Urteil Handelsgericht des Kantons Zürich (ZH)

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. HG100174-O U/ei

Mitwirkend: die Oberrichter Peter Helm, Vizepräsident, und Dr. George Daetwyler, die Handelsrichter Hans Moser, Prof. Dr. P. Nobel und Dr. R. Dürr sowie die Gerichtsschreiberin Claudia Marti

in Sachen

1. AG,

   Klägerin

   vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X. vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Y.

   gegen

2. AG,

   Beklagte

   vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Z.

   betreffend Forderung

   Klage der Klägerin:

   (act. 1 S. 2)

   1. Die Beklagte sei - unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe wegen Ungehorsams gegen eine richterliche Anordnung gemäss Art. 292 StGB zu verpflichten und ihr sei zu befehlen, der Klägerin bis spätestens 5 Tage nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheids in vorliegender Sache den Inhaberschuldbrief Nr. , datiert vom 10. Februar 1987 über CHF 4'000'000, lastend an

   8. Pfandstelle mit eingetragenem Maximalzins von 8 % auf der Liegenschaft C. strasse 1, 2, 3, 4 und 5 in D. auszuliefern;

   1. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 4'000'000 (vier Millionen Schweizer Franken) zu bezahlen;

   2. alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.

(act. 24/1 S. 2 und act. 31 S. 2)

1. Die Klägerin sei zu verpflichten, der Beklagten CHF 3'338'026.05 nebst Zins zu 6 % seit 1. Oktober 2009 sowie Betreibungskosten von CHF 433.60 zu bezahlen.

1. Festzustellen sei, dass das Pfandrecht der Beklagten am Inhaberschuldbrief Nr. über CHF 4'000'000 an 8. Pfandstelle mit eingetragenem Maximalzins von 8 % auf der Liegenschaft

   C. strasse 1, 2, 3, 4 und 5 in D. , als Sicherheit für die unter Ziffer 1 genannte Forderung zu Recht besteht.

2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. des Betreibungsamtes D. (Zahlungsbefehl vom 15. Januar 2010) sei aufzuheben.

   Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin inklusiv Weisungskosten von CHF 1'080 (aus dem Verfahren HG100314). Bei der Parteientschädigung sei zusätzlich die Mehrwertsteuer zuzusprechen.

   Das Gericht zieht in Erwägung:
   1. Einleitung und Sachverhalt

      1. Im vorliegenden Verfahren wurden die in separaten Verfahren vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich erhobenen Klagen der Parteien gegen den jeweils anderen miteinander vereinigt (Prot. S. 11 f.). Um Klarheit zu schaffen, wird im Folgenden durchgängig entsprechend der Parteirollenverteilung nach der Vereinigung der Prozesse die A. AG als Klägerin und die B. AG als Beklagte bezeichnet.

      2. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in D. . Sie bezweckt den Erwerb, die Verwaltung und die Veräusserung von Immobilien ausschliesslich in der Schweiz, kann Zweigniederlassungen errichten, sich an gleichartigen ähnlichen Unternehmen beteiligen und sich mit solchen zusammenschliessen und zudem alle kommerziellen, finanziellen und anderen Tätigkeiten ausüben und Geschäfte tätigen, welche mit dem Zweck der Gesellschaft im Zusammenhang stehen geeignet sind, die Entwicklung der Unternehmung und Erreichung des Gesellschaftszwecks zu fördern (act. 5/1).

      3. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E. (seit 19. Mai 2011, act. 36). Ihr Zweck ist die Planung, Erstellung und Verwaltung von Bauten aller Art, der Betrieb einer Generalbauunternehmung sowie der Anund Verkauf und die Vermittlung von Liegenschaften und Grundstücken. Sie kann sich an ähnlichen Unternehmungen beteiligen und alle Geschäfte tätigen, welche den Zweck der Gesellschaft fördern direkt indirekt damit in Zusammenhang stehen (act. 36).

      4. Am 28. April 2009 unterzeichneten Dr. F. und G. als Vertreter der Klägerin sowie auch der Beklagten einen Vertrag betreffend entgeltliche Abtretung einer Forderung der Beklagten an die Klägerin zum Nominalwert. Das Entgelt (CHF 3'276'590.00) wurde dem Kontokorrentkonto der Klägerin bei der Beklagten belastet (act. 4/5). Im Anschluss daran unterzeichneten Dr. F. und G. ausserdem wiederum in Vertretung der Klägerin und der Beklagten

      einen Vertrag über ein pfandgesichertes Darlehen der Beklagten an die Klägerin in der Höhe des Entgelts für die Abtretung (CHF 3'276'590.00) mit einem jährlichen Darlehenszins von 2.5 %. Die Kontokorrentforderung sollte durch dieses Darlehen ersetzt werden. Zur Sicherstellung des Darlehens wurde im Darlehensvertrag die Übergabe des im Eigentum der Klägerin stehenden Inhaberschuldbriefes Nr. , datiert vom 10. Februar 1987 über CHF 4'000'000, lastend an 8. Pfandstelle mit eingetragenem Maximalzins von 8 % auf der Liegenschaft

      1. strasse 1, 2, 3, 4 und 5, D. , an die Beklagte vereinbart (act. 4/6). Die Klägerin hat diesen Inhaberschuldbrief der Beklagten übergeben (act. 1 Rz. 55, act. 17 Rz. 33). Mit Schreiben vom 30. Juni 2009 sprach die Beklagte unter Einhaltung der Kündigungsfrist die Kündigung des Darlehensvertrages per 30. September 2009 aus (act. 24/4/22). Mit Zahlungsbefehl vom 15. Januar 2010 betrieb die Beklagte die Klägerin auf Faustpfandverwertung (act. 4/23).

         Zwischen den Parteien strittig ist die Gültigkeit der beiden Verträge. Die Klägerin bestreitet deren Gültigkeit, zumal Dr. F. und G. diese in Doppelvertretung abgeschlossen haben. Im Eventualstandpunkt macht die Klägerin zudem die Anfechtung der Verträge wegen Grundlagenirrtums, absichtlicher Täuschung Übervorteilung geltend. Gestützt darauf verlangt sie mit ihrer Klage die Rückgabe des von ihr aufgrund dieser Verträge zu Pfand übergebenen Inhaberschuldbriefes Nr. , datiert vom 10. Februar 1987 über CHF 4'000'000, lastend an 8. Pfandstelle mit eingetragenem Maximalzins von 8 % auf der Liegenschaft C. strasse 1, 2, 3, 4 und 5 in D. (act. 1 S. 14 ff.). Demgegen- über sind nach Ansicht der Beklagten die beiden Verträge gültig zustande gekommen. Sie fordert daher mit ihrer Gegenklage die Verpflichtung der Klägerin zur (Rück-)Zahlung des Darlehens inklusive Darlehenszinsen, mithin CHF 3'338'026.05, sowie von Verzugszins zu 6 % seit 1. Oktober 2009 und die Feststellung, dass das Pfandrecht am Inhaberschuldbrief für diese Forderung besteht. Ferner beantragt sie die Beseitigung des Rechtsvorschlags in der von ihr gegen die Klägerin angehobenen Betreibung auf Faustpfandverwertung (act. 24/1 S. 10 ff.).

