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Urteil Handelsgericht des Kantons Zürich (ZH)

Zusammenfassung des Urteils HG170121: Handelsgericht des Kantons Zürich

Es geht um die Zulässigkeit von Behauptungen in Beschwerden gegen die Konkurseröffnung gemäss Art. 174 SchKG und Art. 326 ZPO. Es wird erklärt, dass neue Behauptungen erlaubt sind, wenn sie sich vor dem angefochtenen Entscheid ereignet haben (unechte Noven). Die Beschwerde kann auch auf Behauptungen gestützt werden, die sich nach dem Entscheid ereigneten, wie die Tilgung der Schuld oder der Verzicht auf den Konkurs. Es wird betont, dass diese beiden Arten von Behauptungen nicht vermischt werden dürfen. Im vorliegenden Fall wurde der Konkurs ohne vorherige Betreibung eröffnet, daher kann die Beschwerde nicht damit begründet werden, dass die Überschuldung seit dem Urteil beseitigt wurde. Es wird festgehalten, dass die Beschwerde nur mit neuen Hinweisen auf Sachverhalte vor der Konkurseröffnung angegriffen werden kann. Das Urteil wurde vom Obergericht, II. Zivilkammer am 11. April 2014 gefällt.

Urteilsdetails des Kantongerichts HG170121

Kanton:	ZH
Fallnummer:	HG170121

Instanz:	Handelsgericht des Kantons Zürich
Abteilung:	-

Handelsgericht des Kantons Zürich Entscheid HG170121 vom 07.05.2019 (ZH)

Datum:	07.05.2019
Rechtskraft:	Weiterzug ans Bundesgericht, 4A_297/2019

Leitsatz/Stichwort:	Forderung
Schlagwörter :	Fonds; -Fonds; Anlage; Recht; Parteien; Beklagten; Vertrag; Investition; Schaden; Täuschung; Anteile; Fondsanteile; Pensionsfonds; Kapital; Auftrag; Anlageberatung; Risiko; Kunde; Tatsache; Wille; Beweis; Kommission; Erstattung; Auslegung; Willen; ührt
Rechtsnorm:	Art. 105 ZPO ;Art. 116 IPRG ;Art. 171 ZPO ;Art. 18 OR ;Art. 184 OR ;Art. 227 ZPO ;Art. 236 ZPO ;Art. 28 OR ;Art. 31 OR ;Art. 398 OR ;Art. 42 OR ;Art. 425 OR ;Art. 436 OR ;Art. 437 OR ;Art. 59 ZPO ;Art. 6 ZPO ;Art. 96 ZPO ;
Referenz BGE:	108 II 102; 114 II 141; 115 II 464; 116 II 434; 117 II 228; 121 III 118; 123 III 626; 129 III 320; 131 III 12; 132 III 381; 133 III 153; 133 III 97; 136 III 523; 136 III 528; 138 III 659; 138 III 781; 142 III 23; 144 III 155;
Kommentar:	-

Entscheid des Kantongerichts HG170121

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG170121-O U/ei

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Vizepräsidentin, und Oberrichter Dr. Daniel Schwander, die Handelsrichter Fabio Oetterli, Dr. Felix Graber und Martin Fischer sowie der Gerichtsschreiber Leonard Suter

Urteil vom 7. Mai 2019

in Sachen

GmbH & Co. KG,
Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1. vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2.
gegen
AG, E
Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y.
betreffend Forderung
Rechtsbegehren gemäss Klageschrift:
(act. 1)
- 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von EUR 1'007'242.51 nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2012 zu bezahlen, Zug um Zug gegen die Ausbuchung der unter der Kundennummer 1 bei der Beklagten verbuchten 898.2 Fondsanteile des C1. Fund (LU2; Valoren-Nr. 3).
  1. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von EUR 887'593.29 nebst Zins zu 5% seit 2. Mai 2011 sowie den Betrag von EUR 3'772.00 zu bezahlen, Zug um Zug gegen die Ausbuchung der unter der Kundennummer 1 bei der Beklagten verbuchten 898.2 Fondsanteile des C1. Fund (LU2; Valoren-Nr. 3).
  2. Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST) zu Lasten der Beklagten.
    Rechtsbegehren gemäss Replik:
    (act. 19)
- 1. [unverändert]
  1. [unverändert]
  2. Subeventualiter sei festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin schadenersatzpflichtig ist im Umfang der Differenz zwischen dem Betrag von EUR 887'593.29 nebst Zins zu 5% seit 2. Mai 2011 zuzüglich des Betrages von EUR 3'772.00 und dem Anteil am Liquidationserlös des C1. Fund (LU2; Valoren-Nr. 3), der auf die unter der Kundennummer 1 bei der Beklagten verbuchten
    898.2 Fondsanteile entfällt.
  3. [unverändert].

Inhaltsverzeichnis

Parteien und ihre Stellung 5
Unbestrittener Sachverhalt 5
Wesentliche Parteistandpunkte 6
1. Standpunkte der Klägerin 6
2. Standpunkte der Beklagten 7
3. Weitere Behauptungen 8
Prozessverlauf 8

Erwägungen 8

Formelles 8
1. Prozessvoraussetzungen 8
2. Klageänderung 9
Materielles 9

Anwendbares Recht 9
Hintergrund 10
1. Der C. -Fonds 10
2. Anlagestrategie des C. -Fonds 10
3. Verzögerung / Ausbleiben der Erstattung der Kapitalertragsteuer 11
4. Gerichtsverfahren der US-Pensionsfonds 12
Überblick über die relevanten Streitpunkte 12
Allgemeines zur Qualifikation und Auslegung von Vertragsverhältnissen 13
1. Verhältnis der Vertragsqualifikation und -auslegung 13
2. Allgemeine Auslegungsregeln des Obligationenrechts 13
Auslegung / Qualifikation der Vertragsverhältnisse 14
1. Rechtsverhältnis hinsichtlich des Aktienerwerbs 14
  1. Parteistandpunkte 14
  2. Rechtliches 15
  3. ürdigung 17
    1. Kommissionsverhältnis 17
    2. Kaufvertragsverhältnis 17
    3. Auftragsverhältnis 18
    4. Zwischenfazit 19
      5.2.3. Würdigung 21
      5.3. Fazit 22
Erfüllungsanspruch 22
1. Parteistandpunkte 22
  1. Standpunkte der Klägerin 22
  2. Standpunkte der Beklagten 23
2. Würdigung 23
3. Fazit zum Erfüllungsanspruch 26
Absichtliche Täuschung 26
1. Vorbemerkung 26
2. Voraussetzungen 26
3. Parteistandpunkte 27
4. Täuschungshandlung 27
  1. Rechtliches 27
  2. Objektive Risiken der Investition in den C. -Fonds 28
  3. Täuschung betreffend Anlagerisiko 29
5. Absicht 31
6. Widerrechtlichkeit 32
7. Irrtum 32
8. Kausalität 33
9. Zwischenfazit 33
10. Rechtzeitige Geltendmachung der Täuschung 3 3
  1. Parteistandpunkte 33
  2. Rechtliches 34
  3. ürdigung 34
    7.11. Fazit zur absichtlichen Täuschung 36
Schadenersatz 36
1. Voraussetzungen 36
2. Vertragsverletzung 36
3. Schaden 37
  1. Parteistandpunkte 37
    1. Standpunkte der Klägerin 37
    2. Standpunkte der Beklagten 38
Feststellungsbegehren 41
1. Parteistandpunkte 42
2. Rechtliches 42
3. Würdigung 43
4. Fazit zum Feststellungsbegehren 43

