Urteil Handelsgericht des Kantons Zürich (ZH)

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HG130134-O U/ei

Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Präsident, und Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Markus Koch, Bruno Rüegg und Kaspar Wälti sowie die Gerichtsschreiberin Claudia Feier

Urteil vom 17. August 2015

in Sachen

A. SA,

Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1. vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2.

gegen

1. B. ,

2. C. ,

Beklagte

1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1. 2 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2.

betreffend Forderung

Inhaltsverz eichnis

Rechtsbegehren 3

Sachverhalt und Verfahren 3

1. Sachverhaltsübersicht 3

   1. Parteien und i hre Stellung 3

   2. Prozessgegenstand 3

2. Prozessverlauf 4

Erwägungen 5

1. Formelles 5

   1. Zuständigkeit 5

2. Unbestrittener Sachverhalt 5

3. Aktivlegitimation 8

   1. Parteistandpunkte 8

   2. Rechtliches 9

   3. Würdigung 9

   4. Fazit 9

4. Pflichtverletzung 10

   1. Parteistandpunkte 10

      1. Standpunkt der Klägerin 10

      2. Standpunkt des Beklagten 1 11

      3. Standpunkt der Beklagten 2 12

         1. Rechtliche Grundlagen 12

         2. Würdigung 15

         3. Fazit 18

5. Schaden 18

   1. Parteistandpunkte 18

   2. Rechtliche Grundlagen 19

   3. Würdigung 19

   4. Fazit 20

6. Zusammenfassung 20

7. Kostenund Entschädigungsfolgen 21

   1. Gerichtskosten 21

   2. Parteientschädigungen 21

Rechtsbegehren:

(act. 1)

1. Es seien die Beklagten je einzeln unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin CHF 2'000'000.zuzüglich Zins zu 5% seit 30. Dezember 2009 zu bezahlen.

2. Es sei die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten durch das Gericht festzusetzen.

Unter Kostenund Entschädigungsfolgen solidarisch zulasten der Beklagten.

Sachverhalt und Verfahren

1. Sachverhaltsübersicht

   1. Parteien und ihre Stellung

      Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich mit dem Zweck der Anlage von Kapitalien und der Verwaltung von Vermögenswerten (act. 1 Rz. 4). Der Beklagte 1 war vom 12. November 2004 bis 12. April 2010 Verwaltungsrat der Klägerin mit Einzelunterschrift. Die Beklagte 2 gehörte dem Verwaltungsrat der Klägerin vom 19. Dezember 1995 bis 29. März 2010 an, anfänglich als Mitglied und zuletzt als Vizepräsidentin jeweils mit Kollektivunterschrift zu Zweien (act. 1 Rz. 7 f.). Die Klägerin war Alleinaktionärin der inzwischen konkursiten D. AG (act. 1 Rz. 5).

   2. Prozessgegenstand

Die Beklagten haben handelnd für die Klägerin der D. AG am 30. Dezember 2009 ein Darlehen von CHF 2'000'000.- unter Einräumung eines bedingten Forderungsverzichts gewährt. Nachdem die Beklagten aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden waren, erhob die Klägerin die vorliegende Verantwortlichkeitsklage mit der Begründung, durch die Darlehensgewährung an die finanziell marode

D.

AG hätten die Beklagten ihre Sorgfaltsund Treuepflichten verletzt. Die

Beklagten bestreiten eine Pflichtverletzung und das Vorliegen eines Schadens

insbesondere unter Hinweis darauf, dass die Alleinaktionärin der Klägerin mit dem umstrittenen Vorgehen einverstanden gewesen sei.

1. Prozessverlauf

   Die Klägerin machte die vorliegende Klage am 9. August 2013 (Datum Poststempel) beim Handelsgericht des Kantons Zürich rechtshängig (act. 1). Nach Eingang des Kostenvorschusses für die Gerichtskosten reichten die Beklagten innert der ihnen angesetzten Frist am 30. und 31. Oktober 2013 die Klageantworten ein (act. 7, 12 und 15). Am 10. März 2014 fand eine Vergleichsverhandlung statt, welche zu keiner Einigung führte (Prot. S. 8 f.). Mit Verfügung vom 17. März 2014 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Prot. S. 10). Die Replikschrift datiert vom 3. Juni 2014 (act. 22). Die Duplikschriften vom 18. September 2014 erfolgten ebenfalls fristgerecht (act. 26 und 28). Mit Eingabe vom 14. Oktober 2014 ersuchte die Klägerin um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme mit der Begründung umfangreicher Rechtsschriften und neuer Beweismittel (act. 32). Mit Verfügung vom 15. Oktober 2014 wurde den Parteien unter Hinweis auf das Novenrecht mitgeteilt, dass kein dritter Schriftenwechsel durchgeführt werde (act. 33). Mit Eingabe vom 27. Oktober 2014 teilte die Klägerin mit, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte (act. 35).

   Innert mit Präsidialverfügung vom 29. April 2015 angesetzter Frist erklärte die Klägerin explizit und die Beklagten stillschweigend den Verzicht auf die Durchführung der Hauptverhandlung (act. Prot. S. 16, act. 38). Der Prozess erweist sich als spruchreif.

   Erwägungen

   1. Formelles

      1. Zuständigkeit

         Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist unbestritten und ergibt sich aus Art. 40 und Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO in Verbindung mit § 44 lit. b GOG.

   2. Unbestrittener Sachverhalt

      Die Klägerin ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der E.

      (E. ),

      einer liechtensteinischen Familienstiftung mit Sitz in Vaduz, die ausserdem Beteiligungen an diversen weiteren Unternehmen hält (act. 12 Rz. 76). Die Klägerin ihrerseits besitzt sämtliche Aktien der seit Mitte 2002 im Handelsregister eingetragenen D.

