Wesentliche Parteistandpunkte
Nach klägerischer Darstellung habe das Ausmass der geleisteten Arbeiten infolge eines durch die Beklagte ausgesprochenen Betretungsverbotes der Baustelle anhand von Plänen im Sinne von Art. 141 SIA-Norm 118 [1977/91] vorgenommen
werden müssen. Bei der Verunmöglichung der Ausmessung vor Ort durch die Beklagte liege eine sog. Beweisvereitelung vor, was zu berücksichtigen sei (act. 1 Rz. 37). Die Verweigerung des Zugangs zur Baustelle sei überdies vertragswidrig (act. 1 Rz. 43 f.). Nach Ermittlung des plangemässen Ausmasses habe sie der Beklagten die Schlussrechnungen vom 7. Juli 2014 sowie 9. Juli 2014 zugestellt, welche diese pauschal zurückgewiesen habe. Es sei davon auszugehen, dass die vorgelegten Schlussrechnungen vertragskonform seien, zumal das entsprechende Verhalten der Bekagten gegen Treu und Glauben sowie Art. 154 Abs. 2 SIA-Norm 118 [1977/91] verstosse (act. 1 Rz. 38; act. 3/2628). Nachdem die Beklagte das von ihr ermittelte Ausmass nicht habe akzeptieren wollen, hätten die Parteien anlässlich eines Vergleichsgesprächs vom
10. Dezember 2014 vereinbart, das Ausmass gemeinsam anhand von Plänen zu erstellen, was an verschiedenen Terminen im Januar 2015 erfolgt sei (act. 1 Rz. 45). Obwohl die tatsächlich von ihr erbrachten Leistungen gemeinsam anhand von Plänen ausgemessen worden seien, stelle sich die Beklagte nun auf den Standpunkt, dass das Ausmass nicht dem tatsächlichen Leistungsstand entspreche und daher weniger geschuldet sei (act. 1 Rz. 46). Weil die Beklagte keine gemeinsame Prüfung des Werkes habe vornehmen wollen, obwohl sie hierzu verpflichtet gewesen wäre, ihr ein Baustellenverbot erteilte habe und andere Unternehmer auf der Baustelle habe weiterarbeiten lassen, gelte das Werk als abgenommen nach Art. 164 Abs. 1 und 158 Abs. 1 SIA-Norm 118
[1977/91] (act. 1 Rz. 42; act. 19 Rz. 110).
Replicando führt die Klägerin aus, dass die Beklagte am 30. Juni 2014 das Ausmass habe aufnehmen wollen, d.h. erst nachdem Dritte die von ihr geleistete Vorarbeit als Grundlage benutzt hätten und an der Erstellung des Gesamtwerkes weitergearbeitet worden sei (act. 19 Rz. 40). Deshalb sei sie bereits am 26. Juni 2014 auf der Baustelle erschienen, um Material abzuholen und das Ausmass aufzunehmen. Allerdings sei ihr das Betreten des Grundstücks verboten worden, es habe also keine Möglichkeit bestanden, das Ausmass vor Ort aufzunehmen (act. 19 Rz. 40, 45, 56, 102 und 110). Davon dass ein gemeinsamer Termin nicht wahrgenommen worden wäre, könne keine Rede sein (act. 19 Rz. 45). In Bezug auf den Termin vom 30. Juni 2014 hätte man einerseits sowieso nicht so lange
zuwarten können, andererseits sei der Termin nicht sinnvoll gewesen und es habe ein Baustellenverbot für sie bestanden (act. 19 Rz. 110). Die Termine vom
18. Juni 2014 (Vorabnahme) und 21. Juni 2014 (Abnahme) seien nicht rechtzeitig angekündigt gewesen (act. 19 Rz. 103 und 110). Sie habe nach der Kündigung durch die Beklagte ein Ausmass aufgenommen und ihr die Schlussrechnungen inkl. Ausmass zugestellt (act. 19 Rz. 105). Aufgrund der Vereinbarung von Einheitspreisen sei der effektive Werklohn aufgrund des ermittelten Ausmasses, d.h. der tatsächlich erbrachten Leistungen zu vergüten. Es sei, so die Klägerin weiter, kein zusätzlicher Abzug aufgrund eines Leistungsstandes vorzunehmen (act. 19 Rz. 46 und 56). Zusammengefasst habe die Beklagte die zeitgerechte Aufnahme eines Ausmasses absichtlich verhindert, indem sie die Erstellung eines Ausmasses vor Arbeitsbeginn der G. GmbH verunmöglicht habe, womit der angebliche, bestrittene Leistungsstand nicht mehr überprüft habe werden können (act. 19 Rz. 112).
