle sei zu diesem Zeitpunkt sicher fertig gewesen und man hätte unmittelbar daraus die Rechnung stellen können. Die laufenden Ausmasse und die AkontoRechnungsstellung für eine Baustelle hätten sicher einen Zusammenhang (S. 7).
Anlässlich der vorinstanzlichen Zeugeneinvernahme vom 20. Januar 2015 (Urk. 143): N. bestätigte, er sei auf das Ausmass, Abrechnen und Führen der Baustellen spezialisiert gewesen. Er habe trotz des Konkurses der C. ag Ausmasse und Abrechnungen für die A. AG gemacht (S. 3). Die Ausmasse seien bis auf den letzten Tag und die letzte Stunde (25. August 2011) vollständig gewesen. Er habe am 25. August 2011 alles an D. im Büro persön- lich übergeben (S. 4). Das Ausmass sei wichtig für die Akonto-Rechnungen (S. 5). Er habe keine Ahnung, ob der Kläger Ausmasse erstellt, zurückbehalten oder nicht in die Administration gegeben habe (S. 7). Nach seinem Austreten habe er
keinen Kontakt mit dem Kläger bezüglich Ausmasse F.
gehabt; auch be-
züglich anderer Baustellen habe es keinen Kommunikationsbedarf mit dem Kläger gegeben. Der Kläger habe ihn kontaktiert. Auf Ergänzungsfrage von Rechtsanwalt
X. bestätigte der Zeuge, die Baustelle F. an den Kläger abgegeben zu haben; allerdings habe er das Ausmass bis zum Schluss weitergeführt, das heisse, bis die Baustelle fertig gewesen sei. Dies müsse um den August 2011 gewesen sein. Was die Bauführung anbelange, sei die Baustelle dann fertig gewesen (S. 8 f.).
Gemäss Prüfungsprotokoll wurde das Bauobjekt Flachdachsanierung
F.
AG, , ( Spenglerarbeiten, Blechnerarbeiten) am 5. September
2011 abgenommen. Dabei wurden nur unwesentliche Mängel festgestellt. Die Beklagte war durch den Kläger vertreten (Urk. 22/32).
O.
war als Bauleiter der AA.
AG auf der Baustelle der
F.
tätig. Er hatte mit dem Kläger und D.
Kontakt und kennt
N. nur vom Hörensagen (Urk. 110 S. 1 f.). Anlässlich seiner Zeugenbefra- gung vom 2. Dezember 2014 sagte er aus, es habe eine Flachdachsanierung und einen Containerbau (Baumeisterarbeiten) gegeben. Er glaube, beide Aufträge seien nach Ausmass abgerechnet worden, er sei sich aber nicht mehr ganz sicher. Es habe Probleme bei der Zusammenarbeit gegeben. Bei der Schlussabrechnung sei es eskaliert, weil sie nicht alles erhalten hätten und er sich direkt an die Beklagte habe wenden müssen, um weiter zu kommen. Der Kläger sei nicht mehr erreichbar gewesen und er habe sich an den Vertreter der Beklagten wenden müssen, der allerdings keinen Zugriff auf die Dokumente gehabt habe. Er habe nie ein Ausmass der Beklagten gesehen und habe dies in einem Gespräch mit
D.
bereinigen müssen. Letztendlich habe man ihr (eigenes) Ausmass der
Rechnung zugrunde gelegt (S. 3). Seine Erklärung für die Teilzahlungen vom 23. Dezember 2011 sei, dass man gesagt habe, es werde erst bezahlt, wenn das Schlussausmass bereinigt und eingereicht sei. Aber er könne es nicht genau sagen (S. 4). Der Beklagten sei ein Schaden entstanden, weil die Arbeiten nicht fachgemäss erledigt worden seien. Die Beklagte habe Abdichtungen zurückbauen müssen. Von der Beklagten sei nach Abnahme beim Flachdach nichts mehr gemacht worden. Die Spenglerarbeiten seien fertig gewesen und das Ausmass hät- te zu diesem Zeitpunkt auch fertig sein sollen (S. 5 f.). Auf Vorhalt von Urk. 22/52
(2. Abmahnung) erklärte der Zeuge, er habe die Rechnung zurückbehalten, denn ohne Ausmass gebe er die Rechnung nicht frei (S. 7).
Vom 6. Oktober bis 17. Oktober 2011 ersuchte O.
sowohl
D.
als auch den Kläger mehrmals um Abgabe des Ausmasses für die
Flachdachsanierung. Am 17. Oktober 2011 erbat er vom Kläger die Erledigung von Abschlussarbeiten und nochmals das Ausmass der Arbeiten der Beklagten für die Flachdachsanierung bis 18. Oktober 2011, damit er es noch vor seinem
Urlaub prüfen könne. Bereits am 11. Oktober 2011 hatte S.
dem Kläger
mitgeteilt, sie benötige für die Abrechnungen das Ausmass Flachdach / Bau-
meisterarbeiten. Am 18. Oktober 2011 teilte der Kläger O.
einzig mit, er
habe die notwendigen Arbeitsanweisungen an U.
erteilt; für die Bespre-
chung vor Ort nehme er den Termin von heute 14 Uhr an (Urk. 22/55+56).
J.
machte bei der Beklagten die allgemeine Administration, den
Lohn und die Buchhaltung. Er schied bereits im Jahre 2012 bei der Beklagten aus (Urk. 80/4 S. 2, Urk. 144 S. 3). Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Zeugen- einvernahme vom 15. Mai 2014 sagte er aus, dass der Kläger Ausmasse absichtlich nicht oder zu spät abgeliefert habe. Er (J. ) habe gewusst, dass der Klä- ger hätte Ausmasse abliefern sollen. Der Kläger habe gesagt, er mache das nicht, weil er noch Lohn haben wolle. Er habe das begründet, macht ihr eure Pflicht, dann mache ich meine. Das Theater hätten sie am Schluss wöchentlich gehabt. Er könne sich an eine kritische Baustelle erinnern, am F. , , eine grössere Geschichte. Da seien es über Fr. 100'000.- gewesen, die sie nicht hätten in Rechnung stellen können, weil die Ausmasse vom Kläger nie gekommen seien. Der Kläger habe ihnen immer wieder gesagt zahlen den ganzen Lohn, dann liefere ich auch meine Ausmasse, auch wenn dies jetzt keine wörtliche Aussage sei. Auch bei Teamsitzungen, die jeweils am Montag stattgefunden hätten, sei immer wieder die Aussage gekommen, kommt ihr euern Verpflichtungen nach, dann komme ich meinen Verpflichtungen nach (Urk. 80/4 S. 7 ff.). Auf die Frage, ob der Kläger ihm gegenüber einmal gesagt habe, er halte die Ausmasse absichtlich zurück, um seine Lohnforderungen durchzusetzen, antwortete der Zeuge, er
könne sich nur an allgemein gehaltene Aussagen erinnern und nicht an so konkrete, wie er jetzt gefragt werde (Urk. 80/4 S. 12).
Bei seiner Zeugeneinvernahme vom 20. Januar 2015 bestätigte der Zeuge gegenüber der Vorinstanz, dass der Kläger bei den Ausmassen klar den Lead gehabt habe und sie die Rapporte (gemeint: Ausmasse) vom Kläger nicht mehr so einfach erhalten hätten, als die Situation zwischen dem Kläger und D. angespannt gewesen sei. Der Kläger habe die Rapporte teilweise auch an Bedingungen geknüpft, nämlich so, dass er teilweise gesagt habe, entweder bezahlten wir ihm den vollen Lohn oder er würde uns die Rapporte nicht geben (Urk. 144 S. 25). Die F. sei sicherlich ein Beispiel, bei welchem der Kläger die Ausmasse zurückbehalten habe. Die F. bezahle keinen einzigen Franken ohne ein sauberes klares Ausmass (Urk. 144 S. 28). Der Kläger habe nicht grundsätzlich die Ausmasse zu spät abgeliefert. Dies sei nicht der Punkt. Er habe aber ganz bewusst Ausmasse nicht abgegeben. Darüber habe es auch Diskussionen gegeben. Die F. sei sicherlich eine von diesen gewesen (Urk. 144 S. 40). Die letzten Ausmasse seien zum Vorschein gekommen, als der Kläger entlassen worden sei. Ob dies alle Ausmasse gewesen seien, als der Kläger seinen Schreibtisch habe räumen müssen, könne er nicht sagen (Urk. 144 S. 41 f.).
S.
ist im administrativen Bereich bei der Beklagten tätig. Sie erfasst Rapporte und Ausmasse, wenn sie im Computer erfasst werden müssen, und erstellt Offerten (Urk. 111 S. 2). Anlässlich der Zeugeneinvernahme vom 2. Dezember 2014 erklärte sie vor Vorinstanz, die Ausmasse seien auf Papier erfasst worden, die meisten von Herrn N. , und sie habe es auf den PC übertragen. Häufig würden sie aber auch auf Papier belassen (Urk. 111 S. 4). Auf die Frage, ob ihr der Kläger Ausmasse weitergegeben habe, antwortete die Zeugin mit Zum Teil ja (Urk. 111 S. 3). Sie habe die Ausmasse gebraucht, um die Akonto-Rechnungen zu erstellen (Urk. 111 S. 4). Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und D. sei zunehmend angespannter geworden (Urk. 111 S. 5). Der Zeugin wurde ihre Aktennotiz/E-Mail vom 20. September 2011 (Urk. 22/36) vorgelegt. Laut dieser Aktennotiz sei eine Nachfrage von D'. bei B'. bezüglich Akonto-Zahlungen vom Kläger wie folgt beantwortet worden: Wenn Du
Deinen Arbeitsvertragsverpflichtungen nachkommst, komme ich meine[n] auch nach. Die Zeugin sagte dazu aus, dies sei eine sehr häufig gefallene Aussage des Klägers gewesen. Sehr oft habe er dies gesagt, wenn man von ihm etwas (Ausmasse oder Unterlagen) gewollt habe. Es sei dann häufig die Antwort gekommen: Komm du deinen Aufgaben nach, dann tue ich es auch. (Urk. 111 S. 5). Die Zeugin bestätigte weiter, dass es Unstimmigkeiten gegeben habe, seit der Kläger einen Lohn von 100% von der Beklagten gefordert habe, und dass ihr für die Erstellung von Zwischenrechnungen Ausmasse des Klägers gefehlt hätten.
Herr N.
habe bis zu seiner Arbeitsbeendigung die Ausmasse erstellt, sie
seien dann aber nicht zu ihr gekommen (Urk. 111 S. 6). Auf Vorhalt von Urk. 22/52 (recte Urk. 22/55), Seite 2, und auf die Frage, wie es dazu gekommen sei, dass sie dem Kläger eine Mahnung habe schicken müssen, erklärte die Zeugin, das Ausmass habe gefehlt, Herr O. habe dies gewollt und deshalb habe sie den Kläger zur Herausgabe auffordern müssen (Urk. 111 S. 8). Im Übrigen bemerkte die Zeugin, dass ab Sommer 2011 die Ausmasse immer zu spät gekommen seien. Sie habe Ausmasse im September 2011 bekommen, die Ende oder sogar Mitte August 2011 erstellt worden seien. Zum Teil hätten sie drei bis vier Wochen auf die Ausmasse warten müssen (Urk. 111 S. 9 f.).
R.
und P.
(von der Beklagten angerufen) konnten keine relevanten Aussagen machen, gingen aber beide eher von Verträgen nach Ausmass aus (Urk. 188, Urk. 189). Immerhin bestätigte R. , dass D. auf der Baustelle F. Messungen gemacht habe (Urk. 188 S. 9), was er wohl kaum gemacht hätte, wenn alle Ausmasse da gewesen wären. Auch U.
(vom Kläger angerufen) war nicht in der Lage, sachdienliche Aussagen zu machen (Urk. 121). Der Zeuge U. bestätigte lediglich, dass der Kläger auf der Baustelle F. Ausmasse gemacht habe (Urk. 121 S. 4).
In der Berufung nicht thematisiert wurden von der Beklagten die Aussa-
gen D.
s in der Parteibefragung (Urk. 108). Auch der Kläger verlor in der Be-
rufungsantwort dazu kein Wort.
Die Vorinstanz hat den Hauptbeweis für die Behauptung, dass der Kläger entgegen der Weisung der Beklagten mehrere Ausmasse zurückhielt, obwohl diese bereits erstellt waren, der Beklagten auferlegt. Dies ist insofern korrekt, als grundsätzlich der Kündigende die Beweislast für die wichtigen Gründe trägt, die eine fristlose Kündigung rechtfertigen können (BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 337 OR N 2; ZK-Staehelin, Art. 337 OR N 42; BGE 130 III 213 E. 3.2 S. 221, 128 III 271 ).
