Parteivorbringen
Die Klägerin bringt vor, der Partnerschaftsvertrag vom 30. November bzw.
17. Dezember 2009 habe bis zur Kündigung bestanden. Eine Änderung oder Anpassung oder gar Aufhebung des Vertragsverhältnisses habe - bis zur Kündigung
nicht stattgefunden (act. 45 S. 2 Rz. 3). Gemäss Ziff. 8 Abs. 2 des Partnerschaftsvertrages bedürften Änderungen und/oder Ergänzungen sowie die Aufhebung des Partnerschaftsvertrages oder von Teilen desselben, zu ihrer Wirksamkeit ohnehin der Schriftform. Auf dieses Formerfordernis könne nur durch eine ausdrückliche schriftliche Vereinbarung verzichtet werden. Eine entsprechende Änderung und/oder Ergänzung oder gar Aufhebung des Partnerschaftsvertrages habe nicht stattgefunden (weder mündlich, konkludent, noch unter Einhaltung des Formerfordernisses der Schriftform) und werde vom Beklagten auch nicht geltend gemacht (act. 45 S. 3 Rz. 7 f.). Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt gemäss Art. 3 Ziff. 1 der APB einer Übernahme oder Gründung der D._ Sàrl zum Betrieb des vorliegend durch den Partnerschaftsvertrag betroffenen A'._ zugestimmt. Zudem sei der Beklagte auch nicht Gesellschafter und damit auch nicht
Inhaber von Stammanteilen der D._
Sàrl gewesen. Damit sei belegt, dass
keine Gründung oder Übernahme der D._ Sàrl durch den Beklagten stattgefunden haben könne. Eine solche werde vom Beklagten denn auch nicht behauptet (act. 45 S. 3 f. Rz. 9 f.). Im Übrigen könne der Partner, d.h. der Beklagte, gemäss Art. 14 Abs. 1 APB Rechte und Pflichten aus dem Partnerschaftsvertrag nicht ohne vorherige Zustimmung der Klägerin auf Dritte übertragen. Die Klägerin sei aber weder über eine solche Übertragung orientiert worden noch sei deren Zustimmung erfolgt. Der Beklagte mache denn auch keine Übertragung geltend (act. 45 S. 4 Rz. 11 f.).
Es sei unverständlich, was der Beklagte mit der Bezeichnung Betreiber des Geschäfts A'._ meine. Es treffe zwar zu, dass die D._ Sàrl bestanden habe und diese Gesellschaft G. sowie zwei weitere Personen als Gesellschaf-
ter gehabt habe, doch sei diese D.
Sàrl für das vorliegende Vertragsverhältnis nicht von Relevanz (act. 45 S. 4 Rz. 13 f.). Der Beklagte sei erst mit Abschluss des Partnerschaftsvertrages vom 30. November bzw. 17. Dezember 2009 Partner für den hier betroffenen A'. geworden. Der Beklagte habe den vor-
liegend betroffenen A'._
mit Abschluss des Partnerschaftsvertrages, der
ausschliesslich zwischen der Klägerin und dem Beklagten geschlossen worden sei, übernommen. Weder die D._ Sàrl noch G. seien an diesem Vertragsverhältnis beteiligt gewesen, was der Beklagte denn auch nicht behaupte. Die D._ Sàrl (sowie G. ) hätten auch sonst keine vertraglichen Beziehungen zur Klägerin unterhalten. Die Klägerin habe denn auch keine Kenntnis
davon gehabt, dass die D._
Sàrl in einer Beziehung zum hier betroffenen
A'._ stehen sollte (act. 45 S. 5 Rz. 17).
Der Beklagte habe G.
als Filialleiter des betroffenen A'.
eingesetzt
und die Klägerin autorisiert, das Tagesgeschäft des A'._ mit G._ abzuwickeln. Der Beklagte sei denn auch nie im betroffenen A'._ anzutreffen gewesen (act. 45 S. 4 Rz. 13 und S. 7 Rz. 25 f.). Nach dem Partnerschaftsvertrag
sei es dem Beklagten freigestanden, für die Führung des A'._
einen Ge-
schäftsführer einzusetzen. Dass der Beklagte G.
als Filialleiter eingesetzt
habe, habe aber nichts daran geändert, dass der Beklagte den Partnerschaftsvertrag einzuhalten gehabt habe und - als Folge der Vertragsverletzung durch den Beklagten - die Forderung der Klägerin gegenüber dem Beklagten bestehe. Daran ändere auch die vom Beklagten vorgebrachte Behauptung der Bestellung,
Entgegennahme und Bezahlung von Waren durch die D.