III. Kostenund Entschädigungsfolgen 43

Sachverhalt und Verfahren

Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine deutsche Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in D. , Deutschland, welche den Anund Verkauf, sowie die Verwaltung und Vermietung von Immobilien aller Art bezweckt. Als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer fungiert E. (act. 3/C). Die Klägerin hält substantielle Teile des Privatvermögens von F. und seiner beiden Kinder, welche Kommanditisten der Gesellschaft sind (act. 3/B; act. 1 Rz 2).
Die Beklagte ist eine Schweizer Privatbank mit Sitz in G. (act. 3/D) und einer Zweigniederlassung in Zürich (act. 3/E).
Unbestrittener Sachverhalt
Streitgegenständlich ist ein im Jahr 2011 getätigter Kauf der Klägerin von Anteilen des C. -Fonds im Umfang von EUR 1'000'000.- (zur Beschaffenheit und Anlagestrategie des C. -Fonds siehe unten unter Ziffer II.2.).
Am 28. März 2011 trafen sich H. von der Beklagten und E. und besprachen eine mögliche Investition der Klägerin in den C. -Fonds. Dabei wurde der Klägerin ein maximaler Profit von 12% ihrer Investitionssumme in Aussicht gestellt (act. 1 Rz 14; act. 9 Rz 13).
In der Folge teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie ihr Anteile des C. - Fonds zu einem Preis von EUR 1'000'000.anbieten könne (act. 3/7; act. 1 Rz 29). Daraufhin eröffnete die Klägerin ein Konto bei der Beklagten und überwies den Betrag von EUR 1'000'000.- (act. 3/7; 3/10). Nachdem die Klägerin die Umbuchung der EUR 1'000'000.gegen Anteile des C. -Fonds erlaubt hatte (act. 3/12; act. 3/14; act. 9 Rz 15), bestätigte die Beklagte am 10. Mai 2011, 998 Anteile zu einem Kurswert von je EUR 1'000.in das klägerische Depot eingebucht zu haben (act. 3/15).
Später teilte die Beklagte der Klägerin mit, das Unternehmen habe entschieden, 10% der Anteile des C. -Fonds zurückzukaufen. Entsprechend wurden am
1. Januar 2012 99.8 Anteile zurückgenommen und die Anteile gegen eine Gutschrift von EUR 111'914.69 aus dem klägerischen Depot ausgebucht (act. 3/20; act. 1 Rz 44; act. 9 Rz 21).
  Seither erkundigte sich die Klägerin mehrmals nach der Erstattung der verbleibenden 90% des Investments (act. 3/21; act. 3/23; 3/27). Am 23. November 2012 und 30. Mai 2013 übermittelte die Beklagte der Klägerin Mitteilungen der FondsLeitung, wonach diese aufgrund mangelnder Liquidität weitere Rücknahmen von Fondsanteilen zeitweise aussetze (act. 11/9-12; act. 9 Rz 27 f.; act. 19 Rz 111). Seither wurden keine weiteren Auszahlungen an die Klägerin geleistet.
Wesentliche Parteistandpunkte
1. Standpunkte der Klägerin
  1. Die Klägerin behauptet, die Beklagte um Empfehlung einer sicheren Anlage ersucht zu haben. Diese habe ihr Anteile des C. -Fonds zum Kauf angeboten und versichert, dass dieses Investment dem hohen Sicherheitsbedürfnis der Klägerin entspreche und eine kurze Laufzeit habe (act. 1 Rz 6, 13 und 20; act. 19 Rz 18). Konkret habe sie versprochen, der Klägerin das investierte Kapital anfangs 2012 zuzüglich der per Ende 2011 ausgewiesenen Rendite wieder zur Verfügung zu stellen (act. 19 Rz 18). Das Versprechen sei nicht namens einer Drittpartei erfolgt. Die Beklagte habe erläutert, das Geld der Kunden werde faktisch von der Bank im Rahmen eines Fonds verwaltet. Daher habe die Klägerin einen entsprechenden Erfüllungsanspruch gegenüber der Beklagten, unabhängig von der Entwicklung des C. -Fonds (act. 19 Rz 22 f., 33 und 97).
  2. Eventualiter begehrt die Klägerin Schadenersatz gestützt auf einen Anlageberatungsvertrag. Diesen habe die Beklagte verletzt, indem sie den Kauf der Fondsanteile wider besseren Wissens als risikoarmes Investment angepriesen habe (act. 1 Rz 37; act. 19 Rz 39). Auch habe sie der Klägerin verschwiegen,
    dass der Fonds seine Gewinne durch Cum-Ex-Geschäfte erziele, indem aufgrund von Leerverkäufen zweifache Steuererstattungen erreicht würden (act. 1 Rz 56).
  3. Subeventualiter verlangt die Klägerin die Rückerstattung des Kaufpreises wegen absichtlicher Täuschung (act. 19 Rz 75 ff.). Die Beklagte habe ihr gegenüber bewusst verschwiegen, dass die von ihr empfohlene risikoarme Anlagestrategie in Wahrheit eine hochspekulative Investition dargestellt habe (act. 19 Rz 78 ff.).
2. Standpunkte der Beklagten
  1. Die Beklagte bestreitet, dass zwischen den Parteien eine Vereinbarung bestanden habe, wonach die Beklagte das klägerische Kapital neun Monate faktisch verwalte und es danach zuzüglich Rendite zurückerstatte. Die Beklagte habe bloss auf Instruktion und Rechnung der Klägerin Anteile des C. -Fonds erworben. Das dadurch begründete Rechtsverhältnis bestehe nur zwischen dem C. -Fonds und der Klägerin (act. 9 Rz 47 ff.; act. 19 Rz 17 und 25).
  2. Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe die Risiken der Anlage gekannt. H. habe der Klägerin auf deren Wunsch anhand des Fonds-Prospekts vom März 2011 die Anlagestrategie des Fonds und dessen Risiken erläutert, namentlich dass im Extremfall der Totalverlust des eingesetzten Kapitals drohe. Ohnehin liege auf der Hand, dass eine Anlage, welche einen kurzfristigen Profit von 12% verspreche, mit erheblichen Risiken verbunden sei (act. 9 Rz 8 ff.; act. 11/4). Auch stehe ein Schaden der Klägerin noch nicht fest. Der Wert der Fondsanteile sei abhängig vom Entscheid des deutschen Bundeszentralamtes für Steuern über die Anträge der mit dem C. -Fonds geschäftlich verbundenen Pensionsfonds auf Erstattung der Kapitalertragsteuer (act. 9 Rz 44 und 54; act. 19 Rz 74).
  3. Da sie die Klägerin über die Anlagerisiken aufgeklärt habe, liege auch keine Täuschung vor. Ohnehin könne die Klägerin ihr gegenüber keine Willensmängel betreffend den Kauf der Fondsanteile geltend machen, da diesbezüglich kein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien bestehe. Zudem habe die Klägerin einen allfälligen Vertrag zwischen den Parteien durch Verstreichenlassen der Anfechtungsfrist gemäss Art. 31 OR genehmigt (act. 19 Rz 36).
3. Weitere Behauptungen
  Ergänzend wird auf die weiteren Behauptungen in den Schriftsätzen der Parteien (act. 1; act. 9; act. 19; act. 23; act. 30) Bezug genommen, soweit diese für die Entscheidungsfindung wesentlich sind.
Prozessverlauf

Die Klägerin reichte am 31. Mai 2017 (Datum Poststempel) die vorliegende Klage ein (act. 1). Den von ihr geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete sie fristgerecht (act. 4; act. 6). Die Klageantwort vom 27. September 2017 (act. 9) wurde innert Frist eingereicht. Am 23. Januar 2018 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 7 f.). Daraufhin wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 17). Sowohl die Replik als auch die Duplik ergingen rechtzeitig (act. 19; act. 23). Mit Eingabe vom

Juli 2018 nahm die Klägerin sodann Stellung zu den Noven in der beklagtischen Duplik (act. 30). Diese Stellungnahme wurde der Beklagten zugestellt (Prot. S. 14). Weitere Eingaben ergingen nicht. Mit Verfügung vom 6. März 2019 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen würde (act. 31). Die Parteien verzichteten innert Frist ausdrücklich auf die Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 33, act. 34). Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
Erwägungen
1. Formelles
  1. Prozessvoraussetzungen
    Die internationale und örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich ergibt sich aus einer Gerichtstandsvereinbarung der Parteien, welche den Sitz den Ort einer schweizerischen Zweigniederlassung der Beklagten als Gerichtsstand
    vorsieht. Da die Geschäftsbeziehung der Parteien von der Zürcher Zweigniederlassung der Beklagten betreut wurde, besteht gemäss Art. 23 LugÜ eine internationale und örtliche Zuständigkeit in Zürich (act. 3/1 S. 5; act. 1 Rz 9).
    Der Streitwert beträgt vorliegend über CHF 30'000.-. Die Streitigkeit betrifft die geschäftliche Tätigkeit der Parteien, welche im Schweizerischen Handelsregister bzw. in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind. Das Handelsgericht Zürich ist damit auch sachlich zuständig (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).
    Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, weshalb auf die Klage einzutreten ist (vgl. Art. 59 Abs. 1 und 2 ZPO).
  2. Klageänderung
  Die Klägerin verlangt in der Replik, es sei ihr Schadenersatzanspruch festzustel- len, falls ihre konkrete Schadenersatzforderung abgewiesen würde (act. 19).
  Eine Klageänderung ist nach Art. 227 Abs. 1 ZPO zulässig, wenn der neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (lit. a) die Gegenpartei zustimmt (lit. b).
  Der neue Anspruch ist vorliegend nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen und auch der Sachzusammenhang ist ohne Weiteres zu bejahen. Schliesslich basiert das Feststellungsbegehren auf dem identischen Sachverhalt wie das Begehren auf Leistung von Schadenersatz. Die Klageänderung ist somit zulässig.
2. Materielles