      AG (heute D.

      AG in Liquidation) (act. 12 Rz. 79). Die

      E.

      beschloss übergeordnet für ihre Tochtergesellschaften die Strategie und

      liess diese Strategie durch die entsprechenden Verwaltungsräte umsetzen. So

      gab die E.

      auch das Geschäftsmodell und den Businessplan für die

      D.

      AG vor (act. 12 Rz. 83). Zweck der D. AG war unter anderem die

      Sammlung und Distribution von Informationen, insbesondere im Zusammenhang mit Aluminium, sowie der Handel mit diesen Artikeln und Erzeugnissen (act. 1 Rz.

      5). Die D.

      AG sollte hierzu eine Online-Plattform aufbauen, einen soge-

      nannten F.

      (act. 12 Rz. 84). Die D.

      AG wurde durch Darlehen finan-

      ziert, die von der E.

      an die Klägerin überwiesen und von dieser an die

      D. AG weitergeleitet wurden (act. 22 Rz. 9). Im Zeitraum vom 1./2. September 2002 bis zum 23. Oktober 2009 gewährte die E. der Klägerin zu diesem Zweck insgesamt 15 Darlehen über CHF 12'850'000.-, welche jeweils an die

      1. AG weitergeleitet wurden. Allein seit dem 28. Januar 2009 richtete die

      2. zuhanden der D.

         AG Darlehen im Umfang von gesamthaft

         CHF 3'650'000.aus (act. 1 Rz. 18, act. 22 Rz. 11). Zuletzt gewährte die E.

         zuhanden der D.

         AG am 23. Oktober 2009 ein Darlehen von

         CHF 750'000.- (act. 1 Rz. 18 und act. 22 Rz. 11). Am 15. Oktober 2009 beschloss der klägerische Verwaltungsrat Aktien der G. S.A. zu verkaufen und

         vom Erlös CHF 2'000'000.vor dem 31. Dezember 2009 der D.

         AG als

         Darlehen zu gewähren (act. 1 Rz. 20). Am 9. Dezember 2009 fällte der Stiftungsrat der E. aufgrund des damaligen Vermögensstandes der E. folgenden Beschluss:

         • Der Stiftungsrat beschliesst hiermit die unverzügliche Aussetzung aller ausserordentlichen Finanzgeschäfte bzw. Gewährung von Darlehen seitens der Stiftung [ ] sowie dass bei eventuellen Geschäften, die ohne den verpflichtenden, ausdrücklichen, formalen und detaillierten Beschluss des Stiftungsrates durchgeführt werden, persönlich jene Person haftet, die diese Geschäfte vornimmt. (act. 22 Rz. 16, act. 23/39)

           Am 30. Dezember 2009 zahlte die Klägerin das Darlehen von CHF 2'000'000.wie geplant an die D. AG aus (act. 1 Rz. 20). Ein schriftlicher Darlehensvertrag bestand in diesem Moment noch nicht. Indessen besteht ein Darlehensvertrag vom 17. Februar 2010 über 16 Darlehen, welcher auch das vorliegend interessierende Darlehen einschliesst (act. 3/37). Diesem Darlehensvertrag ist eine weitere Vereinbarung gleichen Datums angehängt, welche mit bedingter Forderungsverzicht betitelt ist. Darin finden sich folgende Bestimmungen:

         • 2. Forderung

      Die Gläubigerin gewährte der Schuldnerin ein Darlehen in der Höhe von CHF 14'850'000.00 ( ).

      3. Forderungsverzicht

      Die Gläubigerin verzichtet auf ihre in Abs. 2 genannte Forderung in Höhe von CHF 14'850'000.00 und die darauf anfallenden Zinsen. Dieser Forderungsverzicht erfolgt unter der auflösenden Bedingung, dass bei Befriedigung der Forderung der Gläubigerin in ursprünglicher Höhe einschliesslich Zinsen während des Verzichts keine Gefährdung der Ansprüche der übrigen Gläubiger eintritt (Besserungsfall), d.h.:

      1. Die Gläubigerin kann eine Begleichung ihrer Forderung nur aus künftigen Jahresüberschüssen (jeweils 35% des Jahresüberschusses nach Abzug des Verlustvortrages) aus sonstigen künftigen Aktivvermögen, das die Verbindlichkeiten übersteigt, verlangen;

      2. Die Gläubigerin kann die Begleichung ihrer Forderung im Falle einer Liquidiation, eines Konkurses einer sonstigen Beendigung der Schuldnerin nur verlangen, wenn sämtliche übrigen Gläubigen der Schuldnerin befriedigt sind. ( )

      Am 15. März 2010 wurde der Beklagte 1 vom Stiftungsrat abgesetzt, wobei bezüglich der Rechtmässigkeit dieser Absetzung noch Gerichtsverfahren in Liechtenstein hängig sind (act. 12 Rz. 78). Ebenfalls am 15. März 2010 wurde der Beklagte 1 durch die Generalversammlung als Mitglied des Verwaltungsrates der

      Klägerin abberufen. Bei der D.

      AG wurde der Beklagte 1 durch Beschluss

      der Generalversammlung vom 7. April 2010 abberufen (act. 12 Rz. 103). Die Beklagte 2 erklärte mit Schreiben vom 19. März 2010 ihren Rücktritt aus dem Verwaltungsrat der Klägerin (act. 16/6). Mit Verfügung des Konkursgerichtes des Bezirksgerichts Zürich vom 1. Oktober 2010 wurde über die D. AG zufolge Insolvenzerklärung der Konkurs eröffnet (act. 3/4).

