Urteil Handelsgericht des Kantons Zürich (ZH)

1. Formelles

   1. zuständigkeit

      Die örtliche zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist gegeben, da die Beklagte ihren Sitz im Kanton Zürich hat, was unbestritten ist (Art. 31 ZPO; act. 1 Rz. A.II.; act. 19 Rz. A.1; act. 26 Rz. A.1). Die sachliche zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. 44 lit. b GOG.

   2. übrige Prozessvoraussetzungen

      Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf den Nichteintretensantrag der Beklagten betreffend Rechtsbegehren Ziffer 2 wird an gegebenem Ort einzugehen sein (act. 19 Rz. A.2; act. 30 Rz. A.2). Auf die Klage ist somit grundsätzlich einzutreten.

   3. Fehlerhafte Berechnung des Forderungsbetrags im Rechtsbegehren

      Die Klägerin verlangt in Rechtsbegehren Ziffer 1, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr CHF 188'423.40, abzüglich einer Gutschrift von CHF 2'356.50, mithin CHF 186'072.00 zuzüglich Zins [...] zu bezahlen (act. 1 S. 2). Das Ergebnis der

      Subtraktion in Rechtsbegehren Ziffer 1 ist offensichtlich falsch. CHF 188'423.40 abzüglich CHF 2'365.50 ergibt CHF 186'066.90. Dies ist auch der Betrag, welchen die Klägerin selbst in ihrer KlageBegründung berechnete und als Ausstand der Beklagten bezeichnet hat (vgl. act. 1 Rz. IV). Die Klägerin verlangt demzufolge CHF 186'066.90 zuzüglich Verzugszins von der Beklagten.

   4. Neue Behauptungen nach Aktenschluss

      Die Klägerin bringt erstmals in ihrer Eingabe vom 1. Februar 2023 und damit nach Aktenschluss vor, dass auf der Baustelle nebst den von der Beklagten ge-

      nannten Mitarbeitern auch G.

      als Maschinenführer für die Beklagte tätig

      gewesen sei. Seine Initialen würden denn auch mit den von der Beklagten be- Mängelten Unterschriften von G1. G2. ... übereinstimmen. Anlässlich eines Telefonats mit dem Rechtsvertreter der Klägerin habe dieser eingestanden, dass dies seine Unterschrift sei. Da die von Herrn H. nach der Duplik getätigten Abklärungen, die durch Zufall ein Resultat zeitigten, erst nach dem 16. Ja- nuar 2023 erfolgt seien, hätten sie nicht vor der Eingabe vom 1. Februar 2023 in das Verfahren eingebracht werden können, womit es sich um echte Noven handle (act. 34 S. 7 f.).

      Da wie nachfolgend zu zeigen sein wird die neuen Vorbringen der Klägerin nicht entscheidrelevant sind, muss nicht gepröft werden, ob es sich dabei um zulässige Noven im Sinne von Art. 229 ZPO handeln würde.

      Aus dem gleichen Grund muss auch nicht gepröft werden, ob die neuen Vorbringen der Beklagten in ihrer Quadruplik (act. 37) zulässig wären.

2. Vertragsschluss

   1. Parteivorbringen und offerierte Beweismittel

      Zunächst ist der Vertragsschluss zwischen den Parteien umstritten.

      In der Klage führt die Klägerin aus, sie habe auf Anfrage von I. vom 20. Mai 2020 im Zusammenhang mit der Terrassenüberbauung an der E. -strasse in F. eine Offerte in Bezug auf den Abtransport von 6'000 m3 Aushubmaterial

      erstellt. Gleichzeitig sei eine Offertstellung in Bezug auf im Raume stehende Kieslieferungen mit entsprechenden Per-Positionen erfolgt. Die damit in Zusammenhang stehenden Preise seien im Rahmen einer zweiten Offerte für Kombitransporte reduziert worden, mithin für den Fall, dass nach der Kiesanlieferung Abtransporte von Aushubmaterial erfolgen würden. Die erwähnte Offerte sei gleichentags von H. von der Klägerin an die Beklagte versandt worden. Diese Offerte sei in der Folge H. gegenüber Mändlich bestätigt worden, womit ein Werkvertrag zustande gekommen sei. Danach sei die Deklaration für die Materi-

      alablagerung von der Beklagten angefordert und H. welcher sie nach Ergänzung weitergeleitet habe (act. 1 S. 4).

      zugestellt worden,

      Die Beklagte bestreitet in der Klageantwort den Vertragsschluss wie folgt: Es gebe keinen Mitarbeiter und auch kein Geschäftsleitungsmitglied mit dem Namen I. . Die Klägerin lege keine Unterlagen bezüglich eines Vertragsverhältnisses ins Recht. Die Deklaration für die Materialablagerung sei seitens der

      1. unterzeichnet worden, wobei die Unterschriften dreimal genau gleich

         aussehen würden. Mit der J. sei die Klägerin ein Vertragsverhältnis eingegangen, nicht aber mit der Beklagten (act. 19 Rz. B.2 f.).

         Nachdem die Beklagte in der Klageantwort den Vertragsschluss bestritten hatte, hat die Klägerin die Umstände des Vertragsschlusses in der Replik nochmals detaillierter dargelegt: Am 20. Mai 2020 habe sie von der Beklagten einen Anruf erhalten. Da das Büro der Beklagten [recte: der Klägerin] nicht besetzt gewesen sei, sei der Anruf an den Anrufservice der Beklagten [recte: der Klägerin] weitergeleitet worden. Dieser habe in der Folge eine E-Mail an die Beklagte [recte: an die Klägerin] mit der folgenden Mitteilung übermittelt: Guten Tag. Herr I. , B. 076..., bittet um Rückruf betr. ca. 6000 Kubik Bauschutt, welcher abgeholt werden kann (nicht auf 1x), falls Ihr Interesse habt, Freundliche Grösse

      2. . L.

      GmbH, ... [Adresse]. Nach Erhalt der E-Mail habe H.

      von der Klägerin am 21. Mai 2020 den Anrufer zurückgerufen. Der Angerufene

      habe anlässlich des Telefonats mit H.

      den Ort der Baustelle sowie den

      Wunsch einer Offerte für den Abtransport von ca. 6000 m3 Aushubmaterial bestätigt. Am 25. Mai 2022 [recte: 2020] habe H. die von der Beklagten nachgesuchte Offerte im Zusammenhang mit der Terrassenhausüberbauung an der E. -strasse in F. in Bezug auf den Abtransport sowie die Deponie von den mitgeteilten ca. 6000 m3 Aushubmaterial zum Preis von CHF 28.00 pro m3 erstellt. In Bezug auf nassen Aushub sei ein m3-Preis von CHF 32.00 angeboten worden. Diese Offerte habe H. in der Folge an die von der Beklagten angegebene Adresse info@B.

      .ch versandt. Gleichentags habe H. von der

      Beklagten einen Rückruf erhalten. Darin habe die Beklagte eine Erweiterung der Offerte bezüglich der Lieferung diverser Kieskomponenten sowie betreffend Preisreduktion bei Kombifuhren gewollt. Am nächsten Tag, mithin am 26. Mai 2020, habe H. wunschgemäss die zweite Offerte mit Kombifuhren erstellt, wobei die Preise für den Fall, dass nach der Kiesanlieferung Abtransporte von Aushubmaterial erfolgen würden, reduziert worden seien. Die Offerte sei gleichentags

      von H.

      an die Beklagte versandt worden. In der Folge sei die Offerte

      H. seitens der Beklagten Mändlich bestätigt worden, womit ein Werkvertrag zustande gekommen sei (act. 26 S. 7 f.).

      Auf diese Ausführungen entgegnet die Beklagte in der Duplik das Folgende: Sie habe nicht gänzlich bestritten, dass sie Leistungen bei der Klägerin abgerufen habe. Diese seien aber von der Zahl her klar vereinbart gewesen (6'000 m3 Aushub). Die Unstimmigkeiten hinsichtlich I. , Zeugenaussagen, etc. würden dazu führen, dass die Klägerin das konkrete Vertragsverhältnis einerseits hinsichtlich der Parteien, andererseits hinsichtlich des konkreten Inhalts, nicht hinreichend beweisen könne. Die Klägerin spreche von einem Werkvertragsverhältnis, das auch Mändlich abgeschlossen werden könne. Dabei sei von einem Konsens

      auszugehen, wenn zu einer Offerte ein Akzept der Gegenseite folge und diese beiden äusserungen deckungsgleich seien. Dabei spreche die Klägerin ausdRücklich von einem Konsens bezüglich 6'000 m3 Aushub. Dies lasse sich einzelnen Mails entnehmen. Allerdings bestehe kein Konsens hinsichtlich der auf Seite 8 aufgefährten Einheitspreise. Diese seien nicht mit der Beklagten vereinbart wor- den, sondern mit der J. . Eine vermeintliche Mail an die Beklagte ohne Antwort-Mail und deutliche äusserungen zur Offerte lasse keinen Konsens und somit diesbezüglich keinen Vertragsschluss entstehen (act. 30 Rz. 3 f.).