Anwendbares Recht
Die Klägerin hat ihren Sitz in Deutschland, die Beklagte in der Schweiz; daher liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Das anwendbare Recht bestimmt sich bei einem solchen unter Vorbehalt allfälliger völkerrechtlicher Verträge nach dem
IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 IPRG). Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht ein Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Im Kontoeröffnungsvertrag wurde zwischen den Parteien für alle Rechtsbeziehungen die Anwendbarkeit von Schweizer Recht vereinbart (act. 3/1, S. 5; act. 1 Rz 89). Entsprechend gelangt vorliegend dieses zur Anwendung, was denn auch unbestritten blieb.
Hintergrund
1. Der C. -Fonds
  Der C. -Fonds ist ein Spezialfonds in der Form einer Aktiengesellschaft nach luxemburgischem Recht und wurde am tt.mm.2011 gegründet. Der Fonds besteht als umbrella fund aus verschiedenen Teilfonds. Vorliegend hat die Klägerin in den Teilfonds C1. Fund investiert. Wird nachfolgend vom C. -Fonds gesprochen, so ist damit stets dieser Teilfonds gemeint (act. 1 Rz. 4 ff.; act. 9 Rz. 49 ff.; act. 11/4 S. 5).
2. Anlagestrategie des C. -Fonds
  Gemäss dem Fonds-Prospekt basiert die Strategie des C. -Fonds auf Equity Performance Verträgen (Swaps) mit US-amerikanischen Pensionsfonds. Konkret nutzten die Pensionsfonds das ihnen vom C. -Fonds zugeführte Kapital, um während des Dividendenausschüttungszeitraumes in Aktien börsennotierter Unternehmen zu investieren. Die Aktien würden einschliesslich des Dividendenanspruches erworben und kurze Zeit später wieder verkauft, um Gewinne aus Preisdifferenzen bei Aktienund Termingeschäften zu generieren, die sich im Zuge von Abschlägen um den Dividendenzahlungstag ergäben. Diese Anlagestrategie setze voraus, dass die Pensionsfonds eine bevorzugte Behandlung nach den für sie einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommen erhielten.
  Der C. -Fonds solle über die Swaps indirekt an den Erträgen aus den Transaktionen der Pensionskassen partizipieren, indem er dabei deren Risiken absichere. Der Erfolg des C. -Fonds hänge vornehmlich von den Zahlungen ab, die er nach den Swaps von den Pensionsfonds erhalte (act. 11/4, S. 33 ff.).
  Laut dem Fonds-Prospekt ist nicht sicher, dass die Arbitragestrategie der Pensionsfonds letztlich erfolgreich umgesetzt werden könne, da kaum keine Erfahrungswerte vorlägen. Die Strategie stütze sich auf die Annahme, dass die Pensionsfonds Dividenden ohne mit einem verminderten Quellensteuerabzug beziehen können. Je nach Quellenstaat müssten die Pensionsfonds eine Erstattung von zunächst einbehaltener und abgeführter Quellensteuer (nachfolgend Kapitalertragsteuer) beantragen. Daraus könnten sich Erstattungsrisiken zu Lasten der Pensionsfonds und damit indirekt über die Swaps zu Lasten des C. - Fonds ergeben. Konkret bestehe das Risiko, dass die Pensionsfonds keine zeitlich extrem verzögerte Zahlungen an den C. -Fonds leisten müssten. Im Extremfall könne dies zu einem Totalverlust des unter dem jeweiligen Swap eingesetzten Kapitals führen (act. 11/4 S. 35).
3. Verzögerung / Ausbleiben der Erstattung der Kapitalertragsteuer
  Im Jahresbericht des C. -Fonds 2011 teilte die Fondsleitung ihren Anlegern mit, wider Erwarten seien die Kapitalertragsteuererstattungen den mit dem C. -Fonds geschäftlich verbundenen Pensionsfonds im Laufe des vierten Quartals 2011 nicht gutgeschrieben worden. Da diese Erstattungen eine Voraussetzung dafür seien, dass die Pensionsfonds gemäss den Swapverträgen Zahlungen an den C. -Fonds leisten würden, seien die Forderungen des C. -Fonds so lange nicht fällig, bis die Steuererstattungen bei den Pensionsfonds eingehen würden. Vor diesem Hintergrund habe der C. -Fonds entschieden, 10% der ausgegebenen Fondsanteile zurückzukaufen, um den Anlegern zumindest teilweise Liquidität zur Verfügung zu stellen (act. 11/8 S. 6).
  Am 22. November 2012 informierte die Fondsleitung darüber, dass das deutsche Bundeszentralamt für Steuern über die Erstattungsanträge der Pensionsfonds noch nicht entschieden habe. Jedoch hätten Pensionsfonds die Bundesrepublik Deutschland auf Schadenersatz wegen Amtspflichtsverletzung verklagt, um den Entscheidungsdruck auf das Bundeszentralamt zu erhöhen (act. 11/10).
  Am 22. Mai 2013 erklärte die Fondsleitung aufgrund mangelnder Liquidität die zeitweise Aussetzung der Rücknahme von Anteilen des C. -Fonds. Zwar
  verfüge der C. -Fonds über ausreichende Forderungen aus den Swapverträgen mit seinen Vertragspartnern. Diese seien aber nicht fällig, da die Pensionsfonds immer noch auf die Steuererstattungen warteten (act. 11/12).
  Sodann teilte die Fondsleitung am 24. März 2014 mit, den Fonds zu liquidieren. Dies habe keinen Einfluss auf die Ansprüche gegenüber den Pensionsfonds. Ein Entscheid über deren Erstattungsanträge sei aber noch nicht erfolgt (act. 11/19).
4. Gerichtsverfahren der US-Pensionsfonds
  Das Landgericht Bonn entschied am 15. Januar 2014 über zwei Amtshaftungsklagen gegen das Bundeszentralamt für Steuern. Dabei begehrten die dortigen Kläger mit dem C. -Fonds in geschäftlicher Verbindung stehende USPensionsfonds - Schadenersatz aufgrund der Nichtbescheidung ihrer Anträge auf Erstattung von Kapitalertragsteuern. Das Landgericht erwog, das Bundeszentralamt für Steuern begehe keine Amtspflichtverletzung, indem es vor der Erstattung umfangreiche Prüfungen vornehmen wolle, ob den von den US-Pensionsfonds geltend gemachten Kapitalerstragsteuererstattungsansprüchen tatsächliche Kapitalertragsteuerzahlungen gegenüberstünden (Urteil des Landgerichts Bonn 1 O 302/12, Rz 85 ff.; Urteil des Landgerichts Bonn 1 O 271/12, Rz 35 ff. und 65 ff.).
Überblick über die relevanten Streitpunkte
Mit Blick auf die Parteivorbringen bedürfen im Wesentlichen folgende Punkte der Klärung:
Zunächst ist strittig, ob hinsichtlich des Erwerbs der Fondsanteile ein Rechtsverhältnis zwischen den Parteien besteht. Während die Klägerin von einem Kaufvertrag zwischen den Parteien ausgeht, erachtet die Beklagte diesbezüglich nur den C. -Fonds als Schuldner der Klägerin (siehe unten unter Ziffer II.5.1).
Weiter ist umstritten, inwiefern die Beklagte sich zur Rückzahlung der klägerischen Investition zuzüglich Rendite verpflichtet hat (siehe unten unter Ziffer II.6).
Sodann sind sich die Parteien uneinig, ob die Beklagte aufgrund eines Anlageberatungsvertrages verpflichtet war, die Klägerin über die Risiken einer Investition in
den C. -Fonds aufzuklären, und inwiefern sie dieser Pflicht nachgekommen ist (siehe unten unter Ziffern II.5.2, II.7, II.8 und II.9).
Es ist daher zunächst durch Auslegung und Qualifizierung der relevanten Vertragsverhältnisse zu eruieren, welche Rechte und Pflichten überhaupt zwischen den Parteien bestehen. Anhand des Ergebnisses sind in einem zweiten Schritt die geltend gemachten Ansprüche der Klägerin zu prüfen.
Allgemeines zur Qualifikation und Auslegung von Vertragsverhältnissen
1. Verhältnis der Vertragsqualifikation und -auslegung
  Auslegung und Qualifikation eines Vertrages hängen zusammen, sind aber voneinander zu unterscheiden. Durch die richterliche Auslegung wird der vereinbarte Inhalt des Vertrages im Streitfall bestimmt. Aus der Qualifikation, die auf den Vertragsinhalt abstellt, ergibt sich die Rechtsnatur des Vertrages. Es handelt sich dabei um eine Rechtsfrage, auf deren Beantwortung die Parteien keinen Einfluss haben. Der Richter hat die Qualifikationsfrage von Amtes wegen zu prüfen, ohne an die Meinungen der Parteien gebunden zu sein (GAUCH, in: Die Rechtsentwicklung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, Gauch/Schmid [Hrsg.], Auslegung, Ergänzung und Anpassung schuldrechtlicher Verträge, S. 209 ff. und 220).
2. Allgemeine Auslegungsregeln des Obligationenrechts
  Bei der Vertragsauslegung ist in erster Linie auf den übereinstimmenden tatsächlichen Willen der Parteien abzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR; vgl. BGE 115 II 464
  E. 2c). Ist ein solcher nicht nachgewiesen, sind die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Man spricht hierbei vom mutmasslichen Willen, welcher durch objektivierte Auslegung festgestellt wird (BGE 138 III 659 E. 4.2.1).
  Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Dabei kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm der allgemeine Sprachgebrauch zulegt, entscheidende Bedeutung zu (BGer 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002
  E. 2.2 ff.). Massgeblich für die Bedeutung eines Wortes ist jedoch weniger dessen unmittelbarer Wortsinn als seine Stellung im Kontext und wiederum dessen Stellung im Gesamtkonzept des Vertrages (BSK OR-WIEGAND, 6. Auflage, Art. 18 N 24). Jedoch hat es immer beim Wortlaut sein Bewenden, wenn die übrigen Auslegungsmittel, insbesondere der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen Schluss erlauben (BGer 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002, E. 2.2 ff.).
  Für eine Auslegung sind im Weiteren die Umstände zu berücksichtigen, die den Parteien bei Vertragsschluss bekannt erkennbar waren. Es ist somit der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist. Später eintretende Umstände lassen dagegen erkennen, wie die Parteien selbst den Vertrag seinerzeit gemeint hatten. Das ergibt den wirklichen Parteiwillen und ist deshalb eine tatsächliche Feststellung (BGE 123 III 626 E. 3.1).
  Die Behauptungsund Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines vom objektivierten Auslegungsergebnis abweichenden tatsächlichen Parteiwillens trägt jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet. Denn während es sich bei der Frage nach dem mutmasslichen Willen um eine Rechtsfrage handelt, beruht die Feststellung des tatsächlichen Willens auf Beweiswürdigung (BGE 121 III 118 E. 4a).
Auslegung / Qualifikation der Vertragsverhältnisse
1. Rechtsverhältnis hinsichtlich des Aktienerwerbs
  Es ist strittig, ob hinsichtlich des Erwerbs der Anteile des C. -Fonds ein Kaufvertrag ein Kommissionsbzw. Auftragsverhältnis vorliegt.
  1. Parteistandpunkte
    Gemäss der Klägerin besteht ein Kaufvertrag zwischen den Parteien. Die Beklagte habe ihr per E-Mail ein Angebot zum Kauf von Fondsanteilen zum Preis von EUR 1'000'000.gemacht. Dabei habe die Beklagte dieses Angebot nicht im Namen einer Drittpartei in der Funktion als Kommissionärin gemacht. Die Klägerin habe die Beklagte auch nie beauftragt, Fondsanteile für sie zu erwerben (act. 19 Rz 29, 99 und 135). Selbst wenn aber ein Kommissionsvertrag vorläge, kämen zufolge Selbsteintritts die Bestimmungen des Kaufvertrags zur Anwendung, da die Beklagte den Erwerb der Fondsanteile über ein Nostro-Konto abgewickelt habe, bevor sie die Anteile an die Klägerin verkauft habe (act. 19 Rz 75).
    Die Beklagte entgegnet, die Anteile auf Instruktion und Rechnung der Klägerin erworben zu haben. Den Auftrag habe die Klägerin am 1. April 2011 erteilt und die Beklagte habe diesen umgehend ausgeführt. Da die Klägerin noch über kein Konto bei der Beklagten verfügt habe, hätten die Anteile jedoch nicht direkt im klägerischen Depot eingebucht werden können (act. 9 Rz 15; act. 23 Rz 25).
  2. Rechtliches
    Beim Effektenhandel zwischen gewerbsmässigen Effektenhändlern i.S.v. Art. 2 lit. d BEHG und Kunden sind verschiedene Arten von Vertragsverhältnissen gebräuchlich.
    1. Üblicherweise richtet sich das Effektengeschäft nach Kommissionsrecht gemäss Art. 425 OR. Der Kommissionär übernimmt die Verpflichtung, in eigenem Namen, aber auf Rechnung des Kommittenten, Wertpapiere zu kaufen zu verkaufen. Anders als im einfachen Auftrag ist die Entgeltlichkeit Wesensmerkmal der Kommission (BSK OR I-LENZ/VON PLANTA, 6. Aufl., 2016, Art. 425 N 1 ff.).
      Bei Kommissionen zum Kauf von Wertpapieren, die einen Marktpreis haben, ist der Kommissionär berechtigt, die einzukaufenden Papiere als Verkäufer selbst zu liefern, indem er Selbsteintritt erklärt (Art. 436 OR). Dabei besteht der Hauptanwendungsfall darin, dass der Kommissionär die Wertpapiere aus Nostrobestän- den liefert. Der Selbsteintritt wird darüber hinaus vermutet, wenn der Kommissionär die Ausführung des Auftrages meldet, ohne eine andere Person namhaft zu machen (Art. 437 OR; BGE 138 III 781 E. 3.5.3).
      Durch den Selbsteintritt entsteht ein Mischtatbestand zwischen Kommissionsund Kaufvertragsrecht: Zwar behält der Effektenhändler seinen Anspruch auf die Provision, im Übrigen ist das Geschäft jedoch als Kaufvertrag zu behandeln. Insbesondere hat der Effektenhändler die Gewährleistungspflicht des Verkäufers zu übernehmen, weshalb der Kommitent gegenüber dem Kommissionär Willensmängel geltend machen kann (ZOBL/KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, § 21 Rz. 1214 und 1233; WYSS, Verhaltensregeln für Effektenhändler, Diss., Zürich 1999, S. 30; GAUTSCHI, Berner Kommentar, Band VI, 1962, N. 3b zu Art. 436 OR).
    2. Erteilt der Kunde dem Effektenhändler einen Kaufauftrag für Wertpapiere und wird dabei keine Provision vereinbart, so ist nicht Kommissionsrecht anwendbar, sondern das Recht des einfachen Auftrags i.S.v. Art. 398 OR.
      Wird für Kommissionsverträge die Zulässigkeit des Selbsteintritts ausdrücklich statuiert, fehlt im Auftragsrecht eine solche Bestimmung. Die herrschende Lehre betrachtet im Auftragsrecht den Selbsteintritt grundsätzlich als unzulässig. Eine Ausnahme besteht jedoch, wenn die Natur des Geschäftes die Gefahr der Benachteiligung des Auftraggebers ausschliesst (BK OR-Fellmann, Bern 1992, Art. 398 N 126 f.)
      Art. 436 OR zeigt auf, dass gemäss dem Gesetzgeber keine Gefahr der Benachteiligung für den Kommittenten besteht, wenn die zu besorgenden Wertpapiere einen Marktoder Börsenpreis aufweisen. Diese Wertung des Gesetzgebers ist analog auf das Auftragsrecht anzuwenden (PULVER, Börsenmässige Optionsgeschäfte, Auftrag und Abwicklung, Diss., Zürich 1987, S. 53 ff.; BK OR-FELLMANN, Bern 1992, Art. 398 N 111; ZOBL/KRAMER, a.a.O., S. 456 Rz 1222).
