CHF 19'943.00 im Zusammenhang mit dem Konto C. im Jahr 2014.
- CHF 4'967.00 im Jahr 2014, CHF 46'091.00 im Jahr 2015 und
CHF 12'547.00 im Jahr 2016, mithin total CHF 63'605.00, im Zusammen- hang mit dem Konto D. .
Mit Abtretungsvereinbarung vom 26. Juni 2019 trat die J. S.L. allfällige An- sprüche ihrerseits, welche im Zusammenhang mit Retrozessionen aus der Ge- schäftsbeziehung mit der Beklagten resultieren, an die Klägerin ab (act. 1 Rz 1 und 16; act. 3/7; act. 13 Rz 122). Mit der vorliegenden Teilklage macht die Kläge- rin Rückerstattungsansprüche in der Höhe von CHF 19'943.00 für das Konto C. und von CHF 12'547.00 für das Konto D. geltend (act. 1 Rz 11).
Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (General terms and conditions of busi- ness, fortan AGB 2011) der Beklagten aus dem Jahre 2011 enthielten den nach- folgenden Passus (act. 1 Rz 31 f.; act. 3/36 und act. 3/37, je Ziff. 3; act. 13 Rz 50 und 52):
3. Trailers and commissions
The Bank may receive payments and other benefits in the form of commissions, trailers, retrocessions, reductions and other monetary benefits of all kinds (refer- red to the following as Retrocessions) from third parties (affiliated companies of the Bank or unrelated third parties) for the execution of its services for the Client, among others, for the purchase and the holding of investment instruments, such as investment funds or structured products, also in case of Customized discretio- nary agreement, DPM agreement and Standard advisory agreement mandates. The amount of the Retrocessions depends, as a rule, on the type of the transactions and investments executed for the Client as well as on the frequency with which the assets are reinvested.
The Client hereby agrees to the Bank keeping such future and past retrocessions as an additional remuneration for its services rendered. The Bank will provide de- tails on the Retrocessions for specific financial instruments upon Client's written request. The Client explicitly renounces his/her/their rights to, refunding and the rendering of an account as per Article 400, paragraph 1 of the Swiss Code of Obli- gations. Retrocessions may lead to conflicts of interest; the Bank has, however, implemented organisational measures so that the interests of its clients are not negatively affected. Retrocessions received by the Bank may amount to between 0% and 5% of assets under management charged on average per annum.
Eine fast deckungsgleiche Klausel enthielt das Formular Nr. 10 (Standard adviso- ry agreement) der Kontoeröffnungsunterlagen. Im Unterschied zu den AGB 2011 wurde der Passus als Absätze 3 und 4 unter dem Titel Risk Information and al- ternative investments geführt. Zudem wurde festgehalten, dass die Bank Zahlun- gen und andere Leistungen in Form von Kommissionen, Vermittlungsgebühren, Retrozessionen, Rabatten und anderen geldwerten Vorteilen aller Art effektiv er- hält (The Bank receives payments and other benefits [….]) (act. 3/4 und 3/5, je S. 40 Ziff. 4; act. 13 Rz 50; act. 24 Rz 39 ff.).
Die General terms and conditions of business and fee schedule der Beklagten aus dem Jahre 2014 (fortan AGB 2014) enthielten das Folgende (act. 3/6; act. 1 Rz 33; act. 13 Rz 66):
3. Renumeration of the Bank
The Client is informed and accepts that the Bank may receive payments and other benefits in the form of commissions, trailers, retrocession, re- ductions and other monetary benefits of all kinds (hereinafter referred to as Trailer Fees) from third parties, such as affiliated companies of the Bank or unrelated third parties, on a periodic basis as compensation for the execution of its services for the Client, among others, for the purchase and the holding of investment instruments, such as investment funds or structured products, the execution of stock exchange transactions, in case of advisory agreement mandates. The Trailer Fees form an integral part of the Bank's compensation.
The amount of the Trailer Fees depends, as a rule, on the type of the tran- sactions and investments executed for the Client as well as on the fre- quency with which Clients assets are reinvested. Upon written request from the Client and on an individual basis, the Bank may disclose to the Client the amount of the Trailer Fees already received, provided they can be clearly attributed to the relationship with the Client with a reasonable amount of effort.
Trailer Fees may lead to conflicts of interest; the Bank has, however, im- plemented organizational measures so that the interests of its clients are not negatively affected by the receipt and retention of the Trailer Fees by the Bank. In addition and to enable its clients to make an informed in-
vestment decision, the Bank discloses applicable Trailer Fee ranges in section 3.4.
The Client confirms that he/she/they understands and approves the system of additional compensation for the Bank's services described in section 3.1 above. The Client hereby agrees to the Bank keeping such future and past Trailer Fees as an additional remuneration for its services rendered. The Client expressly waives his/her/their rights to the Trailer Fees, in particular the rights to refunding and the rendering of an account as per Article 400, paragraph 1 of the Swiss Code of Obligations. The fact that the Bank may not exercise its right to keep such Trailer Fees in a given situation shall not amount to a waiver of the Bank's right. In particular, if the Bank accepts to credit such Trailer Fees to the Client during a certain time period, the Bank shall not be deemed to have waived its right to keep such Trailer Fees for the future.
The Trailer Fees periodically received by the Bank ranges between the fol- lowing percentages p.a. of the relevant investments held by the Client, as shown in the table below.
Financial product / financial service Range of recurring fees (expres-
sed as percentage (p.a.) of the re- levant investments held by the Client)
Money market funds 0 - 0.50 %
Bond investment funds 0 - 0.50 %
Equity investment funds 0 - 0.50 %
Alternative investment funds 0 -0.75 %
Structured products Not applicable
Stock exchange transactions Not applicable
Gemäss der Klägerin bestand zwischen der Zedentin und der Beklagten ein Anla- geberatungsmandat. Selbst wenn eine Konto-/Depotbeziehung vorgelegen habe, sieht die Klägerin eine Herausgabepflicht der Beklagten gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR als gegeben an (act. 1 Rz 19 und 146). Ein rechtsgültiger Verzicht der J. S.L. auf die Retrozessionen stellt die Klägerin sodann in Abrede (act. 1 Rz 35 und 74; act. 24 Rz 146), weshalb die Klage gutzuheissen und die Wider- klage abzuweisen sei (act. 24 Rz 147).
Die Beklagte geht von einer reinen Konto-/Depotbeziehung aus, bei welcher ein
Herausgabeanspruch von vornherein entfalle. Zudem habe die J.
S.L.
rechtsgültig auf die Retrozessionen verzichtet (act. 13 Rz 15 ff.). Entsprechend beantragt die Beklagte die Abweisung der Klage und verlangt widerklageweise die Feststellung, dass sie der Klägerin nichts schulde (act. 13 Rz 4 ff. und Rz 113; act. 28 Rz 20).