Art. 8 ZGB ist aber im Einzelfall zu konkretisieren. Gemäss Art. 321b OR hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber alles sofort herauszugeben, was er bei seiner vertraglichen Tätigkeit für diesen von Dritten erhält und was er in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit hervorbringt. Dabei trägt der Arbeitgeber aber nur für das Bestehen einer Ablieferungspflicht die Beweislast (rechtserzeugende Tatsache). Bei zugestandener oder erwiesener Ablieferungspflicht trägt der Arbeitnehmer die Beweislast dafür, dass er seiner Ablieferungspflicht gegenüber dem Arbeitgeber tatsächlich nachgekommen ist (ZK-Staehelin, Art. 321b OR N 5). Denn für die Erfüllung von (primären) vertraglichen Nebenleistungspflichten als rechtsvernichtender Tatsache ist der Schuldner beweispflichtig (BK-Walter, Art. 8 ZGB N 542 ff., N 548 ff.). Nach der Grundregel von Art. 8 ZGB hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu beweisen, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt. Das gilt auch für den Fall, dass die Verletzung von vertraglichen Nebenpflichten behauptet wird. Die Erfüllung der Vertragspflicht hat dagegen jene Partei zu beweisen, welche dies behauptet und damit den Untergang der vertraglichen Pflicht einwendet (BGE 128 III 271 E. 2.a/aa S. 273 f. [einen Arbeitsvertrag betreffend]). Man könnte daher mit Fug die Meinung vertreten, dass die Beklagte nur nachzuweisen hat, dass der Kläger in den Besitz von bestimmten Ausmassen gelangt ist, und der Kläger demgegenüber beweisen muss, dass er diese Ausmasse der Beklagten herausgegeben hat. Die Beklagte hat nicht zu beweisen, dass diese Herausgabe der Ausmasse unterblieben ist. Der Arbeitnehmer, der das Arbeitsverhältnis wegen Zahlungsverzugs des Arbeitgebers mit Geldleistungen, namentlich der Lohnzahlung, kündigt, ist auch nicht beweispflichtig für die Nichtbezahlung des Lohnes. Vielmehr hat der Arbeitgeber zu beweisen, dass er den Lohn bezahlt hat. Die gesetzliche Beweislastverteilung wird freilich gegenstandslos, wenn sich
der Richter nach Würdigung der Beweise vom Vorhandensein oder Fehlen einer Tatsache überzeugt hat.
Aufgrund der Aussagen der Zeugen, der zum Beweis angerufenen Urkunden und der Parteivorbringen kann folgender Sachverhalt als erstellt betrachtet werden:
Aufgrund der Aussage des Zeugen N. kann nicht daran gezweifelt werden, dass dem Kläger Ende August 2011 das praktisch fertige Ausmass
F.
vom Zeugen selbst übergeben wurde. Diesen Punkt hat die Vorinstanz übergangen, als sie festhielt, der Zeuge habe bestätigt, sämtliche Ausmass-Unterlagen direkt persönlich an D. übergeben zu haben (Urk. 201 S. 74). Der Kläger hat denn auch nie behauptet, er habe über dieses Ausmass nicht verfügt. Vielmehr machte er geltend, alle Unterlagen abgeliefert zu haben bzw. das Ausmass sei noch in Arbeit gewesen. Die Abnahme des Werkes (Flachdachsanierung) war aber bereits am 5. September 2011 erfolgt, was die Aussage des Zeugen N. , die Baustelle F. sei bei seinem Ausscheiden sicher fertig gewesen, als zutreffend erscheinen lässt. Zuweilen brachte der Kläger vor, es sei um einen Pauschalvertrag gegangen und das Ausmass sei nur ein internes Papier gewesen. Erstaunlich ist dabei, dass sich der Kläger in seinem Schreiben vom 16. Oktober 2011 nicht darauf berief, er habe das Ausmass nicht oder er habe das Ausmass bereits abgegeben. Vielmehr berief er sich darauf, beim Objekt
F.
lägen noch keine unterschriebenen Werkverträge vor, beim Objekt
F. sei momentan eine Pauschale vereinbart und - bezüglich aller Ausmasse - (nicht näher bezeichneten) Ausmass-Schnitt-stellen hätten mit dem aus-
getretenen Mitarbeiter N.
noch nicht abgeschlossen werden können (Urk.
22/54). Der Zeuge N. bestätigte demgegenüber, er habe das Ausmass bis zum Schluss weitergeführt und er habe nach seinem Austreten keinen Kontakt mit dem Kläger bzgl. der Ausmasse F. gehabt (Urk. 143 S. 8).
Aufgrund der Aussage und der verschiedenen E-Mails des Zeugen
O.
kann als erstellt gelten, dass der Bauherr die Ausmasse der Flach-
dachsanierung benötigte, von der Beklagten mehrmals verlangte, aber nicht erhielt. Und zwar verlangte der Bauleiter O. die Ausmasse sowohl vom Kläger als auch von D. (Urk. 22/55). Dem Kläger war also vor der 1. Abmahnung bewusst, dass die Beklagte diese Ausmasse benötigte. Davon wurde der Kläger übrigens auch von S. mit E-Mail vom 11. Oktober 2011 in Kenntnis gesetzt (Urk. 22/55).
Aufgrund der im Kern übereinstimmenden Aussagen des Zeugen J. und der Zeugin S. muss weiter geschlossen werden, dass der Klä- ger wiederholt diverse Ausmasse nicht abgeliefert hat. Gemäss dem Zeugen
J.
war das insbesondere bei der Baustelle F.
der Beklagten der
Fall. Beide Zeugen brachten dies mit dem zunehmend angespannteren Arbeitsklima (Zeugin S. ) bzw. mit nicht erfüllten Lohnverpflichtungen (Zeuge J. ) in Zusammenhang. Dies passt mit dem vom Kläger an D. gerichteten E-Mail vom 22. September 2011 zusammen, worin der Kläger ein weiteres Mal festhielt, die Beklagte komme ihren Arbeitgeberverpflichtungen bezüglich seiner ausstehenden Lohnzahlung August 2011 nicht nach (Urk. 22/37). Diese beiden Zeugen hat die Vorinstanz in ihrem Urteil übergangen (Urk. 201 S. 74 ff.); sie hielt nur fest, auch die anderen hierzu einvernommenen Zeugen machten keine Aussagen, welche die entsprechenden Behauptungen der Beklagten stüt- zen würden (Urk. 201 S. 75). Entgegen ihrer Darstellung ging es auch nicht um Nachführung des Ausmasses durch den Kläger, sondern um dessen Herausgabe.
Nach Auffassung des Klägers hat der Zeuge J. in seinen beiden Zeugenaussagen vom 15. Mai 2014 (bei der Staatsanwaltschaft) und vom 20. Januar 2015 (bei der Vorinstanz) diametral widersprüchlich ausgesagt. So habe er bei der Staatsanwaltschaft erklärt, Ziel war es wahrscheinlich schon, das kön- ne er nicht bezeugen, dass er [der Kläger] D. unter Druck setzt, den Lohn zu bezahlen. und, auf konkrete Nachfrage hin, Ich kann mich nur an allgemein gehaltene Aussagen erinnern und nicht an so konkrete, wie sie mich jetzt gefragt
haben. (Urk. 80/4 S. 12). Das Aussageverhalten von J.
zeige zwar auf,
dass er sich mit D.
abgesprochen habe, aber nicht, was er tatsächlich
wahrgenommen habe (Urk. 205 S. 21).
Von diametraler Widersprüchlichkeit kann aber keineswegs gesprochen werden. Der Zeuge J. sagte bei beiden Einvernahmen klipp und klar aus, der Kläger habe Ausmasse nicht oder zu spät abgeliefert (Urk. 80/4 S. 9, Urk. 144
S. 25, S. 40, S. 44). Er sagte auch bei beiden Einvernahmen aus, dass für den Bau F. nie habe Rechnung gestellt werden können, weil die Ausmasse vom Kläger nie gekommen seien (Urk. 80/4 S. 8) bzw. die Ausmasse vom Kläger zurückbehalten worden seien (Urk. 144 S. 28). Die vom Kläger zitierten Aussagen des Zeugen vor der Staatsanwaltschaft ändern daran nichts: Wenn der Zeuge damals zur Erklärung des klägerischen Verhaltens aussagte, er vermute lediglich, dass es dem Kläger darum gegangen sei, D. unter Druck zu setzen, damit dieser ihm den Lohnanteil bezahle (Urk. 80/4 S. 11 f.), äusserte er sich über die Motive und Absichten des Klägers, was aber nichts daran ändert, dass er klar bezeugt hat, dass der Kläger Ausmasse, insbesondere diejenigen der Baustelle
F.
, zurückbehielt mit der Begründung, die Beklagte solle ihre Pflichten
erfüllen, dann erfülle er seine (Urk. 80/4 S. 8). Diese Aussage beruht auf eigener Wahrnehmung und nicht auf Absprache. Naturgemäss konnte der Zeuge über die inneren Beweggründe und Ziele des Klägers nichts Definitives aussagen. Und wenn der Zeuge erklärte, er könne sich nur an allgemein gehaltene Aussagen erinnern und nicht an so konkrete, wie er jetzt gefragt werde (Urk. 80/4 S. 12), ist das auch vor dem Hintergrund des Vorwurfs der Nötigung und der konkreten Fra-
gestellung zu sehen, die zunächst lautete: Hat B.
nebst dieser Aussage
(kommt ihr euern Verpflichtungen nach, dann komme ich meinen Verpflichtungen nach), sich Ihnen gegenüber einmal dahingehend geäussert, dass er Ausmasse zurückhalten werde, wenn er nicht den ganzen geforderten Lohn erhalte (Urk. 80/4 S. 11). Darauf bestätigte der Zeuge, dass es immer Aussagen gewesen seien, kommt ihr euern Verpflichtungen nach, dann komme ich meinen Verpflichtungen nach oder Dienst nach Vorschrift. Es sei ein Nervenspiel gewesen. Ziel sei es wahrscheinlich schon gewesen - das könne er nicht bezeugen, nur vermuten - dass der Kläger D. unter Druck setze, den Lohn zu bezahlen. Einen anderen Grund könne er sich auf Anhieb nicht vorstellen. Der Kläger sei lange genug im Business, dass er wisse, dass ein KMU ohne Akontozahlungen unter Druck gerate. Das sei so klar wie so etwas. (Urk. 80/4 S. 11 f.). Auf die weitere
Frage, ob der Kläger ihm gegenüber einmal gesagt habe, dass er die Ausmasse absichtlich zurückhalte, um seine Lohnforderung durchzusetzen, ergänzte der Zeuge, dass er sich nur an allgemein gehaltene Aussagen erinnern könne (Urk. 80/4 S. 12). Aus diesen Aussagen kann natürlich nicht geschlossen werden, die Aussagen vor der Staatsanwaltschaft stünden im unversöhnlichen Gegensatz zu seiner Zeugenaussage vor Vorinstanz. Um welche Verpflichtungen es dem Kläger ging, ergibt sich aus der bereits erwähnten E-Mail vom 22. September 2011, worin er D. mitteilte, die Beklagte komme ihren Arbeitgeberverpflichtungen bezüglich seiner ausstehenden Lohnzahlung nicht nach (Urk. 22/37).
In der Stellungnahme zum Beweisergebnis äusserte sich der Kläger im Zusammenhang mit dem Zurückhalten von Ausmassen lediglich zum Zeugen
J.
und zu diesem nur insoweit, als er ausführte, das Obergericht habe in
seinem Urteil vom 22. Oktober 2015 dessen Aussagen und diejenigen von
D.
gewürdigt und sei ebenfalls zum Schluss gekommen, dass der Kläger
die Anfrage bezüglich Abgabe der Ausmassdokumente ernst genommen, diese sofern möglich nachgeliefert und detailliert und nachvollziehbar begründet habe, wenn ihm dies nicht möglich gewesen sei (Urk. 191 S. 13 f.). Im Strafverfahren war jedoch eine Nötigungshandlung zu beurteilen und nicht das simple Zurückbehalten von Ausmassen. Das ist nicht das Gleiche. Der Hinweis auf den Freispruch durch das Obergericht des Kantons Zürich vermag nichts daran zu ändern, dass
durch die Zeugenaussagen J.
und S.
als erstellt zu betrachten ist,
dass der Kläger die Ausmasse F. nicht herausgegeben hat. Ob der Klä-
ger damit D.
zu nötigen versucht hat, muss im vorliegenden Prozess gar
nicht beantwortet werden.