Sàrl nichts. Zudem sei darauf hinzuweisen, dass die Bestellung, Entgegennahme und Bezahlung von Waren noch keine vertragliche Beziehung zur Klägerin begründet haben könne (act. 45 S. 5 f. Rz. 19). Die Abwicklung des Tagesgeschäfts mit dem Filialleiter des A'._ ändere nichts an der vertraglichen Verpflichtung des Beklag-
ten und seiner diesbezüglichen Haftung. Der Filialleiter des A'._
habe als
Hilfsperson des Beklagten geamtet, womit der Beklagte auch für allfällige Handlungen des Filialleiters einzustehen habe (act. 45 S. 7 Rz. 28). Der Beklagte habe grundsätzlich nicht persönlich leisten müssen und sei vertraglich befugt gewesen, den A'._ durch sein Personal betreiben zu lassen, selbstverständlich immer unter Beibehaltung seiner persönlichen Haftung (act. 57 S. 1 f.). Der für das Rechtsverhältnis der Klägerin mit dem Beklagten massgebliche Vertrag enthalte keine Klausel, wie vom Beklagten behauptet (act. 57 S. 3). Irrelevant für das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten sei auch, ob die D._ Sàrl das Personal verwaltete, was im Übrigen von der Klägerin bestritten werde. Nach Art. 3 Ziff. 2 Abs. 2 APB sei die Einstellung, Ausbildung, Führung und Entlöhnung des Personals Sache des Partners, d.h. des Beklagten, gewesen (act. 45 S. 6 Rz. 22).
Es treffe zwar zu, dass für das Konto Nr. ... eine Belastungsermächtigung zu Gunsten der Klägerin bestanden habe, das betreffende Konto habe aber auf
A'._ , B._
... gelautet. Entsprechend treffe auch die Behauptung des
Beklagten nicht zu, dass die D. Sàrl die Rechnungen der Klägerin bezahlt habe. Im Übrigen würde die Tatsache, dass die Rechnungen früher von einer Drittpartei beglichen worden seien nichts an der Pflicht zur Einhaltung des Partnerschaftsvertrages und damit an der Pflicht des Beklagten zur Bezahlung der aus dem vorgenannten Vertrag ausstehenden Forderungen ändern (act. 45 S. 6 Rz. 20).
Da der Partnerschaftsvertrag ausschliesslich zwischen der Klägerin und dem Beklagen geschlossen worden sei, habe sich die Klägerin auch bezüglich der ausstehenden Zahlungen sowie weiteren Verletzungen des Partnerschaftsvertrages stets direkt an den Beklagten gewandt (act. 45 S. 5 Rz. 18 und S. 7 Rz. 26). Es treffe damit nicht zu, dass alle geschäftlichen Kontakte zwischen der Klägerin
und dem Betreiber des A'.
respektive G.
& die Mitgesellschafter
der D._ Sàrl stattgefunden hätten (act. 45 S. 7 Rz. 27). Der Beklagte habe zudem ein Schreiben der Klägerin vom 6. Februar 2009 unterzeichnet, worin die Klägerin unter anderem auf den Zahlungsverzug bezüglich des vorliegend betroffenen A'._ verwiesen habe. Auch darin sei zu sehen, dass auch der Beklagte davon ausgegangen sei, dass der Partnerschaftsvertrag zwischen ihm und der Klägerin bestanden habe; andernfalls hätte er das Schreiben nicht unterzeichnet (act. 45 S. 6 Rz. 21).