B. Prozessverlauf
Am 29. März 2021 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts Klage ein (act. 1). Nachdem die Klägerin fristgerecht einen Kostenvorschuss von CHF 4'200.00 geleistet und eine aktuelle Vollmacht nachgereicht hatte (act. 4; act. 6 bis 8), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 23. April 2021 Frist zur Ein- reichung der Klageantwort angesetzt. Die Klageantwort vom 28. Juni 2021, womit Widerklage erhoben wurde, ging rechtzeitig ein (act. 9; act. 13). Mit Verfügung vom 29. Juni 2021 wurde das Doppel der Klageantwort samt Widerklagebegrün- dung der Klägerin zustellt. Ferner wurde der Beklagten und Widerklägerin aufge- geben, ihrerseits einen Kostenvorschuss von CHF 5'700.00 zu leisten (act. 15). Der Vorschuss ging rechtzeitig ein (act. 19). In der Folge wurden die Parteien zu einer Vergleichsverhandlung auf den 17. Mai 2022 vorgeladen (act. 20). Anläss- lich der Verhandlung konnte keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 15 f.). Mit Ver- fügung vom 18. Mai 2022 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Einreichung der Replik sowie zur Leistung eines zusätzlichen Kostenvorschusses von CHF 4'000.00 angesetzt (act. 21). Der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. 23). Die Replik erging fristgerecht am 22. August 2022 (act. 24) und die Duplik und Widerklagereplik am 26. Oktober 2022 (act. 26; act. 28). Mit Verfügung vom 31. Oktober 2022 wurde der Klägerin Frist zur Einrei- chung der Widerklageduplik angesetzt (act. 30), welche unter dem 18. Januar 2023 rechtzeitig eingereicht wurde (act. 32). Mit Verfügung vom 26. Januar 2023 wurde das Doppel der Widerklageduplik der Beklagten zugestellt und festgehal- ten, dass damit Aktenschluss sei (act. 34; act. 35/1-2). Weitere Eingaben erfolg- ten nicht. Das Verfahren erweist sich - nachdem beide Parteien auf die Durchfüh- rung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichtet haben (act. 38; act. 40) - als spruchreif.
I. Formelles
Zuständigkeit
Die J. S.L. (Zedentin) hat ihren Sitz in K. . Die Klägerin (Zessionarin) und die Beklagte (angebliche Schuldnerin der abgetretenen Forderung) sind in der Schweiz domiziliert. Es stellt sich die Frage, ob ein internationales Verhältnis vorliegt. Die Beantwortung der Frage ist sowohl für die Bestimmung der internati- onalen Zuständigkeit als auch des anwendbaren Rechts von Relevanz. Dabei ist denkbar, dass die Internationalität des Sachverhalts für den einen Fragenkomplex zu bejahen und für den anderen zu verneinen ist (BSK IPRG- Grolimund/Loacker/Schnyder, Art. 1 N 5). Da sowohl die Klägerin als neue angeb- liche Gläubigerin als auch die Beklagte als angebliche Schuldnerin ihren Wohnsitz in der Schweiz haben, ist für die Beurteilung der Zuständigkeit nicht von einem in- ternationalen Verhältnis auszugehen. Vielmehr finden hierfür die Vorschriften der ZPO Anwendung.
Die Beklagte hat ihren Sitz im Kanton Zürich und die Widerklage steht mit der Hauptklage in einem sachlichen Zusammenhang. Entsprechend ist die örtliche Zuständigkeit sowohl für die Haupt- als auch die Widerklage gegeben (Art. 31 ZPO und Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO sowie Ziff. 6 AGB 2011 [act. 3/4 und 3/5, je
S. 26; betreffend die gültige Übernahme der AGB 2011 vgl. E. II.A.4.1.2.]; Art. 14 ZPO).
Auch die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ist zu bejahen, da eine handelsrechtliche Streitigkeit nach Art. 6 Abs. 2 ZPO vorliegt, insbesondere da sowohl bezüglich Haupt- und Widerklage der erforderliche Streitwert für eine Beschwerde ans Bundesgericht erfüllt ist (Art. 6 Abs. 2 lit. b ZPO).
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts werden von den Parteien sowohl für die Haupt- als auch die Widerklage anerkannt (act. 1 Rz 3 ff.; act. 13 Rz 3 f.; act. 24 Rz 10).
Teilklage
Eine Teilklage nach Art. 86 ZPO ist zulässig, wenn die klagende Partei hinrei- chend substanziiert behauptet, dass eine den eingeklagten Betrag übersteigende Forderung gegeben ist (BGE 144 III 452).
Hiervon ist vorliegend auszugehen. So ist unbestritten, dass die Beklagte Retro- zessionen von (mindestens) CHF 83'548.00 vereinnahmt hat (act. 1 Rz 23; act. 13 Rz 128).
Negative Feststellungsklage
Gemäss Art. 224 Abs. 1 ZPO kann die beklagte Partei in der Klageantwort Wider- klage erheben, wenn der geltend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfah- rensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist.
Die Beklagte hat die Widerklage in der Klageantwort erhoben. Der geltend ge- machte Anspruch ist in der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu behan- deln. Ferner ist das rechtliche Interesse der mit einer Teilklage konfrontierten Beklagten daran, durch Widerklage den Nichtbestand des behaupteten An- spruchs oder des Schuldverhältnisses feststellen zu lassen, zu bejahen (BGE 143 III 506 E. 4.3.1).
Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Klage und die Widerklage ist einzutreten. Auf die Parteibehauptungen wird nachfolgend soweit für die Entscheidfindung notwendig eingegangen.
Behauptungs- und Bestreitungslast/Beweisverfahren
Behauptungslast
Nach Art. 55 Abs. 1 ZPO haben unter der Geltung der Verhandlungsmaxime die Parteien dem Gericht die Tatsachen darzulegen, auf die sie ihre Begehren stüt- zen, und die Beweismittel anzugeben. Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substanziieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der
angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegen- partei. So hat eine Tatsachenbehauptung nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden. Ein solchermas- sen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Un- terstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt (vgl. BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; BGer 4A_415/2021 vom 18.03.2022, E. 5.1 f.). Bestreitet hingegen der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der be- hauptungsbelasteten Partei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substanziierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen und der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1). Kommt eine Partei ihrer Substanziierungslast nicht oder nur ungenügend nach, bleiben die betreffenden Tatsachen unberücksichtigt (BK ZPO-Brönimann, Art. 152 N 3; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3 m.w.H.).
Bestreitungslast
Das Gegenstück zur Behauptungslast bildet die Bestreitungslast. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behaup- tungen des Klägers damit bestritten werden. Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substanziierung ei- ner Bestreitung: Je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet (BGE 147 III 440 E. 5.3; 144 III 519 E. 5.2.2.3). Dagegen ist die beweisbefreite Partei grundsätzlich nicht gehalten, darzutun, weshalb eine bestrittene Behauptung unrichtig sei (BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_415/2021 vom 18.03.2022 E. 5.3). Hingegen trifft eine Partei bei einer Tatsa- che, welche sie direkt betrifft, eine qualifizierte Bestreitungslast, weil ihr eine sub- stanziierte (begründete) Bestreitung ohne weiteres möglich und zumutbar ist, da sie die Verhältnisse kennt (vgl. zum Ganzen BGE 133 III 43 E. 4.1; BGer 4A_36/2021 vom 01.11.2021 E. 5.1.3, nicht publiziert in BGE 148 III 11).
Unbeachtlich sind daher die von der Klägerin in der Replik und Widerklageantwort sowie Widerklageduplik eingangs angeführten pauschalen Bestreitungen (vgl. act. 24 Rz 5 und act. 32 Rz 5). Auch insoweit die Klägerin in der Replik und Widerkla- geantwort sowie der Widerklageduplik ihren Ausführungen zu den Randziffern der Klageantwort und Widerklagebegründung sowie Widerklagereplik jeweils eine pauschale Bestreitung voranstellt, sind diese nicht zu berücksichtigen (vgl. z.B. act. 24 Rz 14 und 25; act. 32 Rz 7).