      Wie bei der Kommission wandelt sich beim Selbsteintritt auch beim Auftrag das Rechtsverhältnis zu einem gemischten Verhältnis mit kaufund auftragsrechtlichen Elementen (ZOBL/KRAMER, a.a.O., S. 459 Rz 1232).
    3. Tritt der Effektenhändler dem Kunden unmittelbar als Verkäufer gegen- über, kommt ausschliesslich Kaufrecht zur Anwendung. Ein Festpreisgeschäft liegt vor, wenn ein Vertrag über eine bestimmte Menge einer bestimmten Effekte zu einem festen Preis gemäss Art. 184 OR vereinbart wird (WYSS, a.a.O., S. 32).
      Zwischen den Parteien besteht hinsichtlich des Erwerbs der Anteile des C. - Fonds ein Kaufvertrag, genauer ein Festpreisgeschäft. Selbst wenn von einem Auftragsverhältnis ausgegangen würde, wäre aufgrund des Selbsteintritts der Beklagten (teilweise) Kaufrecht anzuwenden (vgl. Art. 436 Abs. 3 OR).
      Werden keine Dienstleistungen der Bank betreffend Vermögensverwaltung Anlageberatung in Anspruch genommen, beschränkt sich die Kundenbeziehung auf die blosse Kontobzw. Depotführung. Der execution-only-Kunde verlangt weder eine Auskunft noch ersucht er die Bank um Rat; er erteilt der Bank kommentarlos einen Anlageauftrag (GUTZWILLER, a.a.O., S. 73 f.).
      5.2.3. Würdigung
      Es ist unbestritten, dass die Beklagte die Klägerin über eine mögliche Investition in den C. -Fonds informierte. Zwar sind sich die Parteien uneinig darüber, auf wessen Initiative das Gespräch stattgefunden hat (act. 9 Rz 8; act. 19 Rz 94). Wie oben ausgeführt, ist dies jedoch nicht von Belang.
      Die Klägerin behauptet, anlässlich dieses Gesprächs habe die Beklagte ihr die Investition empfohlen, was die Beklagte bestreitet (act. 1 Rz 4; act. 19 Rz 106). Aus der Korrespondenz zwischen den Parteien lässt sich diese Empfehlung indes erstellen (act. 1 Rz 36). In der E-Mail vom 31. März 2011 fasst die Beklagte das Gespräch und das weitere Vorgehen zusammen und schliesst mit der Bemerkung, sie hoffe, dass sich die Klägerin für eine Anlage entscheide, und stehe für
      weitere Informationen zur Verfügung. Weiter erklärt die Beklagte im Schreiben vom 10. Mai 2011: Aufgrund unserer Empfehlung vom 10.05.2011 haben Sie uns den Auftrag zum Kauf/zur Zeichnung des Fonds gegeben. Im selben Schreiben führt die Beklagte aus, das Anlage-Risikoprofil der Klägerin habe die Basis für die Beratung betreffend die geeignete Anlagestrategie gebildet, welche als Ergebnis des Anlageberatungsprozesses vereinbart worden sei (act. 3/15).
      Damit ist ein tatsächlicher Parteiwille erstellt: Die Beklagte stand der Klägerin in Ausübung ihres Gewerbes beratend und informierend zur Seite. Die Anlageberatung erfolgte zwar vor dem Hintergrund einer beständigen umfassenden künftigen Geschäftsbeziehung (vgl. act. 9 Rz 67; act. 3/6), bezog sich mit dem C. - Fonds aber auf ein bestimmtes Produkt, wobei die Klägerin der Empfehlung der Beklagten folgte. Es ist daher von einer punktuellen Anlageberatung auszugehen.
      5.3. Fazit
      Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien weist sowohl Merkmale eines Anlageberatungsals auch eines Kaufvertrags auf. Zudem besteht unbestrittenermassen ein Kontovertrag, da die Klägerin für den Erwerb der Fondsanteile ein Konto bei der Beklagten eröffnete.
Erfüllungsanspruch
1. Parteistandpunkte
  1. Standpunkte der Klägerin
    Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe ihr anlässlich des Kaufangebots versprochen, die Investition sei gegen Verluste versichert und werde ihr zuzüglich per Ende 2011 ausgewiesener Rendite - Anfang 2012 wieder zur Verfügung gestellt. Faktisch, so habe die Beklagte vorgegeben, würde das Geld von der Bank im Rahmen des Fonds verwaltet. Daher habe ihr die Beklagte in Erfüllung dieser Zusicherungen - die noch verbleibenden 90% ihrer Investition zuzüglich Rendite auszubezahlen (act. 1 Rz 20; act. 19 Rz 29 und 81).
    Die Versprechen seien von H.
    mündlich gegenüber E.
    abgegeben
    worden. Die Aussagen von H.
    im Strafverfahren Nr. 113 Js 219/15 der
    Staatsanwaltschaft Köln (nachfolgend Kölner Strafverfahren) würden dies bestätigen (act. 19 Rz 28).
    Um Bedenken der Klägerin entgegenzuwirken, habe die Beklagte die Anlageempfehlung zudem als einen für die Klägerin guten ersten Schritt angepriesen, um zu sehen, dass die Beklagte ihre Versprechen halte (act. 1 Rz 22 und 27; act. 19 Rz 24). Zudem habe die Beklagte mit Schreiben vom 9. Januar 2012 erklärt, das Unternehmen habe sich entschieden, 10% der Fondsanteile zurückzukaufen. Damit könne nur die Beklagte gemeint gewesen sein, da der Rückkauf für sie die einzige Möglichkeit gewesen sei, ihr Versprechen einzuhalten (act. 19 Rz 32).
  2. Standpunkte der Beklagten
    Die Beklagte widerspricht, je solche Versprechen abgegeben zu haben. Auch sei nie vereinbart worden, die Beklagte würde das Kapital der Klägerin faktisch verwalten (act. 23 Rz 17 und 25). Tatsächlich seien die Kursrisiken der vom C. -Fonds gehaltenen Aktien abgesichert gewesen. Eine Versicherung der Kursrisiken sei jedoch nie versprochen worden. Betreffend der Dauer der Anlage sei die Leitung des C. -Fonds davon ausgegangen, dass sie die ausgegebenen Anteile Anfang 2012 zurückkaufen würde. Dies habe die Beklagte der Klägerin mitgeteilt (act. 9 Rz 14).
    Im Übrigen habe nicht die Beklagte Fondsanteile zurückgekauft, sondern der C. -Fonds selbst. Dieser habe im Gegensatz zur Beklagten das einseitige Recht gehabt, ausgegebene Anteile zurückzukaufen (act. 23 Rz 47).
2. Würdigung
  1. Es bestehen keinerlei Hinweise dafür, dass die Parteien vereinbart haben, die Beklagte würde die klägerische Investitionssumme faktisch selbst verwalten. Wie bereits ausgeführt, hat die Beklagte der Klägerin ausdrücklich Anteile des C. -Fonds zum Kauf angeboten und somit ein bestimmtes Produkt. Wie die Beklagte zu Recht ausführt, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 21. März
    2014, sie habe auf die Empfehlung Ihres Hauses am 2. Mai 2011 insgesamt 998
    Anteile an dem Investmentfonds C1.
    Fund erworben (act. 3/52; act. 23
    Rz 16). Damit ist sowohl nach subjektiver als auch objektivierter Auslegung ausgeschlossen, dass eine Art Vermögensverwaltungsvertrag zwischen den Parteien bestand, wie es die Klägerin impliziert.
  2. Aus den Erklärungen der Parteien erhellt weiter nicht, dass die Beklagte tatsächlich die von der Klägerin behaupteten Versprechen abgegeben hat.
    Die Beklagte schrieb in der E-Mail vom 31. März 2011 Folgendes (Hervorhebungen hinzugefügt): Gerade für einen vorsichtigen Anleger scheint mir die besprochene Arbitrageanlage interessant zu sein, da das Aktienrisiko vollumfänglich ab- gesichert ist und diese Anlage eine kurze Laufzeit hat. [ ]. Aus meiner Sicht ist diese Anlage ein guter erster Schritt, um für Sie zu sehen, dass wir unsere Ver- sprechen einhalten. (act. 3/6). Auch wenn die Beklagte ein Versprechen erwähnt, kann aus dem Wortlaut nicht geschlossen werden, dass die Beklagte der Klägerin zusicherte, ihr den investierten Betrag zu einem bestimmten Zeitpunkt allenfalls sogar aus eigenen Mitteln wieder zur Verfügung zu stellen. Eine solche Zusicherung hätte ausdrücklich vereinbart werden müssen müsste sich konkludent ergeben. Vielmehr musste diese Aussage vernünftigerweise so verstanden werden, dass die Beklagte bloss ihre Erwartungen betreffend das Risiko und die Laufzeit der Investition kundtat. Ob die Beklagte dadurch ihre Sorgfaltspflicht verletzt haben könnte, ist andernorts zu prüfen, kann aber nicht Grundlage eines Erfüllungsanspruchs bilden. Auch dass die klägerische Investition gegen Verluste versichert sein solle, lässt sich der Erklärung nicht entnehmen. Es wird bloss erwähnt, das Aktienrisiko sei vollumfänglich abgesichert. Eine Versicherung gegen Verluste wäre zudem auch geradezu lebensfremd; würde dies doch bedeuten, dass für die Klägerin jegliches Risiko komplett ausgeschlossen gewesen wäre.
    Aus der Erklärung der Beklagten lässt sich somit kein mutmasslicher Wille betreffend die behaupteten Zusicherungen erstellen.
  3. Ebenso wenig lässt sich ein diesbezüglicher tatsächlicher Parteiwillen erstellen. Insbesondere aus dem Rückkauf von 10% der Fondsanteile lässt sich
    nichts zugunsten der Klägerin ableiten. Dass die Beklagte die Anteile selbst zurückgekauft haben soll, verfängt nicht, zumal keine diesbezügliche Rechtsgrundlage ersichtlich ist. Zudem erklärte die Leitung des C. -Fonds im Jahresbericht 2011, 10% der Anteile zurückgekauft zu haben, um den Anlegern teilweise Liquidität zur Verfügung zu stellen (act. 11/8 S. 6). Weiter ist im Fonds-Prospekt ersichtlich, dass sich der C. -Fonds vorbehält, Anteile einseitig gegen Zahlung des Rücknahmepreises zurückzukaufen (act. 11/4 S. 37; act. 23 Rz 47). Es ist also offensichtlich, dass der C. -Fonds selbst die Anteile zurückkaufte.
    Auf die offerierte Befragung von E. (act. 1 Rz 22 f.) kann verzichtet werden, da nicht ersichtlich ist, inwiefern Beweisaussagen des Geschäftsführers nach dem Gesagten für sich allein den Beweis für die behaupteten Versprechen zu erbringen vermöchten, selbst wenn E. diese bestätigen würde.
    Weiter verlangt die Klägerin die Edition der vollständigen Vernehmungsnieder-
    schrift zur Einvernahme von H.
    im Kölner Strafverfahren (act. 19 Rz 25).
    Zwar ist der auszugsweise im Recht liegenden Vernehmungsniederschrift zu entnehmen, dass H. aussagte, der Klägerin die Investition als risikoarm dargestellt zu haben (act. 20/1). Die von der Klägerin behaupteten Versprechen, wonach die Investition gegen Verluste versichert sei und ihr Anfang 2012 wieder zur Verfügung stehen werde, werden von H. im Auszug jedoch nicht erwähnt. Ausserdem sagte H. in der gleichen Vernehmung aus, er selbst habe immer standardmässig erklärt, das Produkt sei sicher, es könne höchstens ein Verlust von 50% entstehen (act. 20/1). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass
    H.
    in derselben Vernehmung die von der Klägerin behaupteten Versprechen bestätigt hätte. Selbst wenn er dies getan hätte, vermöchte eine solche isolierte Aussage im Kölner Strafverfahren keinen hinreichenden Beweis zu bilden, zumal H. in der gleichen Vernehmung erwähnte, dass er jeweils erklärt habe, es könne höchstens ein Verlust von 50% entstehen, was ein solches Versprechen ohnehin relativieren würde. Kommt hinzu, dass es der Klägerin offen gestanden hätte, H. als Zeuge im vorliegenden Verfahren zu offerieren. Diesfalls hätte er ausdrücklich und unter Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen des falschen Zeugnisses gemäss Art. 171 ZPO zu den angeblichen Zusicherungen
    befragt werden können. Aussagen, die in einem anderen Verfahren - namentlich in einem deutschen Strafverfahren getätigt werden, vermögen eine Zeugenbefragung durch das zuständige Zivilgericht nicht zu ersetzen. Aus den genannten Gründen ist daher auf die Edition der besagten Vernehmungsniederschrift zu verzichten.
3. Fazit zum Erfüllungsanspruch
  Weder aus dem Wortlaut der relevanten Parteierklärungen noch aus dem Parteiverhalten nach erfolgter Investition ergibt sich, dass die Beklagte der Klägerin zusicherte, ihr die Investition Anfang 2012 wieder zur freien Verfügung zu stellen. Selbiges gilt für die angebliche Zusicherung, die Investition sei gegen Verluste versichert. Damit ist das klägerische Begehren auf Erfüllung abzuweisen.
Absichtliche Täuschung
1. Vorbemerkung
  Die Klägerin behauptet, von der Beklagten über das tatsächliche Risiko einer Investition in den C. -Fonds getäuscht worden zu sein, weshalb sie so zu stellen sei, als wäre der Vertrag nie geschlossen worden.
  Wie oben ausgeführt, besteht zwischen den Parteien ein Kaufvertrag bzw. ein Auftrag mit Selbsteintritt, weshalb es der Klägerin möglich ist, gegenüber der Beklagten Willensmängel geltend zu machen (siehe oben unter Ziffer II.5.1).
2. Voraussetzungen
  Eine absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 OR liegt vor, wenn ein Vertragsschliessender durch eine Täuschungshandlung (i) seitens des andern absichtlich (ii) in einen Motivirrtum versetzt wird (iii) und deswegen (iv) einen Vertrag abschliesst, den er irrtumsfrei nicht nicht mit diesem Inhalt abgeschlossen hätte. Diesfalls ist der Vertrag vorbehaltlich einer Genehmigung (v) für den Irrenden nicht verbindlich, auch wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war.
3. Parteistandpunkte
  Gemäss Darstellung der Klägerin wusste die Beklagte, dass die Klägerin bis anhin nur in Immobilien investiert hatte und bloss über eine marginale Risikobereitschaft verfügte (act. 1 Rz 21). Die Beklagte habe der Klägerin bestätigt, das Investment sei gerade für einen vorsichtigen Anleger interessant (act. 1 Rz 5, 20 und 82; act. 19 Rz 79). Die Beklagte habe der Klägerin also vorgespiegelt, dass die Anlage für einen risikoaversen Anleger geeignet sei. Dabei habe sie bewusst verschwiegen, dass der Anlage eine hochspekulative Strategie zugrunde lag (act. 1 Rz 79; act. 19 Rz 79). Bankintern sei die Beklagte denn auch bereits im Februar 2011 über die erheblichen Kapitalverlustrisiken gewarnt worden, und es sei die Anlage intern der höchsten Risikostrategie zugeordnet worden (act. 19 Rz 39 und 174).
  Die Beklagte entgegnet, die Klägerin habe in Betracht gezogen, in einen Fonds mit einer Zielrendite von 12% zu investieren. Es habe auf der Hand gelegen und sei der Klägerin bewusst gewesen, dass damit erhebliche Risiken verbunden gewesen seien. Auf die Risiken sei etwa im Fonds-Prospekt hingewiesen worden. Selbst wenn ein Täuschungsversuch vorgelegen hätte, wäre dieser mit einem Blick in die offiziellen Dokumente des C. -Fonds leicht erkennbar gewesen (act. 9 Rz 10, 13 und 44; act. 23 Rz 20). Die Angaben im Anlage-Risikoprofil der Klägerin seien sodann nur im Rahmen einer Gesamtschau auf erhoffte künftige Geschäfte erfolgt (act. 9 Rz 13, 44 und 107).
4. Täuschungshandlung
  1. Rechtliches
    Ein täuschendes Verhalten kann in der Vorspiegelung falscher Tatsachen im Verschweigen vorhandener Tatsachen erblickt werden. Die aktive Täuschung erfolgt meist in der Gestalt von Zusicherungen, die den vorgespiegelten Tatsachen eine trügerische Sicherheit verleihen. Eine Zusicherung gilt auch dann noch als Täuschung, wenn der Getäuschte zwar selbst den wirklichen Sachverhalt feststellen könnte, dies aber im Vertrauen auf seinen Partner unterlässt.