Im Übrigen habe keine organisierte Schliessung stattgefunden. Die Schliessung und die Inventarübernahme seien mit Einverständnis des Beklagten erfolgt (act. 45 S. 6 Rz. 23 und S. 9 Rz. 36). Der Beklagte habe der Klägerin mit Schreiben vom 22. November 2010 unter anderem vorgeschlagen, dass der A'. innert drei bis sieben Tagen geschlossen werde und die Klägerin das Warenlager des A'._ , unter Berücksichtigung eines Rabatts von 20%, zurücknehme. Daraufhin seien die Klägerin und der Beklagte übereingekommen, den A'. per 25. November 2010 zu schliessen. Der Beklagte habe der Klägerin die Zustimmung
erteilt, eine Inventur des Warenlagers des betroffenen A'.
durchzuführen
und die Waren zu übernehmen respektive zum Verkauf freizugeben (act. 45
S. 8 f. Rz. 33 f.). Die Inventur habe im Beisein des Beklagten stattgefunden, was aus der gegengezeichneten Bestätigung Aufnahmebeleg sowie der Inventurliste ersichtlich sei (act. 45 S. 9 Rz. 37).
Der Beklagte bestreitet alle Zahlungsverpflichtungen, da er nicht Betreiber
gewesen sei. Betreiber des A'._
sei die D._
Sàrl gewesen, vertreten
durch den geschäftsführenden Teilhaber G. und zwei Mitgesellschafter und Geschäftsführer. Diese im Handelsregister eingetragene D._ Sàrl habe den A'._ in der Zeit von Dezember 2008 bis zum 24. November 2010 geführt, das Personal verwaltet und die von der Klägerin gelieferte Ware bestellt, entgegengenommen sowie bezahlt und zwar per automatischer Abbuchung (LSV-BDD) von ihrem eigenen Konto Nr. ... bei der Banque Cantonale de Fribourg. Alle geschäftlichen Kontakte hätten zwischen der Klägerin (Abteilung A'._ ) und dem Betreiber des A'. C. stattgefunden (act. 39 S. 2; act. 50 S. 2).
Durch die Annahme von Bestellungen und Zahlungen der D._ Sàrl sei stillschweigend (konkludent) eine Änderung, Ergänzung oder Aufhebung des Partnerschaftsvertrages erfolgt. Die Klägerin habe mit der D._ Sàrl Geschäfte getätigt, und zwar durch die Annahme von Bestellungen und Zahlungen. Die Verkaufschefs der Klägerin hätten davon volle Kenntnis gehabt. Entweder müsse davon ausgegangen werden, dass die Klägerin einem solchen Transfer zugestimmt habe oder es habe keinen Transfer gegeben und es müsse davon ausgegangen werden, dass die Lieferungen nicht vom Beklagten bestellt worden seien. Wenn die D._ Sàrl mit dem strittigen Partnerschaftsvertrag nichts zu tun habe, seien sämtliche Bestellungen und Lieferungen, deren Zahlung die Klägerin verlange, nicht Teil des betroffenen Vertrages. Der Beklagte habe die Waren, deren Zahlung die Klägerin verlange, nie bestellt (act. 50 S. 2). Die Klägerin habe mit Sicherheit gewusst, dass die D. Sàrl bei ihr Waren bestellt und bezahlt habe. Das Bankkonto Nr. ... gehöre sehr wohl der D._ Sàrl. Der Text B. ... sei nur eine Rubrik (act. 50 S. 3).
Der Partnerschaftsvertrag verpflichte den Partner zu einer persönlichen Betreibung. G. habe die D._ Sàrl in völliger Unabhängigkeit geleitet. Es habe
nie ein Vertrag zwischen dem Beklagten und der D._
Sàrl bestanden. Die
D._ Sàrl habe ihr Personal ohne Einsichtsrecht verwaltet (act. 50 S. 3).
Am Dienstag, den 23. November 2010, hätten die Betreiber des A'.
._ , G.
und seine Firma D._
Sàrl, sowie die Verkaufschefs der
Klägerin (Abteilung A'._ ) die plötzliche und unerwartete Schliessung des Geschäfts und die sofortige Rücknahme der durch die Klägerin gelieferten und im Geschäft C._ gelagerten Waren organisiert (act. 39 S. 3). Als Miteigentümer habe der Beklagte der Klägerin am 20. November 2010 Vorschläge unterbreitet. Er habe nicht damit rechnen können, dass die Klägerin das Geschäft einige Tage später ohne alternative Lösung sowie ohne laufende und geplante Wiedereröffnung schliessen würde. Der Beklagte anerkenne, bei der Inventur anwesend gewesen zu sein. Er habe aber über keinerlei Entscheidungsgewalt in Bezug auf die Inventur verfügt (act. 50 S. 4).