Beweisverfahren
Zu einem Beweisverfahren kommt es, sofern rechtserhebliche Tatsachen strittig sind (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Die Beweismittel müssen nach Massgabe von Art. 152 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zugeordnet werden können (BGer 4A_56/2013 vom 04.06.2013 E. 4.4). Unbeachtlich sind damit die pauschalen Beweisofferten der Klägerin in der Replik und Widerklageantwort sowie Widerklageduplik (vgl. act. 24 Rz 5 und act. 32 Rz 5).
Editionsbegehren Klägerin
Parteistandpunkte/Sachverhalt
In der Klagebegründung macht die Klägerin unter Hinweis auf Art. 400 Abs. 1 OR geltend, der Beauftragte habe auf Verlangen jederzeit über seine Ge- schäftsführung Rechenschaft abzulegen. Sie habe betreffend die Konti C. und D. mehrmals um Rechenschaftsablegung über die Retrozessionen er- sucht. Die Beklagte sei ihrer Rechenschaftspflicht zumindest teilweise nachge- kommen, wobei aus den zur Verfügung gestellten Auflistungen/Übersichten nicht hervorgehe, ob sämtliche Retrozessionen offengelegt worden seien. Auf- grund der mangelnden Offenlegung durch die Beklagte könne nicht ausgeschlos- sen werden, dass diese beispielsweise auch auf den strukturierten Produkten Retrozessionen erhalten habe. Die Beklagte habe die Auszüge über alle erhaltenen Retrozessionen offenzulegen (act. 1 Rz 24 und 72 f.). Weiter offeriert die Klä- gerin die Edition von detaillierten Auszügen der Jahre 2014 bis 2016 der erhalte- nen Retrozessionen für die Konti C. und D. (act. 1 Rz 23 f.) sowie der
gesamten Kundenkorrespondenz betreffend die Konti C. Beweis (act. 1 Rz 27).
und D. als
Mit der Replik und Widerklageantwort stellt die Klägerin den Verfahrensantrag, die Beklagte habe sämtliche Kundenkorrespondenz und insbesondere sämtliche
Einträge im Client Relationship Management System, lautend auf J.
S.L.,
betreffend die Kontobeziehungen C. und D. vom 7. Oktober 2011 bis zum 30. November 2017 zu edieren (act. 24 S. 2). Die Klägerin beruft sich auf Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO. Die Einträge im Client Relationship Management Sys- tem sollen verdeutlichen, dass ein Anlageberatungsmandat vereinbart und gelebt worden sei. Sie sollen namentlich offenlegen, wer die Kaufentscheidungen gefällt habe (vgl. act. 24 Rz 2 und 12). Die Klägerin offeriert die Einträge mehrfach als Beweis (act. 24 Rz 12, 15 und 46)
Die Beklagte führt in der Klageantwort und Widerklagebegründung an, es sei nicht ersichtlich, worauf die Klägerin ihre Editionsbegehren - Herausgabe der gesamte(n) Kundenkorrespondenz sowie detaillierter Auszüge der beiden Kon- ten C. und D. betreffend angeblich erhaltener Retrozessionen in den Jahren 2014 bis 2016 - stütze. Die Klägerin habe bei der vorliegenden Teilklage kein Interesse daran, Informationen zum Konto C. für die Jahre 2015 und 2016 sowie zum Konto D. für die Jahre 2014 und 2015 zu verlangen. Sie habe denn auch im Rahmen ihrer Rechtsbegehren nicht um entsprechende Aus- kunft ersucht. Ferner habe sie, die Beklagte, die Klägerin bereits vorprozessual mit (vollständigen) Informationen und Abrechnungen bedient. Weitere Unterlagen würden nicht existieren. Sie sei ihren Rechenschaftspflichten nachgekommen. Die Editionsbegehren seien unzureichend substanziiert, genügten dem Bestimmtheitsgebot nicht und würden auf eine unzulässige Beweisausforschung hinauslaufen (act. 13 Rz 11 ff., Rz 128 und 172).
Mit der Duplik und Widerklagereplik beantragt die Beklagte die Abweisung des Verfahrensantrags. Sie macht geltend, der Antrag der Klägerin stelle gleich wie
die Editionsbegehren in der Klage eine unzulässige fishing Expedition dar. Die Klägerin lege nicht dar, welche konkreten Behauptungen sie mit dem pauschalen, gänzlich unsubstanziierten Editionsbegehren beweisen möchte (act. 28 Rz 3 und 27). Ferner verkenne die Klägerin, dass sie die Durchsetzung angeblicher An- sprüche auf Rechenschaft oder Information nicht eingeklagt habe (act. 28 Rz 28 und 32).
Rechtliches
Auskunfts- und Editionspflichten können gestützt auf unterschiedliche Rechts- grundlagen begründet werden. Gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR hat der Beauftrag- te jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Die Pflicht zur Rechenschaftsablegung schliesst die Pflicht zur Information ein (Infor- mationspflicht; BSK OR I-Weber, Art. 400 N 2). Aus Art. 400 Abs. 1 OR kann sich somit eine materiellrechtliche Auskunftspflicht ergeben. Als Nebenleistungspflicht ist die Forderung auf Rechenschaftsablegung selbständig klagbar (BGer 4A_263/2017 vom 06.02.2018 E. 3.2), was in einem Verfahren betreffend Rechts- schutz in klaren Fällen oder in einem ordentlichen Zivilprozess geschehen kann. Die Klage kann aber auch mittels Klagenhäufung (Art. 90 ZPO) oder Stufenklage (Art. 85 ZPO) mit einer Klage auf Herausgabe des zu Erstattenden verbunden werden (vgl. hierzu BK-Fellmann, Art. 400 OR N 88 ff.).
Davon zu unterscheiden sind prozessuale Editions- und Auskunftspflichten ge- stützt auf das Verfahrensrecht. So hat jede Partei das Recht zu beantragen, dass das Gericht über streitige und entscheidwesentliche Tatsachen Beweise abnimmt, nötigenfalls auch die Gegenpartei zur Herausgabe von Beweismitteln verpflichtet (vgl. Art. 150 ff. ZPO; BGer 5A_169/2020 vom 11.11.2020 E. 1.2.2).
Ob eine Partei ihren Anspruch auf materielles Recht oder auf Prozessrecht stüt- zen (BGer 5A_169/2020 vom 11.11.2020 E. 1.2.4; bestätigt in BGer 5A_6/2021 vom 27.8.2021 E. 1.2.1) und auf welchem Verfahrensweg sie diesen durchsetzen will, entscheidet allein die antragstellende Partei.