Die Beklagte demgegenüber stellt sich auf den Standpunkt, sie habe per 25. Juni 2014 eine Leistungsabgrenzung vorgenommen, was sie der Klägerin mit Einschreiben vom 26. Juni 2014 angezeigt habe. Bei dieser Gelegenheit habe man die Klägerin auf die Gelegenheit zur gemeinsamen Erstellung des Ausmasses vor Ort am 30. Juni 2014 hingewiesen, was diese indes ohne Begründung nicht wahrgenommen habe (act. 12 Rz. 29, 33 und 98; act. 13/19-22). Damit könne keine Rede von einer Beweisvereitelung oder unterlassenen Mitwirkung sein, die Klägerin sei sowohl dem am 21. Juni 2014 anberaumten Abnahmetermin als auch dem Termin zur gemeinsamen Ausmassermittlung am 30. Juni 2014 ferngeblieben (act. 12 Rz. 87, 95 und 97; act. 23 Rz. 58). Die klägerische Argumentation zum angeblichen Zutrittsverbot ab dem 26. Juni 2014 sei unzutreffend und insofern widersprüchlich, als dass sie einen Taglohnrapport vom 1. Juli 2014 eingereicht habe (act. 12 Rz. 88 und 96). Die Ermittlung des Ausmasses habe ausschliesslich im Rahmen der effektiv von der Klägerin ausgeführten Arbeiten, d.h. auf dem tatsächlichen Leistungsstand zu erfolgen, für die zur Ersatzvornahme beigezogenen Unternehmer bestehe sowieso kein Ersatzanspruch (act. 12 Rz. 98).
In ihrer Duplik bringt die Beklagte vor, die Klägerin habe zu Unrecht durchwegs die Ausmasse zu 100 % verrechnet, was jeweils nicht den tatsächlichen Leistungsständen entspreche (act. 23 S. 2). Die mit Schreiben vom 26. Juni 2014 zugestellte Fotodokumentation gebe den Stand der Arbeiten korrekt wieder, was die Klägerin zu Recht nicht bestreite (act. 23 Rz. 52; act. 13/16-17). Am 30. Juni 2014 wäre sie selbstverständlich berechtigt und aufgefordert gewesen, auf der Baustelle zu erscheinen (act. 23 Rz. 53).
Im Gegensatz zur Klägerin stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass der Leistungsstand ebenso bei nach Ausmass zu ermittelnden Leistungen von Bedeutung sei, wo die Leistung unvollendet geblieben sei. Massgebend sei der tatsächliche Stand der geleisteten Arbeiten. Soweit nicht einzelne Positionen gezählt und mit den Ausmassen multipliziert werden könnten, sei der Leistungsstand zu schätzen (act. 23 Rz. 59). Die Klägerin habe für den Nachweis eines Vergütungsanspruchs bei den lediglich begonnenen, aber nicht fertiggestellten Einheiten, den effektiven Leistungsstand im Zeitpunkt der Vertragsbeendigung zu berücksichtigen, wie er in der Klageantwortbeilage 47 festgehalten sei (act. 23 Rz. 59; act. 13/20-22 und act. 13/47). Weiter hätten die von G. begonnenen Arbeiten an der Decke keinerlei Einfluss auf die Arbeiten und das Ausmass der Leistungen der Klägerin gehabt. Bestritten sei, dass damit das Werk automatisch abgenommen worden sei, die Klägerin selber habe entschieden, am 30. Juni 2014 nicht zur Aufnahme des Ausmasses zu erscheinen (act. 23 Rz. 114 und 116).