      Als Beweismittel zum behaupteten Vertragsschluss hat die Klägerin die erste Offerte (act. 3/6) sowie die E-Mail von H. an info@B. .ch vom 26. Mai 2020 mit der Ergänzten, zweiten Offerte (act. 3/7) eingereicht. Sodann hat sie die

      Deklaration für die Materialablagerung eingereicht, in welcher die J.

      als

      Bauherr / Auftraggeber gefährt wird (act. 3/8). Des Weiteren hat sie die E-Mail des Telefonservices L. GmbH an die Klägerin vom 20. Mai 2020 mit der darin beschriebenen Kontaktaufnahme der Beklagten ins Recht gelegt (act. 27/2). Ebenfalls hat sie eine Zusammenstellung Auftragsentstehung (act. 27/3) eingereicht, welche jedoch im Wesentlichen ihren Parteibehauptungen entspricht, weshalb ihr keine Beweiskraft zukommt. Schliesslich offeriert die Klägerin zum behaupteten Vertragsschluss auch die Befragung von H. (als Partei bzw. als Zeuge) (act. 26 S. 7 ff.). Die Beklagte demgegenüber offeriert an verschiedenen Stellen in ihren Rechtsschriften die Parteibefragung. unabhängig davon, dass bisweilen nicht klar ist, zu welchen konkreten Tatsachenbehauptungen diese Parteibefragung offeriert wird, ist es unzulässig, wenn eine juristische Person die Parteibefragung offeriert, ohne den Namen der zu befragenden naTürlichen Person zu nennen, jedenfalls wenn mehrere Personen zur Befragung als Partei in Frage kommen. Werden derart ungenügende Beweisofferten von einer anwaltlich vertretenen Person gemacht, fällt auch eine gerichtliche Nachfrage ausser Betracht, und die Beweisabnahme hat zu unterbleiben (HGer ZH, HG210230-O, Urteil und Beschluss vom 15. März 2023, E. 3.5.6 mit Hinweis auf WILLISEGGER, in: Späher/Tenchio/Infanger [Hrsg.], BSK ZPO, 3. Aufl. 2017, Art. 221 N 31 f. und 35; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, 2. Band, Art. 221 N 17; KILLIAS, in: BK ZPO, Band II, Art. 150-352, Art. 400406, 2021, Art. 221 N 29; LEUENBERGER, in: ZK ZPO, a.a.O., Art. 221 N 56a sowie Urteile BGer 4A_601/2020 E. 4.3.2; 5A_921/2014 E. 3.4.2; 4A_444/2013

      E. 6.3.3). Zur Befragung als Partei kämen bei der Beklagten insbesondere das einzige Mitglied des Verwaltungsrates, M. , das Mitglied der Geschäftsleitung, N. , in Frage (vgl. act. 3/4; act. 19 Rz. 9). Da die Beklagte nicht spezifiziert, welche der beiden Personen zu befragen ist, ist das Beweismittel unge- genügend offeriert und wäre bereits deshalb nicht abzunehmen. Als zusätzlich zu den bereits eingereichten Urkunden abzunehmendes Beweismittel im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss käme demzufolge nur die Befragung von

      H.

      in Betracht. Nachfolgend ist zu prüfen, ob der Vertragsschluss bereits

      ohne dieses Beweismittel erstellt ist.

   2. Rechtliches

      1. Annahme der Offerte

         Die Annahme einer Offerte ist die WillensErklärung derjenigen Vertragspartei, an welche der Antrag gerichtet ist. Diese WillensErklärung kann entweder ausdRücklich stillschweigend erfolgen (OFK-KREN KOSTKIEWICZ, 4. Aufl., 2023, Art. 1 OR N 23, 30 ff.). Nimmt der Offertempfänger die Leistung des Offerenten vorbehaltlos entgegen, ist in der Regel von der stillschweigenden Annahme der Offerte bzw. einem in Vollzug setzen des Vertrags auszugehen (sog. Realakzept; CLAIRE HUGUENIN, OR AT und BT, 3. Aufl., 2019, N 174, N 224; BSK OR I- ZELLWEGER-GUTKNECHT, 7. Aufl., 2020, Art. 6 OR N 19).

      2. Behauptungs- und Bestreitungslast

         Tatsachen hat diejenige Partei hinreichend darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, welche aus deren Vorliegen einen Anspruch ableitet (Art. 8 ZGB). Inwieweit Tatsachen zu behaupten, zu substantiieren und zu beweisen sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 127 III 365 E. 2.b; BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2). Der Behauptungslast ist durch das Aufstellen eines schlüssigen, vollständigen Tatsachenvortrags Genüge getan. Das heisst, dass eine Partei diejenigen Tatsachen widerspruchsfrei und vollst?n- dig angeben muss, auf die sie ihr Begehren stätzt, so dass der Tatsachenvortrag bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Es genügt, wenn diese Tatsachen in ihren Grundzügen behauptet werden (BGE 136 III 322 E. 3.4.2; BGE 127 III 365 E. 2.b; BGer 4A_443/2017 vom

         30. April 2018 E. 2.1; BGer 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.1; SUTTER- SOMM/SCHRANK, in: SUTTER-SOMM/HASENB?-HLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., 2016, Art. 55 N 21 m.w.H.). Eine über die Behauptungslast

         hinausgehende Substantiierungslast greift nur, soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag bestreitet. Diesfalls sind die Vorbringen in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen und dazuGehörige BeweisAnträge zu stellen, dass darüber Beweis abgenommen werden könnte und substantiiertes Bestreiten möglich ist (BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1 m.H.; BGer 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.1 m.H.; BGE 127 III 365 E. 2.b m.H.).

         Das Gegenst?ck zur Behauptungslast bildet die Bestreitungslast. Die Gegenpartei hat im Einzelnen darzutun, welche behaupteten Tatsachen anerkannt und welche bestritten werden. Je detaillierter die Behauptungen sind, desto höher sind die Anforderungen an die Bestreitungen (BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3). Bei detaillierten Behauptungen genügen pauschale Bestreitungen nicht. Erforderlich ist dann eine klare äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird. Eine hinreichende Bestreitung lässt die behauptungsbelastete Partei erkennen, welche ihrer Behauptungen sie weiter zu substantiieren und welche Behauptungen sie schliesslich zu beweisen hat. Dagegen ist die beweisbefreite Partei grundsätzlich nicht gehalten, darzutun, weshalb eine bestrittene Behauptung unrichtig sei (BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_415/2021 vom 18. März 2022

         E. 5.3; BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.1; BGer 4A_281/2017 vom

         22. Januar 2018 E. 4.3; WALTER, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Einleitung und Personenrecht, Band I, Art. 1-9 ZGB, 2012, Art. 8 N 191; KILLI- AS, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Art. 150-352 und Art. 400-406 ZPO, 2012, Art. 222 N 17).

         Bei einer Tatsache, welche eine Partei direkt betrifft, trifft sie eine qualifizierte Bestreitungslast, weil ihr eine substantiierte Bestreitung ohne Weiteres möglich und zumutbar ist, da sie die Verhältnisse genau kennt (vgl. zum Ganzen BGer 4A_36/2021 vom 1. November 2021 E. 5.1.3; BGer 4A_251/2020 vom

         29. September 2020 E. 3.7.1; BGer 4A_614/2014 vom 2. April 2015 E. 6.4.3.3. a.E.; BGer 4A_709/2011 vom 31. Mai 2012 E. 3.2. je mit Hinweisen; vgl. auch

         HGer ZH, HG190069-O, Urteil und Beschluss vom 17. August 2020, E. 2.3; HGer ZH, HG150211-O, Urteil und Beschluss vom 20. Juni 2018, E. 11.2.3).