Würdigung
Die Klägerin hat vorliegend keine Stufenklage, sondern eine genau bezifferte Teilklage erhoben. Ein klares, der Klagebegründung vorangestelltes, Rechtsbe- gehren auf Auskunftserteilung bzw. Information fehlt. Ein solches kann auch den von der Klägerin im Rahmen der Klagebegründung geäusserten Vermutungen darüber, dass die Beklagte allenfalls nicht alle erhaltenen Retrozessionen offen- gelegt haben könnte, und der daraus geschlossenen Aufforderung an die Beklag- te zur Offenlegung der Auszüge über alle erhaltenen Retrozessionen nicht ent- nommen werden (vgl. act. 1 Rz 24 und 72 f.). Gestützt auf diese Ausführungen ist nicht davon auszugehen, dass die Klägerin vorliegend Rechenschaftsansprüche einklagen und allenfalls daraus folgende Kosten- und Entschädigungsfolgen tra- gen will. Sie hat denn auch im Nachgang zur von der Beklagten in der Klageant- wort und Widerklagebegründung angebrachten Kritik, die Klägerin habe im Rah- men ihrer Rechtsbegehren nicht um Auskunft ersucht (act. 13 Rz 12), kein ent- sprechendes Begehren gestellt. Vielmehr hat sie neu einen Verfahrensantrag auf Einreichung sämtlicher Kundenkorrespondenz, insbesondere aller Einträge im Client Relationship Management System gestellt (act. 24 S. 2). Diesen Antrag stützt die Klägerin auf Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO (act. 24 Rz 2). Sie will damit ein prozessrechtliches (zu Beweiszwecken) und kein materiellrechtliches Editionsbe- gehren stellen. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, bedarf es keiner Edition der geforderten Unterlagen, weshalb sich dieser Beweisantrag er- übrigt.
II. Materielles
Klage
Anwendbares Recht
Die J.
S.L. (Zedentin) hat ihren Sitz in K.
(Spanien). Die Klägerin
macht Ansprüche aus der Geschäftsbeziehung zwischen der Beklagten und der Zedentin geltend (act. 1 Rz 15 f.). Es liegt - anders als bei der Beurteilung der Zu- ständigkeit - ein internationales Verhältnis vor (BGE 135 III 185 E. 3.1). Gemäss Ziff. 6 der AGB 2011, welche - wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen
ergibt - von der J. S.L. rechtsgültig übernommen wurden (vgl. E.II.A.4.1.2.), unterstand die Geschäftsbeziehung der Zedentin und der Beklagten Schweizer Recht (act. 3/36 und act. 3/37; Art. 116 Abs. 1 IPRG). Der Schuldner der abgetre- tenen Forderung soll sich ohne seine Zustimmung keine Veränderung des auf seine Schuld anwendbaren Rechts gefallen lassen müssen, weshalb grundsätz- lich alle Fragen im Verhältnis zum Schuldner nach dem Recht der abzutretenden oder abgetretenen Forderung zu beurteilen sind (BSK OR-Girsberger/Hermann, Vor Art. 164-174 N 6). Die Ansprüche der Klägerin sind deshalb nach Schweizer Recht zu beurteilen. Zudem berufen sich beide Parteien ausdrücklich auf die Bestimmungen des schweizerischen Rechts. Darin ist eine übereinstimmende Willensbekundung zur Wahl des schweizerischen Rechts zu erblicken (BGE 81 II 175 E. 3).
Aktivlegitimation
Gestützt auf die Rechtswahlklausel in der schriftlichen Abtretungsvereinbarung
der J.
S.L. und der Klägerin vom 26. Juni 2019 untersteht die Abtretung
Schweizer Recht (act. 3/7; Art. 145 Abs. 1 IPRG). Der Gläubiger kann eine ihm zustehende Forderung ohne Einwilligung des Schuldners durch schriftliche Erklä- rung abtreten (Art. 164 Abs. 1, Art. 165 Abs. 1 OR). Die Abtretungsvereinbarung erfasst die streitgegenständlichen Ansprüche. Die Zedentin hat diese formgerecht an die Klägerin abgetreten. Die Klägerin ist aktivlegitimiert, wovon auch die Par- teien übereinstimmend ausgehen (act. 1 Rz 16; act. 13 Rz 122).
Vertragsqualifikation/Herausgabeanspruch
Parteistandpunkte/Sachverhalt
Die J.
S.L. hat die Kontoeröffnungsanträge für die Konten C.
und
D.
am 7. Oktober 2011 unterzeichnet. Sie wurde von ihrem Direktor,
Rechtsanwalt Z. , vertreten (act. 3/4; act. 3/5; act. 3/8; act. 3/9; act. 13 Rz 25 und 36; act. 24 Rz 17 ff. und 25 ff.). Das Zustandekommen eines Vertrages zwi- schen der J. S.L. und der Beklagten ist unbestritten. Umstritten ist hingegen die rechtliche Qualifikation der eingegangenen Bankkundenbeziehung. Die Kläge- rin geht von einem Anlageberatungsvertrag aus (act. 1 Rz. 19; act. 24 Rz 7). Die
Beklagte qualifiziert das Rechtsverhältnis als reine Konto-/Depotbeziehung (sog. Execution-only) (act. 13 Rz. 16; act. 28 Rz 29).
Rechtliches
Vertragsqualifikation
Der Abwicklung von Anlagegeschäften können eine blosse Konto/Depotbeziehung, die Anlageberatung oder die eigentliche Vermögensverwaltung zugrunde liegen. Mit dem Vermögensverwaltungsvertrag beauftragt der Kunde die Bank, die Verwaltung eines bestimmten Vermögens gegen Honorar selbständig im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie und zwecks Erreichens des persön- lichen Anlageziels des Kunden zu besorgen. Von der Vermögensverwaltung, bei der die Bank die auszuführenden Transaktionen im Rahmen der Sorgfalts- und Treuepflicht sowie der vereinbarten Anlagestrategie selbst bestimmt, unterschei- det sich die Anlageberatung durch die Zuständigkeit des Kunden für den Anlage- entscheid. In Abgrenzung von der reinen Konto-/Depotbeziehung zeichnet sich der Anlageberatungsvertrag dadurch aus, dass der Kunde die Anlageentscheide zwar selbst trifft, die Bank ihm jedoch dabei beratend zur Seite steht (BGE 144 III 155 E. 2.1 und 2.1.1, je m.H.). So verwaltet der Anleger bei der Anlageberatung seine Vermögenswerte wirtschaftlich zwar selber, er greift dabei aber dauernd oder bloss punktuell auf die Expertise eines fachkundigen Dritten zurück, welcher ihm eine auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnittene Beratung erbringt – insbesondere durch die Vermittlung von Informationen und die Abgabe von Emp- fehlungen (vgl. Peter Nobel, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 4. Aufl., Bern 2019, § 10 N 191). Die vom Anlageberater abzugebenden Ratschläge und Emp- fehlungen haben objekt- und anlegergerecht zu sein, umfassen damit sowohl eine subjektive Eigenbewertung der Anlage durch den Berater als auch eine auf die persönlichen Bedürfnisse des Anlegers gerichtete Empfehlung, z.B. eine Kauf-, Verkauf- oder Halteempfehlung. Hierdurch grenzt sich die Beratung von der Aus- kunft und Aufklärung ab: Wer auskunftspflichtig ist, schuldet eine reine Tatsa- chenmitteilung; wer aufklärungspflichtig ist, schuldet neben der Tatsachenmittei- lung noch deren Erläuterung; wer beratungspflichtig ist, schuldet eine auf der Aufklärung basierende zusätzliche subjektive Eigenbewertung und anlegergerechte Empfehlung (Nobel, a.a.O., § 10 N 193).
Für die Qualifikation des Vertrages ist nicht entscheidend, welche Bezeichnung die Parteien verwenden, sondern welche Leistungen der Kunde im vereinbarten Rahmen verlangt und die Bank tatsächlich erbringt (BGer 4A_202/2019 vom 11.12.2019 E. 5.1 m.H.). Tritt die Bank mit einer konkreten Anlageempfehlung an den Kunden, handelt es sich dessen ungeachtet, dass eine reine Konto-/Depot- Beziehung vereinbart worden ist, daher um eine Anlageberatung (vgl. BGer 4A_54/2017 vom 29.01.2018 E. 5.2). Auch das Vorliegen eines besonderen Ver- trauensverhältnisses macht eine formelle Grundlage für einen Anlageberatungs- vertrag entbehrlich (BGE 133 III 97 E. 7.1.2 und 7.2).