Rechtliches zum Ausmass (Art. 141 ff. SIA-Norm 118 [1977/91])
Unbestrittenermassen haben die Parteien vorliegend die Anwendbarkeit der SIANorm 118 [1977/91] vereinbart. Für die Bestimmung der Vergütung sind nach Art. 39 SIA-Norm 118 [1977/91] die vom Unternehmer geleisteten sog. (Mengen-) Einheiten multipliziert mit dem zugehörigen Einheitspreis ausschlaggebend (GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 39 N. 6.1). Die Beweislast (Art. 8 ZGB) für die Menge der zu einem Einheitspreis geleisteten Einheiten liegt beim Unternehmer (PETER GAUCH, a.a.O., N. 917; GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 39 N. 6.3; SCHUMA-
CHER/MONN, in: Gauch/Stöckli [Hrsg.], Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, Art. 141 N. 2.2; SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 141 N. 18). Die ausgeführte
Menge, auf die es bei der Bestimmung der geschuldeten Vergütung ankommt (Art. 141 Abs. 2 SIA-Norm 118 [1977/91]), wird entweder nach dem tatsächlichen Ausmass ermittelt (durch Messen, Wägen oder Zählen am Objekt) oder nach dem plangemässen theoretischen Ausmass, d.h. anhand von Plänen (Pauschalausmass: Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich LB130065 vom 4. Juli 2014 E. 1.2.) in Entsprechung zu Art. 141 Abs. 1 SIA-Norm 118 [1977/91]. Auf welches Ausmass es ankommt, beurteilt sich nach den Bedingungen des Werkvertrages, so kann beispielsweise das Leistungsverzeichnis für einzelne Positionen angeben, dass die entsprechenden Leistungen nach dem plangemäss theoretischen Ausmass zu ermitteln sind oder es finden sich entsprechende Angaben in AGB (SCHUMACHER/MONN, a.a.O., Art. 141 N. 9.2; SPIESS/HUSER,
a.a.O., N. 7; PETER GAUCH, a.a.O., N. 927). Immerhin soll eine natürliche Vermutung dafür sprechen, dass die Parteien das tatsächliche Ausmass vereinbart haben (SCHUMACHER/MONN, a.a.O., Art. 141 N. 9.3). Auf das plangemässe (statt tatsächliche) Ausmass kommt es dann an, wenn die Parteien dies ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart haben; die Beweislast für eine diesbezügliche Vereinbarung trägt im Sinne von Art. 8 ZGB derjenige, der sich darauf beruft (PETER GAUCH, a.a.O., N. 927; SCHUMACHER/MONN, a.a.O., Art. 143 N. 1.1; SPIESS/ HUSER, a.a.O., Art. 143 N. 4 u. 12).
Für die Bestimmung des tatsächlichen Ausmasses ermitteln Unternehmer und Besteller in der Regel nach Art. 142 Abs. 1 SIA-Norm 118 [1977/91] gemeinsam das betreffende Ausmass und anerkennen es gegenseitig in einer Urkunde (PETER GAUCH, a.a.O., N. 920; vgl. SCHUMACHER/MONN, a.a.O., Art. 142 N. 4.1 u. 10;
zur Ausmassurkunde im Einzelnen: RAINER SCHUMACHER, Ausmasse und Regierapporte: ein effizientes Beweissicherungssystem, in: BR 2009, S. 30). Indessen ist die gegenseitige Anerkennung des Ausmasses beweismässig relevant als Tatsachengrundlage für die Berechnung der geschuldeten Vergütung, indem diese eine tatsächliche (natürliche) Vermutung für die Richtigkeit des Ausmasses darstellen kann, obschon die Beweislast nicht umgekehrt wird und beim Unternehmer verbleibt (PETER GAUCH, a.a.O., N. 921). Nur die gegenseitige Anerkennung begründet eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit des Ausmasses, wobei sich allerdings die Bestellerin der Aufforderung der Unternehmerin zur gemeinsamen Ermittlung des Ausmasses nicht entziehen darf, da ansonsten eine tatsächliche Vermutung für die Richtigkeit des von der Unternehmerin ermittelten Ausmasses bestehen kann (THOMAS SIEGENTHALER, Ein bestrittenes Ausmass und eine Bauablaufstörung, Besprechung des Urteils des Kantonsgerichts Wallis vom 6. September 2013 [C1 12 258], in: BR 2014 S. 130). Sofern sich die Parteien nicht ausdrücklich auf einen gemeinsamen Ausmasstermin einigen können, soll, so die Auffassung von Schumacher/Monn, der Termin, zu dem eine Partei einlädt und welchem die andere nicht sofort und aus einem triftigen Grund widerspricht, als vereinbarter Termin gelten (SCHUMACHER/MONN, a.a.O., Art. 142
N. 7.3. u. 16; bzgl. dringlicher Aufnahme von Ausmassen abweichend: SPIESS/ HUSER, a.a.O., Art. 142 N. 7). Ein Betretungsverbot der Baustelle, um das Ausmessen zu verhindern, kann gebührend bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden, wobei es sich gleichermassen um einen Fall der Beweisvereitelung und letztlich einen Rechtsmissbrauch nach Art. 2 Abs. 2 ZGB handeln dürfte (SCHUMACHER/MONN, a.a.O., Art. 142 N. 1.4; RAINER SCHUMACHER, a.a.O., S. 33).