      Die Klägerin hat (vereinfachte) Darstellungen aus den Jahresrechnungen der

      D.

      AG aufgeführt, welche von den Beklagten nicht bestritten wurden. Die finanzielle Lage der D. AG präsentierte sich von 2007 bis 2009 demnach wie folgt:

   3. Aktivlegitimation

      1. Parteistandpunkte

         Die Beklagten machen geltend, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, weil sie mit ihrer Klage den Verlust ihrer Darlehensforderung infolge Konkurs der D. AG geltend mache und damit einen mittelbaren Schaden. Sie handle jedoch weder in Prozessstandschaft für die D. AG noch habe sie sich deren Verantwortlichkeitsansprüche im Konkurs abtreten lassen. Auch für Klagen ausserhalb des Konkurses sei sie nicht aktivlegitimiert (act. 12 Rz. 134 f., act. 15 Rz. 67 f.). Die

         Klägerin bejaht ihre Aktivlegitimation unter Hinweis darauf, dass sie als Darlehensgeberin nach Art. 754 OR berechtigt sei, den ihr durch pflichtwidriges Verhalten von Verwaltungsratsmitgliedern entstandenen Schaden als Gesellschaftsschaden geltend zu machen (act. 22 Rz. 19).

      2. Rechtliches

         Das Gesetz erwähnt in Art. 754 und 755 drei Anspruchsberechtigte: Die Gesellschaft selbst, die Aktionäre und die Gesellschaftsgläubiger. Der Aktionär Gesellschaftsgläubiger ist dann zur Verantwortlichkeitsklage legitimiert, wenn er in seiner Eigenschaft als Aktionär Gesellschaftsgläubiger geschädigt wurde. Nicht allen Anspruchsberechtigten stehen die gleichen Ansprüche zu. Es ist zu unterscheiden zwischen unmittelbarem und mittelbarem Schaden bzw. Schaden der Gesellschaft. Im Bereich des Schadens der Gesellschaft ist weiter zu unterscheiden zwischen Ansprüchen ausser Konkurs, die nur der Gesellschaft und den Aktionären zustehen, und Ansprüchen im Konkurs, die von allen Anspruchsberechtigten geltend gemacht werden können (GERICKE/WALLER, BSK OR II, 4. Aufl., N 3 zu Art. 754).

      3. Würdigung

         Vorliegend klagt die A.

         SA als Gesellschaft, weil sie durch pflichtwidriges

         Verhalten ihrer Organe geschädigt worden sei. Hierzu ist sie gemäss Art. 754 Abs. 1 OR aktivlegitimiert. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Schaden durch eine Darlehensgewährung entstanden sein soll, welche zu einer Gläubiger-

         stellung der A.

         SA gegenüber einer später konkursiten Gesellschaft führte.

         Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich gerade nicht um eine Klage der A. SA als Gläubigerin im Konkurs der D. AG gegen deren Organe.

      4. Fazit

         Der Aktivlegitimation der Klägerin steht nichts entgegen.

   4. Pflichtverletzung

      1. Parteistandpunkte

         1. Standpunkt der Klägerin

            Die Klägerin macht geltend, die Beklagten hätten bei der Darlehensgewährung verschiedene Pflichten verletzt. Zusammengefasst macht sie folgende Pflichtverletzungen geltend, wobei sie davon ausgeht, dass die D.

            AG im Zeitpunkt

            der Darlehensgewährung offensichtlich überschuldet war (act. 1 Rz. 39):

            1. Die Beklagten seien ihrer Sorgfaltspflicht als Verwaltungsräte i.S.v. Art. 717 Abs. 1 OR nicht nachgekommen, indem sie trotz Wissens um die finanziell schlechte Situation der D. AG eine Risikoanalyse im Vorfeld der Darlehensgewährung unterlassen hätten (act. 22 Rz. 35).

            2. Der Beklagte 1 habe die ihm bekannten Informationen über die finanziell schlechte Lage der D. AG und die Liquidität der Klägerin ignoriert und nicht verwertet. Dadurch habe der Beklagte 1 unsorgfältig gehandelt (act. 22 Rz. 38).

            3. Die Beklagte 2 hätte sich vorgängig über die finanzielle Situation der D. AG wie auch der Klägerin informieren müssen. Sie hätte auch spätestens anlässlich der Generalversammlung vom 15. Oktober 2009 realisieren müssen, dass sie mangelhaft informiert ist und ihr die Details der Darlehensgewährung und der finanziellen Situation der beiden Gesellschaften nicht bekannt waren. Unter diesen Umständen hätte sie die Darlehensgewährung an die D. AG ablehnen müssen (act. 22 Rz. 39 f.).

            4. Die Beklagten hätten gegen die Gesellschaftsinteressen der Klägerin verstossen, indem sie einen Grossteil der Liquidität der Klägerin in ein (weiteres) Darlehen umgewandelt und damit die Aktiven der Klägerin in langfristigen Forderungen konzentriert hätten. Indem zudem ein bedingter Forderungsverzicht abgegeben worden sei, sei die Aktivseite der Bilanz der Klägerin um diesen Betrag von CHF 2'000'000.verringert worden, was zum vorliegend eingeklagten Schaden geführt habe (act. 22 Rz. 46).

            5. Der Beklagte 1 habe seine Treuepflicht gegenüber der Klägerin verletzt, als er bei der Gewährung des Darlehens vom 30. Dezember 2009 sowohl die Klägerin als auch die D. AG vertreten habe. Die Interessen der Kläge-

            rin als Muttergesellschaft und jene der D.

            als Tochtergesellschaft seien nicht deckungsgleich gewesen, zumal es im Interesse der Klägerin gewesen wäre, die D.