   3. Würdigung

      1. Vertragsschluss mit der Beklagten

         Vorliegend steht fest, dass die Klägerin eine Offerte auf die Firma der Beklagten für das Objekt F. E. -strasse ausgearbeitet hat (vgl. act. 3/6). Ebenfalls erstellt ist, dass sie diese Offerte mit Bezug auf die Preise für Kombifuhren später angepasst und diese angepasste Offerte am 26. Mai 2020 an die E-Mail Adresse der Beklagten info@B. .ch gesendet hat (act. 3/7). Die Beklagte bestreitet weder, dass es sich bei info@B. .ch um ihre E-Mail Adresse handelt, noch, dass sie das E-Mail mit dem betreffenden Inhalt (inkl. Anhang) erhalten hat. Unbestritten ist sodann, dass sie in der Folge Transportleistungen bei der Klägerin abgerufen hat (vgl. act. 30 Rz. 3). Dies lässt darauf schliessen, dass ein Vertreter der Beklagten mit der Klägerin bezüglich der Vereinbarung von Transportleistungen von und zu der Baustelle an der E. -strasse in F. in Kontakt getreten war und in der Folge mit der Klägerin kommuniziert hatte, ansonsten die Offerte nicht an die E-Mail Adresse der Beklagten gesandt worden und danach von ihr Transportleistungen bei der Klägerin abgerufen worden wären. Demzufolge muss der Beklagten bekannt sein, wer aus ihrer Unternehmung die Klägerin im Rahmen der Offertstellung kontaktiert hatte und was besprochen worden war. Unter diesen Umständen trifft sie mit Bezug auf den von der Klägerin behaupteten Vertragsschluss eine qualifizierte Bestreitungslast, weshalb die bloss pauschale Bestreitung, dass es bei ihr keinen Mitarbeiter und auch kein Geschöftsleitungsmitglied mit dem Namen I. gebe, nicht genügt.

         Zum Inhalt der Telefonate hat die Klägerin substantiiert dargelegt, dass die Beklagte am 25. Mai 2020, nach dem Erhalt der ersten Offerte, einen Rückruf getätigt und H. ihren Wunsch nach einer Preisreduktion bei Kombifuhren mitge-

         teilt habe, woraufhin H.

         die Offerte entsprechend angepasst habe. Der

         zweite Rückruf sei dann, gemäss den Behauptungen der Klägerin, nach der Zustellung der E-Mail mit der zweiten, angepassten Offerte vom 26. Mai 2020 erfolgt. Dabei habe die Beklagte diese Offerte Mändlich bestätigt (vgl. act. 26 S. 7 ff.). Obwohl die Beklagte bzw. einer ihrer Vertreter die Anrufe getätigt haben muss, äussert sich die Beklagte zum Inhalt der Gespräche mit keinem Wort.

         Aufgrund der ungenügenden Bestreitung der Beklagten sowie der eingereichten Beweismittel ist erwiesen, dass es nach dem Vertragsangebot der Klägerin betreffend Abtransport von Aushub und möglicher Lieferungen von Kies und anderer Materialien zu einer Vertragsannahme seitens der Beklagten gekommen ist. Die hierzu von der Klägerin angebotene Befragung von H. wird damit obsolet. Aus dem gleichen Grund wäre auch auf Seiten der Beklagten keine Parteibefragung vorzunehmen, selbst wenn diese genügend offeriert worden wäre.

         Im übrigen Müsste auch von einer stillschweigenden Annahme der Offerte ausgegangen werden. Unbestrittenermassen hat die Beklagte die von der Klägerin angebotenen Transportleistungen in Anspruch genommen (act. 30 Rz. 3). Damit ist sie, selbst wenn sie das Vertragsangebot nicht Mändlich bestätigt hätte, konkludent einen Vertrag mit der Klägerin zu den angebotenen Konditionen eingegangen.

      2. Kein Vertragsschluss mit der J.

         Die Behauptung der Beklagten, dass die Klägerin nicht mit ihr, sondern mit der J. , den Vertrag abgeschlossen bzw. die Einheitspreise vereinbart hätte, entbehrt jeglicher Grundlage und ist unsubstantiiert. Insbesondere erklärt die Beklagte nicht, wie ein Vertragsschluss zwischen der J. und der Klägerin zustande gekommen sein soll, nachdem die Klägerin die Offerten jeweils an die E- Mail Adresse der Beklagten gesandt hatte.

         Aus den eingereichten Beweismitteln Deklaration für die Materialablagerung (act. 3/8) und Aufnahmen des Baugrubenaushubs (act. 20/1) , worauf die Beklagte verweist, ergibt sich nichts, was auf einen Vertragsschluss der Klägerin mit der J. hindeuten würde (act. 19 Rz. 3, 5; act. 30 Rz. 4 f.). In der Deklaration für die Materialablagerung wird die J. als Bauherr / Auftraggeber geführt (act. 3/8). Dies ist bereits deshalb kein Beleg dafür, dass die J. mit der

         Klägerin ein Vertragsverhältnis eingegangen sein könnte, weil es sich bei der

         J.

         unbestrittenermassen um die Bauherrschaft für das Objekt F.

         E. -strasse handelte. Damit kann sich die Nennung der J. in der Deklaration ohne Weiteres bloss auf ihre Rolle als Bauherrin beziehen (act. 26 S. 10 unten; act. 30 Rz. 5). Sodann handelt es sich bei der Deklaration für die Materialablagerung nicht um eine WillensErklärung mit Bezug auf einen Werkvertrag. Es werden darin weder die Dienstleistungen der Klägerin noch die entsprechen- den Einheitspreise genannt (vgl. act. 3/8). Schliesslich ist unbestritten, dass s?mtliche Unterschriften in der Deklaration von der Klägerin selbst stammen, die Deklaration somit nie von der J. unterzeichnet wurde (act. 30 Rz. 5). Inwiefern

         der Umstand, dass die J.

         digitale Aufnahmen des Baugrubenaushubes

         durch das Vermessungsbüro O.

         AG erstellen liess, das behauptete Vertragsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin unterstreichen soll, wie die Beklagte vorbringt (act. 19 Rz. 5), ist mangels näherer Begründung nicht nachvollziehbar, weshalb auf dieses Vorbringen nicht weiter einzugehen ist. Eine Willensäusserung nur schon ein Kontakt zur Klägerin ergibt sich aus der von der Beklagten eingereichten E-Mail der J. mit der Berechnung der Baugrubenkubatur jedenfalls nicht. Auch sonst behauptet die Beklagte keine Willensäusserung der J. , die auf einen Vertragsschluss mit der Klägerin hinweisen würde.

   4. Zwischenfazit

      Es ist erstellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten ein Vertrag über Transportleistungen von und zu der Baustelle an der E. -strasse in F. zustande gekommen ist. Der genaue Inhalt des Vertrags ist nachfolgend zu ermitteln (Ziffer 3.2.).

3. Qualifikation und Inhalt des Vertrags

   1. Vertragsqualifikation

      Der vorliegend vereinbarte Abtransport von Aushub von einer Baustelle und die Anlieferung von Kies zu einer Baustelle stellen werkvertragliche Leistungen im

      Sinne von Art. 363 ff. OR dar (PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl., 2019, N 30). Diese Vertragsqualifikation ist unbestritten (act. 1 Rz. B.I.; act. 19 Rz. B.2 ff.).

   2. Vertragsinhalt

      1. Parteistandpunkte

         Die Klägerin macht geltend, sie habe die Offerte basierend auf den angegebenen 6'000 m3 Aushubmaterial zum Preis von CHF 28.00 pro m3, für nassen Aushub zum Preis von CHF 32.00 pro m3, erstellt. Sodann habe die Offerte diverse Per- Positionen in Bezug auf mögliche Lieferungen enthalten (act. 1 Rz. B.I.; act. 26

         S. 8). Insgesamt habe sie 9'164.000 m3 Aushub, davon 608.000 m3 nass, von der

         Baustelle an der E. -strasse in F.

         abtransportiert. Ebenfalls weggefährt worden seien 135.000 m3 Humus, 63 Tonnen Findlinge und 1.66 Tonnen Eternit. Sodann seien zwei Mulden gestellt und 36.870 m3 Kies geliefert worden (act. 1 Rz. B.III.).

         Die Beklagte macht geltend, die Leistungen seien von der Zahl her klar auf 6'000 m3 Aushub vereinbart gewesen (act. 30 Rz. 3 f.).