   2. Prozessverlauf

      1. Mit Einreichung der Klageschrift und der Weisung am 15. Juni 2010 (Datum Postaufgabe) machte die Klägerin ihre Klage hierorts rechtshängig (act. 1 und 3; Prozess Nr. HG100174). Auf die von ihr beantragten vorsorglichen Massnahmen (act. 1 S. 2 f.) wurde nach Eingang der diesbezüglichen Stellungnahme der Beklagten vom 8. September 2010 (act. 11) mit Beschluss vom 27. Oktober 2010 (act. 19) nicht eingetreten. Die Klageantwortschrift ging am 22. Oktober 2010 ein (act. 17).

      2. Die Beklagte machte mit Einreichung der Klageschrift und der Weisung am 29. November 2010 ihre Gegenklage gegen die Klägerin rechtshängig

         (act. 24/1 und 24/3; Prozess Nr. HG100314). Mit Eingabe vom 31. Januar 2011 erstattete die Klägerin die Klageantwort (act. 24/9).

      3. Am 10. März 2011 fand eine Referentenaudienz in beiden Verfahren statt, anlässlich welcher keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 8 ff., HG100314 Prot. S. 4 ff.). In der Folge wurde mit Verfügungen vom 11. und 14. März 2011 die Vereinigung des Prozesses Nr. HG100314 mit dem Prozess Nr. HG100174 angeordnet, der Prozess Nr. HG100314 als dadurch erledigt abgeschrieben und im vorliegenden Prozess Nr. HG100174 der Klägerin Frist zur schriftlichen Einreichung der Replik angesetzt (Prot. S. 11 f. und act. 24/12). Nachdem der bisherige Instruktionsrichter Oberrichter PD Dr. H. mit Schreiben vom 7. April 2007 den Ausstand erklärt hatte (act. 25), wurde mit Verfügung desselben Tages der Prozess umgeteilt (Prot. S. 13). Mit Eingabe vom 10. Mai 2011 reichte die Klägerin die schriftliche Replik ein (act. 27). Die Beklagte erstattete die schriftliche Duplik mit Eingabe vom 12. September 2011 (act. 31), welche der Klägerin mit Verfügung vom 19. September 2011 zugestellt wurde (Prot. S. 15). Die Klägerin liess sich nicht mehr vernehmen. Das Hauptverfahren ist damit geschlossen.

   3. Formelles

1. Anwendbares Recht

   1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt hingegen das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO).

   2. Die vorliegenden Klagen waren am 1. Januar 2011 bereits rechtshängig. Demnach ist das frühere kantonale Verfahrensrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend, für die Rechtsmittel indes das neue Prozessrecht (Art. 308 ff.).

2. Zuständigkeit

   1. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht erhalten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Die nach altem Recht bestehende, unbestrittene örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich für beide Klagen bleibt erhalten. Dabei kann offen gelassen werden, ob sich diese Zuständigkeit entsprechend der klägerischen Darstellung (act. 1 Rz. 6) aus der Gerichtsstandsvereinbarung im streitgegenständlichen Darlehensvertrag aufgrund der Sitze beider Parteien im Kanton Zürich ergibt (Art. 9 resp. Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG).

   2. Zivilverfahren, die bei Inkrafttreten des Gesetzes über die Gerichtsund Behördenorganisation im Zivilund Strafprozess (GOG) des Kantons Zürich am

1. Januar 2011 erstinstanzlich rechtshängig sind, werden vom bisher sachlich zuständigen Gericht fortgeführt (§ 206 GOG). Die nach § 62 GVG gegebene sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts für die vorliegenden Klagen bleibt somit erhalten.

   1. Prozessvoraussetzungen

      1. Die Beklagte beantragte in ihrer Klageantwort zunächst das Nichteintreten auf die Klage der Klägerin. Zur Begründung machte sie geltend, der Klägerin

         fehle bei den gegebenen Verhältnissen für ihre Klage ein aktuelles Rechtsschutzinteresse. Das SchKG regle die Betreibung auf Pfandverwertung abschliessend. Der Schuldner könne die Exekution nicht dadurch hemmen, dass er das Rechtsverhältnis, welches der in Betreibung gesetzten Forderung zugrunde liege, zum Gegenstand eines neuen, ordentlichen, vom SchKG nicht vorgesehenen Rechtsstreits mache. Das SchKG sehe keine Klage auf Herausgabe des Pfandgegenstandes vor. Für eine solche bestehe während einer laufenden Betreibung auf Pfandverwertung weder Raum noch Zuständigkeit. In der vorliegenden Betreibung auf Pfandverwertung habe die Klägerin gegen den Zahlungsbefehl vom

         15. Januar 2010 des Betreibungsamtes D. Recht vorgeschlagen. Der Rechtsvorschlag habe sich sowohl auf die Forderung als auch auf das Pfandrecht bezogen. Im Übrigen könne die Klägerin alle hier vorgebrachten Einwände gegen die Forderung und das Pfandrecht uneingeschränkt in der Anerkennungsklage geltend machen (act. 17 Rz. 93 ff.). In ihrer Duplik erklärt die Beklagte sodann, durch die Vereinigung der beiden Verfahren sei ihr Antrag bezüglich Nichteintretens auf die ursprüngliche Klage obsolet geworden (act. 31 Rz. 103).

      2. Die Klägerin vertritt die Auffassung, die von der Beklagten vorgebrachten Einwände würden sich als unbegründet erweisen. Dementsprechend sei auf die Klage ohne Weiteres einzutreten (act. 27 Rz. 79).

      3. Bei der angehobenen Klage auf Herausgabe des Inhaberschuldbriefes handelt es sich um eine Leistungsklage, in deren Rahmen lediglich vorfrageweise der Bestand der Forderung auf Rückzahlung des Darlehens und des Pfandrechts zu prüfen ist. Diese Klage ist somit keine negative Feststellungsklage (weder nach Art. 85 85a SchKG noch eine allgemeine negative Feststellungsklage) über den Bestand der Forderung auf Rückzahlung des Darlehens und des Pfandrechts. Die Klage auf Herausgabe ihres Eigentums steht der Eigentümerin gemäss Art. 641 Abs. 2 ZGB zu und widerspricht nicht den Bestimmungen des SchKG, welche nur die negative Feststellungsklage im Zusammenhang mit der richterlichen Aufhebung Einstellung einer Betreibung (Art. 85 und 85a SchKG) regeln. Auf die Klage der Klägerin ist daher einzutreten.

