Die Vielzahl der Einwände macht es notwendig, die einzelnen Parteiausführungen Punkt für Punkt aufzuführen und dazu Stellung zu nehmen. Die Beurteilung, ob die einzelnen Massnahmen als Teil eines konzisen, erfolgsversprechenden Sanierungskonzeptes zu erkennen sind, ist im Anschluss daran vorzunehmen.
Der Beklagte hat die einzelnen Sanierungsbemühungen in seiner Klageantwort (act. 22 Rz. 37-108) aufgeführt und durch eine Vielzahl von Beilagen bekräftigt. Die Klägerin hat replicando zu den Vorbringen des Beklagten Stellung genommen (act. 34 Rz. 159 - 278). Nachfolgend wird zunächst jeweils die beklagtische Behauptung und danach der dazugehörige klägerische Einwand wiedergegeben. Als Drittes folgt die Stellungnahme zu den Parteivorbringen, soweit es sich nicht um eine Frage handelt, die erst in der Gesamtschau zu beantworten ist.
Nach einem erfolgreichen Start der A. Gruppe sei diese im Jahre 2001 aufgrund von Qualitätsproblemen und Umsatzeinbrüchen infolge neuer Technologien in Schwierigkeiten geraten. Die Liquidität sei knapp geworden und es habe eine Überschuldung gedroht. Entschlossen seien Sanierungsbemühungen an die Hand genommen worden. So hätten Vertreter der A. Gruppe anlässlich einer Sitzung vom 3. Oktober 2001 den Banken dargelegt, dass ein Mitteleinschuss von CHF 20 Mio. benötigt werde. Zu diesem Zweck hätte ein Darlehen von CHF 20 Mio. aufgenommen werden müssen, das durch Abtretung eines Teils des Erlöses aus dem geplanten Verkauf der Division hätte sichergestellt werden sollen. Zwar hätten sich die A. Holding sowie die A. Trading bzw. die A. AG im Rahmen eines Konsortialkreditvertrages vom 11. Juni 2001 bzw. im Rahmen eines Stillhalteabkommens vom 11. Juni 2001 unter anderem verpflichtet, keine zusätzlichen finanziellen Verpflichtungen, insbesondere in der Form von Darlehen, Krediten, Anleihen und Leasingverpflichtungen, einzugehen. Trotzdem hätten die Banken sich anlässlich der Sitzung vom 3. Oktober 2001 unter bestimmten Bedingungen bereit erklärt, der A. Holding die Aufnahme eines gegenüber den Kreditforderungen der Banken nachrangigen Darlehens von CHF 20 Mio. zu gestatten (act. 22 Rz. 38; act. 23/8-9).
Die Klägerin wendet dagegen ein, dass es sich um eine Massnahme auf Stufe der Muttergesellschaft handle, welche der A. Trading nicht zugerechnet werden dürfe. Im Übrigen sei Ziel der Massnahme die Verbesserung der Liquidität gewesen. Dies könne zwar Voraussetzung für die Fortführung der Geschäftstätigkeit bilden und insofern im Rahmen von Sanierungsbemühungen geboten sein. Sie sei indessen nur dann unproblematisch, wenn den Gläubigern das Haftungssubstrat erhalten bleibe. Dies sei nur dann der Fall, wenn die neu gewonnenen Mittel gewinnbringend verwendet würden, was im vorliegenden Fall gerade nicht zugetroffen habe. Hier sei es einzig darum gegangen, Zeit zu gewinnen (act. 34
Rz. 162 ff.).