Vorliegend trägt die Klägerin, welche aus dem Vertragsverhältnis der Zedentin zur Beklagten Ansprüche ableitet bzw. sich auf die rechtliche Qualifikation des Ver- trages beruft, die Beweislast für das Vorliegen eines Anlageberatungsvertrags (vgl. Art. 8 ZGB).
Herausgabeanspruch
Gemäss Art. 400 Abs. 1 OR hat der Beauftragte auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge der- selben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten.
Bei Vorliegen eines Vermögensverwaltungsvertrages hat das Bundesgericht eine Herausgabepflicht von Retrozessionen bejaht (BGE 137 III 393; BGE 138 III 755); ebenso im Zusammenhang mit Anlageberatungen (vgl. BGer 4A_427/2011 vom 29.11.2011 E. 4; Emmenegger/Döbeli, SZW 2018, S. 649). Noch keine höchstge- richtliche Rechtsprechung besteht - soweit ersichtlich - zur Herausgabepflicht bei einer reinen Konto-/Depotbeziehung. Das hiesige Gericht hat mit Urteil vom
21. Juni 2023 im Verfahren HG210223 mit eingehender Begründung seiner bishe- rigen Rechtsprechung folgend eine Herausgabepflicht bejaht (E. 6):
6. Herausgabeanspruch
Das hiesige Gericht hat die Frage mit jeweils gleichlautender Begründung (obiter) bejaht (HGer HG190234 v. 05.10.2021, ZR 121 [2022] Nr. 63 E. 2.3 S. 238-240; so auch schon HGer HG150054 v. 15.11.2017 E. 3.2.3):
Eine Konto-/Depotbeziehung ist ein gemischter Vertrag aus Hinterle- gungsvertrag und Auftrag, wobei die auftragsrechtlichen Elemente überwiegen, weshalb Auftragsrecht anzuwenden ist (BGE 133 III 37 Erw. 2.1 = Pra 96 [2007] Nr. 91; BGE 101 II 117 Erw. 5; BGE 96 II 145
Erw. 2; BGE 94 II 167 Erw. 2).
Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen je- derzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und al- les, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfül- lung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem Be- auftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Der Beauftragte soll durch den Auftrag – abgesehen von einem allfälligen Honorar – weder gewinnen noch verlieren. Er muss daher alle Vermö- genswerte herausgeben, welche in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen. Behalten darf er nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält. Retrozessionen werden dem Beauftragten ausgerichtet, weil er im Rahmen des Auftrags be- stimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder veranlasst; sie fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR (BGE 132 III 460
Erw. 4.1; 137 III 393 Erw. 2.1 je m.w.H.).
Die Pflicht zur Ablieferung ist – wie die Rechenschaftspflicht – ein zent- rales Element der Fremdnützigkeit des Auftrags. Die Herausgabepflicht lässt sich als Konkretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR verstehen. Sie garantiert deren Einhaltung und stellt insofern eine prä- ventive Massnahme zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers dar, indem sie der Gefahr vorbeugt, der Beauftragte könnte sich auf- grund der Zuwendung eines Dritten veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen (BGE 138 III 755 Erw. 5.3; 137 III 393 Erw. 2.3; 132 III 460 Erw. 4.2).
Wann von einem inneren Zusammenhang der Zuwendung eines Dritten zur Auftragsausführung auszugehen ist, kann nicht für alle Auftragsver- hältnisse ein für alle Mal umschrieben werden. Die mit der Herausga- bepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR angestrebte Vorbeugung von Interes- senkonflikten zur Sicherung der Fremdnützigkeit ist – neben dem damit verbundenen Grundsatz, dass der Beauftragte (abgesehen vom Hono- rar) durch den Auftrag weder gewinnen noch verlieren soll – der mass- gebende Gesichtspunkt bei der Beurteilung, ob der Vermögensvorteil dem Beauftragten infolge der Auftragsausübung oder lediglich bei Ge- legenheit der Auftragserfüllung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten zugekommen ist. Bei Zuwendungen Dritter ist ein innerer Zusammenhang schon dann zu bejahen, wenn die Gefahr besteht, der Beauftragte könnte sich dadurch veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen (BGE 138 III 755 Erw. 5.3).
Die Funktion von Art. 400 OR erschöpft sich jedoch nicht darin, als Si- cherungsnorm gegen Interessenkonflikte zu dienen. Sie nimmt vielmehr unabhängig von allfälligen Interessenkonflikten eine Zuordnung der vermögenswerten Positionen von Auftraggeber und Beauftragtem vor. Der innere Zusammenhang ist nicht nur dann zu bejahen, wenn ein In- teressenkonflikt besteht, sondern auch, wenn sie einzig deshalb erfolgt, weil der Empfänger vom Kunden und dank seiner Investition eine Posi- tion eingeräumt bekam, die den Zufluss der Zahlung ermöglichte. Die beiden Kriterien des inneren Zusammenhangs und des Interessenkon- flikts sind eng miteinander verknüpft, aber nicht gleichzusetzen. Her- ausgabepflichtig sind neben den Vermögenswerten, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, vielmehr all- gemein indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftrags- ausführung von Dritten zukommen. Die Bestimmung ist auf sämtliche Auftragsverhältnisse anwendbar, da sich der Beauftragte nicht ohne die informierte Zustimmung des Auftraggebers auf dessen Kosten berei- chern darf (HG150054 Erw. 3.2.3 m.w.H.; zustimmend Emmeneg- ger/Döbeli, Bankgeschäfte nach der Krise: Safer, simpler, fairer?, SZW 2018 S. 649; a.A. Oser/Weber, in: Basler Kommentar, Obligationen- recht I, 7. Aufl., Basel 2020, Art. 400 N. 14a).
Im Schrifttum ist die Frage der Herausgabepflicht bei blossen Konto/Depotbeziehungen streitig (bejahend EMMENEGGER/DÖBELI, SZW 2018, 639,
S. 649; SUSAN EMMENEGGER, Anlagekosten: Retrozessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Susan Emmenegger [Hrsg.], Anla- gerecht, SBT 2007 – Schweizerische Bankrechtstagung 2007, Basel 2007,
S. 59-127, S. 71; THOMAS JUTZI/KSENIA WESS, Retrozessionen und sonstige Entschädigungen, GesKR 2022, 76, S. 86; THOMAS JUTZI/KSENIA WESS, Die [neuen] Pflichten im Execution-only-Geschäft: Zusammenspiel von FIDLEG und OR, SZW 2019, 589, S. 612; KATHRIN MARIA KÜPPERS, Neuordnung der
Finanzmarktaufsicht im Bereich der bankseitigen Erbringung und Vergütung von Finanzdienstleistungen, Diss. Zürich 2017, S. 96-98; MARTINA REBER, Execution only: Retrozessionen, Auskunft, Verjährung, Besprechung von BGer, 4A_601/2021, 8.9.2022, AJP 2023, 82, S. 85; ROLF SETHE, MiFID II –
Eine Herausforderung für den Finanzplatz Schweiz, SJZ 110 [2014], S. 477- 489, S. 487; CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, Zur Annahme und Herausga- be von Retrozessionen und anderen Drittvergütungen, in: Rolf Sethe/Thorsten Hens/Hans Caspar von der Crone/Rolf H. Weber (Hrsg.), Anlegerschutz im Finanzmarktrecht kontrovers diskutiert, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 213-249, S. 248-249; verneinend ROLF KUHN, Die Pflicht zur Her- ausgabe von Bestandespflegekommissionen – eine Standortbestimmung nach BGE 138 III 755 [4A_127/2012 vom 30. Oktober 2012], ZBJV 2013,
436, S. 453-454; DAVID OSER/ROLF H. WEBER, in: Obligationenrecht I, Basler Kommentar, hrsg. von Corinne Widmer Lüchinger/David Oser, 7. Aufl. 2020,
N. 14a zu Art. 400 OR; für den Regelfall auch WAYGOOD-WEINER, a.a.O., S. 110-111).
Die nachfolgenden Präzisierungen zur Praxis des hiesigen Gerichts führen nicht zu einer grundsätzlichen Neubewertung.