Würdigung
Der Partnerschaftsvertrag vom 30. November bzw. 17. Dezember 2009 (act. 3/1) betreffend den A'._ an der ... [Adresse] wurde zwischen der Klägerin und dem Beklagten persönlich als Partner abgeschlossen, was dieser auch nicht bestreitet. In Ziffer 7 des Partnerschaftsvertrages wurde explizit auf die Allgemeinen Partnerschaftsbedingungen (Anhang 1) verwiesen (nachfolgend APB; act. 3/17). Werden Vertragsbestimmungen von einer Vertragspartei vorformuliert, um damit eine unbestimmte Anzahl zukünftiger Verträge gleicher Art mit einer unbestimmten Anzahl von Vertragspartnern zu regeln, spricht man von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB). Um Verbindlichkeit zu erlangen, müssen AGBs von den Parteien in den konkreten Einzelvertrag übernommen werden. Die Übernahme kann ausdrücklich oder stillschweigend (konkludent) erfolgen. Eine ausdrückliche Übernahme erfolgt beispielsweise durch das Unterzeichnen einer Vertragsurkunde, die ausdrücklich auf die AGB verweist (KUT, in: FURRER / SCHNYDER, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N 47, 51 und 52 zu Art. 1 OR). Durch das Unterzeichnen des Partnerschaftsvertrages, der in Ziffer
7 explizit auf die APB verweist, wurden diese von den Parteien ausdrücklich übernommen.
Aus diesem Partnerschaftsvertrag leitet die Klägerin denn auch ihre Forderungen ab. Der Beklagte bestreitet jegliche Zahlungsverpflichtung mit dem Argument, er sei nicht Betreiber des A'._ an der ... [Adresse] gewesen. Nach dem Beklagten sei die D._ Sàrl vom Dezember 2008 bis zum 24. November 2010
Betreiberin des fraglichen A'.
gewesen. Die D._
Sàrl wurde am 18.
Dezember 2008 im Handelsregister eingetragen. Gesellschafter waren G. , H._ und I. . Die Gesellschaft geriet in Konkurs und wurde am 15. November 2012 im Handelsregister gelöscht (vgl. act. 40/1).
Nach Art. 3 Ziff. 1 Abs. 3 APB hat der Partner, wenn er zum Betrieb des Geschäftes eine Gesellschaft gründet oder übernimmt, die Klägerin frühzeitig dar- über zu orientieren. Die betreffende Gesellschaft tritt mit allen Rechten und Pflichten in diesen Vertrag ein, wobei der Partner weiterhin für alle Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag neben der Gesellschaft persönlich und solidarisch gemäss Art. 181 f. OR haftet. Zusätzlich ist die Klägerin berechtigt, vom Partner eine Si-
cherheit (z.B. eine Bankgarantie) zu fordern. Die Höhe der Sicherheit wird von der Klägerin festgelegt (Si le partenaire fonde ou reprend une société pour l'exploitation du magasin, il doit en informer A. à l'avance. La société en question entre dans ce contrat avec tous les droits et devoirs qui y sont liés, le partenaire reste cependant personnellement et solidairement responsable de toutes les dettes ressortant de ce contrat à côté de la société conformé- ment à l'art. 181 ss CO. A. est par ailleurs autorisée à exiger une garantie (par ex. bancaire) du partenaire et à en fixer le montant.; act. 3/17 S. 4; act. 3/18 S. 4).
Der Beklagte anerkennt die Aussage der Klägerin, dass sie nie einer solchen
Übernahme oder Gründung der D._
Sàrl zum Betrieb des vorliegend betroffenen A'. zugestimmt habe sowie dass der Beklagte nie Gesellschafter und damit auch nicht Inhaber von Stammanteilen der D._ Sàrl gewesen sei (act. 50 S. 2). Letzteres ergibt sich auch aus dem Handelsregisterauszug der D._ Sàrl (act. 40/1). Der Beklagte hat demnach zum Betrieb des betroffenen A'._ keine Gesellschaft gegründet oder übernommen, sodass kein Fall von Art. 3 Ziff. 1 Abs. 3 APB vorliegt.