Zum Einwand, dass es sich um eine Sanierungsmassnahme auf Stufe der Muttergesellschaft gehandelt habe, welche der A. Trading nicht angerechnet werden könne, ist Folgendes zu sagen: In BGE 130 III 213 E. 2.2.2 hat das Bundesgericht zwar festgehalten, dass ein Verwaltungsratsmitglied als Organ einer Gesellschaft von Gesetzes wegen verpflichtet ist, allein deren Interessen und nicht dasjenige anderer Konzerngesellschaften zu wahren. Damit ist aus bundesgerichtlicher Sicht klargestellt, dass auch die Interessen einer Konzernmuttergesellschaft für den Verwaltungsrat der Tochtergesellschaft nachrangig zu den Interessen der Tochtergesellschaft zu behandeln sind. In der wirtschaftlichen Faktizität verstärkt sich indessen die Interessensverschmelzung von Mutterund Tochter-Gesellschaft mit dem Mass der betrieblichen Einordnung der Tochter in den Konzern. Jede Form der Dauerverbindung bringt, wachsend mit deren Intensität, den Gesichtspunkt ins Spiel, dass die Interessenwürdigung sich nicht auf den einzelnen Akt oder die einzelne Angelegenheit beschränken darf, sondern dass die Vorteile aus der Dauerbeziehung als solcher zu berücksichtigen sind. Deshalb kann der einzelne Vorgang für eine Tochter nachteilig sein, lässt sich aber als strategisches Kalkül innerhalb des ganzen Verhältnisses begründen, weil Kompensation erwartet werden kann oder einfach, weil sich das Wohl des übrigen Konzerns wegen der bestehenden Verflechtungen reflektiv auch als Nutzen der Einzelgesellschaft auswirkt (ZR 98 [1999] Nr. 52 S. 242; siehe auch S. 249).
In diesem Sinne argumentiert letztlich auch der Beklagte. Am 3. Oktober 2001, als dem Verwaltungsrat der A. Holding eröffnet wurde, dass eine Konkurserklä- rung im damaligen Zeitpunkt die sofortige Zerstörung von Werten in Höhe von CHF 300 bis 500 Mio. zur Folge hätte und ein Turnaround-Versuch das Risiko vergleichsweise nur marginal erhöhen würde, entschied die Konzernleitung, die Bilanz nicht zu deponieren (act. 22 Rz. 39). Nach dem Gesagten hätte der Verwaltungsrat der A. Trading diesem Entscheid nicht zu folgen brauchen und auch nicht dürfen, sofern dieser nicht auch im Interesse der A. Trading war. Im damaligen Zeitpunkt waren die A. Holding und die A. Trading aber derart eng miteinander verflochten, dass kurzfristig ein Überleben einer jeden Gesellschaft ohne die andere ausgeschlossen erschien. Hätte die A. Trading folglich eigenhändig den Konkurs angemeldet, hätte davon ausgegangen werden müssen, dass der gesamte Konzern nicht weiter hätte überleben können. Von den massiven Werteinbussen, die angesichts der Vielzahl der Forderungen gegenüber anderen Konzerngesellschaften (act. 1 Rz. 223) mit dem Konkurs der
A. Gruppe im Oktober 2001 drohten, wäre auch die A. Trading betroffen gewesen. Die Konkursanmeldung im damaligen Zeitpunkt wäre somit angesichts des vergleichsweise geringen Kostenrisikos eines Turnarounds nicht im besten Interesse der Gesellschaft gewesen. Die Klägerin bestreitet die dannzumalige Abhängigkeit zwischen der A. Holding und der A. Trading auch nicht. Ihre Bestreitung in act. 34 Rz. 34 ff. bezieht sich auf die Frage, ob die A. Holding auch längerfristig nur mit der A. Trading ausgekommen wäre oder nicht. Dazu führt sie aus, dass ein Sanierungskonzept der G. die weitere Existenz der A. Trading gerade nicht vorgesehen habe. Die von der A. Trading übernommenen Hilfsfunktionen sowie das Liquiditätsmanagement hätten von den produktiv tätigen Gruppengesellschaften innert einer Frist von zwei bis vier Monaten übernommen werden können. Dies mag zwar zutreffen, ist jedoch nicht von Bedeutung, denn solange die für die Übernahme notwendigen Vorbereitungen nicht aufgenommen wurden, bestand die Abhängigkeit zwischen A. Holding und A. Trading fort.
Für die Dauer des Abhängigkeitsverhältnisses zwischen der A. Holding und der A. Trading durfte der Verwaltungsrat der A. Trading deshalb mit kritischem Blick auf die Sanierungsbemühungen der A. Holding mit der Bilanzdeponierung zuwarten und die eigenen Sanierungsmassnahmen mit denjenigen der Konzernmutter abgleichen. Solange beiderseits ernsthafte Sanierungsbemühungen unternommen wurden, die insgesamt als erfolgversprechend zu taxieren waren, hat der Verwaltungsrat der A. Trading damit seine Pflichten nicht verletzt.