            AG aufzugeben und in den Konkurs zu schicken.

            Der Beklagte 1 habe demnach in einem konkreten Interessenkonflikt gehandelt, weshalb es einer speziellen Ermächtigung nachträglichen Genehmigung durch ein überoder nebengeordnetes Organ für dieses Geschäft bedurft hätte. Die Beklagte 2 habe diese Ermächtigung bzw. Genehmigung nicht erteilen können, vielmehr wäre ein Generalversammlungsbeschluss nötig gewesen (act. 1 Rz. 47).

         2. Standpunkt des Beklagten 1

            Der Beklagte 1 bestreitet eine Pflichtverletzung und macht im Wesentlichen geltend, die D. AG und das von ihr verfolgte Projekt F. habe sich noch in der Aufbauphase befunden. Der Beklagte 1 sei aber überzeugt gewesen, dass die

            D.

            AG bald in die Gewinnzone kommen würde, zumal sich in der Alumini-

            umindustrie ein Aufwärtstrend abgezeichnet habe (act. 12 Rz. 122, 162, act. 28

            Rz. 459). Die D.

            AG sei während dieser Aufbauphase bewusst während

            Jahren mittels erheblicher Darlehen finanziert worden, welche von der E.

            der Klägerin gewährt und von dieser der D.

            AG weitergereicht worden

            seien. Die E.

            habe nie beschlossen, dass das Projekt F. nicht mehr

            verfolgt werde bzw. dass die Klägerin die D.

            AG nur aus Stiftungsgeldern

            finanzieren dürfe. Der Beklagte 1 habe demnach nur die bisherige Strategie weiterverfolgt, als er das Darlehen der D. AG gewährt habe. Die Darlehensgewährung sei damit im Einverständnis der E. und damit der Klägerin erfolgt.

            Indem die E.

            an der Verwaltungsratssitzung, an welcher der Beschluss zur

            Gewährung des fraglichen Darlehens gefasst worden sei, vertreten gewesen sei,

            habe die E.

            und mit ihr die Klägerin dieses Vorgehen toleriert bzw. genehmigt (act. 12 Rz. 122, 125, 136, 140, act. 28 Rz. 375). Es habe bei der fraglichen Darlehensgewährung auch kein Interessenkonflikt vorgelegen und selbst wenn

            dies der Fall gewesen wäre, wäre dieser von der E. und damit der Klägerin genehmigt worden (act. 12 Rz. 142).

         3. Standpunkt der Beklagten 2

            Auch die Beklagte 2 macht im Wesentlichen geltend, die D. AG habe sich in einer Aufbauphase befunden, wobei sie mit Wissen und Willen der E. mittels ungesicherten Darlehen mit Rangrücktritten während Jahren finanziert worden sei. Bei diesem Geschäftsund Finanzierungsmodell seien Verluste in Kauf genommen worden (act. 15 Rz. 15, 16, 19, 26, 39). Der Verwaltungsrat der Klägerin habe diese Strategie lediglich umund fortgesetzt. Da sich in der Aluminiumindustrie ein positiver Trend abgezeichnet habe und eine Verbesserung der finanziellen Lage der D.

            AG habe erwartet werden dürfen, habe nichts dagegen

            gesprochen (act. 15 Rz. 39, act. 26 Rz. 9.5). Sodann sei die E. und mit ihr die Alleinaktionärin der Klägerin durch die (gewollten) personellen Verflechtungen über die finanziellen Verhältnisse der D. AG jederzeit im Bilde gewesen. In-

            dem Vertreter der E.

            an der Verwaltungsratssitzung, an welcher das fragliche Darlehen beschlossen wurde, anwesend gewesen seien, habe die E. dieses Darlehen genehmigt (act. 15 Rz. 10.8, 21, act. 26 Rz. 17.3 und 221.4). Im Übrigen stellt sich die Beklagte 2 auf den Standpunkt, sie hätte sich im Verwaltungsrat ohnehin nicht gegen den Präsidenten durchsetzen können, da sie lediglich Kollektivunterschrift besessen habe (act. 15 Rz. 15).

            1. Rechtliche Grundlagen

               Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Zu den Pflichten des Verwaltungsrats gehört zunächst nach Art. 716 Abs. 2 OR die Führung der Geschäfte. Die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben sind in Art. 716a OR aufgeführt. Sodann gilt die Sorgfaltsund Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR und die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre gemäss dessen Abs. 2.

               Die Klägerin stützt sich im Wesentlichen auf eine Verletzung der Sorgfaltsund Treuepflicht. Die Anforderungen daran fasst das Bundesgericht wie folgt zusammen: Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats, sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Für die Sorgfalt, die der Verwaltungsrat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen. Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann. Die Sorgfalt richtet sich nach dem Recht, Wissensstand und den Massstäben im Zeitpunkt der fraglichen Handlung Unterlassung. Bei der Beurteilung von Sorgfaltspflichtverletzungen hat mithin eine ex ante Betrachtung stattzufinden (BGE 139 III 24 E. 3.2, m.w.H.).