      2. Rechtliches

         Das Gesetz sieht grundsätzlich zwei verschiedene Vergütungsmodelle beim Werkvertrag vor: Entweder verabreden die Parteien vor der Werksausführung ei- nen bestimmten festen Preis (Art. 373 OR), der Preis wird zum Voraus gar nicht nur ungefähr bestimmt (Art. 374 f. OR). Werden für zu erbringende Leistungen Einheitspreise verabredet, wird der Werkvertrag als Einheitspreisvertrag bezeichnet. Der Einheitspreis bestimmt die Vergütung für eine bestimmte Leistung, die der Unternehmer zur Ausführung des Werks erbringen muss. Die für die fragliche Leistung geschuldete Vergütung ergibt sich aus der Menge der vom Unternehmer geleisteten Einheiten multipliziert mit dem dazu gehörenden Einheitspreis. Die massgebliche Menge wird, je nach Inhalt des Vertrags, entweder nach dem tatsächlichen Ausmass nach dem plangemüssen theoretischen Ausmass ermittelt (GAUCH, a.a.O., N 915 ff.). Bei der Berechnung der Vergütung

         nach dem tatsächlichen Ausmass sind die geleisteten Einheiten am Objekt festzustellen. Dazu ermitteln Unternehmer und Besteller entweder fortlaufend erst am Ende der Arbeiten das betreffende Ausmass gemeinsam separat und anerkennen es gegenseitig (GAUCH, a.a.O., N 920). Beim plangemüssen theoretischen Ausmass bestimmt sich das Ausmass aufgrund der Ausführungsplänen. Das plangemüsse Ausmass ist in dem Sinne theoretisch, als die plangemäss ermittelte Menge von der tatsächlichen Leistungsmenge abweichen kann. Folglich belastet das Planmass den Unternehmer mit dem Vergütungsrisiko für eine nicht plangemüsse Mehrmenge, während der Unternehmer von einer planwidrigen Mindermenge profitiert. Deshalb ist die Frage, ob die geleistete Menge plangemäss tatsächlich ermittelt wird, von grosser Tragweite. Dazu kommt, dass bei bestimmten Leistungen die tatsächliche Leistungsmenge von vornherein differieren muss, je nachdem, ob sie plangemäss tatsächlich ermittelt wird. Bei einem Bauaushub z.B. hat das durch die Aushubarbeiten gelockerte Erdmaterial ein deutlich Höheres Volumen als der gewachsene Boden, weshalb die tatsächliche Mengenermittlung am ausgehobenen Erdreich unweigerlich zu einem anderen Ergebnis führt als das plangemüsse Ausmass. Auf das plangemüsse Ausmass kommt es nur dann an, wenn die Parteien dies ausDrücklich stillschweigend vereinbart haben. Die Beweislast für die entsprechende Vereinbarung trägt derjenige, der sich darauf beruft (GAUCH, a.a.O., N 924 ff.). Vom tatsächlichen theoretischen Ausmass zu unterscheiden ist das Vorausmass, das die bei Vertragsabschluss (allenfalls bei der Offerteinholung) zu erwartende voraussichtliche Leistungsmenge angibt. Die jeweilige Angabe der Leistungsmenge, die bei einer Einheitspreisleistung voraussichtlich anfallen wird, Gehört zu den gängigen Bestandteilen eines Leistungsverzeichnisses. Ob die Angabe vom Besteller stammt, wie dies vielfach zutrifft, vom Unternehmer, ändert nichts daran, dass es für die Vergütung auf die zur Erfüllung des Vertrages geleistete Menge von Leistungseinheiten und nicht auf die voraussichtliche Leistungsmenge ankommt. Dies gilt auch dann, wenn das Leistungsverzeichnis mit der voraussichtlichen Leistungsmenge in den Vertrag eingegliedert wurde (GAUCH, a.a.O., N 927a). Ein solcher Vertrag enthält in der Regel ein vom Unternehmer mit Preisen ausgefälltes Leistungsverzeichnis, das die zu erbringende Gesamtleistung in

         verschiedene Einzelleistungen zerlegt. Im Leistungsverzeichnis werden die Einheitspreise der einzelnen Leistungspositionen mit der jeweils voraussichtlichen Menge der Leistungseinheiten zu PositionsbetRügen multipliziert und die betreffenden BetRüge zu einer Gesamtsumme addiert. Die Gesamtsumme wird bisweilen als Vertragssumme bezeichnet. Dennoch hat sie bei EinheitspreisvertRügen lediglich eine indikative Bedeutung, die aufzeigt, auf welche Höhe sich die vom Besteller für die Ausführung des Werkes zu leistende Gesamtvergütung nach Massgabe der betreffenden PositionsbetRüge belaufen würde. Dass die schliesslich für das Werk geschuldete Gesamtvergütung von dieser indikativen Gesamtsumme des Leistungsverzeichnisses zum Teil erheblich abweichen kann, ergibt sich bereits aus dem Verzeichnis selbst, da die darin enthaltenen Positionsbetr?ge auf nur voraussichtlichen Leistungsmengen abstellen. Zudem gibt es Verzeichnisse, welche eine mögliche Abweichung bereits dadurch aufzeigen, dass für gewisse Einheitspreisleistungen Positionen ohne Angabe der voraussichtlichen Leistungsmenge, sogenannte Per-Positionen, eingesetzt werden. Die als indikative Summe festgehaltene Gesamtsumme ist deshalb regelmässig keine für die Parteien verbindliche Vertragssumme. Die geschuldete Vergütung beim Einheitspreisvertrag richtet sich vielmehr nach den vereinbarten Einheitspreisen multipliziert mit den tatsächlich geleisteten Einheiten. In der Praxis kommt es bisweilen vor, dass der Unternehmer zunächst Einheitspreise offeriert, der Vertrag dann aber doch zu einem Pauschalpreis abgeschlossen wird. Wurde die Einheitspreisofferte im Laufe der Vertragsverhandlungen pauschalisiert, bestimmt sich die geschuldete Vergütung nach dem vereinbarten Pauschalpreis, ohne dass nach erbrachten Leistungsmengen abgerechnet würde (GAUCH, a.a.O., N 931 ff.).

         Bei einer nach Einheitspreisen berechneten Vergütung hat der Unternehmer die Menge der tatsächlich geleisteten Einheiten zu beweisen. Hingegen hat eine behauptete Pauschalisierung der Vergütung gestützt auf offerierte Einheitspreise derjenige zu beweisen, der sich darauf beruft (BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT, a.a.O., Art. 373 OR N 38; GAUCH, a.a.O., N 917).

      3. Würdigung

         Unbestritten und belegt ist, dass die Klägerin ihre Leistungen zu Einheitspreisen offerierte (act. 3/7 S. 2; act. 26 S. 7 ff.; act. 30 Rz. 4). In der Offerte wird in der Kategorie Abtransport mit Kipper bei der Position Aushub sauber für eine Menge von 6'000 m3 ein Einheitspreis (EH-Preis) von CHF 28.00 pro m3 angeboten. Ebenfalls in dieser Kategorie wird die Position Aushub sauber nass als soge- nannte Per-Position, d.h. ohne exakte Mengenangabe, aber mit einem Einheitspreis (CHF 32.00 pro m3), angeboten. Textlich Ergänzt ist die Kategorie mit: Ausmass lose, in Unternehmerdeponie, inkl. gebühren, Abtransport mit 4-Achs 5-Achs Kipper, Mindestmenge pro Fuhre: 10 m3, Wartezeit Auflad pro m3 / 1 Min. einberechnet.. Die übrigen Per-Positionen mit Einheitspreisen finden sich in der Kategorie Materiallieferungen mit Kipper. Keine Per-Positionen sind in der Kategorie Abtransport mit Mulden vermerkt, in welcher sich bspw. die Position Findlinge befindet. Am Schluss der Offerte wird die Totalsumme mit CHF 168'000.00 (exkl. 7.7 % MWST) angegeben, was 6'000 m3 x CHF 28.00 (Aushub sauber) entspricht (act. 3/7 S. 2).