Zur Begründung der Herausgabepflicht bei einer reinen Konto/Depotbeziehung stützt sich das Schrifttum auf BGer 4C.125/2002 v. 27.09.2002 (EMMENEGGER/DÖBELI, SZW 2018, 639, S. 649). In dieser Entscheidung hatte die Beauftragte aufgrund eines im Auftrag des Auftragge- bers eingegangenen Leibrentenvertrages erhaltene Gratisaktien diesem ge- stützt auf Art. 400 Abs. 1 OR herauszugeben (BGer 4C.125/2002 v. 27.09.2002 E. 3.1 und 3.2). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung ist allerdings fraglich, ob sich diese Begründung auf die Herausgabe von Retrozessionen bei einem reinen Depotvertrag übertragen lasse (BGer 4A_601/2021 v. 08.09.2022 E. 7.2). Im Zusammenhang mit der Pflicht zur Herausgabe von Retrozessionen leitet die Rechtsprechung daraus immerhin ab, dass der Beauftragte durch die Ausführung des Auftrags abgesehen von seinem Honorar weder gewinnen noch verlieren darf (BGE 143 III 348
E. 5.1.1 S. 353 = Pra 107 [2018] Nr. 131) und es keine Rolle spielt, ob die Zuwendung nach dem Willen des Dritten ausschliesslich dem Beauftragten zukommen soll oder nicht (BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464-465).
Nachfolgend ist getrennt zu prüfen, ob Art. 400 Abs. 1 OR auf blosse Konto/Depotbeziehungen anwendbar ist (Ziffer 6.1 unten) und ob der erforderliche innere Zusammenhang besteht (Ziffer 6.2 unten).
Anwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR ( … )
Der Konto-/Depotvertrag ist ein gemischter Vertrag (BGE 148 III 115 E. 5 S. 120-121 = Pra 111 [2022] Nr. 91; BGE 142 III 746 E. 2 S. 751 = Pra 107
[2018] Nr. 15; BGE 133 III 37 E. 3.1 S. 40-41 = Pra 96 [2007] Nr. 91; BGE
101 II 117 E. 5 S. 119-120; BGE 96 II 145 E. 2 S. 149; BGE 94 II 167 E. 2
S. 169; BGE 63 II 240 E. 1 S. 242; TOBIAS AGGTELEKY, Zivil- und aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Execution-only-Geschäft, 2022, N 148; HEINRICH HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil,
10. Aufl. 2017, S. 423). Neben hinterlegungs- enthält er auftragsrechtliche Elemente (BGE 101 II 117 E. 5 S. 119-120; BGE 96 II 145 E. 2 S. 149; BGE
94 II 167 E. 2 S. 169; BGE 63 II 240 E. 1 S. 242; AGGTELEKY, a.a.O., N 148;
HONSELL, a.a.O., S. 423). Die auftragsrechtlichen Elemente stehen dabei namentlich bei den Verwaltungshandlungen im Vordergrund (BGE 102 II 297 E. 2b S. 301; BGE 101 II 117 E. 5 S. 119-120; BGE 96 II 145 E. 2
S. 149; BGE 94 II 167 E. 2 S. 169; BGE 63 II 240 E. 1 S. 242; BGer 4A_436/2020 v. 28.04.2022, E. 5; DANIEL A. GUGGENHEIM/ANATH GUGGEN-
HEIM, Les contrats de la pratique bancaier suisse, 5. Aufl. 2014, S. 201; CAR- LO LOMBARDINI, Droit bancaire suisse, 2. Aufl. 2008, Chapitre XXV N 82; SETHE, SJZ 110 [2014], S. 487). Es sind gerade die Verwaltungshandlun- gen, welche den Anknüpfungspunkt für die Ausrichtung von Retrozessionen bilden (P. CHRISTOPH GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, 2008, S. 199). Regelmässig handelt es sich auch um ein Kommissionsge- schäft (CHRISTIAN LENZ/ANDREAS VON PLANTA, in: Obligationenrecht I, Basler Kommentar, hrsg. von Corinne Widmer Lüchinger/David Oser, 7. Aufl. 2020,
N. 2 Vor Art. 425-438 OR, N. 2 zu Art. 425 OR; DIETER ZOBL/STEFAN KRA-
MER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, N 1215; JUTZI/WESS, SZW 2019, 589, S. 596). Die auftragsrechtliche Herausgabepflicht gilt aufgrund von Art. 425 Abs. 2 i.V.m. Art. 400 Abs. 1 OR (JUTZI/WESS, GesKR 2022, 76, S. 80; LENZ/VON PLANTA, in: Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 425 OR; DAVID OSER/ROLF H. WEBER, in: Basler Kommentar,
N. 14a zu Art. 400 OR; ZOBL/KRAMER, a.a.O., N 1216; vgl. auch BGer 4A_407/2021 v. 13.09.2022 E. 4.2; 4A_547/2012 v. 05.02.2013 E. 4.1).
Demzufolge ist Art. 400 Abs. 1 OR auch auf blosse Konto/Depotverhältnisse anwendbar.
Innerer Zusammenhang ( … )
Neben den dem Anleger direkt in Rechnung gestellten Kommissionen für die Ausgabe und Rücknahme von Fondsanteilen kann die Bank einen Teil der von den Fondsleitungen dem Fondsvermögen periodisch für die Leitung und Verwaltung des Fonds sowie den Vertrieb der Fondsanteile erhobenen Ver- waltungskommission erhalten (Bestandespflegekommission; BGE 138 III 755 E. 4.1 S. 758, E. 5.4 S. 763). Im vorliegenden Fall stehen solche Bestandespflegekommissionen im Vordergrund.