Gemäss Art. 14 Abs. 1 APB kann der Partner die Rechte und Pflichten aus dem Partnerschaftsvertrag nicht ohne vorherige schriftliche Zustimmung von der Klägerin auf Dritte übertragen (Le partenaire ne peut pas céder à des tiers des droits ou des obligations découlant de ce contrat sans l'accord préalable écrit de A. .; act. 3/17 S. 8; act. 3/18 S. 7).
Der Beklagte führt aus, es müsse von einer Zustimmung der Klägerin ausgegangen werden (act. 50 S. 2), ohne jedoch weiter vorzutragen, woraus sich dies ergeben soll. Es erschliessen sich denn auch keinerlei Hinweise aus den Akten für eine solche Übertragung oder einer Zustimmung der Klägerin hierzu. Dahingegen
hält der Beklagte weiter fest, zwischen ihm und der D._
Sàrl habe nie ein
Vertrag bestanden (act. 50 S. 3). Dies spricht offensichtlich gegen eine Übertragung des Partnerschaftsvertrages vom Beklagten auf die D._ Sàrl, bedürfte diese doch einer entsprechenden Vereinbarung.
Ziff. 8 des Partnerschaftsvertrages hält fest, dass Änderungen und Ergän- zungen desselben sowie die Aufhebung des Vertrages oder von Teilen desselben zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfen. Auf dieses Formerfordernis kann
nur durch eine ausdrückliche schriftliche Vereinbarung verzichtet werden. Durch von diesem Vertrag abweichendes Verhalten werden weder vereinbarte Rechte und Pflichten verändert oder aufgehoben noch neue Rechte und Pflichten begründet. Von diesem Vertrag abweichende Zugeständnisse von Mitarbeitern der Klägerin sind nur verbindlich, wenn diese von der Klägerin schriftlich bestätigt sind Les modifications et/ou le compléments de ce contrat, ainsi que l'annulation du contrat ou de certaines parties de celui-ci doivent être faites par écrit pour être valables. Seul une convention faite expressément par écrit permet de renoncer à cette forme prescrite. Un comportement dérogeant à ce contrat ne peut ni faire modifier ou annuler des droits et des obligations ni justifier de nouveaux droits et obligations. Les concessions des collaborateurs A. dérogeant à ce contrat ne sont valables que si elles sont confirmées par écrit par A._ . (act. 3/1 S. 3; act. 3/2 S. 3).
Ist für einen Vertrag, der vom Gesetz an keine Form gebunden ist, die Anwendung einer solchen vorbehalten worden, so wird vermutet, dass die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Es steht den Parteien somit frei, vom Grundsatz der Formfreiheit abzuweichen und einen formlos gültigen Vertrag einer bestimmten Form zu unterstellen. Diesen Formvorbehalt können die Parteien jederzeit formfrei ändern oder aufheben. Es steht den Parteien weiter frei, auch für den Abänderungsoder Aufhebungsvertrag einen Formvorbehalt vorzusehen. Auch ein solcher Formvorbehalt kann ausdrücklich oder konkludent abgeändert oder aufgehoben werden, doch ist eine formfreie Abänderung oder Aufhebung im Regelfall nicht leichthin anzunehmen (KUT, a.a.O., N 1, N 13 und N 15; SCHWENZER, in: HONSELL / VOGT / WIEGAND, Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 10 f. zu Art. 16 OR). Es ist in einer solchen Regelung nämlich der zu respektierende Wille der Parteien erkennbar, eben gerade auszuschliessen, dass ein späterer Verstoss ihrerseits gegen die Formvorschriften als konkludente Aufhebung derselben verstanden würde (SCHMIDLIN, in: KRAMER / SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Obligationenrecht Allgemeine Bestimmungen, Band VI/1, 1986, N 46 ff. zu Art. 16 OR).