         Mangels substantiierter Bestreitung (zur qualifizierten Bestreitungslast der Beklagten vorstehend Ziffer 2.3.) steht fest, dass die Offerte von der Klägerin anhand der telefonischen Angaben der Beklagten erstellt worden ist. Dabei ist offensichtlich, dass die Aushubmenge von 6'000 m3 nicht aufgrund einer exakten Ausmessung bestimmt wurde, sondern dass es sich dabei um eine voraussichtliche Aushubmenge, d.h. um eine Schätzung seitens der Beklagten, handeln muss. Die Beklagte selbst macht auch nicht geltend, dass sie die Aushubmenge im Zeitpunkt der Offertanfrage exakt bestimmen konnte. Da sodann unbestritten ist, dass die

         Beklagte bei der Klägerin die Abtransporte bzw. Lieferungen ab dem 28. Mai 2020 fortlaufend abgerufen hat, wobei der erste Transport am 10. Juni 2022 erfolgte (act. 26 S. 21 a.E.; act. 30 Rz. 3 und Rz. 18), steht fest, dass die Parteien zumindest konkludent vereinbart haben, dass sich die konkrete Leistungsmenge erst während der Vertragsausführung bestimmen würde, wobei die Vergütung zu den offerierten Einheitspreisen erfolgen sollte. Dies zeigt sich im übrigen auch daran, dass die Klägerin der Beklagten während der Vertragsausführung laufend Rechnung für die tatsächlich abtransportierten Mengen zu den offerierten Einheitspreisen stellte, welche die Beklagte Grösstenteils auch bezahlte (vgl. die bezahlten Rechnungen: act. 3/12, 3/23, 3/47 und 3/135).

         Dafür, dass die Parteien die nach Einheitspreisen offerierte Vergütung pauschalisiert hätten, würde die Beklagte die Behauptungs- und Beweislast tragen. Weder ergibt sich solches jedoch wie die Beklagte meint aus den eingereichten Urkunden noch hat die Beklagte substantiiert dargelegt, dass die Parteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen eine entsprechende Abrede getroffen hätten. Wie bereits ausgefährt, kann aus den in der Offerte angegebenen 6'000 m3 Aushub sowie aus der errechneten Vertragssumme, die darauf basiert und insbeson- dere die Per-Positionen Unberücksichtigt lässt, nichts abgeleitet werden, da es sich dabei klarerweise um ein Vorausmass bzw. um eine indikative Vertragssumme handelt. Die von der Beklagten sinngemäss behauptete Vereinbarung einer Pauschalvergütung kann somit nicht bewiesen werden.

         Für die tatsächlich transportierten Mengen liegt die Behauptungs- und Beweislast bei der Klägerin. Darauf ist im Folgenden einzugehen.

   3. Zwischenfazit

      Die Parteien haben werkvertragliche Leistungen betreffend den Abtransport von Aushubmaterial und die Anlieferung von Bodenmaterial von und zu der Baustelle

      an der E. -strasse in F.

      zu den Einheitspreisen gemäss der Offerte

      vom 26. Mai 2020 vereinbart, wobei sich die Vergütung nach den tatsächlich transportierten Mengen bestimmen sollte.

4. Leistungserbringung und VergütungsAnsprüche der Klägerin

   1. Beizug von Subunternehmerinnen

      1. Parteistandpunkte

         Die Beklagte moniert, es treffe nicht zu, dass die Klägerin den gesamten Aushub abtransportiert habe. Beteiligt seien diverse Transportfirmen gewesen. Deren Vertragsverhältnisse seien nicht geklürt und würden von der Klägerin auch nicht näher substantiiert (act. 19 Rz. 14).

         Die Klägerin macht geltend, es sei klar, dass es sich bei der P.

         AG, der

         Q. AG sowie der Firma R. um Subunternehmer der Klägerin handle. Es sei üblich, dass bei grossen Baustellen Aushubunternehmen mit Subunter- nehmern zusammenarbeiten würden, welche zumindest einen Teil der Abtransporte und Lieferungen für den Unternehmer übernehmen würden. Beim Abtransport von Aushub und Findlingen sowie der Lieferung von Kies komme es auch nicht auf die persönlichkeit des Schuldners an, weshalb sich die Klägerin zur Erfüllung ihrer werkvertraglichen Verpflichtungen der Transportdienste der Subunternehmer bedient habe. Zu keinem Zeitpunkt sei dies im Rahmen der WerkvertragsErfüllung seitens der Beklagten moniert worden. Sie habe die ihr jeweils zugestellten Lieferscheine, aus denen die Bezeichnungen der von der Klägerin beigezogenen Subunternehmer klar zum Ausdruck komme, jeweils reklamationslos zur Kenntnis genommen. Auch die vor Ort anwesenden Maschinisten hätten jeweils gesehen, wenn Fremdfahrer auf der Baustelle zum Abtransport zu Lieferung von Material gewesen seien (act. 26 S. 11 unten, S. 16).

      2. Rechtliches und Würdigung

         Gemäss Art. 364 Abs. 2 OR ist der Unternehmer grundsätzlich verpflichtet, die werkvertragliche Leistung persönlich zu erbringen unter seiner persönlichen Leitung ausführen zu lassen, mit Ausnahme der Fälle, in denen es nach der Natur des Geschäfts auf seine persönlichen Eigenschaften nicht ankommt.

         Der werkvertragliche Vergütungsanspruch des Unternehmers bestimmt sich anhand der vertraglichen Abrede mit dem Besteller, unabhängig davon, ob der Unternehmer die geschuldete Vertragsleistung persönlich erbringt durch Sub- unternehmerinnen ausführen lässt. Die Subunternehmerinnen wiederum werden vom Unternehmer entschädigt und haben ihrerseits keinen Vergütungsanspruch gegenüber dem Besteller (GAUCH, a.a.O., N 179). Auch ein unerlaubter Beizug von Subunternehmerinnen hätte demnach grundsätzlich keinen Einfluss auf die Höhe der Vergütung des Unternehmers, jedenfalls solange die erbrachten Leistungen Mängelfrei sind (vgl. zu den Folgen eines unerlaubten Beizugs von Subunternehmerinnen: GAUCH, a.a.O., N 639 ff.).

         Soweit die Beklagte mit ihren Vorbringen sinngemäss die Aktivlegitimation der Klägerin mit Bezug auf die eingeklagte Forderung bestreitet, sind ihre Behauptungen unsubstantiiert. Die Beklagte hat bloss mit der Klägerin einen Werkvertrag zum Abtransport von Aushub bzw. zur Lieferung von Bodenmaterial betreffend die

         Baustelle an der E. -strasse in F.

         abgeschlossen. Sodann können

         sämtliche Liefer-Transportscheine, welche sowohl von den Chauffeuren der Klägerin als auch von den Chauffeuren der Subunternehmerinnen gebraucht wur- den, um ihre Transporte quittieren zu lassen und im Nachgang jeweils der Beklagten zugestellt wurden, eindeutig der Klägerin zugeordnet werden (vgl. act. 3/10- 146 [ohne Rechnungen], jeweils die Signatur der Klägerin oben rechts). Es steht somit fest, dass die in der Klage genannten Subunternehmerinnen die Transporte im Auftrag der Klägerin ausgefährt haben. Festzuhalten ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Beklagte nicht geltend macht, die Transporte der Subunter- nehmerinnen seien bereits anderweitig vergütet worden.

         Vorliegend muss auch nicht gepröft werden, ob eine persönliche Leistungserbringung aufgrund der Natur der werkvertraglichen Leistungen geboten gewesen wäre, da die Beklagte nicht geltend macht, dass der Beizug von Subunternehmerin- nen unzulässig gewesen sein soll. Sodann hat die Beklagte unbestrittenermassen während der VertragsErfüllung nie moniert, dass die Klägerin den Vertrag nicht nur persönlich, sondern auch durch den Beizug von Subunternehmerinnen erf?llte, obwohl dieser Umstand sowohl auf der Baustelle durch die Anwesenheit von Fremdfahrern wie auch aus den der Beklagten jeweils zugestellten Lieferschei- nen (vgl. dort die Rubrik Transportfirma, bspw. act. 3/15) erkennbar war. Da die Beklagte auch keine Mängel bei der VertragsErfüllung durch die Subunternehmerinnen geltend macht, hat sie die volle Vergütung für die unter dem Werkvertrag erbrachten Transportleistungen zu bezahlen.

   2. Bereits bezahlte Transportleistungen

      Die Klägerin beschreibt in ihrer Klage sämtliche für die Beklagte unter dem Werkvertrag erbrachten Transportleistungen, auch diejenigen, welche von der Beklagten bereits bezahlt wurden. Gemäss den Ausführungen der Klägerin haben Abtransporte und Lieferungen an insgesamt 47 Tagen stattgefunden (act. 1 Rz. B.II.