Interessenkonflikt
Art. 400 Abs. 1 OR soll Interessenkonflikten vorbeugen (BGE 139 III 49
E. 4.1.2 S. 54; BGE 138 III 755 E. 5.3 S. 762; BGE 137 III 393 E. 2.3 S. 397;
MATTHIAS NÄNNI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Rückvergütungen im Recht der unabhängigen Vermögensverwaltung, SZW 2006, 377, S. 379). Ein Inte- ressenkonflikt kann auch bei Bestandespflegekommissionen vorliegen (BGE 138 III 755 E. 8.5 S. 778-779). Bei einem blossen Konto-/Depotverhältnis verneint ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung und des Schrifttums die Gefahr eines Interessekonflikts (HGer SG HG.2018.11 v. 12.09.2019
E. 3.3, abrufbar unter ; CAROLE GEHRER CORDEY/GION GIGER, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, hrsg. von Claire Huguenin/Markus Müller-Chen,
Aufl. 2016, HK, N. 12c zu Art. 400 OR; DAVID OSER/ROLF H. WEBER, in:
Obligationenrecht, Basler Kommentar, 7. Aufl. 2020, N. 14a zu Art. 400 OR; EMMENEGGER, BRT 2007, S. 71). Demgegenüber bejaht ein anderer Teil des Schrifttums einen Interessenkonflikt auch bei einem reinen Execution-Only- Verhältnis (AGGTELEKY, a.a.O., N 588; SETHE, SJZ 110 [2014], S. 487; nur
ausnahmsweise WAYGOOD-WEINER, a.a.O., S. 110-111). So besteht die Ge- fahr, dass der Anbieter aus mehreren verfügbaren Plattformen oder Brokern jene wählt, welche ihm höhere Retrozessionen versprechen (HGer ZH HG150054-O v. 15.11.2017 E. 3.2.4.1, abrufbar unter ; WAYGOOD-WEINER, a.a.O., S. 110-111) oder er bei einer Konkurrenz der Auftraggeber diese nicht gleich behandelt (JUTZI/WESS, SZW 2019, 589, S. 607-609). Die Treuepflicht gilt auch im Execution-Only- Geschäft (SETHE, SJZ 110 [2014], S. 487; ROLF SETHE, Treuepflichten der Banken bei der Vermögensanlage, AcP 212 [2012], 80, S. 106). Demzufolge besteht auch bei einer blossen Konto-/Depotbeziehung die Gefahr eines In- teressenkonflikts, welche eine Herausgabepflicht rechtfertigt.
Zuweisungsnorm
Durch die Retrozessionen erhält der Auftragnehmer ein zusätzliches Entgelt (BGE 132 III 460 E. 4.2 S. 465-466; GUTZWILLER, a.a.O., S. 199; JEAN-MARC
SCHALLER, Handbuch des Vermögensverwaltungsrechts, 2013, N 350). Der Beauftragte darf jedoch durch die Ausführung des Auftrags abgesehen von seinem Honorar weder gewinnen noch verlieren (BGE 143 III 348 E. 5.1.1 S. 353 = Pra 107 [2018] Nr. 131; BGE 138 III 755 E. 5.3 S. 762-763; BGE
138 III 137 E. 5.3.1 S. 141-142; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464-465; BGer
4C.125/2002 v. 27.09.2002 E. 3.1; WALTER FELLMANN, in: Berner Kommentar, Band VI/2/4, hrsg. von Heinz Hausheer, 1992, N. 114, 127 zu Art. 400 OR). Der Beauftragte darf nur behalten, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragserfüllung erhalten hat (BGE 138 III 137 E. 5.3.1 S. 141-142; BGE
137 III 393 E. 2.1 S. 395; BGE 132 III 460 E. 4.1 S. 464-465). Die Bestandespflegekommission findet ihre Grundlage ebenfalls in der durch die Ge- schäftsbeziehung eingeräumte Position der Bank (BGE 138 III 755 E. 5.6
S. 765-766; FABIAN SCHMID, Retrozessionen an externe Vermögensverwal- ter, 2009, S. 165). Aus dem Grundsatz der Nichtbereicherung ist zu schlies- sen, dass sich die Funktion von Art. 400 Abs. 1 OR nicht in der Prävention von Interessenkonflikten erschöpft, sondern unabhängig von allfälligen Inte- ressenkonflikten die vermögenswerten Positionen zwischen Auftraggeber und Beauftragtem zuordnet (HGer ZH HG190234 v. 05.10.2021, ZR 121 [2022] Nr. 63 E. 2.3 S. 238-240; HGer ZH HG150054-O v. 15.11.2017
E. 3.2.3; EMMENEGGER, BRT 2007, S. 71). Die Zuweisungsfunktion von Art. 400 Abs. 1 OR spricht für eine Herausgabepflicht bei einer blossen Kon- to-/Depotbeziehung.
Zwischenergebnis
Da bei einer blossen Konto-/Depotbeziehung ebenfalls die Gefahr einer Inte- ressenkollision besteht und Art. 400 Abs. 1 OR darüber hinaus eine Zuwei- sungsfunktion hat, besteht ein Herausgabeanspruch der Klägerin gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR.
3.3. Würdigung
Es ist unbestritten, dass die Klägerin ihre Anlageentscheide jeweils selbst getrof- fen hat (act. 13 Rz 55 und 60, act. 24 Rz 26, 48 und 85; act. 28 Rz 9). Umstritten ist lediglich, ob dies, wie von der Klägerin behauptet, gestützt auf eine vorange- hende Beratung ihrer Vertreter durch die Beklagte erfolgte (vgl. act. 24 Rz 48), oder sich die Tätigkeit der Beklagten auf die Ausführung der von der Klägerin er- teilten Instruktionen und ein reines Zurverfügungstellen von Informationen an die Kundin beschränkte (Darstellung der Beklagten; vgl. act. 28 Rz 9). Zu Recht ver- tritt keine Partei die Ansicht, dem streitgegenständlichen Verhältnis liege ein Vermögensverwaltungsvertrag zugrunde. Es werden denn auch keine entsprechen- den Behauptungen aufgestellt.
Da vorliegend keine Veranlassung dazu besteht, von der aktuellen Praxis des hiesigen Gerichts abzuweichen, insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt, dass allenfalls nicht nur Bestandespflegekommissionen im Streit liegen (vgl. act. 1 Rz 23), kann offenbleiben, ob zwischen den Parteien eine Anlageberatung oder lediglich eine Konto-/Depotbeziehung vorlag. In beiden Fällen hat die Beklagte vereinnahmte Retrocessions (act. 3/4 und 3/5, je S. 25 Ziff. 3) bzw. Trailer Fees (act. 3/6 S. 43 Ziff. 3.1.) herauszugeben, sofern die Klägerin auf die Her- ausgabe nicht rechtswirksam verzichtet hat.
Wirksamer Verzicht auf den Herausgabeanspruch
Die Beklagte macht geltend, die Zedentin habe auf die Herausgabe von Retro- zessionen wirksam verzichtet (act. 13 Rz 49, 80, 93, 112, 115 und 132).
Die Ablieferungspflicht von Art. 400 Abs. 1 OR ist dispositiv (BGE 137 III 393
E. 2.2). Der Auftraggeber kann auf die Ablieferung bestimmter Werte verzichten, was sowohl in Bezug auf die Herausgabe von bereits erlangten Vorteilen wie auch auf bestimmte künftig anfallende Vorteile möglich ist. Dabei setzt die Gültig- keit
eines Vorausverzichts voraus, dass der Auftraggeber über die zu erwartenden Retrozessionen vollständig und wahrheitsgetreu informiert ist, und dass sein Wil- le, auf deren Ablieferung zu verzichten, aus der Vereinbarung entsprechend deut- lich hervorgeht (BGE 137 III 393 E. 2.2). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung folgt dabei einer vermittelnden Auffassung, wonach der Auftraggeber nicht die genaue Höhe der Retrozessionen kennen, jedoch über Informationen zur Berech- nungsgrundlage und zur Grössenordnung der zu erwartenden Retrozessionen verfügen muss (BGE 137 III 393 E. 2.2 und 2.4; BGer 4A_427/2011 vom 29.11.2011 E. 4). Die Beweislast für einen rechtswirksamen Verzicht der Zedentin obliegt der Beklagten (BGE 137 III 393 E. 2.5).