    Das Verschweigen von Tatsachen stellt nur dann eine Täuschungshandlung dar, wenn eine Aufklärungspflicht besteht, welche sich etwa aus gesetzlicher Vorschrift, Vertrag Treu und Glauben ergeben kann. Eine Aufklärungspflicht besteht immer, wenn der Täuschende tatsächlich weiss, dass sein Partner sich irrt und bei Kenntnis der wirklichen Tatsachen den Vertrag nicht schliessen würde. Das Bestehen und der Umfang einer Aufklärungspflicht richten sich nach dem Grad der Erkennbarkeit und der Schwere des verschwiegenen Mangels.
    Gegenstand der Täuschung sind bestehende in Aussicht gestellte Tatsachen, von denen der Täuschende weiss, dass sie in Wirklichkeit nicht vorliegen.
    Die Risikomarge ist grundsätzlich von beiden Parteien in Kauf zu nehmen. Dennoch ist diesbezüglich eine Täuschung möglich. Nämlich dann, wenn der Täuschende seinen Wissensvorsprung ausnützt, um seinen Partner zum Vertragsschluss zu verleiten, wobei er weiss, dass das von ihm heruntergespielte Risiko seinen Partner zum Vertragsschluss bewegt. Eine optimistisch ausgegebene Einschätzung fällt noch nicht unter die Täuschung, riskante Fakten als risikofrei auszugeben jedoch schon. Tatsachen, von denen jedermann wissen muss, dass sie von Natur aus risikobehaftet, spekulativ und daher ungewiss sind, wie etwa Börsengeschäfte, entziehen sich grundsätzlich der Täuschung (BGE 116 II 434 E. 3; BGE 117 II 228 E. 6; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 2. Aufl. 2013, N. 31 ff. und 58 ff. zu Art. 28 OR).
  2. Objektive Risiken der Investition in den C. -Fonds
    Bei der Täuschung müssen die dargestellten Tatsachen von der Wirklichkeit abweichen. Daher ist vorliegend bedeutsam, welche Risiken objektiv bei einer Investition in den C. -Fonds bestanden. Denn die Tatsache, dass sich der Fonds in Liquidation befindet und allenfalls ein totaler Verlust des Investitionskapitals droht, sagt noch nichts über die Höhe des Risikos zum Zeitpunkt der Investition aus. Auch ein grundsätzlich kleines Risiko vermag bekanntlich zu einem Totalverlust zu führen.
    Es ist nicht notwendig, die zu diesem Thema eingereichten Beweismittel eingehend zu würdigen, da die Beklagte das erhebliche Risiko einer Investition in den C. -Fonds zum streitgegenständlichen Zeitpunkt anerkennt. Sie führt in ihren Rechtsschriften aus, eine Anlage in den C. -Fonds sei mit erheblichen Risiken bis zum Totalverlust des Kapitals behaftet gewesen (act. 9 Rz 8 ff. und 107 f.). Weiter habe das Risiko erheblicher Verzögerungen bei der Erstattung der Kapitalertragsteuer an die Pensionsfonds - und damit der Rückzahlungen an die Anleger des C. -Fonds bestanden (act. 9 Rz 44 und 93). Diese Ausführungen decken sich sowohl mit dem Fonds-Prospekt als auch mit dem von der Klägerin eingereichten bankintern am 24. März 2011 erstellten Management Summary Dividend arbitrage via USPP. Dieses hält fest, die rechtliche Situation des Fonds könne sich in unvorhergesehener Weise ändern. Der Erfolg der Anlage hänge von Steuerrückforderungen ab, welche von den deutschen Steuerbehör- den genehmigt werden müssten. Sollten diese abgelehnt werden, drohe den Investoren erheblicher Verlust (act. 1 Rz 63; act. 3/43 S. 7). Weder Inhalt der Urkunde noch deren Kenntnis durch die Beklagte wird von dieser bestritten.
  3. Täuschung betreffend Anlagerisiko
    Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die streitgegenständliche Investition mit einem hohen Risiko behaftet war und dies der Beklagten bewusst war. Weiter ist zu prüfen, ob die Beklagte die Klägerin betreffend diese Risiken täuschte.
    1. Die eingereichten Beweismittel bestätigen die klägerische Behauptung, wonach die Beklagte die Investition in den C. -Fonds als risikoarm beschrieb. So erklärte die Beklagte der Klägerin am 31. März 2011: Gerade für einen vorsichtigen Anleger scheint mir die besprochene Arbitragenanlage interessant zu sein, da das Aktienrisiko vollumfänglich abgesichert ist und eine kurze
      Laufzeit hat. (act. 3/6). Zudem sagte H.
      im Kölner Strafverfahren aus, er
      habe der Klägerin die Investition als sicher und risikoarm beschrieben (act. 20/1).
      Weiter vermerkte die Beklagte im Dokument, welches die Einbuchung der FondsAnteile in das klägerische Depot bestätigte: Sie haben sich für das Risikoprofil 1
      - Tief entschieden. Ihre Anlage-Risikoprofil 1 - Tief erlaubt eine Anlagestrate-
      gie mit minimalem Risiko, die auf Kapitalerhaltung ausgerichtet ist. Sie rechnen mit minimen Wertschwankungen des Portfolios. (act. 3/15). Dass diese Risikoeinschätzung bloss im Rahmen einer Gesamtschau betreffend künftige Geschäfte erfolgt sei, verfängt nicht.
    2. Es ist also erstellt, dass die Beklagte der Klägerin betreffend das Verlustrisiko sowie das Risiko einer verzögerten Rückzahlung der Investition falsche Tatsachen vorspiegelte bzw. Tatsachen verschwieg. Zu klären bleibt, ob und in welchem Ausmass die Beklagte eine Aufklärungspflicht hatte und diese verletzte.
      Vorliegend ergibt sich die Aufklärungspflicht aus dem Kaufund dem Anlageberatungsvertrag zwischen den Parteien. Wie weit die Aufklärungspflicht gemäss Art. 398 Abs. 2 OR bei der Anlageberatung geht, hängt von der Art des konkreten Geschäftes sowie der Erfahrung und den Kenntnissen des Kunden ab (BGer 4A_336/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 4.2). Verlangt wird in jedem Fall, dass die Auskunft im Hinblick auf den Abschluss eines Anlagegeschäftes nicht zu einer irrtumsbehafteten Willensbildung führt. Dabei ist über Umstände aufzuklären, soweit erkennbar ist, dass diese dem Beratenen nicht bekannt und für seine Willensbildung erheblich sind (BGer 4C.394/2005 vom 29. März 2006 E. 2.3).
      Die Klägerin teilte der Beklagten mit, bisher bloss in Steine also Immobilien investiert zu haben, wie die Beklagte in einer E-Mail-Nachricht vom 31. März 2011 festhielt (act. 3/6). Für die Beklagte war somit offensichtlich, dass es sich bei der Klägerin nicht um eine erfahrene Investorin handelte. Darüber hinaus wusste die Beklagte, dass die Klägerin nur an einer risikoarmen Anlagestrategie interessiert war. Weiter ist davon auszugehen, dass die Klägerin keine Kenntnisse der spekulativen Strategie des C. -Fonds hatte. Dass ihr von der Beklagten ein FondsProspekt andere ähnliche Dokumente ausgehändigt worden sind, ist nicht erwiesen. Auch das Vorbringen der Beklagten, wonach der Fonds-Prospekt öffentlich einsehbar gewesen sei, verfängt nicht. Denn schliesslich suchte die unerfahrene Klägerin gerade den Rat der Beklagten.
      Es war für die Beklagte demnach klar erkennbar, dass die Klägerin über das Risiko der empfohlenen Anlage irrte, als sie sich für die Investition entschied. Statt ihrer Aufklärungspflicht nachzukommen, bestärkte sie die Klägerin jedoch noch im von ihr erzeugten Glauben, eine risikoarme Investition mit kurzer Laufzeit zu tätigen. Die notwendige Schwere des verschwiegenen Mangels ist daher zu bejahen.
    3. Sodann entzieht sich das streitgegenständliche Geschäft nicht grundsätzlich der Täuschung. So liegt etwa kein Börsengeschäft vor, welches notorisch stark risikobehaftet ist. Die riskante Strategie des C. -Fonds hingegen ist nicht ohne Weiteres für jedermann ersichtlich. Zwar ist ein Fonds mit einer Zielrendite von 12% in einem notorisch tiefen Zinsumfeld objektiv als spekulativ einzustufen. Von einer sachkundigen und erfahrenen Investorin wäre zu erwarten, dies zu erkennen. Um eine solche handelte es sich bei der Klägerin aber nicht.
      Zwar ist eine gewisse Vorsicht von jeder Investorin zu erwarten; namentlich muss sie wissen, dass keine Anlage mit einem hohen Renditeversprechen gänzlich risikofrei ist. Jedoch darf gerade eine unerfahrene Anlegerin der in Anspruch genommenen Anlageberatung weitestgehend vertrauen. Sie muss nicht damit rechnen, dass die erhaltenen Auskünfte diametral von der Wirklichkeit abweichen könnten. Würde man von einer Anlegerin ein derartiges Misstrauen verlangen, verlöre die Anlageberatung ihre Daseinsberechtigung.
    4. Demgemäss täuschte die Beklagte die Klägerin über das Risiko der empfohlenen Anlage, indem sie eine riskante Anlage als risikoarm anpries. Aufgrund der Unerfahrenheit und der kommunizierten Risikoaversion der Klägerin kam der Beklagten eine Aufklärungspflicht zu, welche sie verletzte.
      Da eine täuschende Handlung damit erstellt ist, erübrigt es sich, auf die weiteren behaupteten Täuschungshandlungen einzugehen. Insbesondere ist nicht zu prüfen, ob der Gewinn des C. -Fonds tatsächlich auf durch Ausnützung von Leerverkäufen erreichter zweimaliger Kapitalertragssteuererstattung basiert und die Beklagte diesen Umstand verschwieg (vgl. dazu act. 1 Rz 56; act. 9 Rz 80).
5. Absicht
  Die Täuschung muss absichtlich erfolgen. Absichtlich handelt der Täuschende, wenn er die Unrichtigkeit der vorgegebenen Tatsachen kannte und mit dem Willen
  handelte, den Partner in einen Irrtum zu führen einen Irrtum aufrechtzuerhalten, um ihn zum Vertragsabschluss zu motivieren (SCHMIDLIN, a.a.O., Art. 28 N 69; BSK OR I-SCHWENZER, 6. Aufl., act. 28 Rz 11).
  Wie bereits ausgeführt (siehe oben unter Ziffer 7.4.2), wusste die Beklagte um die tatsächlichen Risiken einer Investition in den C. -Fonds und somit die Unrichtigkeit ihrer diesbezüglichen Angaben. Gleichzeitig erklärte sie mit E-Mail vom
  31. März 2011, dass sie die Klägerin gerne zu ihren Kunden zählen würde (act. 3/6). Im Kölner Strafverfahren sagte H. sogar aus, dass er die Investition als risikoarm bezeichnet habe, weil er Herrn F. unbedingt als Kunde habe gewinnen wollen (act. 20/1).
  Es ergibt sich also ohne Weiteres, dass die Beklagte versuchte, die Klägerin zum Vertragsschluss zu motivieren und dabei bzw. deshalb wissentlich falsche Tatsachen vorspiegelte. Damit ist die verlangte Absicht erwiesen.
6. Widerrechtlichkeit
  Dass eine absichtliche Täuschung widerrechtlich ist, wird vom Gesetzgeber stillschweigend vorausgesetzt. Täuschendes Verhalten ist nur unter Umständen gerechtfertigt, etwa wenn beim Abschluss eines Arbeitsvertrages wahrheitswidrige Angaben gemacht werden, um persönlichkeitsverletzenden Fragen zu begegnen (KuKo OR-BLUMER, Basel 2014, Art. 28 N 6).
  Vorliegend sind keine solchen rechtfertigenden Gründe ersichtlich, weshalb die Widerrechtlichkeit gegeben ist.
7. Irrtum
  Die Täuschung muss beim Getäuschten eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorrufen. Der Irrtum braucht anders als bei Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR nicht wesentlich zu sein (KuKo OR-BLUMER, a.a.O., Art. 28 Rz 7).
  Wie bereits ausgeführt, ging die Klägerin davon aus, eine risikoarme und befristete Investition zu tätigen, womit ein Irrtum zu bejahen ist.
8. Kausalität
  Die Täuschung muss für die Abgabe der Willenserklärung kausal gewesen sein. Hieran fehlt es, wenn die Getäuschte den wahren Sachverhalt erkannt hat die Willenserklärung auch bei Kenntnis des wahren Sachverhalts abgegeben hätte. Die Beweislast für die Kausalität der Täuschung trägt die Getäuschte (BGE 136 III 528 E. 3.4.2; BGE 129 III 320 E. 6.3).
  Es ist erstellt, dass es der klare Wille der Klägerin war, eine risikoarme Investition vorzunehmen. Es gibt keinerlei Hinweise dafür, dass die Klägerin die Bereitschaft gehabt hätte, wissentlich eine derart risikoreiche Investition wie die streitgegenständliche vorzunehmen. Daraus lässt sich folgern, dass sie bei Kenntnis der relevanten Tatsachen nicht in den C. -Fonds investiert hätte.
9. Zwischenfazit
  Die Voraussetzungen der absichtlichen Täuschung sind vorliegend erfüllt.
10. Rechtzeitige Geltendmachung der Täuschung
  1. Parteistandpunkte
    Die Beklagte behauptet, die Klägerin kenne die Diskrepanz zwischen den tatsächlichen und den angeblich von der Beklagten aufgezeigten Anlagerisiken mindestens seit dem klägerischen Schreiben vom 27. Februar 2015 (act. 11/2) und nicht erst seit der Anfechtungserklärung anlässlich ihrer Replik. Deswegen sei ihre Anfechtung verspätet und der Vertrag i.S.v. Art. 31 OR genehmigt (act. 23 Rz 34).
    In der Replik äussert sich die Klägerin nicht zur rechtzeitigen Geltendmachung der Täuschung. In ihrer Stellungnahme zu den Dupliknoven behauptet sie, zunächst keinen Anlass gesehen zu haben, der Beklagten absichtliches Verhalten zu unterstellen. Das absichtlich täuschende Vorgehen habe sie erst erkannt, als sie am 13. November 2017 Einsicht in die Vernehmungsniederschrift zur Einvernahme von H. im Kölner Strafverfahren erhalten habe (act. 30 Rz 15 ff.).
  2. Rechtliches
    Ein Vertrag ist für die getäuschte Partei unverbindlich, wenn sie den Willensmangel innert Jahresfrist geltend macht, welche mit Kenntnis der Täuschungshandlung zu laufen beginnt (Art. 31 Abs. 1 OR). Die Frist ist keine Verjährungs-, sondern eine Verwirkungsfrist und ist vom Gericht von Amtes wegen zu berücksichtigen. Dem fruchtlosen Verstreichen der Jahresfrist kommt dieselbe Wirkung wie eine Genehmigung zu (BGE 114 II 141, E. 2b; BGE 108 II 102, E. 2a und c; SCHMIDLIN, a.a.O., Art. 31 N 125).
    Die Beweislast für die rechtzeitige Geltendmachung des Willensmangels liegt gemäss herrschender Lehre beim Getäuschten. Dies, obwohl der Fortbestand eines nachgewiesenen Rechts im Allgemeinen nicht zu den rechtserzeugenden Tatsachen gehört und daher die Beweislast für den Untergang trägt, wer sich rechtsvernichtend darauf beruft. Ist jedoch der Bestand eines Rechts von Anfang an auf Zeit gestellt, gehört es zu seiner Wirksamkeit, es rechtzeitig geltend zu machen (BSK OR I-SCHWENZER, 6. Aufl., Art. 31 N 16; BK ZGB-WALTER, Bern
    2012, Art. 8 N 624). Dies deckt sich mit der bundesgerichtlichen Praxis, wonach für die Einhaltung einer Verwirkungsfrist derjenige die Beweislast trägt, der aus ihrer Einhaltung Rechte ableitet (BGer 4A_588/2009 vom 25. Februar 2010, E. 3.3).
  3. Würdigung