Ein Interesse des Zeugen J. am Ausgang des Verfahrens ist nicht ersichtlich, ist er doch bereits im Jahre 2012 bei der Beklagten ausgeschieden. Er selbst äusserte sich dahingehend, dass er in der Auseinandersetzung zwischen D. und dem Kläger dazwischen gestanden sei (Urk. 144 S. 43). Inwiefern sich der Zeuge mit D. bezüglich der Ausmasse abgesprochen haben könnte, legt der Kläger nicht näher dar und ist nicht ersichtlich. Zur Zeugin S. äusserte sich der Kläger in der Berufungsantwort und in der Stellungnahme zum
Beweisergebnis im hier interessierenden Zusammenhang (Urk. 191 S. 14, Urk. 205 S. 20 f.) mit keinem Wort. In anderem Zusammenhang meinte der Kläger, ihr Aussageverhalten sei äusserst kritisch zu würdigen, da sie offensichtlich in einem Näheverhältnis zur Beklagten stehe (Urk. 191 S. 11). Zutreffend ist, dass die Zeugin im Zeitpunkt ihrer Aussage immer noch bei der Beklagten angestellt war (Urk. 111 S. 1). Auch äusserte sie sich in ihrem Fax-Schreiben vom 4. Dezember 2012 dahingehend, sie sei nicht sicher, ob alles richtig protokolliert worden sei, sie habe den Eindruck gehabt, dass das Gericht ihr bzw. der Administration die Schuld für das Versäumnis des Klägers bezüglich Bauabnahme L. in die Schuhe habe schieben wollen (Urk. 117). Dies allein ist aber kein Grund, um ihre Aussage zu den Ausmassen grundsätzlich in Frage zu stellen, zumal ihre Aussagen zusammen mit dem Zeugen J. ein stimmiges Gesamtbild ergeben.
Auch die vom Kläger angerufenen Gegenbeweismittel (Urk. 50 S. 6, Urk. 85 S. 8) vermögen am Gesagten nichts zu ändern:
Die Vorinstanz nahm zunächst die Urk. 3/22 bis 3/30, Urk. 22/3 und Urk. 26/1 als Gegenbeweismittel ab (Urk. 50 S. 6). Urk. 3/27 stellt das Schreiben des Klägers vom 16. Oktober 2011 dar, worin dieser die Abmahnung der Beklagten vom 12. Oktober 2011 zurückwies. Das Schreiben vermag nicht zu belegen, dass der Kläger der Beklagten die Ausmasse der Baustelle F. herausgegeben hat. Dies wird darin nicht einmal behauptet. Vielmehr berief sich der Kläger auf nicht unterzeichnete Werkverträge, die Vereinbarung einer Pauschale und auf noch bestehende Ausmass-Schnittstellen. Darauf wurde bereits Bezug genommen (vgl. E. 6.4, 7.1 und 7.2). In der Stellungnahme zum Beweisergebnis führte der Kläger zu diesem Schreiben aus, weder D. noch J. habe schlüs- sig zu erklären vermocht, weshalb auf diese Ausführungen nie reagiert worden sei. Die rasche Abfolge der drei Mahnschreiben ohne Stellungnahme zu den Einwendungen des Klägers belegten, dass die Beklagte die Vorwürfe konstruiert habe, um den Kläger mittels fristloser Kündigung loszuwerden, wie dies auch das Bezirksgericht Hinwil im Strafverfahren festgestellt habe (Urk. 191 S. 13). Es trifft zu, dass sich die Beklagte mit den Einwendungen des Klägers nicht im Einzelnen auseinandersetzte. Wie bereits gesagt, machte der Kläger aber in seinem Schreiben nicht geltend, er verfüge nicht über die bestehenden Ausmasse der Baustelle F. oder er habe sie bereits herausgegeben. Die Beklagte hat zudem auf das Schreiben vom 16. Oktober 2011 insofern reagiert, als sie am 19. Oktober 2011 eine dritte Abmahnung betreffend Ausmass-Dokumente etc. folgen liess (Urk. 3/26). Der Vorwurf der Konstruktion eines Kündigungsgrundes sticht nicht. Vielmehr war die Beklagte dringend auf die Ausmasse angewiesen. Das Schreiben des Klägers vermag eine Herausgabe nicht zu belegen. Im Gegenteil indiziert es, dass der Kläger die Ausmasse noch nicht herausgegeben hat. Inwiefern die übrigen Urkunden (Urk. 3/22 bis 3/26, Urk. 3/28 bis 3/30, Urk. 22/3 und 26/1) belegen könnten, dass der Kläger das Ausmass der Baustelle F. herausgegeben hat, ist auch nicht ersichtlich und wurde vom Kläger in der Stellungnahme zum Beweisergebnis auch nicht geltend gemacht.
Die Vorinstanz nahm sodann die Zeugen U.
, V.
und
N. als Gegenbeweismittel ab (Urk. 50 S. 6). Die Zeugen U.
und
N.
konnten zum Zurückbehalt von Ausmassen aber keine Aussagen ma-
chen (vgl. E. 8.1, 8.6). Auf die Einvernahme des Zeugen V. wurde verzichtet (Urk. 165).
Die Vorinstanz hat sodann (seitens der Beklagten) die Edition einer Excel-Tabelle mit der Akontoübersicht der Beklagten (Zeitraum 15.8.-30.9.11; angehängt an einer E-Mail vom 29. September 2011 von J. an den Kläger), die Edition einer Liste mit Debitoren (Akonto oder Kleinrechnung) per 11. Oktober 2011 sowie (seitens des Klägers) die Edition von Handnotizen und Arbeitskopien bzgl. Akonto-Rechnungen angeordnet (Urk. 50 S. 6). In der Folge reichte der Klä- ger zwei Excel-Tabellen, fakturierte Akonto-Rechnungen bezüglich der von der
Beklagten genannten Baustellen F.
, I.
, G.
und
H. sowie eine Liste der Debitoren vom 11. Oktober 2011 als Urk. 69/4-10 ein (Urk. 67 S. 3). Auf die Einreichung von Handnotizen und Arbeitskopien verzichtete der Kläger (Urk. 67 S. 2).
In der Stellungnahme zum Beweisergebnis äusserte sich der Kläger auch zur Debitorenliste der Beklagten, zu den Akonto-Übersichten und zu den
Rechnungskopien (Urk. 69/4-10). Er leitet aus diesen Urkunden ab, dass die Beklagte Rechnung stellen konnte, sie also im Besitz der notwendigen Grundlagen gewesen sein musste (Urk. 191 S. 13 f.). Er ist der Auffassung, die Ausmasse hätten nie gefehlt (Prot. I S. 79 bis S. 83, insb. S. 82). Zudem verwies er auf das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 30. Oktober 2014, welches eine Nötigungshandlung verneint habe (Urk. 153), und auf das Urteil des Obergerichts vom 22. Oktober 2015 (Urk. 169 S. 43 f.), das in Würdigung der Aussagen von D. und J. zutreffend festgehalten habe, der Kläger habe die Abgabe der Ausmassdokumente ernst genommen, diese sofern möglich nachgeliefert und detailliert und nachvollziehbar begründet, wenn ihm dies nicht möglich gewesen sei (Urk. 191 S. 14).
Am 23. September 2011 stellte die Beklagte der F.
drei
Akonto-Rechnungen gemäss Auftragsstand per 23.09.2011 zu (Urk. 69/4). Eine davon betraf die Flachdacharbeiten über Fr. 30'240.-, die zwei anderen provisorische Raummodule über Fr. 7'560.- und Fr. 9'720.-. Der gesamte Auftragsstand (Verträge 061 bis 063) per 23. September 2011 belief sich laut diesen drei Rechnungen auf Fr. 130'680.-. Gemäss der Umsatzliste Debitoren Juli bis Oktober 2011 wurden diese Rechnungen nicht bezahlt (Urk. 69/9). Aus der ersten Akonto- Übersicht (Urk. 69/8) ergeben sich keine gestellten Rechnungen für das F.
. Die zweite Akonto-Übersicht (Urk. 69/10), angeblich vom 11. Oktober 2011, bestätigt, dass die drei Rechnungen gestellt wurden. Allerdings weicht der Betrag für das Flachdach mit Fr. 31'289.- geringfügig von der gestellten Rechnung ab.
Aus der von der Beklagten eingereichten Urk. 22/49 (Kontoblätter der AB. AG [Bank] August bis November 2011) geht hervor, dass die F.
nach dem 9. September 2011 keine Rechnungen bezahlte. Dies alles stimmt überein mit den E-Mails von O. , die er zwischen dem 6. und 17. Oktober 2011 der Beklagten zukommen liess (Urk. 22/55). In der E-Mail vom 6. Oktober 2011 schrieb er etwa, er benötige das Ausmass für die Flachdachsanierung, da er sonst eure Akontos nicht prüfen könne. Am 11. Oktober 2011 bat er die Beklagte um das Ausmass zusammen mit der Schlussrechnung für das Projekt Flachdachsanierung bis Ende der Woche, er könne eure Akontorechnungen vor Erhalt der Schlussrechnung zusammen mit dem prüfbaren Ausmass nicht freigeben. Schliesslich ersuchte er mit E-Mail vom 17. Oktober 2011 um Abschluss der Arbeiten und um Übermittlung des Ausmasses der Arbeiten der Flachdachsanierung (Urk. 22/55). Entgegen der Auffassung des Klägers kann somit nicht gesagt werden, die Rechnungstellung zeige, dass die Beklagte über die Ausmasse verfügt habe. Vielmehr benötigte O. das Ausmass, weil die Beklagte AkontoRechnungen gestellt hatte, die sich aber nicht überprüfen liessen.
Mit Beschluss vom 24. Juni 2014 wurden zu allen Beweissätzen (und damit auch zu Beweissatz e) als Gegenbeweismittel des Klägers auch noch die Urk. 48/1-2, Urk. 69/2-12 und Urk. 78/1-6 zugelassen (Urk. 85 S. 8). In der Stellungnahme zum Beweisergebnis erwähnte der Kläger zu Beweissatz e) keine dieser Urkunden (Urk. 191 S. 13 f.):
Bei Urk. 48/1 handelt es sich um die polizeiliche Einvernahme von D. vom 31. Januar 2013. D. sagte aus, das Ausmass von grösseren Baustellen wie F. , G. habe er vom Kläger nicht erhalten. Er habe wegen der Rechnungstellung Vieles nachmessen müssen und habe gegenüber den Kunden schlecht dagestanden (Urk. 48 S. 8).
Bei Urk. 48/2 handelt es sich um eine E-Mail von Rechtsanwalt X. an die Staatsanwaltschaft vom 22. Januar 2014 im Zusammenhang mit der Fälschung der Verträge.
Bei Urk. 69/2 und 69/3 handelt es sich um die zwischen dem Kläger und der Beklagten und der C. ag abgeschlossenen Arbeitsverträge (Originale).
Auf Urk. 69/4-10, insbesondere Urk. 69/4 und Urk. 69/8-10 wurde bereits eingegangen (E. 11.3.3).
Bei Urk. 69/11 handelt es sich um Taggeldabrechnungen der Unia Arbeitslosenkasse von November 2011 bis April 2012.
Bei Urk. 69/12 geht es um ein Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 13.
Februar 2014 an den Rechtsvertreter des Klägers.
Bei den Urk. 78/1-6 handelt es sich um Akten aus dem Strafverfahren:
Zeugeneinvernahme von J. (Urk. 78/1 = Urk. 80/4)
Skizze zu Zeugeneinvernahme J. (Urk. 78/2)
Zeugeneinvernahme von N. (Urk. 78/3 = Urk. 80/5)
Einvernahme von D. als Auskunftsperson (Urk. 78/4)
Einvernahme des Klägers als beschuldigte Person (Urk. 78/5 = Urk.
82/4)
Zeugeneinvernahme von Dr. E. (Urk. 78/6)
J.
vermag die Darstellung des Klägers nicht zu stützen.
N. hat während seiner Tätigkeit nicht festgestellt, dass der Kläger absichtlich Ausmasse nicht oder zu spät abgegeben hat. Im hier massgebenden Zeitpunkt (Oktober 2011) hatte er die Beklagte aber bereits verlassen. Für ihn war die Sache am 25. August 2011 abgeschlossen, wobei er das Ausmass der Baustelle F. dem Kläger übergab (Urk. 78/3 S. 4, S. 6). D. sagte auch in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme aus, der Kläger habe Ausmasse nicht oder zu spät abgegeben, er habe Druck aufgesetzt, um den Lohn auszulösen. Bei der F. und der G. sei es ganz extrem gewesen, dass er Ausmasse zurückbehalten habe (Urk. 78/4 S. 11 ff.). Der Kläger sagte wiederum aus, die Ablie-
ferung der Ausmasse der Baustellen F.
, G.