Dass Ausmasse nach Art. 142 Abs. 2 SIA-Norm 118 [1977/91] nicht mehr aufgenommen werden können, ist regelmässig dadurch bedingt, dass die auszumessenden Bauarbeiten durch die nachfolgenden Arbeitsvorgänge des Unternehmers oder durch Bauarbeiten von Nebenunternehmern verdeckt - überbaut - werden und danach nicht mehr sichtund messbar sind (SCHUMACHER/MONN, a.a.O., Art. 142 N. 12; SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 142 N. 5). Insbesondere resultiert daraus mitunter, dass ein Ausmass nicht mehr oder nur mit unverhältnismässig hohem Aufwand durch andere Beweismittel eruiert werden kann, wohingegen der Unternehmer u.U. auf das plangemässe theoretische Ausmass zurückgreifen kann (RAINER SCHUMACHER, a.a.O., S. 29; SPIESS/HUSER, a.a.O., Art. 142 N. 16). Nach Massgabe von Art. 142 Abs. 3 SIA-Norm 118 [1977/91] ist
u.U. davon auszugehen, dass die säumige Partei das Aufnahmeergebnis der anderen Partei anerkennt, dies unter den zwei alternativen Voraussetzungen, dass entweder die Massaufnahme - primär infolge des Baufortschritts - nicht nachgeholt werden kann oder ein zweiter Termin scheiterte (SCHUMACHER/MONN, a.a.O., Art. 142 N. 22 ff.). Prozessual sind die wesentlichen Angaben zum Ausmass in der Rechtsschrift selber anzuführen (siehe zur Behauptungsund Substantiierungslast: Urteil des Bundesgerichts 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018
E. 5; zur Bestreitungslast: Urteil des Bundesgerichts 4A_439/2014 vom
16. Februar 2015 E. 4.2; ferner BGE 117 II 113 E. 2).
Würdigung
Vorweg zum tatsächlichen oder plangemässen theoretischen Ausmass nach Art. 141 Abs. 1 SIA-Norm 118 [1977/91]: Keine der Parteien hat explizit ausgeführt, dass hierzu eine Regelung in den vertraglichen Grundlagen bestehen wür- de. Zudem hat keine der Parteien behauptet, dass ein gemeinsames tatsächliches Ausmass effektiv stattgefunden hätte, die Klägerin geht gar davon aus, ein solches hätte infolge Weiterbaus der G. GmbH bereits nach dem 26. Juni 2014 nicht mehr vorgenommen werden können (act. 19 Rz. 40, Rz. 112 u. 165). Die Ausführungen der Beklagten lassen ohne Weiteres darauf schliessen, dass sie davon ausgeht, es sei das tatsächliche Ausmass im Sinne von Art. 141 Abs. 1 SIA-Norm 118 [1977/91] für die Bestimmung der Vergütung massgebend, so stützt sie sich für ihre Argumentation im Wesentlichen darauf, dass der effektive Leistungsstand nicht 100 % betrage und macht dazu Ausmasstabellen (vgl. act. 13/20 und act. 13/47) geltend, welche den tatsächlichen Leistungsstand bezeugen sollen (act. 12 Rz. 29 u. 98; act. 23 S. 2 und Rz. 59 passim).
Selbst die Klägerin ist - zumindest ursprünglich - offensichtlich davon ausgegangen, dass das tatsächliche Ausmass relevant sein soll, führt sie doch u.a. an, dass sie erst ein planmässiges Ausmass erstellt habe, nachdem ein gemeinsames Ausmass vor Ort verunmöglicht worden sein soll (act. 1 Rz. 37 u. 43 ff.; act. 19 Rz. 112). Dann hingegen erweisen sich die klägerischen Ausführungen als widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Einerseits stützt sie sich auf ein zusammen mit der Schlussrechnung zugestelltes planmässiges Ausmass (act. 1 Rz 38 u. 45; act. 3/26), schränkt dessen Massgeblichkeit aber sogleich wieder implizit ein, wenn sie ausführt, dass sich die Parteien darauf geeinigt hätten, das Ausmass gemeinsam an einem vereinbarten Termin zu erstellen, was tatsächlich im Januar 2015, wiederum anhand von Plänen, gemacht worden sein soll. Zu diesem angeblichen gemeinsamen Ausmass macht die Klägerin dann jedoch gar keine weiteren Ausführungen, v.a. hinsichtlich der Umstände des behaupteten
gemeinsamen Ausmasses und Ausmassurkunden, etc. Die Beklagte äusserst sich ebensowenig eindeutig betreffend eines gemeinsamen Ausmasses. In der Replik wiederum ist gar keine Rede mehr von einem gemeinsam vorgenommenen (planmässigen) Ausmass (act. 19 Rz. 165), vielmehr bestreitet die Klägerin die von der Beklagten angeführte einseitige Leistungsabgrenzung sowie deren Ausmass und allgemein, dass der Leistungsstand der Arbeiten überhaupt relevant sei. Bei ihren Ausführungen zu den jeweiligen Vergütungsforderungen stellt die Klägerin jedenfalls ohne nähere Begründung auf das Ausmass der Klägerin [act. 3/33] ab (siehe bspw. die Beweisofferte in act. 1 Rz. 55 et passim). Ob es sich hierbei um dasselbe mit der Schlussrechnung vom 7. Juli 2014 zugestellte Ausmass der Beklagten oder ein anderes (von der Klägerin erstelltes) Ausmass handeln soll, ist nicht nachvollziehbar. Ein Teil der klägerischen Ausführungen scheint dies nahezulegen (act. 19 Rz. 65), andere Ausführungen sprechen eher dagegen (act. 19 Rz. 130). Obwohl die Klägerin augenscheinlich auf das plangemässe theoretische Ausmass abstellen will (z.B. act. 19 Rz. 142), hat sie nirgends behauptet, dies sei zwischen den Parteien so vereinbart worden. Vielmehr argumentiert sie, ein tatsächliches Ausmass sei durch die Beklagte, u.a. mittels Betretungsverbot der Baustelle und die Weiterarbeit eines Dritten, verunmöglicht worden.