               In Konzernverhältnissen kann es vorkommen, dass sich die Muttergesellschaftsinteressen und jene der auch hundertprozentigen - Tochtergesellschaft zuwiderlaufen, was im Haftungsrecht insoweit Schwierigkeiten aufwirft, als unklar ist, wessen Interessen das Tochterorgan prioritär behandeln muss. Eine ähnliche Fragestellung wird in Bezug auf das Doppelorgan aktuell, das in zwei Gesellschaften, mithin der Mutterund Tochtergesellschaft Einsitz nimmt. Wer in mehreren Unternehmen als Organ tätig wird, ist grundsätzlich allen zur Treue i.S.v. Art. 717 Abs. 1 OR verpflichtet (GRAF, Haftung im Konzernverhältnis: Durchsetzung von Ansprüchen gegenüber Tochterorganen, GesKR 2014, S. 62). Downstream-Leistungen wie die vorliegenden werden unter Umständen nur deshalb gewährt, weil das handelnde Organ der Muttergesellschaft einen Interessenkonflikt hat. Dies ist etwa der Fall, wenn es als Doppelorgan handelt, d.h. ein Insichgeschäft vorliegt. Gemäss Bundesgericht sind solche Geschäfte wegen der unausweichlichen Interessenkollision grundsätzlich unzulässig. Eine Ausnahme besteht aber, wenn die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen nach der

               Natur des Geschäfts ausgeschlossen ist der Vertretene den Vertreter zum Vertragsschluss mit sich selbst besonders ermächtigt hat das Geschäft nachträglich genehmigt. Die Ermächtigung bzw. Genehmigung kann ausdrücklich stillschweigend erfolgen. Eine stillschweigende Ermächtigung wird bei einer konzernmässigen Verflechtung der beiden Gesellschaften vermutet (GLANZMANN, Sanierung von Tochtergesellschaften, SJZ 110/2014 S. 10 mit Hinweis auf ZR 1978 Nr. 44 E. 2b, worin aus der Ermächtigung zur Doppelvertretung auf eine Inkaufnahme der Gefahr nachteiliger Auswirkungen auf die eine andere Gesellschaft geschlossen wird).

               Im Urteil 4A_74/2012 18. Juni 2012 hat sich das Bundesgericht mit DownstreamDarlehen wie dem Vorliegenden befasst. Insbesondere hat es die Ansicht der Vorinstanz geschützt, wonach ein entsprechender Mittelabfluss bei der Muttergesellschaft pflichtwidrig sei, wenn keine Aussichten auf Rückzahlung mehr gegeben seien. Dieses Urteil wurde in der Lehre teilweise kritisiert. Insbesondere GLANZMANN bemängelt die Undifferenziertheit der von der Vorinstanz getroffenen Aussagen, zumal das Ausrichten von Downstream-Leistungen an finanziell angeschlagene Tochtergesellschaften in der Schweizer Sanierungspraxis weit verbreitet sei (GLANZMANN, a.a.O. insb. S. 11).

               Jedenfalls fällt eine Verantwortlichkeit ausser Betracht, wenn die ins Recht gefasste Organperson nachzuweisen vermag, dass sie mit dem Einverständnis des Geschädigten gehandelt hat. So kann sich die betreffende Organperson gegen- über der auf Schadenersatz klagenden Gesellschaft auf die haftungsbefreiende Einrede volenti non fit iniuria berufen, wenn sie im ausdrücklichen stillschweigenden Einverständnis aller Aktionäre gehandelt hat einen gesetzeskonform gefassten und unangefochten gebliebenen Beschluss der Generalversammlung vollzieht. Ferner sind Schadenersatzansprüche der Gesellschaft auch ausgeschlossen, wenn die Generalversammlung den verantwortlichen Organen gemäss Art. 758 Abs. 1 OR die Décharge erteilt hat. Analog entfällt eine Haftung gegenüber der Gesellschaft, wenn diese bzw. deren Alleinaktionär in Kenntnis der Verhältnisse Organhandlungen toleriert, die normalerweise Schadenersatzansprüche im Sinne von Art. 754 OR begründen würden (BGE 131 III 640 E. 4.2.1

               und Urteil des Bundesgerichts 4A_15/2013 vom 11. Juni 2013, E. 4.1). Dafür, dass das Verhalten des Alleinaktionärs der Gesellschaft entgegen gehalten werden kann, nennt BERTSCHINGER verschiedene Gründe: Einerseits erkennt er im Alleinaktionär ein faktisches Organ der Gesellschaft, dessen Verhalten der Gesellschaft nach Art. 55 Abs. 1 ZGB zuzurechnen ist. Damit entspreche das Handeln des Alleinaktionärs automatisch dem Willen der Gesellschaft. Andererseits befinde sich der Alleinaktionär quasi permanent in einer Universalversammlung, weshalb Handlungsanweisungen gegenüber Verwaltungsräten zugleich als Déchargebeschlüsse zu gelten hätten. Derartige Fallkonstellationen rechtfertigten es, das Verhalten des Alleinaktionärs der Gesellschaft entgegenzuhalten und somit vom Grundsatz der Trennung zwischen Gesellschaft und Aktionär abzuweichen (BERTSCHINGER, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit: Weisungen des Alleinaktionärs an die Verwaltungsräte schliessen Anspruch der Gesellschaft aus, in: SZW 2000 S. 197 ff.).

            2. Würdigung

               Die D.

               AG wurde seit ihrer Gründung mittels ungesicherter Darlehen unter

               Erklärung von Rangrücktritten finanziert, die von der E.

               zu diesem Zweck

               der Klägerin gewährt wurden. Dieses Finanzierungsmodell schlug sich im stetig wachsenden Fremdkapital der D. AG nieder. Ende 2009 wies die D. AG ein Fremdkapital von über CHF 15'000'000.aus, welchem gerade einmal knapp CHF 4'000'000.an Aktiven gegenüberstanden. Ein ähnliches Bild zeigte sich bereits in den Jahren 2008 und 2007. Selbst die Bilanz per 31. Dezember 2006 wies bereits ein sehr hohes Fremdkapital aus, welches die Aktiven deutlich überstieg (act 3/8). Aufgrund der Rangrücktrittserklärungen dürfte es zumindest an einer Überschuldung, welche die Folgen von Art. 725 OR nach sich zieht, fehlen. Wirtschaftlich betrachtet könnte in derart strukturierten Darlehen auch Eigenkapital gesehen werden. Unabhängig davon, ob der Zustand der D. AG als

               Überschuldung bezeichnet wird nicht, befand sich die D.