IV. Materielles

1. Der massgebende Streitpunkt ist im vorliegenden Verfahren die Gültigkeit des entgeltlichen Forderungsabtretungsvertrages und des pfandgesicherten Darlehensvertrages vom 28. April 2009. Von ihr hängen alle von den Parteien erhobenen Ansprüche ab, denn die Ungültigkeit der Verträge würde dazu führen, dass weder eine Forderung der Beklagten auf Rückzahlung des Darlehens und Leistung des Darlehenszinses noch ein vertragliches Pfandrecht am Inhaberschuldbrief bestehen. Aufgrund des in der Schweiz geltenden Kausalitätsprinzips hätte die Ungültigkeit des im Darlehensvertrag vereinbarten Pfandvertrages ausserdem die Folge, dass kein Rechtsgrund für die Übergabe des Inhaberschuldbriefes an die Beklagte gegeben ist und damit die Klägerin als Pfandbestellerin diesen Inhaberschuldbrief Nr. , datiert vom 10. Februar 1987 über CHF 4'000'000, lastend an 8. Pfandstelle mit eingetragenem Maximalzins von 8 % auf der Liegenschaft C. strasse 1, 2, 3, 4 und 5, D. , durch Vindikation von der Beklagten zurückverlangen kann (vgl. THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 4. Aufl. 2011, N 8 vor Art. 884 - 894 ZGB). Bei Gültigkeit der Verträge wür- de das Pfandrecht bestehen, und es wäre zu klären, ob die Voraussetzungen eines Anspruchs der Beklagten auf Rückzahlung des Darlehens gegeben sind.

   Nachfolgend ist die Gültigkeit der Verträge zunächst im Hinblick auf die Doppelvertretung beider Parteien durch G. und Dr. F. zu prüfen. Für den Fall der Gültigkeit der Verträge trotz Doppelvertretung ist sodann die von der Klägerin im Eventualpunkt vorgebrachte Anfechtung wegen absichtlicher Täuschung, Irrtums und Übervorteilung zu untersuchen.

2. Doppelvertretung

   1. Bei der Unterzeichnung der streitgegenständlichen Verträge vom 28. April 2009 wurden beide Parteien unbestrittenermassen von Dr. F. und G. vertreten (vgl. act. 4/5 und 4/6).

   2. Die Gefahr von Interessenkollisionen ist bei der Konstellation, in der eine Person als Organ zweier Gesellschaften Rechtsgeschäfte zwischen diesen

      Gesellschaften abschliesst, offenkundig. Daher gelten gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung die Grundsätze zur Unzulässigkeit des Selbstkontrahierens auch für die gesetzliche Vertretung zweier mehrerer miteinander kontrahierender juristischer Personen durch deren Organe. Selbstkontrahieren hat die Ungültigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts zur Folge, es sei denn, die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen sei nach der Natur des Geschäftes ausgeschlossen der Vertretene habe den Vertreter zum Vertragsschluss mit sich selbst besonders ermächtigt das Geschäft nachträglich genehmigt. Dieselben Regeln gelten auch für die Doppelvertretung zweier Vertragsparteien durch ein und denselben Vertreter sowie die gesetzliche Vertretung juristischer Personen durch deren Organe. Auch in diesen Fällen bedarf es einer besonderen Ermächtigung einer nachträglichen Genehmigung durch ein überoder nebengeordnetes Organ, wenn die Gefahr einer Benachteiligung besteht (Urteil des Bundesgerichts 4A_134/2007 vom 31. Juli 2007 E. 3.1; BGE 127 III 332 E. 2a).

      Das Bundesgericht erwog in diesem aktuellen Urteil 4A_134/2007 vom 31. Juli 2007 in Erwägung 3. f. (mit weiteren Hinweisen):

      3.

      Die Beschwerdeführerin bringt im Weiteren vor, die Beschwerdegegnerin habe gestützt auf die Verpfändungsbestätigung vom 11. Dezember 2001 mit dem Willen der Beschwerdegegnerin im Sinne von Art. 895 Abs. 1 ZGB Besitz am Schuldbrief

      und damit ein Retentionsrecht daran erworben.

      3.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe die Verpfändungsbestätigung vom 11. Dezember 2001 zu Unrecht wegen Selbstkontrahierens als ungültig betrachtet. Aufgrund der Tatsache, dass A. sowohl als Organ der Beschwerdeführerin als auch als Organ der Beschwerdegegnerin handelte, sei nicht von einem Fall des Selbstkontrahierens auszugehen. Vielmehr handle es sich um eine zulässige Doppelorganschaft. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden, ist doch die Gefahr von Interessenkollisionen bei der Konstellation, in der eine Person als Organ zweier Gesellschaften Rechtsgeschäfte zwischen diesen Gesellschaften abschliesst, offenkundig. Gemäss herrschender Rechtsprechung und Lehre gelten die Grundsätze zur Unzulässigkeit des Selbstkontrahierens nicht nur für die Doppelvertretung zweier Vertragsparteien durch ein und denselben Vertreter, sondern auch für die gesetzliche Vertretung zweier mehrerer miteinander kontrahierender juristischer Personen durch deren Organe. Auch in diesen Fällen bedarf es einer besonderen Ermächtigung einer nachträglichen Genehmigung durch ein überoder nebengeordnetes Organ, wenn die Gefahr einer Benachteiligung besteht ( ). Die Vorinstanz ist damit zu Recht vom Bestehen der Gefahr einer Benachteiligung der Beschwerdegegnerin durch Abschluss eines Pfandvertrags und von der Ungültigkeit dieses Rechtsgeschäfts ausgegangen.

   3. Die Vertretung beider Parteien durch die Verwaltungsräte Dr. F. und G. beim Abschluss der streitgegenständlichen Verträge führt daher grundsätzlich zu deren Ungültigkeit.

   4. Die Beklagte vertritt indes die Auffassung, vorliegend sei eine Ausnahme von diesem Grundsatz gegeben. Sie macht geltend, es habe keine Gefahr einer Benachteiligung der Klägerin bestanden. Überdies habe eine Ermächtigung zum Abschluss dieser Verträge durch einen unabhängigen Verwaltungsrat resp. einen entsprechenden Beschluss des gesamten Verwaltungsrates vorgelegen. Schliesslich beruft sie sich darauf, Doppelvertretung sei im Konzern zulässig (act. 17 Rz. 49, 102 ff.).

3. Gefahr einer Benachteiligung

   1. Die Beklagte führt hierzu im Wesentlichen aus, sowohl bei der Abtretungsvereinbarung vom 28. April 2009 als auch beim Darlehensvertrag vom

      28. April 2009 sei eine Benachteiligung der Klägerin nach der Natur der Sache ausgeschlossen gewesen. Mit der Abtretungsvereinbarung vom 28. April 2009 habe die Beklagte eine Forderung gegen die die Klägerin stimmenmässig beherrschende Aktionärin I. Ltd. in der Höhe von rund CHF 3.2 Mio. zediert gegen eine Kontokorrentschuld gegenüber der Klägerin in gleicher Höhe. Das Geschäft sei bilanzneutral gewesen. Die abgetretene Forderung gegen die I. Ltd. habe diese in der Vereinbarung vom 23. Dezember 2008 ausdrücklich anerkannt. Weiter sei die I. Ltd. als Eigentümerin sämtlicher Stimmrechtsaktien der Klägerin mit einem Wert von mehreren Millionen Franken in der Lage gewesen bzw. sei in der Lage, die ausgewiesene und von ihr anerkannte Forderung zu begleichen. Für die Klägerin habe weder ein Inkassorisiko noch ein Ausfallrisiko bestanden. Der Klägerin habe somit durch den Erwerb der Forderung zum Nominalwert kein Nachteil und kein Schaden entstehen können. Des Weitern habe die I. Ltd. gemäss Bilanzen der Klägerin per 31. Dezember 2008 und per 31. Dezember 2009 die Forderung gegen sie durch eine Pfandübereignung sichergestellt. Auch beim Darlehensvertrag vom 28. April 2009, welcher die Kontokorrentschuld noviert habe, sei eine Benachteiligung ausgeschlossen gewesen. Der Darlehensvertrag sei bilanzneutral gewesen. Die Darlehensforderung in Höhe von