, H.
und
I. sei alles erledigt, dies sei laufend erledigt worden, er habe nie Ausmasse nicht abgegeben, er habe nie zu spät geliefert (Urk. 78/5 S. 11). Den Aussagen von Dr. E. kann zu den Ausmassen nichts entnommen werden (Urk. 78/6). Somit sprechen nur die Aussagen des Klägers für die Herausgabe des Ausmasses. Allerdings hat der Kläger im vorliegenden Verfahren gar nicht behauptet, die Ausmasse der Beklagten ausgehändigt zu haben. Vielmehr machte er geltend, die Ausmasse seien nicht fertiggestellt gewesen, da Ausmasse gefehlt hätten, es seien Pauschalen vereinbart gewesen, weshalb keine Ausmasse nötig gewesen seien, der Werkvertrag sei noch nicht unterschrieben gewesen, eine substantiierte Bestreitung sei gar nicht möglich etc. (E. 4.3 und 4.5). Mit seinen Aussagen vermag der Kläger das Zeugnis von J. und S. nicht zu erschüttern.
Mit der Berufung weist die Beklagte einerseits darauf hin, dass der Klä- ger bei der Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft am 15. Mai 2014 aussagte, es seien sämtliche Ausmasse beim Bezirksgericht Hinwil eingereicht worden (Urk. 82/4 S. 10). Für die Beklagte steht andererseits fest, dass sich insbesondere das Ausmass F. nicht bei den Akten befindet (Urk. 200 S. 73 Rz 365). Der Kläger stellte in der Berufungsantwort nicht in Abrede, dass sich das (im Wesentlichen von N. erstellte) Ausmass F. nicht bei den Akten befindet (Urk. 205 S. 20 f.). Die als Urk. 22/61-65 eingereichten Ausmasse betreffen nicht die Baustelle F. , sondern die Baustellen in und . Das vom Zeugen N. erstellte Ausmass F. wurde vom Kläger auch nicht als (von der Beklagten zu edierendes) Beweismittel angerufen. Jedenfalls bringt der Kläger in der Berufung nicht vor, die Vorinstanz habe insofern irgendwelche Beweisanträge übergangen.
Aus den dargelegten Gründen ist als erstellt zu betrachten, dass der Kläger das Ausmass der Baustelle F. bis am 21. Oktober 2011, 11.00 Uhr (Urk. 22/57), nicht an die Beklagte ausgehändigt hat, obwohl er mehrfach dazu aufgefordert wurde. Er hat dadurch seine in Art. 321b Abs. 2 OR festgelegte Herausgabepflicht verletzt, es sei denn, er könne sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen.
Die Vorinstanz hat dem Kläger an den Ausmassen ein Leistungsverweigerungsrecht gemäss Art. 82 OR und ein Retentionsrecht gemäss Art. 895 ZGB zugebilligt mit der Begründung, die Beklagte habe sich spätestens seit dem
6. August 2011 mit ihren Lohnzahlungen in Verzug befunden. Der Kläger wäre demzufolge berechtigt gewesen, die Herausgabe der in seinem Besitz befindlichen Ausmasse zu verweigern, weil die Beklagte ihm seinen Lohn teilweise vorenthalten habe (Urk. 201 S. 73 f.). Der Kläger hält dafür, das aus Art. 82 OR fliessende Leistungsverweigerungsrecht sei umfassend, womit dieses auch die Herausgabe von Dokumenten erfasse (Urk. 295 S. 20 Rz 75).
Zu Recht rügt die Beklagte eine Verletzung von Art. 896 ZGB und Art. 82 OR. Sie habe den Kläger immer nur zur Herausgabe und nicht zur Fertigstellung des Ausmasses aufgefordert. Bei der Herausgabe von Dokumenten gehe es nicht um Arbeit. Zudem bestehe an nicht verwertbaren Dingen wie Ausmassen kein Retentionsrecht (Urk. 200 S. 66 f.).
An Sachen, deren Natur eine Verwertung nicht zulässt, kann das Retentionsrecht nicht ausgeübt werden (Art. 896 Abs. 1 ZGB). Nicht verwertbar sind insbesondere Pläne, Kostenberechnungen, technische Zeichnungen, Geschäftsbücher und Geschäftsunterlagen (BSK ZGB II-Rampini/Schulin/Vogt, Art. 896 N 6). Die Ausmasse stellen Geschäftsunterlagen dar; sie weisen keinen Verkehrswert auf und können demzufolge auch nicht retiniert werden.
Wer bei einem zweiseitigen Vertrag den andern zur Erfüllung anhalten will, muss entweder bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalte oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat (Art. 82 OR). Nicht verwertbare Urkunden kann der Arbeitnehmer auch nicht unter Berufung auf das sog. obligatorische Retentionsrecht gemäss Art. 82 OR für rückständige Lohnguthaben zurückbehalten, da auch das obligatorische Retentionsrecht die Verwertbarkeit des Retentionsobjektes voraussetzt (ZK-Staehelin, Art. 321b OR N 6). Das Zurückbehaltungsrecht nach Art. 82 OR ist im hier zu beurteilenden Fall aber vor allem deshalb nicht gegeben, weil nur die Arbeitsleistung, nicht aber das Arbeitsergebnis zur Lohnzahlung in einem Gegenseitigkeitsverhältnis (Austauschverhältnis) steht (BK-Weber, Art. 82 OR N 111 und N 113; BK-Zobl, Art. 896 ZGB N 8; BK-Rehbinder/Stöckli, Art. 321b OR N 4). In ihren Schreiben vom 12. Oktober, 14. Oktober und 19. Oktober 2011 verlangte die Beklagte vom Kläger jeweils die Herausgabe von Geschäftsunterlagen, insbesondere Ausmass-Dokumenten (Urk. 22/50, Urk. 22/52, Urk. 22/57). Nach dem Gesagten kann sich der Kläger nicht auf Art. 82 OR berufen. Er hat die sofortige Herausgabe des Ausmasses F. demnach unberechtigterweise verweigert.
Mit Schreiben vom 21. Oktober 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos unter Hinweis auf die Abmahnungen vom 12., 14. und 19. Oktober 2011 und die unterbliebene Ablieferung verschiedener
Ausmasse, insbesondere dasjenige der Baustelle F.
(Urk. 22/66). Gemäss Art. 337 Abs. 1 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer aus wichtigen Gründen jederzeit das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen. Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 2 OR). Ein Verschulden oder gar eine Schä- digungsabsicht wird von Art. 337 OR nicht vorausgesetzt. Es kann daher offengelassen werden, welche Motive der Kläger mit der Nichtherausgabe des Ausmasses verfolgte. Als leitender Angestellter hatte der Kläger erhöhten Anforderungen punkto Treuepflicht und Verantwortung zu genügen (Streiff/von Kaenel/ Rudolph, a.a.O., Art. 337 OR N 8 S. 1116; ZK-Staehelin, Art. 337 OR N 14, mit Verweis auf die Rechtsprechung).
Weniger gewichtige Vorfälle können für sich allein eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen, jedoch in Verbindung mit anderen Vorkommnissen oder wenn sie sich trotz Verwarnung (Abmahnung) wiederholen, einen wichtigen Grund darstellen (ZK-Staehelin, Art. 337 OR N 9; BGE 142 III 579 E. 4.2; 130 III
213 E. 3.1 S. 220 f.; 129 III 380 E. 2.1 S. 382). Auch im Fall einer genügend schweren Verletzung der Ablieferungsbzw. Herausgabepflicht kann eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 321b OR N 3 S. 205; Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Basel 2014, Art. 321b OR N 3, mit Verweis auf JAR 1989 S. 212; Wyler, Droit du travail, 3e éd., Berne 2014, S. 92).
Das tatsächliche Ausmass im Sinne des (bisherigen) Leistungsumfangs ist ein zentraler Faktor bei der Bestimmung der Vergütung des Unternehmers bei Einheitspreisen (vgl. Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, N 915 ff.; vgl. auch Art. 39 SIA-Norm 118). Es ist auch für Abschlagszahlungen (Akontozahlungen) relevant (Art. 144 f. SIA-Norm 118). Der Kläger hat trotz dreimaliger Aufforderung das Ausmass für die Baustelle F. nicht beigebracht, obwohl Art. 321b Abs. 2 OR die sofortige Herausgabe erfordert hätte. Der Kläger war als technischer Leiter zu besonderer Treue gegenüber der Beklagten verpflichtet. Ein technischer Leiter, der für die Rechnungstellung bzw. Bezahlung benötigte Ausmasse trotz mehrmaliger Aufforderung seinem Arbeitgeber nicht herausgibt, ist untragbar. In den Abmahnungen drohte die Beklagte dem Kläger explizit auch die
fristlose Kündigung an, falls er die Geschäftsdokumente nicht herausgebe (Urk. 22/50, Urk. 22/52, Urk. 22/57). Mit unbenutztem Ablauf der dritten Frist war die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte unzumutbar geworden. Die von der Beklagten in den Abmahnungen gesetzten Fristen waren zwar kurz, mit insgesamt sieben Tagen (13. bis 21. Oktober) aber genügend, zumal der Kläger die erste Abmahnung vom 12. Oktober 2011 mit Schreiben vom 16. Oktober 2011 vollumfänglich zurückwies. Die Kündigung erfolgte aus einem wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR und ist als gültig zu qualifizieren.
Vorliegend fällt erschwerend in Betracht, dass die Beklagte geltend machte, der Kläger habe bis zuletzt die Ausmasse der grösseren Baustellen F. , G. und I. zurückgehalten, nachdem er am 20. Oktober 2011 zwei Ausmasse der Baustelle G. und am 21. Oktober 2011 drei weitere Ausmasse der Baustelle H. abgegeben habe (Urk. 21 S. 30 Ziff. 37 f.). Aufgrund dieses Verhaltens habe die Beklagte im Oktober 2011 Rechnungsbeträge im Umfange von rund Fr. 200'000.- nicht einfordern können, was ihre äusserst angespannte Liquidität nochmals verschlechtert habe (Urk. 21 S. 31 Ziff. 39). Ende August 2011 sei der Beklagten von der Bank AB. die Kreditlimite von Fr. 200'000.- auf Fr. 100'000.- herabgesetzt worden, weil man einerseits die Abschlüsse 2010 noch nicht habe liefern können und weil man andererseits aufgrund des Konkurses der C. ag kurzfristig nicht mehr in der Lage gewesen sei, deren finanzielle Lage transparent darzustellen. Jede Überschreitung der Limite habe ab dann einzeln vom Sachbearbeiter der Bank bewilligt werden müssen und habe der Überzeugungskunst von D. bedurft (Urk. 21 S.
16 Ziff. 22). Bei der Baustelle F.
habe es sich um die wichtigste und
grösste Baustelle der Beklagten gehandelt (Urk. 21 S. 27 Ziff. 34 f.). Am 4. Oktober 2011 sei von der Beklagten ein Ausmass F. , Stand 30. Juli 2011, an die Bauleitung versandt worden. Dies sei der letzte Stand gewesen, den die Be-
klagte besessen habe und der noch von N.
erstellt worden sei, der aber
nicht die Flachdachsanierung betroffen habe (Urk. 21 S. 37 Ziff. 35). Am 11. Ok-
tober 2011 habe sich die Bauleitung der Baustelle F.
geweigert, ohne
Ausmasse Rechnungen der Beklagten über Fr. 107'779.30 zur Zahlung weiterzuleiten. Für die Baustelle F. seien aufgrund der vom Kläger zurückbehaltenen Ausmasse folgende Rechnungen unbezahlt geblieben (Urk. 21 S. 22 Ziff. 28):
- 23. September 2011 Fr. 25'920.00
Total Fr. 68'630.95 (recte: 69'530.95)
Aufgrund der zurückbehaltenen Ausmasse hätten zudem folgende Schlussrechnungen erst nach der Aufarbeitung der Ausmasse durch D. nach der Entlassung des Klägers gestellt werden können (Urk. 21 S. 23 Ziff. 28):
- Offene Schlussrg. Fr. 15'660.00
- Offene Schlussrg. Fr. 33'960.00 (recte: 33'630.65) Total Fr. 49'620.00 (recte: 49'290.65)
Aufgrund der Weigerung des Klägers, die Ausmasse herauszugeben, seien somit bis Oktober 2011 insgesamt für die Baustelle F. Arbeiten im Wert von Fr. 118'250.95 (recte: Fr. 118'821.60) nicht bezahlt worden oder hätten nicht in Rechnung gestellt werden können. Zum Nachweis verwies die Beklagte auf die Umsatzliste des Debitors F. von 01/2011 bis 12/2012 (Urk. 22/43).