               AG spätestens seit dem Jahr 2006 in einem finanziell sehr bedenklichen Zustand. Bescheidenen Erträgen standen stets massive Aufwände gegenüber was dazu führte,

               dass die D.

               AG Jahr für Jahr beträchtliche Verluste auswies. Es ist nicht

               einmal eine Tendenz der Verbesserung der Ertragslage auszumachen, vielmehr stagnierten die Erträge seit 2007 praktisch, während der Aufwand insbesondere

               der Personalaufwand teilweise erheblich zunahm und die D.

               AG durch

               Ausrichtung von teils beträchtlichen Darlehen immer weiter mit Liquidität versorgt wurde (zu den Bilanzen und Erfolgsrechnungen vgl. act. 3/8 bis 3/11). Dass jemals Sanierungsmassnahmen geplant geschweige denn durchgeführt wurden, behaupten die Parteien nicht. Die D. AG war demnach schon Jahre vor der umstrittenen Darlehensgewährung in einem desolaten Zustand und ohne die finanziellen Mittel der Konzernmutter E.

               offenkundig nicht überlebensfähig.

               Die Aufrechterhaltung dieser Situation über Jahre ist unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten nicht nachvollziehbar und kaum darauf zurückzuführen,

               dass sich die D.

               AG noch in der Aufbauphase befunden hat. Das Wissen

               betreffend die höchst bedenkliche wirtschaftliche Lage der D.

               AG müssen

               sich aufgrund der personellen Verflechtungen sowohl die Organe der E. als auch jene der Klägerin zurechnen lassen. Trotz der bekannten Finanzlage der D. AG war die E. als Alleinaktionärin der Klägerin nicht nur damit ein-

               verstanden, dass die D.

               AG mittels Darlehensgewährung mit finanziellen

               Mitteln erheblichen Ausmasses versorgt wird (seit September 2002 gesamthaft CHF 12'850'000.-), sondern hat dies bis zum 23. Oktober 2009 auch selber veranlasst, indem sie diese Darlehen der Klägerin zur Durchreichung an die

               D.

               AG ausgezahlt hat. Dieses Verhalten der E.

               als Alleinaktionärin

               der Klägerin ist letzterer gemäss dem in Erw. 5.2. Ausgeführten zuzurechnen.

               Nachdem die Klägerin jahrelang damit einverstanden war, die D.

               AG trotz

               deren äusserst schlechter finanzieller Lage mittels Darlehen zu unterstützen, verhält sie sich widersprüchlich, wenn sie sich nun auf die Pflichtwidrigkeit solcher Darlehen beruft (vgl. BGE 131 II 640 E. 4.2.1 und Urteil des Bundesgerichts 4A_15/2013 vom 11. Juli 2013, E. 4.1).

               Überdies ist davon auszugehen, dass die E.

               nicht nur im Allgemeinen mit

               Darlehensgewährungen an die D.

               AG einverstanden war, sondern auch

               konkret mit dem Darlehen vom 30. Dezember 2009: Die E. war an der Verwaltungsratssitzung vom 15. Oktober 2009, an welcher der Beschluss betreffend die Gewährung des vorliegend umstrittenen Darlehens gefasst wurde, mit den

               beiden Stiftungsräten H.

               und I.

               vertreten. Die Alleinaktionärin der

               Klägerin E.

               und damit die Klägerin war demnach über die Absicht der Gewährung des umstrittenen Darlehens bereits in diesem Zeitpunkt informiert. Es wird von den Parteien jedoch nicht behauptet, dass sie sich in irgendeiner Form gegen diesen Beschluss gestellt etwas dagegen unternommen hätte. Stattdessen hat die E.

               kurz darauf, am 23. Oktober 2009, selber veranlasst,

               dass der D. AG ein weiteres Darlehen von CHF 750'000.aus ihren Mitteln gewährt wird (act. 1 Rz. 18 und act. 22 Rz. 11). Daraus ist zu schliessen, dass die Alleinaktionärin der Klägerin und mit ihr die Klägerin das bisher praktizierte Geschäftsmodell auch nach dem Verwaltungsratsbeschluss vom 15. Oktober 2009 der Klägerin noch immer unterstützte und mit der umstrittenen Darlehensgewährung an die D. AG einverstanden war.

               Daran ändert auch der von der Konzernmutter und Alleinaktionärin gefasste Beschluss vom 9. Dezember 2009 nichts. Damit war zwar deutlich, dass die E.

               fortan keine eigenen Mittel mehr für die D.

               AG (und für andere Tochtergesellschaften) zur Verfügung stellen wird. Dieser Beschluss hatte jedoch nichts mit einer allfälligen Pflichtwidrigkeit einer Darlehensgewährung zu tun, sondern vielmehr mit dem damaligen Vermögensstand der E. (vgl. act. 22 Rz. 16). Dem Beschluss kann nicht entnommen werden, dass die E. auf ihr bisheriges, jahrelang zu Tage getretenes Einverständnis mit der Finanzierung der finanziell stark geschwächten D.

               AG über Darlehen zurückgekommen wäre.