Retrozessionen Konto C.
Parteistandpunkte
Die Beklagte stützt den Verzicht auf die Retrozessionen 2014 des Kontos C. auf Ziff. 3 der AGB 2011 sowie Ziff. 4 des Formulars Nr. 10 des Kontoer- öffnungsdossiers (standard advisory agreement). Sie macht geltend, die J. S.L. habe beide Dokumente erhalten und den Inhalt der Verzichtsklau- seln zur Kenntnis genommen (vgl. act. 13 Rz 49 f., 53, 81 ff., 116 und 138; act. 28 Rz 15 und 44). Die Formulierung der Verzichtsklausel habe der geltenden Recht- sprechung und den regulatorischen Vorgaben entsprochen (act. 13 Rz 37 ff.; act. 28 Rz 61). Ferner sei der Verzicht in den AGB 2011 weder ungewöhnlich noch unklar (act. 13 Rz 163 f.).
Die Klägerin bestreitet, die AGB 2011 erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben (act. 1 Rz 26 und 28; act. 24 Rz 35 und 71). Weiter macht sie geltend, die Verzichtsklausel erfülle die Voraussetzungen für einen rechtwirksamen Verzicht nicht (act. 24 Rz 42 und 121) und sei sowohl ungewöhnlich als auch unklar (act. 1 Rz 57 ff.; act. 24 Rz 136). Mit Bezug auf die Klausel im Formular Nr. 10 beruft sich die Klägerin sodann darauf, der Verzicht habe unter dem irreführenden Titel Risk Information and alternative Investments figuriert (act. 24 Rz 40).
Einbeziehung der AGB 2011
Begriff Allgemeine Geschäftsbedingungen
Der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist ein Rechtsbegriff. Es han- delt sich um Vertragsbestimmungen, die im Hinblick auf den künftigen Abschluss einer Vielzahl von Verträgen generell vorformuliert wurden (BGE 148 III 57 E. 2).
Die AGB 2011 erfüllen diese Begriffsmerkmale (vgl. act. 3/36). Ebenso ist davon auszugehen, dass die im Formular Nr. 10 der Kontoeröffnungsunterlagen (vgl. act. 3/4 S. 37 ff.) enthaltenen Bestimmungen nicht mit jedem Kunden speziell ausgehandelt werden, sondern es sich dabei ebenfalls um im Hinblick auf den künftigen Abschluss einer Vielzahl von Verträgen generell vorformulierte Ver- tragsbestimmungen handelt. So wurden denn auch für die Eröffnung der Konti
C. und D. identische Vertragssets verwendet. Die Verzichtserklärung im Formular Nr. 10 erfüllt damit ebenfalls sämtliche Tatbestandsmerkmale von Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
Rechtliches
Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen, damit sie Geltung zwischen den Par- teien haben, ausdrücklich oder konkludent in den Vertrag übernommen werden (BGE 148 III 57 E. 2.1. m.H.). Für das Zustandekommen der Übernahme ist zu- nächst massgebend, was die Parteien tatsächlich übereinstimmend gewollt ha- ben. Bleibt der subjektive Parteiwille unbewiesen, sind die Erklärungen der Par- teien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wort- laut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (vgl. BGer 4A_391/2022 vom 03.07.2023, E. 3.2.1 m.H.). Dabei setzt ein Konsens über die AGB voraus, dass die zustimmende Partei bei Vertragsschluss zumindest die Möglichkeit hatte, von deren Inhalt in einer zumut- baren Weise Kenntnis zu nehmen (sog. Zugänglichkeitsregel; BGE 148 III 57
E. 2.1.2). Mithin können die AGB im Vertragsdokument enthalten sein, oder es muss dem Vertragspartner zumindest die zumutbare Möglichkeit einer Kenntnis- nahme verschafft werden (BGE 139 III 345 E. 4.4; BGer 4A_47/2015 vom 02.06.2015 E. 5.4.1).
Werden AGB von der zustimmenden Partei vollständig gelesen, verstanden und (schriftlich oder mündlich) akzeptiert, ist von einer Vollübernahme auszugehen. Stimmte die Partei der Übernahme der AGB dagegen pauschal zu, mithin ohne diese zu lesen, zur Kenntnis zu nehmen oder deren Tragweite zu verstehen, liegt eine Globalübernahme vor (BGE 148 III 57 E. 2.1.3 m.H.). Die Globalübernahme bezeichnet eine (ausdrückliche oder konkludente) allgemeine Erklärung des Kun- den, wonach er trotz inhaltlicher Unkenntnis (bzw. Unverständnis) den AGB (tat- sächlich oder normativ) zustimmt (Roman Perrig in: Ernst A. Kramer/Thomas Probst/Roman Perrig, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen, 2016, N 116). Bei einer Globalübernahme bestimmt die sogenannte Un- gewöhnlichkeitsregel, dass von der global erklärten Zustimmung alle ungewöhnli- chen Klauseln ausgenommen sind, auf deren Vorhandensein die zustimmende
Partei nicht speziell aufmerksam gemacht worden ist (BGE 148 III 57 E. 2.1.3 m.H.). Ferner sind die übernommenen AGB einer Inhaltskontrolle nach Art. 8 UWG zu unterziehen.
Konsenskontrolle
Parteibehauptungen
Die Beklagte macht geltend, die AGB 2011 hätten als Formular Nr. 6 den Konto- eröffnungsunterlagen beigelegen. Die J. S.L. habe den Inhalt der AGB zur Kenntnis genommen und deren Erhalt schriftlich bestätigt (act. 13 Rz 53, 83, 116 und 138; act. 28 Rz 44). Sodann habe das Formular Nr. 10 des Kontoeröffnungs- dossiers unter Ziff. 4 eine identische Verzichtsklausel wie die AGB 2011 enthal- ten. Auch diese Klausel habe die Kundin bei Vertragsschluss zur Kenntnis ge- nommen und übernommen (act. 13 Rz 49 f., 81 und 138; act. 28 Rz 15 und 44).
Die Klägerin bestreitet, die AGB 2011 erhalten und zur Kenntnis genommen zu haben (act. 1 Rz 26 und 28; act. 24 Rz 35 und 71).
Einbezug
Die Kontoeröffnungsunterlagen sind durchnummeriert (Seiten 1-55). Sie bestehen aus insgesamt 14 Formularen und bilden ein zusammenhängendes Vertragsdos- sier. Die General terms and conditions of business befinden sich als Formular Nr. 6 zwischen den Formularen Nr. 5 Fee Schedule und Nr. 7 Verification of beneficial owners identity Form A and declaration to the Bank. Die Formulare Nr. 5 und 7 wurden vom Vertreter der J. S.L. am 7. Oktober 2011 unterzeich- net. Das Formular Nr. 6 verlangt nicht nach einer Unterschrift des Kunden. Eine solche ist zur Übernahme der AGB auch nicht zwingend notwendig. Auf sämtli- chen 14 Formularen befindet sich auf der ersten Seite der Account name C. sowie die Account Number 1. Es erhellt nicht, wieso die AGB bzw. das Formular Nr. 6 anlässlich der Kontoeröffnung nicht vorhanden gewesen sein soll- te. Vielmehr ist davon auszugehen, dass das Kontoeröffnungsset vollständig war und der Kundin bzw. deren Vertreter auch so vorgelegt wurde. So bestätigt die Zedentin auf der letzten Seite des Kontoeröffnungsantrags (gemeint ist Seite 54)
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