Nach dem eben Gesagten treffen Beweisund Behauptungslast für die rechtzeitige Geltendmachung der Täuschung die Klägerin. Indem sie im Rahmen des doppelten Schriftenwechsels zwar die Täuschung vorbringt, nicht aber deren rechtzeitige Geltendmachung darlegt, hat sie gar keinen wirksamen Anspruch geltend gemacht. Ihre diesbezügliche Ausführung in der Stellungnahme zu den Dupliknoven ist unter dem Aspekt des Novenrechts gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO verspätet und daher unbeachtlich. Diese Tatsachen in der Replik vorzubringen, wäre der Klägerin ohne Weiteres zumutbar gewesen, denn den Auszug aus der Vernehmungsniederschrift zur Einvernahme von H. , durch welchen sie Kenntnis von der Täuschung erlangt haben will, reichte sie bereits mit der Replik als

Beweismittel ein (act. 20/1; vgl. dazu MORET, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss., Zürich 2014, S. 244 Rz 655 ff.).

Selbst unter Beachtung der Stellungnahme zu den Dupliknoven misslingt der Klägerin der Nachweis der rechtzeitigen Geltendmachung der Täuschung: Sie vermag nämlich nicht darzulegen, inwiefern erst die Kenntnis der Aussagen von H. im Kölner Strafverfahren am 13. November 2017 zur Kenntnis der Täuschungshandlung geführt haben soll. Bereits in der Klageschrift vom 31. Mai 2017 führte die Klägerin aus, die Beklagte habe ihr bewusst eine tatsächlich hochriskante Anlage als risikoarmes Produkt empfohlen und verkauft (act. 1 Rz 39, 79 und 87). Dies lässt keinen anderen Schluss zu, als dass die Klägerin bereits vor