      CHF 3'276'590 habe exakt der abgelösten Kontokorrentforderung entsprochen. Zudem habe der Darlehensvertrag für die Klägerin verschiedene Vorteile geboten, nämlich eine geregelte Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten, einen niedrigen Zinssatz von 2,5 % und somit ein Zinsdifferenzgeschäft zu ihren Gunsten. Die abgetreten erhaltene Forderung gegen die I. AG habe letztere mit einem höheren Zinssatz zu verzinsen gehabt als die Beklagte das Darlehen. Das Bestellen einer Sicherheit vorliegend das Verpfänden eines Schuldbriefs - um günstigere Darlehensbedingungen zu erhalten, sei geschäftsüblich und gefährde die Rechtsposition der Beklagten nicht. Schulden seien zu bezahlen, ob sie nun gesichert seien nicht. Der Schuldbrief sei an 8. Pfandstelle und somit nachrangig; zudem sei die Besicherung erfolgsneutral gewesen, d.h. sie habe keinen Einfluss auf die Erfolgsrechnung der Klägerin gehabt. Beim Darlehensvertrag sei nicht nur eine Schädigungsmöglichkeit der Klägerin ausgeschlossen gewesen, sondern er habe die Klägerin namentlich mit dem ermöglichten Zinsdifferenzgeschäft bevorteilt. Demgemäss sei bei beiden Rechtsgeschäften von einer zulässigen Doppelvertretung auszugehen (act. 17 Rz. 103 ff., act. 24/1 Rz. 31 und 47 ff., act. 31 Rz. 52 ff.).

   2. Im Gegensatz dazu vertritt die Klägerin die Ansicht, mit den beiden Vereinbarungen vom 28. April 2009 habe nicht nur die Gefahr einer Benachteiligung bestanden, sondern G. und Dr. F. hätten sie durch den Abschluss dieser beiden Vereinbarungen auch tatsächlich und erheblich geschädigt. Jene hätten der Beklagten zulasten der Klägerin eine grundpfandgesicherte Forderung gegen eine börsenkotierten Gesellschaft eingeräumt, währenddem der Klägerin im Gegenzug eine ungesicherte Forderung der Beklagten in der Höhe von

      CHF 3'276'590 gegenüber der mit lediglich CHF 150'000 kapitalisierten I. Ltd. abgetreten worden sei. Die übernommene Forderung stehe also in einem eklatanten Missverhältnis zur Höhe des Aktienkapitals der I. Ltd., und zudem sei jegliche Gewährleistung für die Einbringlichkeit der Forderung ausgeschlossen worden. Das heisse, es müsse damit gerechnet werden, dass die Forderung aufgrund der dünnen Kapitalisierung der I. Ltd. und des Ausschlusses jeglicher Gewährleistung nicht lediglich zu einem verschwindend kleinen Teil einbringlich sei. Es sei also offensichtlich, dass bereits die Forderungsabtretung nicht nur

      mit keinerlei Vorteil, sondern mit einem gravierenden Nachteil für die Klägerin verbunden gewesen sei. Weiter sei für jeden Aussenstehenden offensichtlich, dass die Umwandlung der Kontokorrentforderung in ein Darlehen und die gleichzeitige Besicherung des Darlehens durch die Übergabe eines Inhaberschuldbriefes die vor diesem einzelnen Geschäft bestehende Rechtslage der Klägerin massiv verschlechtert habe. Eine Kontokorrentforderung habe nur für eine logische Sekunde bestanden, da die Abtretungsvereinbarung und der Darlehensvertrag gleichzeitig zumindest unmittelbar nacheinander am 28. April 2009 unterzeichnet worden seien. Es habe also von Vornherein die Absicht bestanden, ein Darlehen zu gewähren und keine Kontokorrentforderung stehen zu lassen. Im Weiteren bestreitet die Klägerin, dass sie durch die Abtretungsvereinbarung und den Darlehensvertrag vom 28. April 2009 ein Zinsdifferenzgeschäft zu ihren Gunsten habe machen können. Selbst wenn die beiden Vereinbarungen vom 28. April 2009 ihr ein Zinsdifferenzgeschäft ermöglicht hätten, dürfte dieser minime Vorteil die gravierenden Nachteile, welche die beiden Vereinbarungen mit sich zögen, in keiner Weise aufwiegen. Objektiv gesehen habe sich die Rechtslage der Klägerin durch den Abschluss der beiden Vereinbarungen vom 28. April 2009 offensichtlich markant verschlechtert (act. 1 Rz. 73 f., act. 24/9 Rz. 72 f., act. 27 Rz. 37 ff.).

   3. Nach der bundesgerichtlichen Verbotsregel sind nur jene Insichgeschäfte zulässig, bei denen nach der Natur des Geschäfts die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen ausgeschlossen ist (BGE 127 II 332 E. 2a).

      Die Gefahr einer Benachteiligung der Klägerin durch die vorliegend strittigen Verträge kann indessen nicht ausgeschlossen werden. Sowohl bei der entgeltlichen Forderungsabtretung als auch beim zinspflichtigen, pfandgesicherten Darlehen handelt es sich um synallagmatische Verträge. Bei solchen ist aus rechtlicher Sichtweise die dadurch begründete Verpflichtung der Klägerin als Benachteiligung einzustufen. Aber auch die wirtschaftliche Gefahrenanalyse führt zu keinem anderen Ergebnis, da die primären Leistungspflichten bei Leistungsstörungen zu sekundären Schadenersatzpflichten führen können, die eine unbeschränkte Haftung der Klägerin auslösen, welche nach dem typischen Geschehensablauf sehr wohl

      über den Wert ihrer Forderung hinausgehen kann (vgl. ANSGAR SCHOTT, a.a.O., S. 152 mit weiteren Hinweisen). Vorliegend kann in Bezug auf die entgeltliche Forderungsabtretung insbesondere die von der Klägerin zu tragende Gefahr von Bonität und Verität der zum Nominalwert abgetretenen Forderung zu einer Benachteiligung der Klägerin führen (vgl. act. 4/5). Und auch beim Darlehensvertrag kann die Gefahr einer Benachteiligung der Klägerin nicht ausgeschlossen werden, etwa weil der Verzugszins für die Rückzahlung des Darlehens auf 6 % festgelegt wurde auch, weil die Klägerin zur Sicherung des Darlehens einen Inhaberschuldbrief über CHF 4'000'000 als Faustpfand übergeben musste. Daher besteht eine Gefahr einer Benachteiligung der Klägerin durch diese Verträge.