               Vielmehr wird klargestellt, dass sie selber die Mittel für derartige Finanzierungen nicht mehr bereitstellen würde. Indem im Beschluss festgehalten wird, dass bei Geschäften, die ohne Beschluss des Stiftungsrates durchgeführt würden, jene Person hafte, die diese Geschäfte vornehme, überlässt sie es ihren Tochtergesellschaften, ob sie diese Praxis auf eigene Rechnung fortführen wollten. Aus dem Beschluss vom 9. Dezember 2009 musste die Klägerin jedenfalls nicht

               schliessen, dass die E.

               mit der weiteren Alimentierung der D. AG

               nicht mehr einverstanden sei sofern diese nicht das Vermögen der E. betrifft. Hätte die E.

               jegliche Unterstützung der D.

               AG unterbinden wollen, hätte sie diesen Willen als Konzernmutter jederzeit mittels einer Weisung kundgeben können.

               In Bezug auf den geltend gemachten Interessenkonflikt des Beklagten 1 ist fest-

               zuhalten, dass der Beklagte 1 im Konzern der E.

               über Jahre eine Doppelbzw. Dreifachorganschaft inne hatte, welche fast zwangsläufig Interessenkonflikte mit sich bringt. Mit der konzernmässigen Verflechtung, namentlich der Einsetzung des Beklagten 1 als Verwaltungsrat sowohl bei der Klägerin als auch bei der

               D.

               AG, hat die Konzernmutter E.

               den Beklagten 1 zur Doppelvertretung stillschweigend ermächtigt, unter Inkaufnahme allfälliger nachteiliger Auswirkungen in Form von Interessenkonflikten. Indem die Klägerin gerade diesen Umstand geltend macht, mit welchem sie bis anhin einverstanden war, verhält sie sich auch hier widersprüchlich. Ein allfälliger Interessenkonflikt bei der Ausrichtung des umstrittenen Darlehens an die D.

               Pflichtwidrigkeit dieses Geschäfts.

            3. Fazit

            AG führt demnach nicht zur

            Eine Haftung der Beklagten gegenüber der Gesellschaft entfällt aufgrund des zumindest konkludenten Einverständnisses der Klägerin mit den als pflichtwidrig taxierten Verhaltensweisen. Die Klage ist demnach abzuweisen.

   5. Schaden

      1. Parteistandpunkte

         1. Die Klägerin macht geltend, ihr sei durch die Gewährung des Darlehens vom 30. Dezember 2009 an die D. AG ein Schaden von CHF 2'000'000.entstanden, weil mit einer Konkursdividende nicht zu rechnen sei und das Darlehen damit unwiderruflich verloren sei. Daher hätten sich die klägerischen Aktiven um den Darlehensbetrag von CHF 2'000'000.vermindert (act. 1 Rz. 28, act. 22

            Rz. 26, 121).

         2. Die Beklagten bestreiten das Vorliegen eines Schadens. Es habe sich nicht um eine ungewollte Verminderung des Vermögens gehandelt. Überdies sei die Schadensberechnung ungenügend und unsubstantiiert. Zudem lasse die Klägerin

            ausser Acht, dass die D.

            AG ihr am 29. April 2010 eine Zahlung von

            CHF 500'000.geleistet habe. Dies zeige, dass das Darlehen nicht vollumfänglich

            und unwiderruflich verloren sei (act. 12 Rz. 140, 142, act. 28 Rz. 382, act. 15

            Rz. 26, 28, act. 26 Rz. 25 f.).

      2. Rechtliche Grundlagen

         Auch im Verantwortlichkeitsrecht entspricht der Schaden dem allgemeinen Schadensbegriff: Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen - nach dem schädigenden Ereignis festgestellten - Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 132 III 359 E. 4; 132 III 564 E. 6.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_462/2009 E. 2.1 (nicht publ. in BGE 136 III 322 ff.); 4A_177/2011 E. 4.3; vgl.

         z.B. auch BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage Zürich 2009, § 18 N 360).

         Der Schaden kann in einer direkten Abnahme des Vermögens (Verminderung der Aktiven Vermehrung der Passiven) in entgangenem Gewinn bestehen.

         Entsprechend der allgemeinen Regel des Haftpflichtrechts, zu welchem die Art. 754 ff. OR gehören, obliegt es dem Verantwortlichkeitskläger, die Elemente des Verantwortlichkeitsanspruchs, darunter insbesondere den Schaden, zu substantiieren und zu beweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_410/2011 E. 3.1; 4A_462/2009 E. 2).

      3. Würdigung

         Es ist unbestritten, dass die Klägerin der D. AG am 30. Dezember 2009 einen Betrag von CHF 2'000'000.bezahlte. Dieser Mittelabfluss erfolgte jedoch im Rahmen eines Darlehensvertrages, unter Begründung einer Rückzahlungsverpflichtung des Darlehensnehmers. Der bedingt ausgesprochene Forderungsver-

         zicht änderte nichts daran, dass die D.

         AG noch immer zur Rückzahlung

         des Darlehens verpflichtet war. Es handelt sich nicht um einen endgültigen Verzicht auf die Darlehensrückzahlung, sondern um einen Rangrücktritt. Dadurch wird die Rückzahlungsverpflichtung zwar gewissen Bedingungen unterworfen, jedoch nicht aufgehoben. Die Darlehensgewährung unter bedingtem Forderungsverzicht führt für sich allein betrachtet - demnach nicht zu einem Schaden im Sinne der Differenztheorie.

         Ein aus der Darlehensgewährung resultierender Schaden trat erst im Moment der

         Konkurseröffnung über die D.