Eine schriftliche Änderung, Ergänzung oder Aufhebung des Partnerschaftsvertrages wurde vom Beklagten nicht ausdrücklich geltend gemacht. Er behauptet jedoch sinngemäss eine stillschweigende Änderung, Ergänzung oder Aufhebung
des Partnerschaftsvertrages durch die Annahme von Bestellungen und Zahlungen der D._ Sàrl durch die Klägerin. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob von einer formfreien Änderung, Ergänzung oder Aufhebung des Partnerschaftsvertrages auszugehen ist, was jedoch aufgrund des Schriftformvorbehalts nicht leichthin angenommen werden darf.
Der Beklagte erläutert nicht weiter, woraus sich ergeben soll, dass Bestellungen an die Klägerin von der D._ Sàrl ausgingen. Sämtliche von der Klägerin eingereichten Fakturen betreffend Hartwarenlieferungen, Frischproduktelieferungen und Filialverschiebungen beziehen sich auf den A'._ , ... [Adresse] (act. 3/25-123). Der Auslöser der entsprechenden Bestellungen kann den Fakturen nicht entnommen werden. Bei den Fakturen aus Bezügen von Direktlieferanten zeigt sich, dass die Lieferscheine der J. bei der Angabe der Lieferadresse auf A'._ , G. Bezug nehmen (act. 3/128-148). Ebenso vermer-
ken die Lieferscheine der K._
A'._ , Monsieur G. (act. 3/165167). Indes nehmen andere Lieferscheine, wie derjenige der L._ AG Bezug auf A'. ..., M._ (act. 3/164), ohne dass der Beklagte behauptete, dieser sei in der fraglichen Zeit Betreiber des A'._ an der ... [Adresse] gewesen. Schliesslich nehmen einige Lieferscheine auch Bezug auf den Beklagten. So die-
jenigen der N.
GmbH (B. , A'._
; act. 3/175+176) und der
O. AG (A'._ , B. ; act. 3/177). Somit erscheint naheliegend, dass die Lieferanten in den Lieferscheinen nicht unbedingt den (Vertrags-)Partner der Klägerin oder den Betreiber des A'. in C._ erwähnen, sondern eine beliebige Kontaktperson, beispielsweise auch einen Mitarbeiter oder den Geschäftsführer respektive Filialleiter. Aus den Bestellungen, den Fakturen sowie den Lieferscheinen ergibt sich somit kein Hinweis für eine Änderung, Ergänzung oder
Aufhebung des Partnerschaftsvertrages dahingehend, dass die D._ und/oder G. in den Vertrag einbezogen wurden.
Sàrl
Der Beklagte macht weiter geltend, die Lieferungen der Klägerin seien von
der D._
Sàrl bezahlt worden. Diesbezüglich liegen mehrere Belastungsermächtigungen für Zahlungen per Lastschrift im Recht. Diejenige vom 9. September 2009 (act. 3/22) ist vorliegend nicht von Bedeutung, obwohl sie den A'._
betrifft, da sie vor Vertragsschluss am 30. November bzw. 17. Dezember 2009 (act. 3/1) ausgestellt wurde und ein anderes Konto (IBAN CH ) betrifft als die nachfolgenden Belastungsermächtigungen. Weiter liegt eine Belastungsermächtigung vom 30. Juni 2010 (act. 51/11) bei den Akten die sich auf A'. , D._ Sàrl und das Konto IBAN CH... bezieht, wobei oberhalb der Firma weiter ... (B. ) notiert ist. Eine andere Belastungsermächtigung, welche dieselbe IBAN CH... betrifft, datiert vom 6. September 2010 (act. 3/23; act. 51/10) und bezieht sich auf A'._ , B._ . Damit war die Klägerin berechtigt, sich bezüglich der geltend gemachten Forderungen, welche sich auf Fakturen ab Oktober 2010 stützen, von einem auf B. lautenden Konto des A'. bezahlt zu machen. Inwiefern der Hinweis auf P._ und den Beklagten nach dessen Ausführungen lediglich eine Rubrik darstellen soll, ist nicht ersichtlich. Unklar bleibt, weshalb in der früheren Belastungsermächtigung vom 30. Juni 2010 (act.