      Nr. 1-47). Für diese Leistungen hat die Klägerin sechs Rechnungen gestellt (act. 3/12, 3/23, 3/47, 3/52 [=3/54], 3/103 und 3/135). Unbestrittenermassen hat die Beklagte vier dieser sechs Rechnungen bereits bezahlt, Nämlich die Rech- nungen Nr. 44325/2498 vom 18. Juni 2020 (act. 3/12), Nr. 44390/2541 vom 30. Juni 2020 (act. 3/23), Nr. 44531/2631 vom 21. August 2020 (act. 3/47) und Nr. 44784/2815 vom 31. Oktober 2020 (act. 3/135) (vgl. act. 1 Rz. III. und IV.).

      Bezahlt wurden mit diesen Rechnungen folgende Transporte (Nummerierung gemäss Klage, vgl. act. 1 S. 5 ff.):

      • Mit der Rechnung Nr. 44325/2498: die Transporte der Nummern 1) - 3).

      • Mit der Rechnung Nr. 44390/2541: die Transporte der Nummern 4) - 8).

      • Mit der Rechnung Nr. 44531/2631: die Transporte der Nummer 9), von Nummer 10) die Transporte der Rapporte (d.h. Lieferscheine) 044439, 041531 und 044259 (vgl. act. 3/47), sowie die Transporte der Nummer 11).

      • Mit der Rechnung Nr. 44784/2815: die Transporte der Nummern 39) - 47).

        Gegen die Bezahlung dieser Rechnungen hat die Beklagte im vorliegenden Verfahren keine Einwände erhoben, obwohl sie die damit vergüteten Transportleistungen ebenfalls allesamt bestreitet. Abtransporte und Lieferungen von Material, welche bereits vergütet wurden, spielen für die vorliegende Klage keine Rolle mehr und gehören nicht zum Streitgegenstand. Es ist daher lediglich auf die bislang unbezahlten Transportleistungen einzugehen.

        Bislang unbezahlt geblieben und damit Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind sämtliche Transporte der Nummern 12) bis 38) sowie von den Transporten der Nummer 10) die Transporte des Rapports (d.h. Lieferscheins) 026801.

        Im überblick stellen sich die streitgegenständlichen Transporte sowie die dafür geltend gemachten Vergütungen wie folgt dar (vgl. act. 1 S. 14-35 und 41):

        Im Folgenden ist zu prüfen, welche VergütungsAnsprüche ausgewiesen sind.

   3. Keine Vergütung für Leistungen ohne Vertragskonsens

      1. Parteistandpunkte

         Die Beklagte bringt vor, der Abtransport von Findlingen sei nicht offeriert gewesen. Es bestehe demzufolge diesbezüglich keine vertragliche Grundlage. Dasselbe gelte für den Humus und das Eternit (act. 19 Rz. 16).

         Die Klägerin macht geltend, es sei richtig, dass der Abtransport von Findlingen in der Offerte vom 26. Mai 2020 nicht erscheine. Von der Klägerin seien sie indes trotzdem abgefährt worden. Dasselbe gelte in Bezug auf den Humus und den Eternit. Alle die damit in Zusammenhang stehenden Leistungen seien von der Klägerin zu Marktpreisen verrechnet und von der Beklagten zu keinem Zeitpunkt mo- niert worden (act. 26 S. 17 f. zu Rz. 16).

      2. Rechtliches

         Die Vergütungspflicht des Bestellers Gehört zum Wesen des Werkvertrags. Wurde die Vergütung zum Voraus nicht nur ungefähr bestimmt, wird sie nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des Unternehmers festgesetzt (Art. 374 OR). Eine gesetzliche Bestimmung, die dem Unternehmer auch dann einen Vergütungsanspruch gibt, wenn er mit dem Besteller der geschuldeten

         Werkleistung keine dahin gehende Vereinbarung getroffen hat, ist dem schweizerischen Werkvertragsrecht indes fremd. Die blosse Tatsache, dass eine Vergütung im konkreten Falle üblich nach den Umständen zu erwarten wäre, reicht nicht aus, um einen Vergütungsanspruch zu begründen. Trotz allem kann dies im Einzelfall eine tatsächliche Vermutung begründen, dass die Parteien zumindest eine stillschweigende Vergütungsabrede getroffen haben. Beruft sich der Unter- nehmer auf diese Vermutung, obliegt ihm allerdings auch der Nachweis der Vermutungsbasis (GAUCH, a.a.O., N 110 ff.).

      3. Würdigung

         Unbestritten ist, dass der Abtransport von Findlingen, Humus und Eternit nicht offeriert worden war. Damit hätte die Klägerin darzulegen, inwiefern zwischen den Parteien eine stillschweigende Vertragsabrede für den Abtransport von Findlingen, Humus und Eternit vorliegt. Hierzu hat die Klägerin jedoch keine (substantiierten) Behauptungen aufgestellt. So kann nicht einmal nachvollzogen werden, wer was sie zum Abtransport dieser nicht offerierten Materialien veranlasst hat. Des Weiteren ist auch unklar, woher die von der Klägerin dafür verlangten Marktpreise stammen. Damit hat die Klägerin die wesentlichen Grundlagen ihres Vergütungsanspruchs betreffend den Transport von Findlingen, Humus und Eter- nit nicht rechtsgenügend behauptet, weshalb dieser abzuweisen ist.

         Dies betrifft die folgenden Leistungen bzw. Vergütungen (exkl. MWST):

         • aus Transport Nr. 18): 17 To Findlinge CHF 15.00 = CHF 255.00

         • aus Transport Nr. 23): 135 m3 Humus CHF 5.00 = CHF 675.00 und 16 To Findlinge CHF 15.00 = CHF 240.00

         • Transport Nr. 34) (komplett): 1.6 To Eternit in Mulde + 13 To Findlinge = CHF 768.80

   4. Anspruch auf Vergütung für die noch unbezahlten Transportleistungen

      1. Parteivorbringen und offerierte Beweismittel

         Die Klägerin führt aus, die Beklagte habe gestützt auf die Vereinbarung gemäss Offerte ab dem 28. Mai 2020 über H. von der Klägerin fortlaufend Abtransporte und Kies bestellt, wobei die erste Werkvertragsleistung am 10. Juni 2022 [recte: 2020] erfolgt sei (act. 26 S. 9 und 21). In ihrer Klage beschreibt die Klägerin detailliert sämtliche ab dem 10. Juni 2020 für die Beklagte durchgefährten Transporte, reicht zum Beweis die entsprechenden Lieferscheine ein und offeriert die jeweiligen Chauffeure der Transporte als Zeugen (act. 1 Rz. B.II. Nr. 1-47; act. 3/10-11, 3/14-22, 3/24-46, 3/48-51, 3/53, 3/55-102, 3/104-134, 3/136-146).

         Mit der Replik macht sie gewisse ergänzende Ausführungen zu den Transporten und reicht Rechnungen von Deponien als zusätzliche Beweismittel für die Transporte ein (act. 26 S. 22 ff.; act. 27/8-40).

         Die Beklagte bestreitet zwar grundsätzlich sämtliche Ausführungen der Klägerin, führt aber zugleich aus, dass sie nicht gänzlich bestreite, dass sie Leistungen bei der Klägerin abgerufen habe (act. 30 Rz. 3). Des Weiteren bestreitet sie aus-

         Drücklich nicht, dass die Klägerin auf der Baustelle in F.

         Aushubmaterial

         abgeholt habe (act. 30 Rz. 18). In erster Linie nebst dem fehlenden Vertragsschluss bestreitet sie die erbrachten Leistungen, weil die eingereichten Lieferscheine nicht auf sie (die Beklagte) verweisen würden und diese auch nicht bzw. nur teilweise Unterschriften der Beklagten enthalten würden. Dementsprechend könne sie sich auch nicht dazu äussern, ob überhaupt bzw. was und in welchem Umfang auf die Baustelle geliefert bzw. von der Baustelle abtransportiert worden sei (act. 19 Rz. 7).

         Dabei führt sie zu den Unterschriften auf den Lieferscheinen aus, dass der Grossteil der von der Klägerin eingereichten Lieferscheine in der Spalte Kunde die folgenden Unterschriften/Signaturen von zwei Personen enthalte (jeweils zwei Unterschriften zur Veranschaulichung) (act. 19 Rz. 10):

         ... [Bild der Unterschriften von S. und G1. G2. ...]

         Die erste Unterschrift Gehöre S. . Er sei Maschinist für die Beklagte. Die Unterschrift der zweiten Person hingegen, die den Vornamen G1. und als Nachname G2. ... trage, sei kein Mitarbeiter der Beklagten. Die Lieferscheine seien somit zu einem Grossteil nicht von der Beklagten unterzeichnet worden (act. 19 Rz. 11).