Die klägerischen Vorbringen, die Beklagte habe (sinngemäss) ein gemeinsames Ausmass bzw. die Beweisaufnahme sabotiert und mit einem Betretungsverbot verunmöglicht, erweisen sich aber bereits als nicht stichhaltig, da sich den Akten mindestens drei von der Beklagten angebotene - prinzipiell für ein gemeinsames Ausmass geeignete - Termine (18./21./30. Juni 2014; vgl. act. 13/9, 13/13, 13/19) entnehmen lassen, an welchen die Klägerin offensichtlich auch teilweise anwesend war (act. 19 Rz. 38). Wie die Beklagte sodann grundsätzlich zu Recht vorbringt, widerspricht das Vorhandensein eines Taglohn-Rapports vom 1. Juli 2014 (vgl. act. 3/26) gegen die klägerische Argumentation eines Betretungsverbotes ab dem 26. Juni 2014, was aber letztlich offen gelassen werden kann. Für die fraglichen drei Termine führt die Klägerin im Wesentlichen Terminkollisionen an, behauptet dann aber nicht, dass sie danach bezüglich eines Ausmass-Termins insistiert hätte. Im Gegensatz dazu ist weder behauptet noch ersichtlich, dass die
Beklagte über den Termin vom 26. Juni 2014, an welchem die Klägerin nach ihren Angaben das Ausmass hätte aufnehmen wollen, überhaupt informiert gewesen wäre. In jedem Fall ist nicht von einer Umkehr der Beweislast auszugehen.
Zusammenfassend hat die Klägerin weder dargetan, dass ein plangemässes theoretisches Ausmass vereinbart wurde noch, inwiefern ein solches aus anderen Gründen zum Tragen kommen sollte. Nachdem ebenso unverzichtbare Behauptungen zu ihrem Ausmass (act. 3/33) fehlen, ist darauf nicht abzustellen. Für die Bestimmung der klägerischen Vergütungsforderungen ist demzufolge jeweils allein auf das von der Beklagten anerkannte Ausmass abzustellen. Damit erübrigt sich insbesondere die Frage, inwiefern ein tatsächliches Ausmass infolge Weiterführung von Arbeiten auf der Baustelle überhaupt noch, und zu welchen Zeitpunkten, aufgenommen hätte werden können. Ausserdem muss nicht entschieden werden, inwiefern das von der Beklagten angeführte Ausmass bzw. die Leistungsstände zutreffend sind.
Fazit
Wo die Klägerin eine Vergütung gemäss Einheitspreis nach Art. 39 Abs. 1 i.V.m. Art. 141 Abs. 1 SIA-Norm 118 [1977/91] geltend macht und sich dabei auf das Ausmass in act. 3/33 stützt, ist den entsprechenden Behauptungen, aus den erwähnten Gründen und soweit nicht von der Beklagten anerkannt, die Grundlage entzogen, was sich auch durch ein Beweisverfahren nicht nachholen lässt (siehe Urteil des Bundesgerichts 4A_113/2017 vom 6. September 2017 E. 6.1.1). Demzufolge kann dort auf die Abnahme von Beweisen, namentlich die mehrfach offerierte Parteibefragung und Beweisaussage von I. (siehe hierzu BGE 143 III 297 E. 9.3.2), verzichtet werden.
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