51/11) betreffend dasselbe Konto neben B.
die D._
Sàrl erwähnt ist.
Es ergibt sich daraus aber nicht, dass diese Gesellschaft auch effektiv Zahlungen vornahm respektive Belastungen derselben erfolgten. Doch selbst dies würde an der Verpflichtung des Beklagten nichts ändern, denn der Schuldner ist nur dann verpflichtet persönlich zu erfüllen, wenn es bei der Leistung auf seine Persönlichkeit ankommt (Art. 68 OR). Im Grundsatz ist der Schuldner somit nicht verpflichtet, die Leistung persönlich zu erbringen. Diese kann auch durch einen Dritten erfolgen. Insbesondere Sachund Geldleistungen können regelmässig durch Dritte erfüllt werden (WULLSCHLEGER, in: FURRER / SCHNYDER, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl. 2012, N 1 und 8 zu Art. 68 OR). Erfüllt ein Dritter anstelle des Schuldners, entsteht kein Vertragsverhältnis zwischen ihm und dem Gläubiger, mithin liegt kein Schuldnerwechsel vor (LEU, in: HONSELL / VOGT / WIEGAND, Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 1 zu Art. 68 OR). Selbst wenn demnach die D._ Sàrl Zahlungen an die Klägerin geleistet hätte, wäre allein deswegen noch kein Vertragsverhältnis zur Klägerin entstanden.
Dem beklagtischen Argument, die Bestellungen seien nicht von ihm ausgegangen, ist entgegen zuhalten, dass der Beklagte entgegen seiner Begründung aus dem Partnerschaftsvertrag vom 30. November bzw. 17. Dezember 2009 nicht zur persönlichen Leistung verpflichtet war; eine entsprechende Klausel ist darin
nicht enthalten (act. 3/1). Woher der vom Beklagten ins Recht gereichte Auszug eines Art. 4 betreffend Stellung und allgemeine Pflichten des Partners stammt, gemäss welcher der Partner sich verpflichtet, das Geschäft persönlich und als hauptberufliche Tätigkeit zu betreiben (Il s'engage à exploiter le magasin uniquement personnellement et comme activité professionnelle principale.; act. 51/5A), ergibt sich aus der eingereichten Urkunde nicht und wird vom Beklagten auch nicht erläutert. War der Beklagte nicht zur persönlichen Betreibung des A'._ verpflichtet, konnte er ohne Weiteres einen Geschäftsführer oder einen Filialleiter als Hilfsperson einsetzen. Aus den beklagtischen Ausführungen lässt sich denn auch schliessen, dass er den A'._ in C._ nicht persönlich führte, sondern zulässigerweise einen Geschäftsführer oder einen Filialleiter als Hilfsperson engagierte. Allenfalls handelte es sich dabei um die D._ Sàrl oder G. . Dies kann jedoch offen bleiben. Denn dessen ungeachtet blieb der Beklagte Partner der Klägerin gemäss dem Partnerschaftsvertrag, solange dieser nicht entsprechend abgeändert, ergänzt, aufgehoben oder übertragen wurde, wofür nach dem vorstehend ausgeführten keine Anhaltspunkte bestehen. Inwiefern die D._ Sàrl das Personal
des A'._
an der ... [Adresse] verwaltet haben soll, führt der Beklagte nicht
näher aus. Gemäss Art. 3 Ziff. 2 Abs. 2 APB war die Einstellung, Ausbildung, Füh- rung und Entlöhnung des Personals Sache des Partners; vorliegend also des Beklagten (Le recrutement, la formation, la direction et la rémunération du personnel incombent au partenaire.; act. 3/17 S. 4, act. 3/18 S. 4).
Wie die Klägerin weiter zutreffend ausführt, unterzeichnete der Beklagte das Schreiben der Klägerin vom 6. Februar 2009 (act. 3/8) betreffend Zahlungsausstände, welche unter anderem den A'._ ... [Adresse] betrafen. Er schien sich somit zu diesem Zeitpunkt selbst als Partner der Klägerin zu betrachten, obwohl
er in der Klageantwort festhält, der A'._
sei seit Dezember 2008 von der
._ Sàrl betrieben worden. Dies bestätigt auch das vom Beklagte verfasste Schreiben an die Klägerin vom 22. November 2010 (act. 46/221) betreffend P._ , ..., in welchem er auf ein vorangegangenes Telefongespräch Bezug nimmt und die diskutierten Punkte und entstandenen Vorschläge bestätigt.