         Sodann könne auch die folgende Unterschrift nicht der Beklagten zugeordnet werden (act. 19 Rz. 12):

         ... [Bild der Unterschrift von Unbekannt]

      2. Würdigung

         Die Klägerin hat die von ihr bzw. ihren Subunternehmerinnen erbrachten Transportleistungen nach Tagen aufgelistet und beschrieben, welche Unternehmerin durch welche Chauffeure welche Menge an welchem Material abtransportiert bzw. angeliefert hat sowie die dazu gehörenden Liefer-Transportscheine ins Recht gelegt. Damit wäre es an der Beklagten gewesen, konkret zu bestreiten, welche Transportleistungen ihrer Meinung nach nicht erbracht worden sind. Ein pauschaler Verweis auf bestrittene Unterschriften auf gewissen Lieferscheinen, ohne die betreffenden Lieferscheine zu benennen und die darin aufgefährten Transporte zu bestreiten, reicht nicht. Zunächst verkennt die Beklagte, dass sie damit in erster Linie die Beweismittel und nicht die Tatsachenbehauptungen selbst bestreitet. Der Beweis muss jedoch erst dann erbracht werden, wenn die Tatsachenbehauptungen genügend konkret bestritten sind. Die Bestreitung bloss der Beweismittel wäre allenfalls dann zulässig, wenn ohne Weiteres auf die entsprechenden Tatsachenbehauptungen geschlossen werden könnte (BGer 4A_284/2017 vom 22. Ja- nuar 2018 E. 4.2 f. m.H.). Vorliegend ist dies aber nicht der Fall, weil die Beklagte

         nicht konkret benennt, welche Lieferscheine nicht von ihren Mitarbeitern unterzeichnet worden sind. Sie führt in diesem Zusammenhang bloss aus, dass die Lieferscheine zu einem Grossteil nicht von ihr unterzeichnet worden seien (act. 19 Rz. 11), von der Rechnung Nr. 44584/2669 die meisten Unterschriften auf den Lieferscheinen von der Person G1. G2. ... stammen würden (act. 19 Rz. 13) die Unterschriften der Beklagten zumindest auf dem Grossteil der Lieferscheine fehlen würden (act. 30 Rz. 8). Es ist nicht die Aufgabe des Gerichts, sämtliche Liefer-Transportscheine zu durchforsten, um herauszufinden, welche der Lieferscheine die von der Beklagten bestrittenen Unterschriften enthalten, um damit erkennen zu können, welche der geltend gemachten Transportleistungen von der Beklagten bestritten werden. Die Beklagte selbst hat die prozessuale Pflicht, die entsprechenden Transportleistungen der Klägerin genügend konkret zu bestreiten, damit das Gericht weiss, wo allenfalls weitere Beweise abzunehmen wären.

         Konkret bestritten hat die Beklagte lediglich die folgenden Lieferscheine und damit sinngemäss auch die in diesem Zusammenhang von der Klägerin geltend gemachten Transportleistungen:

         • Lieferschein Nr. 040655: Dieser fehle gemäss den Rechnungsbelegen (act. 19 Rz. 8).

           Lieferschein Nr. 040655 wurde als Beweis für die Lieferungen vom 26. Juni 2020 offeriert (act. 1 Rz. II Nr. 8 auf S. 12), jedoch tatsächlich nicht ins Recht gelegt (fehlende Klagebeilage 42). Die Lieferungen vom 26. Juni 2020 hat die Beklagte indes bereits mit der Rechnung Nr. 44390/2541 vom 30. Juni 2020 bezahlt (act. 3/23), womit die entsprechenden Transportleistungen nicht strittig bzw. nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind.

         • Lieferschein Nr. 040654: Es Beständen zwei Lieferscheine mit dieser Nummer, jedoch mit unterschiedlichem Inhalt (act. 19 Rz. 8).

           Es ist schlicht nicht nachvollziehbar, welche beiden Lieferscheine die Beklagte meint, da sie die dazugehörenden Beilagennummern nicht nennt. Gemäss dem

           Beilagenverzeichnis der Klägerin wurde nur ein Lieferschein mit der Nr. 040654 eingereicht (act. 3/36).

         • Lieferscheine Nr. 044561 und 044585: Die Lieferscheine Nr. 044561 und 044585 würden allesamt die Ungeklärte und seitens der Beklagten bestrittene Unterschrift G1. G2. ... tragen. Damit könne von einem Vertragsschluss (betreffend Findlinge) definitiv keine Rede sein (act. 30 Rz. 15).

         Die Lieferscheine Nr. 044561 (act. 3/72) und Nr. 044585 (act. 3/86) betreffen ausschliesslich den Abtransport von Findlingen; andere Transportleistungen sind darin nicht enthalten. Wie vorstehend gezeigt, kann die Klägerin betreffend den Abtransport von Findlingen ohnehin keinen Vergütungsanspruch geltend machen, weshalb nicht gepröft werden muss, ob der Abtransport tatsächlich erfolgte nicht.

         Zu allen anderen Lieferscheinen bzw. Transportleistungen äussert sich die Beklagte nicht konkret. Gleichsam ungenügend ist es auch, wenn die Beklagte in ihrer Duplik bloss die Nichteinreichung von Deponiebelegen seitens der Klägerin moniert, ohne konkret die von der Klägerin behaupteten Transportleistungen zu bestreiten (vgl. act. 30 Rz. 21 ff.). Dazu kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden.

         Da die von der Klägerin substantiiert dargelegten Transporte von der Beklagten nicht rechtsgenügend bestritten wurden, braucht auch nicht auf das (ebenso pauschale) Vorbringen der Beklagten eingegangen zu werden, dass aufgrund des durch die O. AG ermittelten Aushubvolumens und der gelagerten Aushubmenge von rund 2'800 m3 die von der Klägerin behauptete abgefährte Aushubmenge in dieser Weise nicht stimmen kann (act. 30 Rz. 71).

      3. Zwischenfazit

         Die ungenügenden Bestreitungen der Beklagten haben zur Folge, dass die von der Klägerin detailliert beschriebenen Transportleistungen unbestritten geblieben sind. Ebenfalls nicht gerägt wird von der Beklagten das Quantitativ der klägerischen Forderungen.

   5. Höhe der VergütungsAnsprüche

      Zusammengefasst hat die Klägerin keinen Anspruch auf eine Vergütung für die Transporte der Findlinge, des Humus und des Eternits. Die restlichen noch nicht bezahlten Transportleistungen hat die Beklagte ihr gemäss den vereinbarten Einheitspreisen zu vergüten. Die Klägerin hat demnach Anspruch auf die folgenden Vergütungen:

      Die Beklagte hat der Klägerin demzufolge gerundet CHF 183'978.80 zu bezahlen.

5. Verzugszinsen

Die Klägerin verlangt Verzugszinsen von 5% auf CHF 117'545.90 seit dem

7. Oktober 2020 und auf CHF 69'521.00 seit dem 21. Oktober 2020 (act. 1 S. 2). Dies widerspricht ihrer Begründung in der Klage, in welcher sie den Beginn des Verzugszinsenlaufs für die Rechnung vom 7. September 2020 (über CHF 119'902.40) auf den 8. Oktober 2020 und für die Rechnung vom

21. September 2020 (über CHF 68'521.00) auf den 22. Oktober 2020 datiert (act. 1 Rz. IV.). Zugunsten der Beklagten ist vom späteren Beginn der Verzugszinsen gemäss KlageBegründung auszugehen. Den von der Klägerin behaupteten Verzugszinsenlauf hat die Beklagte nicht bestritten. Es rechtfertigt sich, die gesamte Forderung ab dem mittleren Verfallsdatum, dem 15. Oktober 2020, zu verzinsen. Die Höhe des Zinses von 5% ergibt sich aus Art. 104 Abs. 1 OR.

1. Begehren um Rechtsöffnung / Beseitigung Rechtsvorschlag

   1. Parteistandpunkte

      Die Klägerin verlangt, es sei ihr in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Geroldswil-Oetwil-Weiningen (Zahlungsbefehl vom 18. Februar 2021) definitive Rechtsöffnung zu erteilen (act. 1 S. 2).