      Dieses Resultat stimmt überein mit der Prüfung des Ausschlusses der Gefahr einer Benachteiligung der Klägerin anhand der durch die langjährige deutsche, österreichische und schweizerische Praxis und Doktrin herausgearbeiteten Fallgruppen: Insichgeschäfte zwecks Erfüllens einer Verbindlichkeit, Insichgeschäfte zu Marktund Börsenpreisen, Insichgeschäfte zum Vorteil des Vertretenen sowie Insichgeschäfte bei bestimmten Steigerungskonstellationen (vgl. ANSGAR SCHOTT, Insichgeschäft und Interessenkonflikt, Zürcher Studien zum Privatrecht, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 123). Von diesen Fallgruppen kommt vorliegend aufgrund der Parteidarstellungen einzig das Insichgeschäft zum Vorteil des Vertretenen in Betracht; die Parteien haben insbesondere nicht behauptet, es würde sich um Insichgeschäfte zu Marktund Börsenpreisen handeln. Bei der Fallgruppe der Vorteilsgeschäfte ist jedoch gemäss ANSGAR SCHOTT eine Doppelvertretung ausgeschlossen. Denn bei ihr müsste das Geschäft zum Vorteil beider Parteien sein, sofern nicht eine Partei in ein Geschäft zu ihrem Nachteil einwilligt, was kaum je der Fall sein dürfte. Gewiss mag es Geschäfte geben, die sich zum Vorteil beider Parteien auswirken. Beim Vorteilsgeschäft muss es sich aber um ein Geschäft handeln, bei dem überhaupt die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen ausgeschlossen ist. Der Vorteil des einen ist hier aber regelmässig der Nachteil des anderen (ANSGAR SCHOTT, a.a.O., S. 160, mit weiteren Hinweisen). Damit sind die streitgegenständlichen Verträge in keine dieser Fallgruppen der Insichgeschäfte einzureihen, bei denen die Gefahr einer Benachteiligung ausgeschlossen wäre.

   4. Zusammengefasst handelt es sich bei den streitgegenständlichen Verträgen entgegen der Ansicht der Beklagten nicht um solche, welche die Gefahr einer Benachteiligung der Klägerin ausschliessen. Zur Gültigkeit der Verträge wäre somit die Ermächtigung Genehmigung eines überoder nebengeordneten Organs notwendig.

4. Ermächtigung

   1. Die Beklagte beruft sich ferner auf eine Ermächtigung von Dr. F. und G. zum Abschluss des Vertrages. Sie macht geltend, der Verwaltungsrat der Beklagten habe an seiner Sitzung vom 6. April 2009 einstimmig beschlossen, die Forderung zum Nominalwert abzutreten. Die Ermächtigung habe somit schon vor Unterzeichnung der Abtretung vorgelegen. Anlässlich ihrer Sitzung vom

      28. April 2009 hätten alle Verwaltungsratsmitglieder der Klägerin den vorbereiteten Darlehensvertrag zwischen ihr und der Beklagten geprüft und genehmigt (act. 17 Rz. 34, 106; act. 23/1 Rz. 33, 51).

      Weiter vertritt die Beklagte die Auffassung, selbst wenn was nicht zutreffe eine Interessenkollision Befangenheit bei Dr. F. und G. bestanden hätte, und diese allenfalls bei einem Verwaltungsratsbeschluss der Klägerin bei der Genehmigung der Abtretungsvereinbarung und des Darlehensvertrages nicht hätten mitwirken können, hätte Dr. J. als Verwaltungsratspräsident einen solchen Beschluss allein zu fassen vermocht. Gemäss Art. 17 Abs. 1 der damals gültigen Statuten der Klägerin sei der Verwaltungsrat beschlussfähig gewesen, wenn mindestens ein Mitglied anwesend gewesen sei. Der Verwaltungsrat habe seine Beschlüsse mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, wobei der Vorsitzende mitgestimmt und bei Stimmengleichheit seine Stimme doppelt gezählt habe. Gemäss dieser Statutenbestimmung hätte Dr. J. somit ganz allein einen entsprechenden zustimmenden Verwaltungsratsbeschluss der Klägerin fassen können (act. 17 Rz. 109; act. 24/1 Rz. 55). Im vorliegenden Fall habe der Verwaltungsrat der Klägerin mit der Stimme des Dr. J. sowohl die Forderungsabtretung als auch den Darlehensvertrag vor deren Zustandekommen beschlossen. In diesem Zeitpunkt komme es nicht auf die Zeichnungsbefugnis an, sondern auf das Pro-Kopf-Stimmrecht im Verwaltungsrat. Mit der Zustimmung des

      Verwaltungsratspräsidenten Dr. J. vor Abschluss der Insichgeschäfte liege die Ermächtigung zu dessen Abschluss vor (act. 31 Rz. 80). Der Verwaltungsratspräsident der Klägerin, Dr. J. , habe weder die Abtretungsvereinbarung noch den Darlehensvertrag unterzeichnet. Er sei ein in jeder Hinsicht unabhängiger Verwaltungsrat gewesen. Andernfalls wäre er nicht aus dem Verwaltungsrat der Klägerin zurückgetreten, als er mit der Verschiebung der Generalversammlung vom 23. Juli 2009 nicht einverstanden gewesen und von den beiden andern Verwaltungsräten überstimmt worden sei. Dr. J. sei zwar im Frühling 2009 auch in den Verwaltungsrat der Beklagten gewählt worden. Die Eintragung im Tagebuch des Handelsregisters sei am 27. April 2009 erfolgt. Die Publikation im SHAB sei am 1. Mai 2009 erfolgt, mithin drei Tage nach der Verwaltungsratssitzung der Klägerin vom 28. April 2009. Dr. J. habe jedoch nie für die Beklagte gehandelt und bis zu seinem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat, welcher am

      21. Juli 2009 erfolgt sei, hätten auch keine Verwaltungsratssitzungen der Beklagten stattgefunden. Eine Ermächtigung zum Abschluss eine nachträgliche Genehmigung der beiden Vereinbarungen vom 28. April 2009 durch Dr. J. sei somit sehr wohl möglich gewesen. Er habe sich nicht in einem Interessenkonflikt befunden (act. 17 Rz. 107 f., act. 24/1 Rz. 52 ff.).

      Entsprechend hält die Beklagte fest, mit den Verwaltungsratsbeschlüssen vom 6. April 2009 und vom 28. April 2009 lägen die Ermächtigungen von einem nebengeordneten Organ, nämlich dem Verwaltungsrat, für die Forderungsabtretung vom 28. April 2009 und für den Darlehensvertrag vom 28. April 2009 vor. Nicht notwendig gewesen sei somit eine Genehmigung durch die Generalversammlung der Klägerin. Somit seien die beiden streitgegenständlichen Vereinbarung infolge Ermächtigung für beide Parteien rechtsverbindlich und hätten volle Gültigkeit. Ebenso sei das Pfandrecht am Schuldbrief gültig zustande gekommen (act. 17 Rz. 110, 120, act. 24/1 Rz. 56, 60).