In der Replik bestritt der Kläger, dass Zahlungen an die Beklagte aufgrund eines Verschuldens seinerseits zurückgehalten worden seien. Die AkontoRechnungen hätten gestellt werden können. Zum Nachweis berief er sich einerseits auf eine Excel-Tabelle mit der Akonto-Übersicht und auf eine DebitorenListe per 11. Oktober 2011, die von der Beklagten zu edieren seien; andererseits auf allfällige vereinzelte noch bei ihm vorhandene Unterlagen sowie auf U. als Zeugen (Urk. 25 S. 33 ff.). Die Kreditlimite sei der Beklagten bzw. der gesamten Gruppe gekürzt worden, weil diese es versäumt habe, die Bilanzen des Jahres 2010 und weitere Unterlagen einzuliefern (Urk. 25 S. 40).
In der Duplik ergänzte die Beklagte, betreffend F. habe zwar ein Pauschalvertrag bestanden. Für die umfangreichen Bestellungsänderungen
und Zusatzaufträge im Wert von rund Fr. 160'000.- hätten indes Ausmasse erstellt werden müssen. Da die Akonto-Rechnungen vom 15. August und 23. September 2011 überhaupt nicht belegt gewesen seien, habe sich die Bauleitung geweigert, davon überhaupt etwas zu bezahlen. Die Schlussrechnung habe erst im Dezember gestellt werden können, nachdem D. die ganzen Ausmasse neu rekapituliert gehabt habe. Die fehlenden Ausmasse hätten also Mehrleistungen und Bestellungsänderungen sowie Zusatzaufträge über den Pauschal-
Werkvertrag hinaus betroffen. Nicht umsonst habe der Bauleiter O.
diese
Ausmasse für die Flachdachsanierung zur Prüfung der AkontoRechnungen verlangt (Urk. 30 S. 39).
Im ersten Parteivortrag an der Hauptverhandlung nahm der Kläger zu den Dupliknoven Stellung. Er wiederholte aber lediglich seinen bereits vorgetragenen Standpunkt, wonach sämtliche provisorischen Ausmasse der verschiedenen angesprochenen Baustellen, die für die Stellung von Akonto-Rechnungen benötigt worden seien, erstellt gewesen seien, so dass Rechnungen zeitgerecht hätten gestellt werden können. Diesen Umstand könnten die Mitarbeiter auf den jeweiligen Baustellen bestätigen (Urk. 40 S. 17).
Die Vorinstanz hat die Nichtverrechnung von geleisteten Arbeiten und den Rückbehalt von Zahlungen für gestellte Akonto-Rechnungen mangels Ausmassen nicht in ihre Beweisverfügung vom 26. Februar 2014 aufgenommen. Sie hat lediglich den folgenden Beweissatz formuliert (Urk. 50 S. 7):
dass der Beklagten durch das Zurückbehalten der Ausmasse durch den Kläger ein Schaden in der Höhe von Fr. 417'931.00 entstanden ist.
Zu diesem Beweissatz nahm die Vorinstanz als Hauptbeweismittel der Beklagten diverse Urkunden, Zeugen (J. , S. , Q. , O. , R. und P. ) und die Parteiaussage von D. ab. Gegenbeweismittel des Klägers führt die Beweisverfügung nicht auf.
Mit Eingabe vom 11. April 2014 reichte der Kläger nach Durchsicht der noch vorhandenen Unterlagen u.a. folgende Urkunden ein (Urk. 67 S. 3 f.):
Drei Akonto-Rechnungen vom 23. September 2011 betreffend die Baustelle F. über Fr. 7'560.-, Fr. 9'720.- und Fr. 30'240.- (Urk. 69/4)
Umsatzliste Debitoren 07/2011 bis 10/2011 vom 18. Oktober 2011 (Urk. 69/9)
Zwei Akonto-Übersichten, Stand 29. September und 11. Oktober 2011 (Urk. 69/8 und 69/10)
Die Urkunden würden beweisen, dass die Rechnungen bis Ende September 2011 hätten gestellt werden können (Urk. 67 S. 3).
Weder bestritt der Kläger, dass für die Baustelle F. aufgrund von Bestellungsänderungen und Zusatzaufträgen in der Höhe von Fr. 160'000.- Ausmasse erstellt werden mussten, noch stellte er in Frage, dass die Beklagte aufgrund von zurückbehaltenen Ausmassen keine Schlussrechnungen stellen konnte. Der Kläger bestritt einzig, dass Zahlungen an die Beklagte aufgrund eines Verschuldens seinerseits zurückgehalten worden seien. Wiederum stellte er aber nicht in Abrede, dass die in der Umsatzliste Debitoren enthaltenen Angaben zutreffen. Aus der von ihm selbst eingereichten Debitorenliste ergibt sich, dass die am 15. August und 23. September 2011 gestellten Rechnungen am 18. Oktober 2011 noch nicht bezahlt waren (Urk. 69/9). Und aus der von der Beklagten eingereichten Debitorenliste wird ersichtlich, dass die am 15. August und 23. September 2011 gestellten Rechnungen erst am 23. Dezember 2011 und die am 30. November 2011 gestellten Schlussrechnungen erst am 13. Januar 2012 bezahlt wurden (Urk. 22/43).
In seinem Schlussvortrag wies der Kläger auf den Zeugen O. , Bauleiter auf der Baustelle F. , hin, der angegeben habe, er gehe davon aus, dass alle Rechnungen der Beklagten bezahlt worden seien (Urk. 191 S. 17 mit Verweis auf Urk. 110 S. 5). Dies ist jedoch nicht der springende Punkt, da die Beklagte von bis und mit Oktober 2011 nicht bezahlten Rechnungen ausgeht
(Urk. 21 S. 23). Auf die Frage, ob gemäss Urk. 22/43 die F.
sämtliche
Rechnungen der Beklagten ohne Abzüge bezahlt habe, erklärte der Zeuge denn auch, die letzten zwei seien wahrscheinlich fristgerecht bezahlt worden, die davor seien verspätet bezahlt worden (Urk. 110 S. 5). Bei den letzten zwei Rechnungen
handelt es sich um die erst am 30. November 2011 gestellten Schlussrechnungen, bei den Rechnungen davor (unter anderem) um die vier von der Beklagten erwähnten, am 15. August und 23. September 2011 gestellten Rechnungen über total knapp Fr. 70'000.-, die gemäss Urk. 22/43 erst am 23. Dezember 2011 be-
glichen wurden. Der Zeuge O.
sagte zudem aus, die Baumeisterarbeiten
und Abdichtungen hätten ca. eine Viertelmillion betragen. Die Spenglerarbeiten selber müssten rund Fr. 100'000.- betragen haben. Auf Vorhalt von Urk. 22/52 dritter Absatz führte der Zeuge aus, er habe die Rechnung zurückbehalten, denn ohne Ausmass gebe er die Rechnung nicht frei (Urk. 110 S. 6 f.). In seiner E-Mail vom 6. Oktober 2011 teilte O. der Beklagten mit, er benötige das Ausmass Flachdachsanierung, da er sonst eure Akontos nicht prüfen könne. Mit E-Mail vom 11. Oktober 2011, 08:55, orientierte er die Beklagte, er könne eure Akontorechnungen vor Erhalt der Schlussrechnung zusammen mit dem prüfbaren Ausmass nicht freigeben. Und ebenfalls am 11. Oktober 2011, 09:48, sandte er der Beklagten per E-Mail die Angaben zu den Rechnungen, zu denen er noch euer Ausmass brauche, wobei er drei pdf-Dokumente übermittelte (Urk. 22/55).
Von den drei vom Kläger eingereichten Akonto-Rechnungen vom 23. September 2011 über Fr. 7'560.-, Fr. 9'720.- und Fr. 30'240.- (Urk. 69/4) betrifft die Rechnung Nr. 175'540 über Fr. 30'240.- ausdrücklich Flachdacharbeiten, die unstrittig nach Ausmass abgerechnet werden mussten. Sie war innert 15 Tagen zahlbar. Nachdem Arbeiten nach Ausmass in der Höhe von Fr. 160'000.- un-
bestritten blieben und der Zeuge O.
von mehreren Akonto-Rechnungen
sprach, die auf ihr Ausmass hin überprüft werden müssten (Urk. 22/55 [E-Mails vom 11. Oktober 2011]), muss davon ausgegangen werden, dass für die Prüfung und Begleichung der in beiden Umsatzlisten (Urk. 22/43, Urk. 69/9) figurierenden Rechnungen Nr. vom 15. August und Nr. vom 23. September 2011 ebenfalls Ausmasse benötigt wurden und wegen des fehlenden Ausmasses gemäss Umsatzliste Debitoren 01/2011 bis 12/2012 (Urk. 22/43) die Bezahlung von weiteren Fr. 20'930.95 bzw. Fr. 9'720.- einstweilen unterblieb.
Der Zeuge J.
, der bei der Beklagten für die Buchhaltung und
den Lohn zuständig war (Urk. 144 S. 3), führte gegenüber der Staatsanwaltschaft
aus, bei der Baustelle F. - ein öffentlicher Bau - sei das Ausmass noch viel wichtiger gewesen. Dort seien es Fr. 100'000.- gewesen, die sie nicht hätten verrechnen können. Als KMU sei das eine hohe Summe. Bei den anderen Baustellen (G. , H. und I. ) wisse er die Summen nicht; aber auch die hätten nicht sauber abgerechnet werden können. Auf die Frage, wieso nicht jemand anders die Aufgabe der Ausmasse übernommen habe, sagte der Zeuge, dies sei ganz schwierig. Diese Ausmasse seien teilweise sehr komplex. Zu diesem Zeitpunkt sei nur D. in Frage gekommen. Dies hätte seine Kapazität schlicht gesprengt (Urk. 80/4 S. 8, S. 10 f.). Bei der Vorinstanz bestätigte der Zeuge, dass die Liquidität der Beklagten angespannt gewesen sei (Urk. 144
S. 40). Es sei für eine Bauunternehmung sehr peinlich - so der Zeuge weiter - wenn man bei einer Geschichte wie bei der F. , einer öffentlichen Ausschreibung, sagen müsse, dass man die Ausmasse nicht ausliefern könne. Bei einer nächsten Auftragsvergabe überlege sich der Architekt zweimal, ob er mit einer solchen Baufirma zusammenarbeiten wolle, welche nicht einmal die Ausmasse liefern könne (Urk. 144 S. 41). Auf Vorhalt seiner Aussage bei der Staatsanwaltschaft und der Umsatzliste Debitoren (Urk. 69/9) konnte sich der Zeuge daran erinnern, dass F. eine grössere Geschichte gewesen sei, es sich sehr summiert habe und es um rund Fr. 100'000.- gegangen sei (Urk. 144 S. 49 f.).
Der vom Kläger als Zeuge angerufene U.
, der auf der Baustelle
F. als Polier tätig war (Urk. 121 S. 3), konnte lediglich aussagen, dass der Kläger einbis zweimal pro Woche Ausmasse erstellte und sonst auf der Baustelle tätig war. Zur Frage, was nachfolgend mit den vom Kläger erstellten Ausmassen geschah, konnte der Zeuge keine Angaben machen (Urk. 121 S. 4 f.). Zur Rechnungsstellung und zum Zurückhalten von Zahlungen wurde er gar nicht befragt.
Erstellt ist damit, dass die F. in einer für die Beklagte prekä- ren finanziellen Situation die am 23. September 2011 für Flachdacharbeiten gestellte Rechnung über Fr. 30'240.- zunächst nicht beglich, weil das Ausmass fehlte bzw. vom Kläger nicht beigebracht wurde. Sodann wurde die Bezahlung von zwei weiteren Rechnungen in der Höhe von ca. Fr. 30'000.- zurückgestellt. Damit
ging der ohnehin finanziell angeschlagenen Beklagten zeitweilig Liquidität im fünfstelligen Bereich abhanden. Durch sein Verhalten nahm der Kläger in Kauf, dass sich die finanziellen Schwierigkeiten der Beklagten vorübergehend verschärften.
Zudem erwähnt der Kläger selbst, die Aussage des Zeugen J.
habe sich
auf Liquidationsengpässe (gemeint wohl: Liquiditätsengpässe) und Reputationsschäden bezogen (Urk. 119 S. 17). Unter diesen Umständen konnte der Beklagten - wie bereits gesagt - die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden und sie verfügte über einen wichtigen Grund, um das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos aufzulösen.