      Die Beklagte bringt vor, das Gesuch der Klägerin um definitive Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. ... sei im Gegensatz zu Rechtsbegehren Ziffer 1 im summarischen und nicht im ordentlichen Verfahren zu behandeln. Die beiden Anträge könnten nicht im gleichen Verfahren durchgefährt werden. Hinzu komme, dass es der Klägerin an einer wesentlichen Voraussetzung für das Gesuch um definitive Rechtsöffnung fehle Nämlich an einem entsprechenden Rechtsöffnungstitel. Zu- dem sei der Rechtsvorschlag noch gar nicht beseitigt, was ebenfalls einer Rechtsöffnung hinderlich sei (act. 19 Rz. A.2; act. 30 Rz. A.2).

      Die Klägerin entgegnet, es handle sich um eine zulässige objektive Klagenhäufung im Sinne von Art. 90 ZPO, wobei für beide Klagen das ordentliche Verfahren gelte. Die Klägerin verfüge bislang weder über eine Schuldanerkennung der Beklagten noch über ein rechtsKräftiges Urteil (act. 26 Rz. A.2).

   2. Rechtliches und Würdigung

      Nachdem die Beklagte die Rechnung Nr. 44584/2669 vom 7. September 2020 über CHF 119'902.40 und die Rechnung Nr. 44630/2717 vom 21. September 2020 über 68'521.00 nicht bezahlt hatte, leitete die Klägerin für diese Forderungen die Betreibung ein. Nach der Zustellung des Zahlungsbefehls erhob die Beklagte Rechtsvorschlag (act. 3/5).

      Hat ein Schuldner in einer Betreibung Rechtsvorschlag erhoben, muss die Gläubigerin zur Fortsetzung der Betreibung den Rechtsvorschlag beseitigen lassen, denn der Rechtsvorschlag bewirkt die Einstellung der Betreibung (Art. 78 Abs. 1 SchKG). Der Gläubigerin stehen in einem solchen Fall grundsätzlich zwei Wege offen. Verfügt die Gläubigerin über einen Rechtsöffnungstitel, kann sie im Rechts- öffnungsverfahren die Rechtsöffnung verlangen (Art. 80 ff. SchKG). Hat die Gläubigerin keinen Rechtsöffnungstitel, so muss sie im Zivilprozess im Verwaltungsverfahren ihren Anspruch geltend machen, wobei sie in diesen Verfahren zugleich den Rechtsvorschlag beseitigen lassen kann (Art. 79 SchKG). Diesfalls fungiert die in der Sache materiell zuständige Instanz zugleich als Vollstreckungsgericht, ein separates Rechtsöffnungsverfahren wird entbehrlich (BSK SchKG- STAEHELIN, 3. Aufl., 2021, Art. 79 SchKG N 1). Im Rahmen eines ordentlichen Prozesses hat das Begehren, mit welchem der Rechtsvorschlag aufgehoben und die Fortsetzung der Betreibung ermöglicht werden soll, demzufolge nicht auf Erteilung der Rechtsöffnung, sondern stets auf Beseitigung des Rechtsvorschlags zu lauten (ZR 90 [1991] Nr. 80; HGer ZH, HG190118-O, Urteil vom 12. November 2019, E. IV.). Für die Beurteilung von Rechtsöffnungsbegehren wäre das Han- delsgericht ausserdem sachlich nicht zuständig (BGE 140 III 355 E. 2.3.3; DAETWYLER/STALDER, in: Brunner/Nobel [Hrsg.], Handelsgericht Zürich 1866-2016, Festschrift zum 150. Jubiläum, Zürich 2016, S. 182).

      Vorliegend verlangt die Klägerin zwar ausDrücklich die definitive Rechtsöffnung. Indes sind Rechtsbegehren im Lichte ihrer Begründung nach Treu und Glauben auszulegen (BGE 137 III 617 E. 6.2 m.H.), und es ist klar, was die Klägerin begehrt: In Rechtsbegehren Ziffer 1 hat sie eine Leistungsklage auf Zusprechung einer Geldsumme erhoben. Mit Rechtsbegehren Ziffer 2 Möchte sie die für die entsprechende Forderung eingeleitete Betreibung fortsetzen können, wobei sie selber ausführt, dass sie bislang über keinen Rechtsöffnungstitel verfügt. Ihr Rechtsbegehren Ziffer 2 ist somit im Sinne von Art. 79 SchKG als Begehren auf Beseitigung des Rechtsvorschlags zu verstehen und im Umfang der Gutheissung von Rechtsbegehren Ziffer 1 ebenfalls gutzuheissen.

2. Löschung der Betreibung

   Die Beklagte beantragt im Gegenzug, die von der Klägerin eingeleitete Betreibung sei von Amtes wegen läschen zu lassen (act. 19 S. 2; act. 30 S. 2).

   An sich wäre dieses Begehren sinngemäss als Widerklage zu behandeln. Indes rechtfertigt es sich vorliegend, dem Begehren nicht diese Bedeutung zuzumessen, sondern es als Reaktion auf das klägerische Begehren um Beseitigung des Rechtsvorschlags und damit als Antrag auf Abweisung von Rechtsbegehren Ziffer 2 zu verstehen. Da Rechtsbegehren Ziffer 2 im Wesentlichen gutgeheissen wird, muss auf das Löschungsbegehren der Beklagten auch nicht weiter eingegangen werden.

   Anzumerken ist aber, dass die Löschung einer Betreibung im Schweizerischen Recht nicht vorgesehen ist. möglich wäre lediglich ein Gesuch, dass Dritten der entsprechende Vermerk im Betreibungsregister nicht mitgeteilt wird (Art. 8a Abs. 3 SchKG). Dieses Gesuch könnte jedoch einzig beim zuständigen Betreibungsamt gestellt werden. Art. 8a Abs. 3 SchKG stellt keine gesetzliche Grundlage dar, gestützt auf welche die Zivilgerichte den BetreibungsÄmtern Anweisungen geben könnten (BSK SchKG-PETER, a.a.O., Art. 8a SchKG N 71).

3. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen

Aufgrund der Behauptungen der Klägerin, welche die Beklagte nicht rechtsgegenügend bestreitet, sowie der eingereichten Beweismittel, steht fest, dass die Parteien einen Mändlichen bzw. konkludenten Werkvertrag basierend auf der Offerte der Klägerin vom 26. Mai 2020 abgeschlossen haben. In Erfüllung des Werkvertrages hat die Klägerin verschiedene Transportleistungen erbracht, welche die Beklagte ebenfalls nur ungenügend bestreitet. Für diese hat die Beklagte der Klägerin jeweils eine Vergütung zu bezahlen, welche sich nach den Einheitspreisen gemäss Offerte richtet. Ausgenommen sind die Transporte der Findlinge, des Humus und des Eternits, für welche keine werkvertragliche Abmachung besteht. Im Ergebnis hat die Beklagte der Klägerin CHF 183'978.80 zuzüglich Verzugszins von 5% seit

15. Oktober 2020 zu bezahlen.

1. Kosten- und Entschädigungsfolgen

   1. Verteilung

      Da die Klägerin zu 99% obsiegt, mithin nur geringfügig unterliegt, erscheint es gerechtfertigt, die Gerichtskosten vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen und sie zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Klägerin zu verpflichten.

   2. Gerichtskosten

      Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li- nie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse ( 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Beim vorliegenden Streitwert von CHF 186'066.90 beträgt die or- dentliche Gerichtsgebühr CHF 12'200 ( 4 Abs. 1 GebV OG). Da weder Erhähungs- noch ReduktionsGründe vorliegen, sind die Gerichtskosten auf die Höhe der ordentlichen Gerichtsgebühr festzusetzen. Diese sind der Beklagten aufzuerlegen und aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken, wobei der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen ist.

   3. Parteientschädigung

Aufgrund ihres mehrheitlichen Obsiegens hat die Klägerin Anspruch auf eine Parteientschädigung, die sich nach der Anwaltsgebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 105 Abs. 2 ZPO; 1 AnwGebV). Die Grundgebühr für die Parteientschädigung liegt beim vorliegenden Streitwert bei CHF 15'500 ( 4 Abs. 1 AnwGebV). Sie ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage ver- dient und deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an einer Hauptverhandlung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften fällt ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr an ( 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV).

Unter BeRücksichtigung des Aufwands für die Teilnahme an der Vergleichsverhandlung sowie die Erstattung der zweiten Rechtsschrift erscheint es angemessen, die Parteientschädigung auf CHF 22'000 festzusetzen. Die Beklagte ist daher zu verpflichten, der Klägerin eine Parteientschädigung in dieser Höhe zu bezahlen.

Praxisgemäss und vorliegend auch mangels Antrag ist die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen (BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5; ZR 104 [2005] S. 291 ff.; SJZ 101 [2005] S. 531 ff.).