Bezüglich des Vorwurfs des Beklagten der plötzlichen und unerwarteten Schliessung des Geschäfts ist festzuhalten, dass Art. 15 Ziff. 3 APB bestimmt, dass keine verspäteten Zahlungen geduldet werden. Erfolgt die Bezahlung nicht binnen angesetzter Nachfrist, hat dies für den Partner folgende möglichen Konsequenzen: Leistung von zusätzlichen Sicherheiten, Einstellung der Belieferung durch die Klägerin, sofortige Auflösung aller mit der Klägerin abgeschlossenen Verträge, Vornahme einer Inventur beim Partner durch die Klägerin und Übernahme der verkaufsfähigen von der Klägerin gelieferten Ware gemäss Inventur zu Verkaufspreisen (inkl. MwSt.) minus Durchschnittsmarge. Der sich dabei ergebende Mehraufwand fällt zu Lasten des Partners. Der Partner erklärt sich im Falle eines Zahlungsrückstandes mit der Vornahme der obigen Massnahmen ausdrücklich einverstanden (Aucun retard n'est toléré dans les paiements. Si un paiement n'est pas effectué dans le délai fixé, cela peut avoir les conséquences suivantes pour le partenaire: il doit fournir des garanties supplémentaires, la maison A._ SA cesse ses livraisons, tous les contrats conclus avec la maison A. SA sont immédiatement résiliés, la maison A. SA effectue un inventaire chez le partenaire et reprend la marchandise revendable inventoriée, livrée par A. SA, au prix de vente (TVA incluse) déduction faite de la marge moyenne. Les frais qui en résultent sont à la charge du partenaire. Le partenaire donne expressément son accord aux mesures susmentionnées en cas de retard de paiement.; act. 3/17 S. 8; act. 3/18 S. 8). Es wurde somit vertraglich vereinbart, dass eine Inventur erfolgt und die verkaufsfä- higen Waren von der Klägerin zurückgenommen werden. Dieses Vorgehen wurde denn auch vom Beklagten selbst in seinem bereits erwähnten Schreiben an die Klägerin vom 22. November 2010 (act. 46/221) als besprochen und vereinbart dargelegt. Zudem ermächtigte er die Klägerin mit Schreiben vom 24. November 2010 (act. 46/222) ausdrücklich zur Inventur und dem Verkauf des Warenlagers
des A'._
in Fribourg. Gemäss den Belegen der Inventur war der Beklagte
dabei auch anwesend (act. 46/223+224). Der Beklagte war demnach mit diesem Vorgehen einverstanden, wurde auch darin eingebunden und musste damit rechnen.
Der Beklagte äussert weiter unklare Vorwürfe wonach diese Situation herbeigeführt worden sei, um ihm und Q. , den ehemaligen Besitzern der Räumlichkeiten und Einrichtungen zu schaden (act. 39 S. 4). Weiter habe er beunruhigende Situationen und Machenschaften festgestellt in Verbindung mit dem
ehemaligen Betreiber des A'._
C._
und mehreren Verkaufschefs der
Klägerin. So hätten zwei der Teilhaber der D. Sàrl eine weitere Gesellschaft gegründet und mehrere ehemalige Verkaufschefs der Klägerin nach der Schliessung des A'._ , C. andere A'._ übernommen, wobei sich frage, wie diese neuen Geschäfte finanziert worden seien (act. 39 S. 6 f.). Aus diesen diffusen Anschuldigungen ergibt sich indes kein Zusammenhang mit dem vorliegend relevanten Partnerschaftsvertrag oder ein Einfluss auf die Forderung der Klägerin aus demselben, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. Anzumerken bleibt, dass eine allfällige Strafuntersuchung betreffend Diebstahl und Betrug, welche der Beklagte erwähnt (act. 39 S. 2), nicht Sache des Handelsgerichts, sondern der Staatsanwaltschaft wäre.
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