   2. Die Klägerin macht demgegenüber geltend, dass in Bezug auf die streitgegenständlichen Vereinbarungen weder eine besondere Ermächtigung noch eine nachträgliche Genehmigung, und zwar weder durch den Verwaltungsrat noch durch die Generalversammlung der Klägerin, vorgelegen habe noch eingeholt worden sei (act. 1 Rz. 76, act. 24/9 Rz. 75). Vorliegend sei unbestritten, dass neben den an der Doppelvertretung beteiligten G. und Dr. F. Dr. J. das einzige Mitglied des Verwaltungsrates der Klägerin gewesen sei. Dr. J. sei kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigt gewesen. Dementsprechend sei eine Ermächtigung zum Abschluss der beiden Vereinbarungen vom 28. April 2009 allein durch Dr. J. gar nicht möglich gewesen, da es keine weiteren unbeteiligten Verwaltungsräte gegeben habe. Da es einzig auf die Zeichnungsberechtigung des unbeteiligten Verwaltungsrats ankomme, sei die interne Beschlussfähigkeit des Verwaltungsrates entgegen der Behauptung der Beklagten unerheblich und vermöge die fehlende (Einzel-) Zeichnungsberechtigung von Dr. J. nicht zu ersetzen. Dementsprechend reichten die beiden Verwaltungsratsbeschlüsse vom 6. und 28. April 2009 nicht als Ermächtigung für die Abtretungsvereinbarung und den Darlehensvertrag vom 28. April 2009 (act. 27 Rz. 52 f.).

      Weiter führt die Klägerin aus, eine Ermächtigung Genehmigung der streitgegenständlichen Vereinbarungen durch den Verwaltungsrat sei auch gar nicht möglich gewesen, weil es gar keine unabhängigen Verwaltungsräte gegeben habe (act. 1 Rz. 77, act. 24/9 Rz. 76). Dr. J. sei entgegen der Behauptung der Beklagten ein in keiner Weise unabhängiger Verwaltungsrat gewesen. Vielmehr sei er bereits am 30. März 2009 in den Verwaltungsrat der Beklagten gewählt worden und habe sich deshalb sowohl beim Verwaltungsratsbeschluss vom 6. April 2009, anlässlich welcher die Forderungsabtretung beschlossen worden sei, als auch beim Verwaltungsratsbeschluss vom 28. April 2009, anlässlich welcher der Darlehensvertrag genehmigt worden sei, im selben eklatanten Interessenkonflikt wie die beiden Mitverwaltungsräte G. und Dr. F. befunden. Aus diesem Grund sei eine Ermächtigung zum Abschluss eine nachträgliche Genehmigung der beiden streitgegenständlichen Vereinbarungen durch Dr. J. auch gar nicht möglich gewesen (act. 27 Rz. 55). Folglich wäre einzig eine besondere Ermächtigung eine nachträgliche Genehmigung der streitgegenständlichen Vereinbarungen durch die Generalversammlung der Klägerin in Frage gekommen. Eine solche Ermächtigung Genehmigung durch die Generalversammlung der Klägerin sei aber, wie oben ausgeführt, nie erfolgt und auch

      nicht beantragt worden. Dementsprechend seien die beiden streitgegenständlichen Vereinbarungen ungültig (act. 1 Rz. 78, act. 24/9 Rz. 77).

      Darüber hinaus sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarungen vom 28. April 2009 aufgrund der Rückabwicklung vom 30. März 2009 keine Tochtergesellschaft der Klägerin mehr gewesen sei und damit nicht mehr zum Konzern der Klägerin gehört habe. Aus diesem Grund würden denn die Forderungen der Beklagten vom Verwaltungsratsbeschluss der Klägerin vom 6. April 2009 auch nicht erfasst. Ziel und Zweck dieses Beschlusses bzw. der Forderungsabtretungen sei gewesen, wie die Beklagte selbst betone, die Zusammenfassung sämtlicher Forderungen der Tochtergesellschaften der Klägerin gegen die I. Ltd. sowie K. bei der Klägerin zwecks Entflechtung der Forderungen und Schulden. Nachdem nun aber die Beklagte spätestens mit Vollzug der Rückabwicklung am 16. April 2009 mit Rückwirkung per 20. November 2007 keine Tochtergesellschaft der Klägerin mehr gewesen sei, sei eine Abtretung der Forderungen der Beklagten an die Klägerin nicht mehr im Willen der Klägerin und dementsprechend auch nicht mehr vom Sinn und Zweck des Verwaltungsratsbeschlusses vom 6. April 2009 erfasst gewesen. Folglich würde denn im Beschluss vom 6. April 2009 auch keine Ermächtigung zur Abtretung der Forderungen der Beklagten liegen, falls Dr. J. tatsächlich zu einer Ermächtigung befugt gewesen wäre (act. 27 Rz. 54 f.).

   3. Ein in Doppelvertretung geschlossener Vertrag, bei dem die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen nicht ausgeschlossen ist, kann nur aufgrund einer Ermächtigung nachträglichen Genehmigung eines überoder nebengeordneten Organs gültig sein (BGE 127 III 332 E. 2.a). Die Genehmigung ist dann durch unabhängige Mitglieder des Verwaltungsrates die Generalversammlung zu erteilen (ROLF WATTER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II,

3. Aufl. 2008, N 12 b zu OR 718a). Ein Mitglied des Verwaltungsrates kann dabei nach Massgabe seiner Zeichnungsberechtigung ein Insichgeschäft eines anderen Verwaltungsrates genehmigen ihn dazu ermächtigen (vgl. BGE 127 III 332

E. 2.b.aa mit weiteren Hinweisen). Entgegen der Auffassung der Beklagten

(act. 17 Rz. 102) genügt es somit nicht, wenn der genehmigende Verwaltungsrat

nur zur Kollektivunterschrift zu zweien berechtigt ist. Wenn hingegen der Verwaltungsrat, der das Insichgeschäft abgeschlossen hat, das einzige Verwaltungsratsmitglied ist, steht kein nebengeordnetes Organ zur Genehmigung zur Verfügung. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass als übergeordnetes Organ lediglich die Generalversammlung für die Genehmigung des Insichgeschäfts zuständig ist (BGE 127 III 332 E. 2.b.aa mit weiteren Hinweisen). Dasselbe muss gelten, wenn aufgrund einer Kollektivzeichnungsberechtigung nicht genügend andere Verwaltungsräte zur Genehmigung vorhanden sind kein unabhängiger Verwaltungsrat zur Genehmigung zur Verfügung steht.

Die Beklagte macht geltend, die Zustimmung sei durch Verwaltungsratsbeschluss resp. durch den Verwaltungsrat Dr. J. erfolgt. Dr. J. war im Zeitpunkt des Abschlusses der streitgegenständlichen Verträge Verwaltungsratspräsident der Klägerin mit Kollektivunterschrift zu zweien (act. 4/3). Er war daher nicht berechtigt, alleine die Ermächtigung zum Abschluss dieser Verträge zu erteilen.