14. Nach dem Gesagten hat die Beklagte dem Kläger den Lohn bis zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses, d.h. bis und mit 21. Oktober 2011, zu bezahlen (ZK-Staehelin, Art. 337b OR N 2). Die Beklagte hat in ihrem Kündigungsschreiben beide Arbeitsverträge zufolge absichtlicher Täuschung bzw. Grundlagenirrtums angefochten und für ungültig erklärt (Urk. 22/66 S. 2). In der Klageantwort hat sie sich zwar auf die Ungültigkeit der Arbeitsverträge berufen (Urk. 21 S. 34), gleichzeitig aber eingeräumt, dass der Lohn samt Sozialbeiträge vom 1. bis 21. Oktober 2011 im Umfang des Arbeitsverhältnisses von 50% noch offen sei (Urk. 21 S. 41). Ohnehin wäre der Arbeitsvertrag mit der Beklagten durch konkludentes Verhalten genehmigt worden (Art. 31 OR), indem die Beklagte nach Entdeckung des Willensmangels und der Anfechtbarkeit (27. Juli 2011) sowohl die Arbeitsleistung des Klägers weiterhin vorbehaltlos entgegennahm als auch den Lohn vorbehaltlos weiterbezahlte (BSK OR I-Schwenzer, Art. 31 OR N 17).
V.
(Ausstehender Lohn)
Für den Monat Oktober 2011 hat die Beklagte dem Kläger gar keinen Lohn mehr bezahlt. Nach Auffassung der Beklagten ist einzig der Lohn samt Sozialbeiträgen vom 1. bis 21. Oktober 2011 im Umfang des Arbeitsverhältnisses von 50% noch offen, wobei der offene Lohn mit Schadenersatzforderungen verrechnet werde (Urk. 21 S. 41). Für die Monate August und September 2011 zahlte die Beklagte dem Kläger entsprechend einem Arbeitspensum von 50% den Bruttolohn von Fr. 6'740.- aus.
Der Kläger ist der Auffassung, dass er seit Einstellung der operativen Tätigkeit der C. ag bzw. ab 1. August 2011 zu 100% für die Beklagte gearbeitet habe (Urk. 2 S. 10, Urk. 25 S. 13). Der Arbeitsvertrag mit der Beklagten und
der Arbeitsvertrag mit der C.
ag seien aneinander gekoppelt gewesen. In
Ziffer 1 des mit der Beklagten geschlossenen Arbeitsvertrags (Urk. 3/4) sei folgendes vereinbart worden: Es wird ein analoger und gekoppelter Arbeitsvertrag
für die 50% Technischer Leiter bzw. Geschäftsführer C.
AG, , erstellt.
Diese Aufteilung erfolgt aus internen Gründen. Beide Unternehmen haften solidarisch für die integrale Erfüllung der beiden Anstellungsverträge. Für die C. ag sei er ebenfalls zu 50% als Technischer Leiter zu einem Lohn von Fr. 6'740.- brutto tätig gewesen. Er sei für die ganze Gruppe tätig gewesen und habe an einen Vorgesetzten, D. , rapportiert. Der Arbeitseinsatz sei fliessend verlaufen. Die Beklagte habe zunächst gar keinen schriftlichen Arbeitsvertrag abschliessen wollen, doch habe er nach Rücksprache mit Dr. E. , der ihn während der ganzen Vertragsverhandlungen beraten habe, darauf bestanden. Die Idee der Parteien sei gewesen, dass der Kläger in einem 100%-Pensum für beide Gesellschaften arbeite. Ursprünglich sei eine 100%-Anstellung bei der Beklagten vorgesehen gewesen. Nach Arbeitsbeginn (5. Mai 2011) sei plötzlich ein (erneuter) Kurswechsel erfolgt, wonach aus administrativen Gründen zwei Arbeitsverträge à 50% abgeschlossen würden. Nach (erneuter) Rücksprache mit Dr. E. habe er die Einfügung der Bestimmung über die Koppelung der Verträge verlangt. Es sollte nicht möglich sein, einen Vertrag zu kündigen und ein 50%-Pensum daraus zu machen. Die Aufteilung sei aus rein administrativen, internen verrechnungstechnischen Gründen erfolgt. Der Arbeitsvertrag mit der C. ag sei mit Schreiben vom 27. Juli 2011 infolge Einstellung des operativen Geschäfts auf den
5. August 2011 gekündigt worden. Mit Urteil vom 12. August 2011 habe der Konkursrichter des Bezirksgerichts Meilen über die C. ag mit sofortiger Wirkung den Konkurs eröffnet (Urk. 2 S. 7 f., Urk. 25 S. 9, S. 11). Es habe dem Willen der
Parteien entsprochen, dass das 50%-Pensum bei der C. ag nach Einstellung der operativen Tätigkeit aufgrund der Koppelung der Verträge auf die Beklagte übergegangen sei. Dies sei für ihn essentiell gewesen, da es nicht erstrebenswert sei, plötzlich mit einem 50%-Pensum dazustehen, wenn man für ein Vollzeitpensum angestellt worden sei und dies auch leisten wolle. Aus den Stundenkarten und dem Wochenausdruck der Agenda ergebe sich eine Tätigkeit von 100% für die Beklagte ab August 2011. Die für die einzelnen Projekte und Objekte aufgewendeten Stunden würden jeweils ein Vollpensum ergeben (Urk. 2 S. 9, Urk. 25 S. 12).
Nach Darstellung der Beklagten betraf die Koppelung der Verträge lediglich das gemeinsame Zustandekommen der Verträge. Die Solidarhaftung sei erst auf den vom Kläger nachträglich und heimlich ausgetauschten Seiten enthalten gewesen. Die Beklagte bestreitet, dass dies so je besprochen oder gar vereinbart worden sei. Selbst wenn aber die gegenseitige Haftung gelten würde, könnte der Kläger nach der Kündigung der C. ag von dieser nichts mehr und von der Beklagten nicht mehr als den vereinbarten 50%-Lohn aus dem Arbeitsverhältnis verlangen, da die Beklagte nach der Klausel lediglich für die Erfüllung des Anstellungsvertrags mit der C. ag hafte. Nachdem dieser auf Anfang August gekündigt worden sei, habe seitens der Beklagten seit August 2011 nichts mehr erfüllt bzw. kein Lohn mehr bezahlt werden müssen. Eine Haftung der Beklagten für die C. ag sei entfallen, denn wo nichts zu erfüllen sei, gebe es keine Haftung für die Erfüllung (Urk. 21 S. 36). Es habe keine Vermischungen und keine Aufteilung der Arbeitsverträge, sondern Baustellen der Beklagten und Baustellen
der C.
ag gegeben. Lediglich eine Baustelle der C.
ag sei von der
Beklagten übernommen worden. Ein gemeinsamer Wille, ein nicht mehr bestehendes Arbeitspensum auf die Beklagte zu übertragen, habe nicht bestanden, zumal die Beklagte selber in finanziellen Schwierigkeiten gewesen sei. Mit der Koppelung sei die Abhängigkeit der Gültigkeit des einen vom anderen Vertrag gemeint. Die Koppelungsklausel sei so zu verstehen, dass der Kläger nach der Kündigung seines Arbeitsverhältnisses mit der C. ag auf der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten hätte bestehen können. Zutreffend sei,
dass einzelne Mitarbeiter nach dem Konkurs neu von der Beklagten angestellt worden seien. Dafür seien aber neue Verträge abgeschlossen worden. Beim Klä- ger, zu dem das Vertrauen aufgrund der Vertragsfälschungen mehr als getrübt gewesen sei, sei davon nie die Rede gewesen. Effektiv habe der Kläger auch nie mehr als 50% gearbeitet, die Beklagte habe nur eine Baustelle von der C. ag übernommen. Die vom Kläger eingereichten Stundenkarten seien falsch und würden nicht akzeptiert (Urk. 21 S. 37 ff., Urk. 30 S. 16, S. 18 f.).
Für eine ausführliche Darstellung der Parteivorbringen kann auf das vorinstanzliche Urteil verwiesen werden (Urk. 201 S. 38 bis S. 48).
Die Vorinstanz verneinte mit Bezug auf die fragliche Klausel einen tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen aufgrund der abweichenden Parteibehauptungen und prüfte sogleich, ob allenfalls ein normativer Konsens vorliegt. Sie erwog, bei der Vertrauensauslegung sei zwar grundsätzlich vom Wortlaut auszugehen. Aus Art. 18 OR folge jedoch, dass ein klarer Wortlaut für die Auslegung nicht unbedingt entscheidend sei; selbst wenn eine Vertragsbestimmung auf den ersten Blick klar erscheine, könne sich aus anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergebe (Urk. 201 S. 50).
Fraglich sei, was die Parteien unter einem gekoppelten Arbeitsvertrag und mit einer Haftung für die integrale Erfüllung gemeint hätten. Der Wortlaut der Klausel sei zu ungenau formuliert, um ein abschliessendes Ergebnis zu bringen, weshalb zur Auslegung weitere Aspekte hinzuzuziehen seien. Betrachte man die Entstehungsgeschichte, sei klar, dass der Kläger auf der Suche nach einer 100%- Stelle gewesen sei und er ab dem 5. Mai 2011 auch zu 100% tätig gewesen sei, für welche Gesellschaft auch immer. Ab welchen Zeitpunkt eine Aufteilung auf die Beklagte und die C. ag ein Thema geworden sei, lasse sich nicht mit absoluter Sicherheit nachvollziehen; eine Aktennotiz von D. vom 10. Juni 2011 lege jedoch den Schluss nahe, dass eine solche Aufteilung erst ab diesem Zeitpunkt ein Thema geworden sei. Letztlich sei dies aber von geringer Relevanz. Es
stelle sich nämlich einzig die Frage, wie die Beklagte die Willenserklärung des Klägers in guten Treuen habe verstehen dürfen und müssen (Urk. 201 S. 50 ff.).
Dabei falle in Betracht, dass die Aufteilung des 100%-Pensums auf zwei Gesellschaften kaum im Interesse des Klägers, sondern wenn schon im Interesse der Beklagten und der C. ag erfolgt sei. Der vom Kläger genannte Grund, dass dadurch der administrative Aufwand der Verrechnung unter den Gesellschaften hätte eingespart werden sollen, leuchte ein. Entgegen der Behauptung der Beklagten, dass zwei 50%-Stellen einen grösseren administrativen Aufwand ergäben als eine 100%-Stelle mit Verrechnung, sei es erfahrungsgemäss so, dass die Lohnzahlungen für zwei fixe 50%-Stellen einen massiv geringeren Aufwand verursachten als Verrechnung von rund 90 Arbeitsstunden pro Monat im Falle einer 100%-Stelle. Somit dürfte es auch aus Sicht der Beklagten und der
C.
ag durchaus Sinn gemacht haben, eine - wie der Kläger ausführe -
buchhalterisch nicht ganz saubere, aber massiv weniger aufwändige Lösung anzustreben (Urk. 201 S. 52).
Da die beiden gekoppelten Verträge am gleichen Tag von den gleichen Personen unterzeichnet worden seien, hätte es für den Abschluss der Verträge kei-
ner Koppelungsklausel bedurft. Bei den drei Firmen (Beklagte, C.
ag und
AC. AG) seien offensichtlich gewisse Grenzen schwer zu ziehen gewesen. N. und S. hätten für mehr als nur eine Firma gearbeitet, aber nur über einen Arbeitsvertrag verfügt. Die Bank AB. wiederum scheine offensichtlich von einer Firmengruppe auszugehen. Dies alles spreche für die Darstellung des Klägers, wonach die Idee der Aufteilung der Arbeitsverträge auf die Beklagte und die C. ag den Zweck verfolgt habe, rein administrativen Aufwand einzusparen. D. habe zudem selber ausgeführt, das Motiv für die Anstellung in zwei 50%-Pensen sei gewesen, die Lohnkosten auf die beiden beteiligten Firmen aufzuteilen, damit die Lohnsumme pro Firma nicht zu gross werde (Urk. 201 S. 52 f.). Für die Beklagte habe von Beginn weg klar gewesen sein müssen, dass es nicht dem Willen des Klägers habe entsprechen können, Gefahr zu laufen, plötzlich mit einem 50%-Pensum und einer sechsmonatigen Kündigungsfrist dazustehen. Der Kläger hätte kaum Aussichten gehabt, eine andere Firma zu finden, in der er
ebenfalls zu 50% hätte tätig sein können. Die letzten beiden Sätze von Ziffer 1 seien auf den Präzisierungsvorschlag von Dr. E. zurückzuführen, der den Kläger beraten und durch seinen Vorschlag habe zu Papier bringen wollen, was dem Kläger vorgeschwebt habe, nämlich eine Aufstockung des Pensums im Falle des Wegfalls des Pensums des anderen Vertrages (Urk. 201 S. 54).