         AG ein. Für den Fall der Konkurseröffnung

         sieht die Vereinbarung vom 17. Februar 2010 vor, dass die Klägerin die Begleichung ihrer Forderung nur verlangen könne, wenn alle übrigen Gläubiger der D. AG befriedigt sind. Der Konkurs an sich führt damit nicht zwangsläufig zu einem Schaden im eingeklagten Umfang von CHF 2'000'000.-. Die Klägerin macht indessen keine Ausführungen dazu, welcher Betrag im Konkurs der D. AG nach Befriedigung der Gläubiger übrig bleiben würde. Sie behauptet lediglich, dass mit einer Konkursdividende nicht zu rechnen sei (act. 1 Rz. 28). Ohne weitere Begründung ist diese Behauptung unsubstantiiert.

      4. Fazit

         Selbst wenn man von einer Pflichtwidrigkeit ausgehen würde, müsste die Klage wegen Fehlens eines hinreichend substantiierten Schadens abgewiesen werden.

   6. Zus ammenfassung

      Die Klägerin wirft den Beklagten vor, sie hätten ihre Pflichten verletzt, indem sie

      der D.

      AG am 30. Dezember 2009 ein ungesichertes Darlehen von

      CHF 2'000'000.gewährt hatten, da aufgrund der finanziellen Lage der D. AG in diesem Zeitpunkt keine Aussicht auf Rückzahlung bestanden habe. Dabei blendet sie jedoch aus, dass es gerade dem langjährig praktizierten Geschäftsmodell ihrer Alleinaktionärin, der E. , entsprach, die D. AG trotz deren schlechter finanzieller Lage, mit ungesicherten Darlehen zu finanzieren. Das Einverständnis der Alleinaktionärin der Klägerin mit diesem Geschäftsmodell schliesst eine Pflichtverletzung der früheren Organe der Klägerin aus. Dies gilt umso mehr, als die Alleinaktionärin konkret auch das strittige Darlehen geduldet hat, obwohl sie an der Verwaltungsratssitzung, an welcher der entsprechende Beschluss gefasst wurde, vertreten war und ohne weiteres dagegen hätte einschreiten können. Überdies fehlt es an einem hinreichend substantiierten Schaden. Die Klage ist deshalb abzuweisen.

   7. Kostenund Entschädigungsfolgen

      1. Gerichtskosten

         Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwierigkeit des Falles. Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 2'000'000.-. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist eine volle Gerichtsgebühr geschuldet. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin leistete in Anwendung von Art. 98 ZPO einen Vorschuss für die Gerichtskosten. Die Gerichtskosten sind aus diesem Vorschuss zu beziehen.

      2. Parteientschädigungen

Gemäss Art. 759 Abs. 2 OR kann der Kläger mehrere Beteiligte gemeinsam für den Gesamtschaden einklagen und verlangen, dass der Richter im gleichen Verfahren die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten festsetzt. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung im Lichte der Materialien und der Systematik in dem Sinn ausgelegt, dass der Kläger, der mehrere Verantwortliche gemeinsam für den Gesamtschaden einklagt, das Kostenund Entschädigungsrisiko nur gegenüber einer Gegenpartei trägt und nicht gegenüber jedem Beklagten (BGE 122 III 324

E. 7b S. 326 mit Hinweisen). Die Kostenverteilung nach Art. 759 Abs. 2 OR in diesem Sinne gilt indes nicht apodiktisch. Den Umständen des Einzelfalls darf durchaus Rechnung getragen werden. Insbesondere kann es sich rechtfertigen, mehreren in Streitgenossenschaft beklagten Organen je eine Parteientschädigung zuzusprechen, wenn sie intern in einem Interessenkonflikt stehen und es einem Anwalt standesrechtlich untersagt wäre, alle Beklagten gemeinsam zu vertreten, weil sie sich gegenseitig belasten (BGE 125 III 138 E. 2d). An dieser Rechtsprechung, die in der Literatur begrüsst wurde, hat das Bundesgericht bisher festgehalten (Urteil 4A_267/2008 vom 8. Dezember 2008 E. 7.1 mit Hinweisen).

Vorliegend hat die Klägerin zwei Verwaltungsräte gemeinsam eingeklagt, welche separat vertreten werden. Die eingenommenen Standpunkte differieren indessen nicht grundlegend, so dass ein Interessenkonflikt unter den beklagten Verwaltungsräten und damit ein objektiv-sachlicher Grund für getrennte Vertretungen nicht auf der Hand liegt. Es scheint denn auch eine gewisse Koordination zwischen den Parteivertretern stattgefunden zu haben, wie an den teilweise sehr ähnlichen Formulierungen der Rechtschriften zu erkennen ist.

Die Parteientschädigung für die Kosten der berufsmässigen Vertretung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren zu bemessen. Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begrün- dung bzw. Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Hinzu kommen Zuschläge gemäss § 11 Abs. 2 AnwGebV für die Teilnahme an der Vergleichsverhandlung und die Redaktion der zweiten Rechtsschrift. Die so resultierende Gebühr von sieben Fünfteln der Grundgebühr ist nach dem vorstehend Ausgeführten auf neun Fünftel zu erhöhen. Insgesamt wäre damit den Beklagten zusammen eine Parteientschädigung von CHF 74'600.zuzusprechen. Ausgangsgemäss rechtfertigt es sich demnach, den Beklagten eine Parteientschädigung von je CHF 37'300.zuzusprechen.

Das Handelsgericht erkennt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 40'000.-.

3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.

4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten eine Parteientschädigung von je CHF 37'300.zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.

6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 2'000'000.-.

Zürich, 17. August 2015

Handelsgericht des Kantons Zürich

Vorsitzender:

Peter Helm

Gerichtsschreiberin:

Claudia Feier