Hinzu kommt, dass Dr. J. kein unabhängiger Verwaltungsrat der Klägerin war, welcher die Ermächtigung zum Abschluss der streitgegenständlichen Verträge hätte erteilen können. Er wurde nämlich gemäss unbestrittener Darstellung der Klägerin (act. 27 Rz. 55) am 30. März 2009 in den Verwaltungsrat der Beklagten gewählt. Die Wahlperiode eines Verwaltungsrates beginnt, Annahme der Wahl vorausgesetzt, mit dem Datum der Generalversammlung, welche die Wahl vorgenommen hat (MARTIN WERNLI, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, a.a.O., N 3 zu Art. 710 OR). Damit war Dr. J. bereits ab seiner Wahl am

1. ärz 2009 auch Verwaltungsrat der Beklagten. Als Organ beider vertragsschliessenden Parteien befand er sich aber in Bezug auf den Abschluss der streitgegenständlichen Verträge im April 2009 in einem Interessenkonflikt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass die Vertretungsbefugnis nach dem mutmasslichen Willen der juristischen Person stillschweigend jene Geschäfte ausschliesst, welche sich als interessenoder pflichtwidriges Vertreterhandeln erweisen. Eine stillschweigende Beschränkung der Vertretungsbefugnis kann aber dem gutgläubigen Dritten nicht entgegen gehalten werden. Der Interessenkonflikt vermag die Vertretungsbefugnis nur zu begrenzen, wenn er für den Dritten erkennbar war dieser ihn wenigstens bei gebührender Sorgfalt hätte erkennen müssen. Dann fehlt es aber an der Vertretungsmacht, selbst wenn sich der Interessenkonflikt im konkreten Fall nicht zum Nachteil der vertretenen Person ausgewirkt hat. Der Interessenkonflikt bewirkt, dass der rechtsgeschäftliche Wille nicht fehlerfrei zustande kommen und damit das Rechtsgeschäft für den Vertretenen nicht wirksam werden kann. Die Regeln des Selbstkontrahierens sind deshalb analog anzuwenden (BGE 126 III 361 E.

   3.a mit weiteren Hinweisen). Der Beklagten war der Interessenkonflikt von Dr.

   J. , welcher sich aus seiner Organstellung bei beiden Parteien ergab, sehr wohl bekannt, womit auch er in Bezug auf diese Verträge den Regeln des Selbstkontrahierens unterlag. Da er aber nur solche Geschäfte genehmigen kann, welche er auch selbst abschliessen könnte (vgl. ROLF WATTER, a.a.O., N 21 zu

   Art. 718 OR), war er nicht zur Genehmigung resp. Erteilung der Ermächtigung berechtigt.

   Im April 2009 waren Dr. F. , G. und Dr. J. die einzigen Verwaltungsräte der Klägerin. Damit stand kein nebengeordnetes Organ zur Ermächtigung zum Abschluss der streitgegenständlichen Verträge zur Verfügung. Gemäss der oben zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung wäre in einem solchen Fall die Generalversammlung zur Erteilung der Ermächtigung zuständig. Ein Beschluss des Gesamtverwaltungsrates wie die Beklagte geltend macht genügt demgegenüber nicht. Der Generalversammlung wurden die Verträge jedoch nie vorgelegt. Es ist daher festzuhalten, dass keine Ermächtigung zum Abschluss der Verträge vorlag. Dass eine nachträgliche Genehmigung erfolgt wäre, macht die Beklagte sodann nicht geltend.

   1. Konzern

      1. Schliesslich führt die Beklagte zur Gültigkeit der Verträge trotz Doppelvertretung noch aus, die einheitliche Besetzung des Verwaltungsrats bei der Muttergesellschaft und bei den Tochtergesellschaften einer Gesellschaftsgruppe sei

         gängig und nicht zu beanstanden. Im Gegenteil: eine solche Besetzung dränge sich auf, damit der Verwaltungsrat der Muttergesellschaft über die Aktionärsrechte hinaus Einblick in die Tochtergesellschaften habe. Unter solchen Umständen sei Doppelvertretung zulässig. Doppelorgane gehörten zum Wesen des Konzerns und die Doppelvertretung sei im Konzern zulässig (act. 17 Rz. 49). Keine Rolle spiele, dass mit der Vereinbarung vom 30. März 2009 die Rückabwicklung des Kaufvertrages vom 20. November 2007 festgelegt worden sei, und diese Rückabwicklung am 16. April 2009 vollzogen bzw. abgeschlossen worden sei. Wie die Zusatzvereinbarung vom 9. Juli 2009 klarstellen würde, sei die Ausgliederung der Beklagten per 16. April 2009 bilanzwirksam vollzogen worden und somit erst im Jahresabschluss 2009 zu erfassen gewesen. Die Klägerin habe denn auch die Beteiligung an der Beklagten im Jahresabschluss 2008 noch voll konsolidiert. Die Transaktionen gemäss dem Beschluss des Verwaltungsrates vom 6. April 2009, formalisiert in den Verträgen vom 28. April 2009, seien rückwirkend per Stichtag

2. Dezember 2008 erfolgt (act. 31 Rz. 76).

   1. Die Klägerin stellt dagegen klar, dass die Beklagte im Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarungen am 28. April 2009 aufgrund der Rückabwicklung vom 30. März 2009 keine Tochtergesellschaft der Klägerin mehr gewesen sei und damit nicht mehr zum Konzern der Klägerin gehört habe. Die Beklagte sei spätestens mit Vollzug der Rückabwicklung vom 16. April 2009 mit Rückwirkung per

      20. November 2007 keine Tochtergesellschaft der Klägerin mehr gewesen. Der Vollzug der Rückabwicklung sei am 16. April 2009 erfolgt und damit auch noch vor dem Abschluss der Vereinbarung vom 28. April 2009 (act. 27 Rz. 46, 54).

   2. Gemäss Darstellung beider Parteien hatte die Klägerin die Aktien der Beklagten aufgrund eines Kaufvertrages vom 20. November 2007 von L. erworben. Der Kauf wurde sodann mit Rückabwicklungsvertrag vom 30. März 2009 rückgängig gemacht (vgl. act. 4/16). In diesem Rückabwicklungsvertrag wurde festgehalten, dass die Parteien vereinbaren, den Kaufvertrag ex tunc, d.h. rückwirkend per 20. November 2007, aufzuheben und die Vertragsleistungen vollständig rückabzuwickeln (act. 4/16 Ziff. 2). Wie diese Rückabwicklung im Einzelnen vonstatten geht resp. gehen soll, haben die Parteien sodann in einer ergänzenden Vereinbarung am 9. Juli 2009 noch geregelt (vgl. act. 4/18 Vorbemerkung). Diese Regelung des Vollzugs ändert indes nichts daran, dass sich die Parteien am 30. März 2009 auf die rückwirkende Aufhebung per 20. November 2007 geeinigt haben. Damit stand ab dem 30. März 2009 fest, dass die Parteien rückwirkend per 20. November 2007 gar nicht zu einem Konzern verbunden waren. Als am 6. April 2009 der Verwaltungsrat der Klägerin einen Beschluss über Forderungsabtretung zum Nominalwert fasste und am 28. April 2009 die Verträge genehmigte, lag damit keine Verbindung zu einem Konzern zwischen Klägerin und Beklagter vor.

      Die Klägerin hat allerdings den Rückabwicklungsvertrag vom 30. März 2009 beim Bezirksgericht Zürich angefochten (act. 1 Rz. 36 ff., act. 17 Rz. 15 f.). Ihr Hauptbegehren auf Herausgabe der Aktien der Beklagten hat sie jedoch nach erfolgter Duplik zurückgezogen und nur ihr vorheriges Eventualbegehren um Verpflichtung von L. zur Leistung einer Geldzahlung als neues Hauptbegehren aufrechterhalten. Das ursprüngliche Hauptbegehren wurde mit Beschluss vom 26. Juli 2011 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben (act. 27 Rz. 13; vgl. act. 35 S. 2 ff.). Diesem Erledigungsentscheid kommt materielle Rechtskraft zu (§ 191 Abs 1 und 2 ZPO/ZH), was bedeutet, dass keine Verpflichtung von L. besteht, die Aktien der Beklagten wieder auf die Klägerin zu übertragen. Damit steht fest, dass auch nicht aufgrund dieser Klage ein Konzern zwischen den Parteien zu bejahen ist.