Kenntnisnahme der Aussagen von H.

davon ausging, absichtlich von der

Beklagten getäuscht worden zu sein. Ein solches Vorgehen kann keinen anderen Zweck haben, als beim Vertragspartner einen Irrtum hervorzurufen, um ihn zum Vertragsschluss zu motivieren.

Wann die Klägerin tatsächlich Kenntnis von der Täuschung erlangte, ist unklar. Mit Schreiben vom 27. Februar 2015 hielt die Klägerin der Beklagten vor, ihr eine angeblich sichere Anlage empfohlen zu haben, ohne dabei auf die bekannten Risiken hinzuweisen (act. 11/2). Am 9. September 2016 bekräftigte die Klägerin diese Standpunkte in einem weiteren Schreiben an die Beklagte. Konkret brachte sie vor, die Beklagte habe im Zeitpunkt ihrer Anlageempfehlung bereits gewusst, dass die deutschen Behörden die Anlagestrategie des C. -Fonds nicht mehr länger tolerieren würden (act. 3/59). In beiden Schreiben verlangte die Klägerin die Rückzahlung der Investitionssumme, ohne jedoch eine Anfechtung aufgrund von Täuschung geltend zu machen.

Damit ist erstellt, dass die Klägerin, anders als von ihr behauptet, nicht erst am

13. November 2017, sondern spätestens am 9. September 2016 von der behaupteten Täuschung Kenntnis erlangt hatte. Ihre Anfechtung im Rahmen der Replik vom 16. April 2018 erfolgte daher erst nach Ablauf der einjährigen Verwirkungsfrist, weshalb der Kaufvertrag als genehmigt gilt.

7.11. Fazit zur absichtlichen Täuschung

Zwar wären die Voraussetzungen der absichtlichen Täuschung durch die Beklagte erfüllt. Jedoch konnte die Klägerin die rechtzeitige Geltendmachung der Täuschung nicht nachweisen; vielmehr ist gar die verspätete Geltendmachung erstellt. Damit gilt der Kaufvertrag der Parteien über die Anteile des C. -Fonds

- unter Massgabe von Art. 31 Abs. 1 OR als von der Klägerin genehmigt. Das klägerische Begehren auf Rückerstattung des Kaufpreises ist daher abzuweisen.