Eine andere vernünftige Auslegung sei auch aus der Optik der Beklagten nicht vorstellbar. Ihr habe bewusst sein müssen, dass der Kläger die - von ihm bzw. Dr. E. formulierten - Verträge mit der Koppelungsklausel ergänzt habe, um im Falle wirtschaftlicher Schwierigkeiten der einen Arbeitgeberin nicht unvermittelt mit einem blossen Teilzeitpensum dazustehen. Die von der Beklagten alternativ vorgeschlagenen Auslegungen wären für die Rechtsposition des Klä- gers nicht nur unsinnig sondern geradezu schädlich. Die Koppelungsklausel sei offensichtlich im Bestreben einfügt worden, dem Kläger in jedem Fall ein 100%- Pensum zu sichern, ohne mühselige Vertragsverhandlungen über eine Aufstockung des Pensums führen zu müssen. Die von der Beklagten erwähnte Möglichkeit einer Kündigung der verbliebenen 50%-Stelle hätte zudem wohl nicht mehr rechtzeitig erfolgen können, um beide Arbeitsverträge auf denselben Zeitpunkt zu beenden. Unter diesen Umständen habe die Beklagte Ziffer 1 des Arbeitsvertrags einzig so verstehen dürfen, dass im Fall der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der C. ag das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten auf 100% aufgestockt werde. In diesem Sinne sei von einem normativen Konsens der Parteien bzw. einer gewollten Aufstockung des Pensums bei der Beklagten für den Fall des Wegfalls des Pensums bei der C. ag auszugehen. Ab dem Zeitpunkt der Kündigung durch die C. ag habe der Kläger zu 100% für die Beklagte arbeiten und die Beklagte für 100% des Lohnes aufkommen müssen (Urk. 201 S. 54 f.).
Nur nebenbei erwähnte die Vorinstanz, dass sich aus den Stundenkarten für die Monate August und September 2011 und aus den OutlookWochenauszügen für die Monate August bis Oktober 2011 ein 100%-Pensum des Klägers ergebe. Die vom Beklagten gegen diese Dokumente erhobenen Einwän- de würden sich als haltlos erweisen. Die Bestreitungen der Stundenkarten bzw. Outlook-Auszüge für die Monate September und Oktober würden nicht näher be-
gründet oder substantiiert. Ohne Begründung würden in nicht nachvollziehbarer Weise Positionen aus den Stundenkarten gestrichen und dann die Saldi der Karten und der Outlook-Auszüge miteinander verglichen. Damit komme die Beklagte ihrer Bestreitungsbzw. Substantiierungslast nicht nach. Ein Vergleich der Outlook-Auszüge und Stundenkarten ergebe, dass sich diese grundsätzlich von den Baustellen und Arbeiten her entsprechen würden. Dass die Einträge bis auf die Minute übereinstimmen würden, könne nicht erwartet werden, da das Outlook primär ein Planungsinstrument darstelle und die Stundenkarten hingegen im Nachhinein ausgefüllt worden seien. Die Einträge seien jeweils über die ganze Woche verteilt und beträfen unterschiedliche Tageszeiten, was für die Version des Klägers spreche, wonach er in einem Vollzeitpensum gearbeitet und erst allmählich begonnen habe, die elektronische Agenda zu benutzen. Auch die einver-
nommenen Zeugen AD. , AE.
und AF.
hätten keine Veränderung im Arbeitspensum des Klägers bemerkt bzw. den Kläger sowohl morgens im Magazin als auch teilweise am Nachmittag auf den Baustellen gesehen (Urk. 201 S. 55 f.).
Die Beklagte wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 1 und 18 OR, Art. 8 ZGB und eine willkürliche Beweiswürdigung vor (Urk. 200 S. 6 Rz 21). Bei der Interpretation der Koppelungsklausel gehe es letztlich um die Frage, ob damit im Falle der Kündigung oder Beendigung der einen 50%-Stelle ein Abbau-Recht des Klägers im Sinne einer verkürzten Kündigungsfrist für die andere 50%-Stelle oder ob damit eine Aufbau-Pflicht der Beklagten auf die verbleibende Stelle vereinbart worden sei (Urk. 200 S. 51 Rz 247). Keiner der angerufenen Zeugen habe die in Beweissatz c) formulierte Absicht der Partei-
en, dem Kläger bei Wegfall des Arbeitsvertrags mit der C.
ag ein 100%Pensum bei der Beklagten zu sichern oder umgekehrt, auch nur im Ansatz bestä- tigen können (Urk. 200 S. 48 Rz 224). Der Wortlaut der Bestimmung sei im Grunde genommen klar und werde nur unklar, wenn man die nachgeschobenen Auslegungen des Klägers damit in Übereinstimmung bringen wolle. Selbst der Zeuge und Jurist Dr. E. , der den Kläger während der Vertragsverhandlungen beraten habe, habe die Koppelungsklausel als unklar taxiert, weshalb er die Solidarhaftung angehängt habe (Urk. 200 S. 49 Rz 234 ff., Rz 241). Wenn der Zeuge Dr. E. zwei Jahre nach seiner ersten Einvernahme die Koppelungsklausel als Sicherung des Arbeitsverhältnisses betrachte für den Fall, dass eine Firma aufgebe, sei dies lediglich als ein nachträglicher Rettungsversuch zu betrachten, da in Unkenntnis des Konkurses der C. ag schwer nachvollziehbar sei, was mit aufgeben habe gemeint sein können. Auch sei nicht verständlich, aus welchen Gründen die Klausel nicht so formuliert worden sei, wie es der Jurist gemeint habe (Urk. 200 S. 50 f. Rz 235 ff.). Der Kläger selber habe sich gemäss seinen Aussagen im Falle einer Kündigung eines einzelnen Vertrags lediglich ein Recht zum Abbau auch des zweiten Vertrags ausbedingen wollen; ein Recht auf Aufbau des Pensums aus dem zweiten Vertrag im Falle der Beendigung des anderen lasse sich seiner Interpretation jedenfalls nicht entnehmen (Urk. 200 S. 50 Rz 238 ff., Rz 248). Derjenige, der eine solche Regelung - unter fachmännischer Anleitung - einem juristischen Laien vorlege, müsse die allfällige Unklarheit gegen sich gelten lassen (Urk. 250 S. 51 Rz 245). Selbst im Prozess habe der Kläger anerkannt, dass die Koppelungsklausel mit Solidarhaftung in den Verträgen nicht optimal formuliert worden sei (Urk. 200 S. 50 Rz 242). Es sei fraglich, wie D. als juristischer Laie eine angeblich dogmatisch falsche und nicht optimal formulierte Klausel, die vom Kläger und seinen rechtlichen Beiständen bis zuletzt und nur durch Ergänzung unterschiedlich interpretiert würden, hätte verstehen sollen (Urk. 200 S. 52 Rz 249). Die Koppelung könne vorliegend einzig bedeuten, dass der Abschluss des einen Vertrags die Bedingung des Abschlusses (Zustandekommens) des anderen sei, und - wenn man es weit interpretiere - die Bedingung für den Bestand (Gültigkeit) des anderen sei, bei Beendigung also kongruent dahinfalle (Urk. 200 S. 52 Rz 252). Die Solidarhaftung sei - wie der Zeuge Dr. E. richtig bemerkt habe - nicht mehr als eine Lohnsicherung des einen Unternehmens für vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten des anderen. Mehr als der
Schöpfer der Klausel meine, dürfe auch D.
nach dem Vertrauensprinzip
nicht unterstellt werden (Urk. 200 S. 52 Rz 254). Die Vorinstanz übersehe sodann völlig, dass es dem Kläger nachweislich klar gewesen sei, dass sich die Beklagte ihn nicht zu 100% habe leisten können (Urk. 200 S. 53 Rz 259). Dieses Motiv habe der Kläger bestätigt (Urk. 200 S. 53 Rz 261). Zu beachten sei auch, dass die
Abfindungsklausel, die der Kläger der Beklagten in Ziffer 5 Abs. 2 ebenfalls untergeschoben habe, ebenfalls gegen die Aufbau-These spreche, denn es leuchte nicht ein, eine Entlassungsabfindung zu vereinbaren, wenn man mit dem automatischen Anwachsen des beendeten Pensums auf der verbleibenden Stelle abgesichert sei (Urk. 200 S. 53 Rz 263). Indem D. es zwecks gütlicher Auflösung des Arbeitsverhältnisses für zwei weitere Monate in Kauf genommen habe, dem Kläger 100% Lohn zu bezahlen, habe er sich schlicht freikaufen wollen (Urk. 200 S. 54 Rz 267).
Im Zusammenhang mit dem ab August 2011 tatsächlich geleisteten Arbeitspensum des Klägers rügt die Beklagte ein Verletzung der Beweislastregel und eine fehlerhafte Feststellung des Sachverhalts. Es sei Sache des Klägers, ein geleistetes Pensum von 100% zu behaupten und zu beweisen. Die Vorinstanz werfe ihr zu Unrecht die Verletzung der vermeintlichen Substantiierungslast für die Bestreitung vor. Es sei der Kläger, der seiner Substantiierungspflicht bezüglich der geleisteten Arbeitsstunden nicht nachgekommen sei, da Pauschalverweise auf eingereichte Unterlagen nicht genügten. Die vom Kläger eingereichten Stundenkarten stellten lediglich eine Parteibehauptung dar (Urk. 200 S. 54 Rz 270, S. 58 Rz 292 ff.). Die eingereichten Outlook-Auszüge seien unrichtig, von schlechter Qualität und zweifelhafter Gestaltung (ohne Datum und Stundeneinteilung); sie würden durchschnittlich max. zwei Stunden und kaum mehr als zwei Termine pro Tag ausweisen. Die enormen Differenzen zu den Stundenkarten liessen sich entgegen der Vorinstanz nicht mit der angeblichen Ungenauigkeit von OutlookEinträgen übergehen (Urk. 200 S. 57 Rz 286, S. 61 ff. Rz 294 ff.). Die vielen angerufenen Zeugen hätten die pauschale Behauptung zum Arbeitsumfang nicht im Ansatz bestätigen können (Urk. 200 S. 59 Rz 292).
Auch der Kläger geht in der Berufungsantwort davon aus, dass die Vorinstanz die Koppelungsklausel auszulegen hatte, um festzustellen, ob nach dem Vertrauensprinzip ein normativer Konsens besteht (Urk. 205 S. 14 Rz 45). Er ist der Auffassung, die Vorinstanz sei bei dieser Auslegung unter Beachtung der Entstehungsgeschichte der Verträge sowie der Interessenlage der Parteien zum richtigen Ergebnis gelangt (Urk. 205 S. 14 f. Rz 45 und Rz 49). Der Grundsatz in
dubio contra stipulatorem, den die Beklagte im Berufungsverfahren erstmals anrufe, finde nur auf vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingungen und auf Formularverträge Anwendung. Die Berufung auf diese Regel durch die geschäftserfahrene Beklagte, die sich in der Arbeitgeberrolle befunden habe, erscheine zudem rechtsmissbräuchlich (Urk. 205 S. 14 Rz 48).
Nach Auffassung des Klägers hat die Vorinstanz die Beweise zum Ausmass seiner Tätigkeit richtig gewürdigt. Die Beklagte setze sich mit diesen Erwägungen nicht genügend auseinander und wiederhole einzig ihre Behauptungen. Der Klä- ger weist darauf hin, dass die Beklagte, die als Arbeitgeberin über sämtliche Daten verfüge, es unterlassen habe, die Stundenerfassung einzureichen, obwohl laut dem Zeugen J. eine solche geführt worden sei. Dies sei stossend, zumal die Beklagte den Vorwurf erhebe, ein ihr nicht ins Konzept passendes Dokument (Outlook-Auszüge) sei gefälscht. Vom Kläger könne nicht erwartet werden, für jede Stunde und Minute zu beweisen, welche Tätigkeit er ausgeführt habe. Zudem würde es für die Begründung seines Lohnanspruchs bereits genügen, dass er zu 100% anwesend und arbeitsbereit gewesen sei (Urk. 205 S. 19 f. Rz 69 ff.).
Mit Beschluss vom 26. Februar 2014 wurde folgendes Beweisthema formuliert (Urk. 50 S. 3):
c) dass die Parteien mit der Formulierung in Ziff. 1 des Arbeitsvertrages vom
29. April 2011 beabsichtigten, dem Kläger bei Wegfall des Arbeitsvertrages mit der C. AG ein 100% Pensum bei der Beklagten zu sichern oder umgekehrt.
Als Hauptbeweismittel des Klägers nahm die Vorinstanz diverse Urkunden und Zeugen (darunter Dr. E. ) ab (Urk. 50 S. 4 f., Urk. 85 S. 8). Als Gegenbeweismittel der Beklagten wurden diverse Urkunden und zwei Zeugen (J. und S. ) zugelassen (Urk. 85 S. 9). Zudem wurden die von den Parteien eingereichten Akten des Strafverfahrens als Beweismittel abgenommen (Urk. 85 S. 6, S. 8).