   3. Demzufolge ist festzuhalten, dass die Zulässigkeit einer Doppelvertretung im Konzern nicht weiter zu prüfen ist, nachdem bei den hier massgeblichen Vorgängen kein Konzernverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten bestand.

   1. Fazit

      1. Da die Gefahr einer Benachteiligung der Klägerin bestand und keine Ermächtigung nachträgliche Genehmigung vorlag, sind die beiden in Doppelvertretung geschlossenen, streitgegenständlichen Verträge vom 28. April 2009

         ungültig. Bei diesem Ergebnis ist die von der Klägerin im Eventualpunkt vorgebrachte Anfechtung wegen absichtlicher Täuschung, Irrtums und Übervorteilung nicht weiter zu untersuchen.

      2. Die Ungültigkeit des Darlehensvertrages führt zunächst dazu, dass die Klägerin nicht gestützt auf diesen Vertrag verpflichtet ist, der Beklagten den Betrag von CHF 3'338'026.05 zu bezahlen. Einen anderen Grund, weshalb die Klägerin zur Zahlung dieses Betrages an die Beklagte zu verpflichten wäre, hat die Beklagte nicht geltend gemacht bzw. auch nicht in ein Rechtsbegehren gefasst. Sollte aus welchen Gründen auch immer die Frage der Gültigkeit der entgeltlichen Abtretung der Forderung vom 28. April 2009 (act. 4/5) auch thematisiert sein, so wäre diesbezüglich eventualiter festzuhalten, dass auch diese Forderung aus den oben genannten Gründen (Doppelvertretung) nichtig ist und daraus keine Geldforderungen der Beklagten gegenüber der Klägerin bestehen. Damit ist das Rechtsbegehren Ziffer 1 der Gegenklage der Beklagten auf Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung von CHF 3'338'026.05 nebst Zins zu 6 % seit 1. Oktober 2009 abzuweisen. Hingegen ist auch klar, dass damit die abgetretene Forderung wieder der Beklagten zusteht und von ihr geltend gemacht werden kann.

         Nachdem die Ungültigkeit des Darlehensvertrages vom 28. April 2009 auch den darin enthaltenen Pfandvertrag beschlägt, wurde kein zulässiges Pfandrecht am Inhaberschuldbrief begründet. Daher ist das Begehren Ziffer 2 der Gegenklage auf Feststellung des Bestandes des Pfandrechts am Inhaberschuldbrief Nr. über CHF 4'000'000 an 8. Pfandstelle mit eingetragenem Maximalzins von 8 % auf der Liegenschaft C. strasse 1, 2, 3, 4 und 5, D. , abzuweisen.

         Aus der Abweisung der Rechtsbegehren Ziffer 1 und 2 der Gegenklage folgt, dass auch das Begehren der Beklagten um Rechtsöffnung in der Betreibung auf Faustpfandverwertung, Betreibung Nr. des Betreibungsamtes D. 2 (Zahlungsbefehl vom 15. Januar 2010), abzuweisen ist.

         Zusammengefasst ist die Gegenklage der Beklagten abzuweisen.

      3. Aufgrund der Ungültigkeit des Pfandvertrages fehlt der Rechtsgrund für die dingliche Verfügung der Klägerin über den Inhaberschuldbrief. Sie kann diesen daher von der Beklagten nach Art. 641 Abs. 2 ZGB herausverlangen. Das Hauptbegehren der Klägerin ist somit gutzuheissen und die Beklagte ist zur Herausgabe des Inhaberschuldbriefes zu verpflichten.

Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB zur Herausgabe des Inhaberschuldbriefes bis spätestens 5 Tage nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides zu verpflichten. Diesem Antrag der Klägerin um Vollstreckungsanordnungen ist zu entsprechen (§ 304 Abs. 1 ZPO/ZH). Indes erscheint die genannte Frist von 5 Tagen als zu kurz; angemessen erscheint eine Frist von 10 Tagen.

Demzufolge ist die Beklagte unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse wegen Verstosses gegen Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung zu verpflichten, der Klägerin den Inhaberschuldbrief Nr. über CHF 4'000'000 an

1. Pfandstelle mit eingetragenem Maximalzins von 8 % auf der Liegenschaft C. strasse 1, 2, 3, 4 und 5, D. , innerhalb einer Frist von 10 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils herauszugeben.

   V. Kostenund Entschädigungsfolgen

   1. Der Streitwert bestimmt sich vorliegend nach dem Wert der Rechtsbegehren von Klage und Gegenklage, soweit sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (§ 18 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 2 analog ZPO/ZH). Die Beklagte hat die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung von CHF 3'338'026.05 nebst Zins verlangt. Die Klage auf Herausgabe des Inhaberschuldbriefes über CHF 4'000'000 und die Gegenklage auf Feststellung des Pfandrechts an diesem schliessen sich gegenseitig aus. Damit beträgt der Streitwert CHF 7'338'026.05.

   2. Die Kostenund Entschädigungsfolgen sind nach Obsiegen und Unterliegen zu regeln (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Beklagte unterliegt bei der Klage und der Gegenklage, hat aber im Massnahmeverfahren obsiegt

      (act. 19). Die Klägerin ist daher zur Tragung der Kosten des Massnahmeverfahrens zu verpflichten; im Übrigen sind die Kosten der Beklagten aufzuerlegen. Unter Berücksichtigung des Aufwandes für die beiden vereinigten Prozesse und für das Massnahmeverfahren ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 und § 9 Ziff. 1 der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007 auf CHF 140'000.festzulegen und ausgangsgemäss zu einem Drittel der Klägerin und zu zwei Dritteln der Beklagten aufzuerlegen.

   3. Die Beklagte ist ferner zu verpflichten, der Klägerin eine um deren Unterliegen im Massnahmeverfahren reduzierte Prozessentschädigung einschliesslich Anteil Weisungskosten (act. 3) von CHF 48'000.zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH sowie §§ 3 Abs. 1 und 6 der Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006).

1. Die Beklagte wird unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse wegen Verstosses gegen Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung verpflichtet, der Klägerin den Inhaberschuldbrief Nr. über CHF 4'000'000 an

   8. Pfandstelle mit eingetragenem Maximalzins von 8 % auf der Liegenschaft C. strasse 1, 2, 3, 4 und 5, D. , innerhalb einer Frist von

   10 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils herauszugeben.

2. Die Gegenklage der Beklagten wird abgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 140'000.-.

4. Die Kosten werden zu einem Drittel der Klägerin und zu zwei Dritteln der Beklagten auferlegt.

5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Prozessentschä- digung einschliesslich Anteil Weisungskosten von CHF 48'000.zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH

Der Vizepräsident: Die Gerichtsschreiberin:

Oberrichter lic. iur. Peter Helm lic. iur. Claudia Marti