Schadenersatz
Die Klägerin macht weiter einen Schadenersatzanspruch gestützt auf die Verletzung des Anlageberatungsvertrags geltend.
1. Voraussetzungen
  Voraussetzung einer Haftung nach Art. 97 ff. OR ist das Vorliegen eines Vertragsverhältnisses, einer Vertragsverletzung, eines Schadens, einer kausalen Verkettung von Vertragsverletzung und Schaden, sowie eines Verschuldens der Partei, die den Vertrag verletzt hat.
2. Vertragsverletzung
  Betreffend die Qualifikation des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses als Anlageberatungsvertrag und die daraus fliessenden Rechte und Pflichten ist auf die vorne gemachten Ausführungen zu verweisen (siehe vorne Ziffer II. 5.2.3.).
  Wie erläutert, hat die Beklagte gegenüber der Klägerin täuschende Angaben zum Risiko der Investition in den C. -Fonds gemacht und so bei der Klägerin einen Irrtum bewirkt (siehe oben Ziffer II. 7.4.3.). Damit hat die Beklagte ihre Beratungsund Aufklärungspflicht gemäss Art. 398 Abs. 2 OR verletzt.
3. Schaden
  1. Parteistandpunkte
    1. Standpunkte der Klägerin
      Die Klägerin beziffert den von der Beklagten verursachten Schaden mit EUR 887'593.29. Dies entspreche dem Kaufpreis der Fondsanteile in der Höhe von EUR 999'507.98 abzüglich des Betrages von EUR 111'914.69, welchen sie beim Rückkauf von 10% der Fondsanteile erhalten habe.
      Die Klägerin behauptet, die von ihr gehaltenen Anteile des C. -Fonds seien wertlos. Dies ergebe sich zunächst daraus, dass die in ihrem Depot eingebuchten Fondsanteile nicht handelbar seien. Die Beklagte habe ihr mitgeteilt, die Fondsanteile könnten nicht zum Verkauf aufgegeben werden, da sich der Fonds in Liquidation befinde (act. 19 Rz 46). Weiter ist der C. -Fonds gemäss der Klägerin überschuldet, sodass den einzelnen Fondsanteilen kein Wert zukomme (act. 19 Rz 51). Dies bestätige sich dadurch, dass das angebliche Fondsvermögen von EUR 229'600'000.im Umfang von EUR 226'400'000.aus Positionen bestehe, deren Bestand nicht einmal eine professionelle Revisionsgesellschaft - nament-
      lich die I.
      Luxembourg, Société coopérative habe verifizieren können
      (act. 20/12; act. 19 Rz 52 ff.).
      Dass die Liquidation des C. -Fonds noch nicht abgeschlossen und über die angeblichen Anträge des Fonds auf Erstattung von Kapitalertragssteuer noch nicht befunden worden sei, bestreitet die Klägerin. Es sei eine unbelegte Behauptung, dass solche Anträge überhaupt bestünden (act. 19 Rz 61 f.). Doch selbst wenn den Anteilen zurzeit keine Wertlosigkeit attestiert werden könnte, läge ein Schaden vor, da der Klägerin durch die beklagtische Pflichtverletzung die Nutzung ihres Investitionskapitals verunmöglicht werde (act. 19 Rz 69 ff.).
      Sollte der Schaden als unbewiesen erachtet werden, sei die Schadensberechnung als nicht möglich einzustufen und vom Gericht zu schätzen (act. 19 Rz 67).
    2. Standpunkte der Beklagten
      Die Beklagte erwidert, ein Verkauf der Fondsanteile sei weiterhin möglich, falls die Klägerin einen Käufer fände. Ohnehin bedeute eine fehlende Handelbarkeit nicht, dass die Anteile wertlos seien. Erst wenn der Entscheid des Bundeszentralamts für Steuern über die Anträge der Pensionsfonds auf Erstattung der Kapitalertragssteuer vorläge, könne eine allfällige Vermögensverminderung der Klägerin festgestellt werden. Denn die Werthaltigkeit der Forderungen des C. -Fonds gegenüber den Pensionsfonds und damit die Werthaltigkeit der klägerischen
      Fondsanteile hingen von diesem Entscheid ab. Daher sei es der I.
      nicht
      möglich gewesen, die Forderungen des C. -Fonds gegenüber den Pensionsfonds zu überprüfen (act. 9 Rz 53 ff.; act. 23 Rz 31, 56 und 60).
      Im Übrigen habe nicht der C. -Fonds Erstattungsanträge an das Bundeszentralamt für Steuern gestellt, sondern die mit dem C. -Fonds geschäftlich verbundenen Pensionsfonds (act. 11/8; act. 11/14; act. 23 Rz 66 ff.).
      Es gelingt der Klägerin nicht nachzuweisen bzw. als überwiegend wahrscheinlich zu machen, dass ihr durch die Pflichtverletzung der Beklagten ein Schaden entstanden ist. Das entsprechende Begehren ist daher abzuweisen.
Feststellungsbegehren
Schliesslich verlangt die Klägerin in Ziffer 3 ihres Rechtsbegehrens, es sei festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin schadenersatzpflichtig sei im Umfang der
Differenz zwischen dem Betrag von EUR 887'593.29 und dem Anteil am Liquidationserlös des C. -Fonds, der auf die Anteile der Klägerin entfalle.
1. Parteistandpunkte
  Sollte ihr Schaden, so die Klägerin, erst mit Abschluss des Liquidationsprozesses des C. -Fonds bestimmbar sein, könne ihr die Ungewissheit über das Bestehen der beklagtischen Ersatzpflicht nicht zugemutet werden. Die Feststellungsklage sei gerechtfertigt, da die Ungewissheit nur so beseitigt werden könne und bei einer Forderungssumme von EUR 887'593.29 keine Bagatellstreitigkeit vorliege (act. 19 Rz 11 ff.; act. 30 Rz 7).
  Gemäss der Beklagten ist nicht ersichtlich, weshalb es der Klägerin unzumutbar sein soll, die Entscheide über die Erstattungserträge abzuwarten. Insbesondere lege sie nicht dar, inwieweit die Ungewissheit sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindern würde (act. 23 Rz 2 ff.).
2. Rechtliches
  Zunächst ist festzuhalten, dass die Feststellungsklage subsidiär gegenüber der Leistungsbzw. Gestaltungsklage ist. Eine Feststellungsklage ist weiter nur zuzulassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutzwürdiges Interesse hat. Diese Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung beseitigt werden kann und ihre Fortdauer der Klagepartei nicht zugemutet werden kann, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert (BGE 136 III 523, E. 5).
  In der Praxis wurde die Unzumutbarkeit insbesondere im Rahmen von negativen Feststellungsklagen geprüft. Die entsprechenden Ausführungen sind jedoch auch bei der positiven Feststellungsklage zu beachten: So wurde Unzumutbarkeit etwa angenommen bei einer Forderung von CHF 37'900.gegen eine natürliche Person (HGer ZH, 12. Juni 2007, ZR 106 Nr. 79). Verneint wurde die Unzumutbarkeit dagegen bei einer Forderung über 10.6 Millionen Franken gegen eine Bank mit eigenen Mitteln von 96 Millionen Franken. In diesem Fall schloss das Gericht aus,
  dass die Klägerin durch eine allenfalls drohende Inanspruchnahme in besagter Grössenordnung in ihrer wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit auch nur annähernd tangiert werden könnte (HGer ZH, 27. August 1993, ZR 93 Nr. 23).
3. Würdigung
  Die Rechtsbeziehung der Parteien ist ungewiss und ein Urteil könnte diese Ungewissheit beseitigen. Jedoch weist die Klägerin nicht nach, dass ihr die Fortdauer dieser Ungewissheit unzumutbar ist. Denn die Höhe der streitgegenständlichen Forderung ist für sich alleine kein Argument für die Behinderung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit. Vielmehr ist auf das Verhältnis der Forderung zu den verfügbaren Mitteln zu achten. Dazu macht die Klägerin keine substantiierten Ausführungen. Daher und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klä-
  gerin nach eigenen Angaben substantielle Teile des Vermögens von F.
  und
  seiner Kinder hält, ist nicht belegt, dass die Ungewissheit über den streitgegenständlichen Betrag die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit der Klägerin tangieren könnte.
4. Fazit zum Feststellungsbegehren

Nach dem Erwogenen sind die Voraussetzungen des klägerischen Feststellungsbegehrens nicht erfüllt, weshalb auch dieses abzuweisen ist.

III. Kostenund Entschädigungsfolgen

Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung, sind nach der allgemeinen Kostenregelung der Klägerin als unterliegende Partei aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO).

Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 4 GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert gemäss dem klägerischen Rechtsbegehren CHF 1'097'680.- (Umrechnungskurs vom 31. Mai 2017: EUR 1.00 = CHF 1.08979). Die Gerichtsgebühr ist aufgrund des Umfangs der Akten und der Komplexität der sich stellenden Rechtsfragen unter Erhöhung der Grundgebühr um einen Drittel auf rund CHF 42'500.festzusetzen.

Antragsgemäss ist der Beklagten eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Grundgebühr, auf die der Anspruch mit der Erarbeitung Beantwortung der Klage entsteht, deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von jeweils höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet; diese darf insgesamt jedoch nicht überschritten werden (§ 11 Abs. 1-3 AnwGebV). Vorliegend nahm die Beklagte an einer Vergleichsverhandlung teil und verfasste die Duplik. Unter Berücksichtigung des Zeitaufwands sowie der Schwierigkeit des Falls rechtfertigt es sich, in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 11 AnwGebV, die Grundgebühr um 40% zu erhöhen und auf CHF 45'000.festzusetzen.

Das Handelsgericht erkennt:

Die Klage wird abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 42'500.-.
Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und, soweit ausreichend, aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 45'000.zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder

Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 1'097'680.-.

Zürich, 7. Mai 2019

Handelsgericht des Kantons Zürich

Vizepräsidentin:

Dr. Claudia Bühler

Gerichtsschreiber:

Leonard Suter

Bitte beachten Sie, dass keinen Anspruch auf Aktualität/Richtigkeit/Formatierung und/oder Vollständigkeit besteht und somit jegliche Gewährleistung entfällt. Die Original-Entscheide können Sie unter dem jeweiligen Gericht bestellen oder entnehmen.

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