Die Vorinstanz prüfte indes nicht weiter, ob sich aus den angerufenen Beweismitteln ein tatsächlicher Konsens über eine Vertragsübernahme erstellen liess. Sie ging direkt zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens mittels objektivierender Vertragsauslegung über (Urk. 201 S. 50). Die Beklagte trägt im Zusammenhang mit dem obgenannten Beweissatz zwar Rügen vor. Es sei nicht klar, wer die zum Beweis verstellte Behauptung überhaupt so aufgestellt habe (Urk. 200 S. 47 Rz 212 ff.). Letztlich erheben aber weder die Beklagte noch der Kläger mit der Berufung Einwände gegen eine Auslegung der strittigen Vertragsklausel nach dem Vertrauensprinzip (Urk. 200 S. 48 Rz 226, Urk. 205 S. 14 Rz 45). Zu beachten ist allerdings, dass auch bei der objektivierenden Vertragsauslegung die relevanten Begleitumstände, unter denen eine Willensäusserung abgegeben wird, von derjenigen Partei zu behaupten und zu beweisen sind, die daraus ein für sie günstiges Auslegungsergebnis ableitet (BK-Müller, Art. 18 OR N 109 und N 139). Was die Parteien beim Vertragsabschluss gewusst, gewollt oder tatsächlich verstanden haben, ist Tatfrage (BGE 133 III 675 E. 3.3 S. 681; 131 III
606 E. 4.1 S. 610).
Bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ist der mutmassliche Parteiwille so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen Erklärungsempfänger nach den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben. Auch wenn der gewählte Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien gewollten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt (BGE 140 III 134 E. 3.2 S. 138 f., mit weiteren Hinweisen). Zu den sog. Begleitumständen gehören Ort und Zeit des Vertragsabschlusses, das Verhalten der Parteien vor und nach Vertragsschluss (insbesondere die Vertragsverhandlungen und allfällige Vertragsentwürfe) und die Interessenlage der Parteien bei Vertragsschluss (Gauch/Schluep/Schmid, OR/AT, 10. Aufl., 2014, N 1212 ff.; BK-Müller, Art. 18 OR N 139 ff.).
Von einem klaren Vertragswortlaut ist jedoch nur abzuweichen, wenn sich ernsthafte Anhaltspunkte dafür ergeben, dass dieser nicht dem Willen der Parteien entspricht (BGE 137 III 444 E. 4.2.4 S. 451 f.; 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; 135
III 295 E. 5.2 S. 301 f.; 133 III 406 E. 2.2 S. 409; 131 III 606 E. 4.2 S. 611 f.). Verwenden die Parteien präzise juristische Bezeichnungen, ist das für sich allein nicht entscheidend. Sind die Parteien aber geschäftsgewandte Personen oder gar durch rechtskundige Personen beraten und darf bei ihnen eine gewisse Vertrautheit mit der rechtlichen Terminologie vorausgesetzt werden, drängt sich eine strikte Auslegung nach dem Wortlaut auf (BK-Müller, Art. 18 OR N 135, Gauch/Schluep/ Schmid, a.a.O., N 1209; BGer 4A_310/2015 vom 29. Oktober 2015, E. 3.2; BGE 131 III 606 E. 4.2 S. 612, 129 III 702 E. 2.4.1/2 S. 707 f. mit
weiteren Hinweisen).
Der Kläger führte aus, dass es beim (ersten) Treffen am Hauptsitz der C. ag in am 5. April 2011 nach wie vor um eine Stelle in der C. ag gegangen sei. Beim zweiten Termin am 18. April 2011 habe D. vorgeschlagen, dass er (der Kläger) die technische Leitung und Geschäftsführung der Beklagten und der C. ag übernehme. Letztendlich sei der Vorschlag ergangen, ihn zu 100% bei der Beklagten anzustellen, da N. bei der C. ag angestellt gewesen sei und sich so ein zu grosser Kostenblock in einer Gesellschaft habe vermeiden lassen (Urk. 25 S. 7 ff. Rz 11 ff., Urk. 40 S. 6 f.). Den von ihm behaupteten Vorschlag einer 100%igen-Anstellung bei der Beklagten vermag der Kläger aber weder mit der von ihm verfassten E-Mail vom 30. März 2011 noch mit der von D. namens der C. ag verfassten E-Mail vom 4. Mai 2011 zu belegen (Urk. 25 S. 9 Rz 19, Urk. 26/2). Die Beklagte bestritt, dass sie vorgeschlagen habe, den Kläger zu 100% anzustellen, da es zuerst um die C. ag gegangen sei (Urk. 30 S. 13 Rz 11). Während die Beklagte dafürhielt, dass der Kläger ab seinem Eintritt anfangs Mai 2011 der Verantwortliche für das Offertwesen und die Baustellen beider Unternehmen gewesen sei (Urk. 21 S. 3 Rz 8), war der Kläger der Auffassung, er habe zwar auch Baustellen der C. ag betreut, aber verhältnismässig wenige (Urk. 25 S. 12 Rz 38). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 21. Januar 2014 erklärte der Kläger, er sei zu 100% für die Beklagte und die C. ag tätig gewesen und habe - ausschliesslich vom Hauptsitz der Beklagten in aus - Baustellen beider Unternehmen betreut (Urk. 40 S. 7 Rz 10). In der Parteibefragung sagte der Kläger aus, es habe einmal für die eine Unternehmung und einmal für die andere Unternehmung mehr zu tun gegeben; grundsätzlich sei es etwa ausgeglichen gewesen (Urk. 107 S. 4).
Im ersten vom Kläger an D. am 21. Mai 2011 übermittelten Arbeitsvertrags-Entwurf war von zwei 50%-Stellen noch nicht die Rede (Urk. 22/4). Im Entwurf wurde der Arbeitgeber noch offengelassen (Urk. 22/4). In einer Besprechungsnotiz vom 10. Juni 2011 hielt D. dann fest (Urk. 22/6, Urk. 21 S. 4 Rz 11, Urk. 25 S. 11 Rz 32):
Lohn 13'500.- => 2 x Fr. 6'750.-
2 Verträge zu je 50%
180'000.-
Auto => kein Privatanteil
Am 20. Juni 2011 übermittelte der Kläger D. per E-Mail einen Arbeitsvertrag-Entwurf mit der C. ag (Urk. 22/8). Ziffer 1 dieses Entwurfs lautete wie folgt (Kursivschrift durch das Gericht):
1. Vertragsbeginn
Der Arbeitnehmer tritt per 1. Mai 2011 zu 50 % als Technischer Leiter / Geschäftsfüh- rer in den Dienst des Arbeitgebers. In dieser Funktion wird dem Arbeitnehmer mit sofortiger Wirkung die Kollektivunterschrift zu zweien für das Unternehmen C. AG, , erteilt. Es wird ein analoger und gekoppelter Arbeitsvertrag für die 50 % Technischer Leiter / Geschäftsführer für die A. AG, , erstellt.
Es wird eine Probezeit von 3 Monaten vereinbart.
Auf einem Beiblatt hielt der Kläger Lohn, Vertrauensspesen und Repräsentationsund Kleinspesen insgesamt fest und nahm die Aufteilung (50:50) auf die beiden Unternehmungen vor. Dieser Vertragsentwurf wurde von D. mit zwei Korrekturen versehen, und zwar hinsichtlich des Auszahlungstages des Gehalts gemäss Ziffer 4 und hinsichtlich des Ferienanspruchs gemäss Ziffer 10 (Urk. 22/9). Gemäss unangefochten gebliebener Feststellung der Vor-instanz betraf eine weitere Korrektur die in Ziffer 11.3 geregelten Repräsentationsund Kleinspesen (Urk. 201 S. 30 mit Verweis auf Urk. 169 S. 26).
Die schliesslich mit der Beklagten und der C. ag unterzeichneten Arbeitsverträge lauten bezüglich Ziffer 1 wie folgt (Urk. 3/4 und 3/5 = Urk. 69/2 und 69/3, Urk. 22/14 und 22/15; Kursivschrift durch das Gericht):
1. Vertragsbeginn
Der Arbeitnehmer tritt per 1. Mai 2011 zu 50 % als Technischer Leiter in den Dienst des Arbeitgebers. Die Übernahme der Verantwortung und Kompetenzen als Geschäftsführer erfolgt per 1.01.2012. Auf den 1.01.2012 wird dem Arbeitnehmer für diese Funktion die Kollektivunterschrift zu zweien für das Unternehmen C. AG,
, erteilt. Es wird ein analoger und gekoppelter Arbeitsvertrag für die 50 % Technischer Leiter bzw. Geschäftsführer [per 1.01.2012] für die [C. AG, bzw.
A. AG, ] erstellt. Diese Aufteilung erfolgt aus internen Gründen. Beide Unternehmen haften solidarisch für die integrale Erfüllung der beiden Anstellungsverträge.
Die Unterzeichnung der Verträge erfolgte nach Darstellung des Klägers am
oder 22. Juni 2011 (Urk. 25 S. 12 Rz 37, Urk. 40 S. 8 Rz 17). In der Parteibefragung vom 2. Dezember 2014 sagte er aus, sie hätten den Arbeitsvertrag am
Juni 2011 unterschrieben (Urk. 107 S. 3). Die Beklagte brachte vor, die Verträge seien am 23. Juni 2011 unterzeichnet worden (Urk. 21 S. 5 Rz 13, Urk. 30
S. 17 Rz 15). Nach Darstellung der Beklagten wurde der Passus Diese Aufteilung erfolgt aus internen Gründen. Beide Unternehmen haften solidarisch für die integrale Erfüllung der beiden Anstellungsverträge. vom Kläger nach dem 23. Juni 2011 ohne ihr Wissen in die unterzeichneten Arbeitsverträge eingefügt.
Mit Schreiben vom 27. Juli 2011 kündigte die C. ag das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger in der Probezeit unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist von einer Woche per 5. August 2011 (Urk. 22/22). Am 12. August 2011 wurde über die C. ag der Konkurs eröffnet (Urk. 3/8). Mit Schreiben vom 5. September 2011 teilte der Kläger der Beklagten mit, der ihm zustehende Lohn für den August 2011 (100%) sei ihm bis anhin nicht überwiesen worden. Er halte der guten Ordnung halber nochmals fest, dass er seinen Arbeitsvertrag zu 100% in der A. AG erfülle. Mit dieser Mitteilung war eine letzte Fristansetzung zur Bezahlung des Lohnes bis 8. September 2011 verbunden (Urk. 3/12 = Urk. 22/33). Mit Schreiben vom 8. September 2011 teilte die Beklagte dem Kläger mit, der Arbeitsvertrag mit der C. ag sei innerhalb der Probezeit per 5. August 2011 aufgelöst worden; das Arbeitspensum bei der Beklagten betrage lediglich 50%, wofür dem Kläger der Lohn ausbezahlt worden sei. Zugleich unterbreitete die Beklagte dem Kläger (nochmals) den Vorschlag, das Arbeitsverhältnis mit ihr von August bis Oktober 2011 auf 100% zu erhöhen und per 31. Oktober 2011 per Saldo aller weiteren Ansprüche zu beenden (Urk. 3/13 = Urk. 22/34). Mit Schreiben vom 14. September 2011 beanstandete der Kläger erneut, dass ihm statt 100% nur 50% des Lohnes ausbezahlt worden sei. Er halte der guten Ordnung halber nochmals fest, dass er seinen gültigen Arbeitsvertrag zu 100% in der A. AG nachweislich erfülle (Urk. 3/14 = Urk. 22/35). Gemäss Lohnabrechnung September 2011 wurde dem Kläger weiterhin ein Monatslohn von Fr. 6'740.- brutto (entsprechend einem Pensum von 50%) überwiesen (Urk. 3/15). Am 21. September 2011 betrieb der Kläger die Beklagte für den ausstehenden August-Lohn, am 12. Oktober 2011 leitete er die Betreibung für den ausstehenden September-Lohn ein (Urk. 3/16, Urk. 3/17). Die Beklagte erhob jeweils Rechtsvorschlag (Urk. 3/18 = Urk. 22/40, Urk. 3/19 = Urk. 22/42).
Es ist unbestritten, dass sich der Kläger während der ganzen Vertragsverhandlungen von einem befreundeten Juristen, Dr. E. , beraten liess. Laut Klageschrift hat er auch den vom Kläger eingebrachten Entwurf des Arbeitsvertrags verfasst (Urk. 2 S. 14 Rz 43, Urk. 25 S. 9 Rz 22). Nach den Aussagen des Klägers und Dr. E. s im Strafverfahren hat der Kläger die Verträ- ge aufgesetzt (Urk. 82/1 S. 4) und Dr. E. den Entwurf bloss angesehen (Urk. 80/3 S. 3). Die Vorinstanz würdigte die Aussage von Dr. E. in der polizeilichen Einvernahme vom 14. März 2013 (Urk. 201 S. 54). Anlässlich dieser
Einvernahme führte Dr. E.
aus, er sei gemeinsamer Anwalt der Eheleute
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