Zum Einwand, dass die erhaltenen Mittel nicht gewinnbringend verwendet worden seien, ist festzuhalten, dass es grundsätzlich zwar zutrifft, dass Sanierungsbemü- hungen unter der Prämisse stehen müssen, dass das Haftungssubstrat der Gläu- biger nicht weiter verschlechtert wird. Die Erhöhung der Liquidität bei einer Gesellschaft, die Verluste erwirtschaftet, ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung (siehe Urteil des Bundesgerichtes 4C.366/2000 vom 19. Juni 2000 E. 5a) deshalb nur dann zulässig, wenn sie eingebettet in ein insgesamt erfolgverheis-
sendes Sanierungskonzept erfolgt. Ob dies in casu der Fall war, wird im Gesamt- überblick zu beurteilen sein (siehe Ziffer III.3.3.28. der Erwägungen).
An einer Verwaltungsratssitzung am 3. Oktober 2001 sei angesichts der Berichte von V. und G. , welche festhielten, dass eine Konkurserklä- rung die sofortige Zerstörung von Werten in Höhe von CHF 300 bis 500 Mio. zur Folge hätte, währenddem ein erfolgloser Turnaround-Versuch das Risiko um etwa CHF 20-30 Mio. erhöhte, beschlossen worden, dass der Konkurs nicht erklärt werde, solange der Verwaltungsrat, externe Berater sowie die Banken der Überzeugung seien, dass ein neuer Business Plan echte Erfolgschancen habe (act. 22 Rz. 39).
Die Klägerin wendet dagegen ein, dass es hier einzig um die A. Holding gehe und in Bezug auf die A. Trading unbedeutend sei. Zudem sei ein Business Plan kein Sanierungskonzept (act. 34 Rz. 167).
In Bezug auf die Abgrenzung zwischen A. Holding und A. Trading kann auf die obigen Erwägungen in Ziffer III.3.3.1. verwiesen werden.
Der Einwand, dass ein Business Plan kein Sanierungskonzept darstelle, ist Wortklauberei. Wesentlich ist nicht, wie der Plan betitelt war. Im Zentrum steht, dass im Business Plan die Probleme, Aussichten, Pläne detailliert aufgeführt wurden (act. 23/19). Ferner wurde die weitere Vorgehensweise dargelegt. Der Business Plan war von den Banken verlangt worden (act. 23/10 S. 2: They will not help us at all without having a convincing business plan. They have given us four weeks to build that and will then decide within short time.). Die Fortsetzung der Geschäftstätigkeit sollte davon abhängig gemacht werden, ob die Banken damit einverstanden waren. Somit wies der Business Plan vom November 2001 sämtliche Eigenschaften eines Sanierungsplans auf und wurde von den Banken zudem auch unter diesem Titel geprüft. Dass die Banken alsdann bei den Sanierungsbemühungen mitwirkten, lässt keinen anderen Schluss zu, als dass sie den Business Plan als überzeugend erachteten.
Anfangs Oktober 2001 habe man vereinbart, die Division für USD 61 Mi-
o. zu verkaufen. Der Kaufpreiserlös hätte zur Aushandlung eines kurzfristigen Darlehens seitens der I. verwendet werden sollen (act. 22 Rz. 40). Die Teilbeträge hätten spätestens am 6. Dezember 2001 beim Bankenkonsortium eintreffen sollen (act. 22 Rz. 46).
Die Klägerin wendet dagegen ein, dass es beim erwähnten short term loan um das bereits thematisierte Darlehen (siehe Ziffer III.3.3.1. der Erwägungen) gegangen sei, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werde (act. 34 Rz. 168).
Woraus die Klägerin schliesst, dass es bei diesem short term loan um das beabsichtigte Darlehen über CHF 20 Mio. ging, bleibt ungeklärt, ist aber auch irrelevant. Wesentlich ist, dass der Verkauf von Vermögensteilen das Haftungssubstrat erhöhte, sofern dabei ein Gewinn erzielt werden konnte, wovon auszugehen ist, zumal ansonsten nicht nachvollziehbar wäre, weshalb die Banken die Kreditgewährung davon abhängig machten. Überdies wirkte sich der Verkauf auch verlustmindernd aus, weil damit die Voraussetzungen geschaffen worden waren, um eine Vereinbarung mit den Konsortialbanken wirksam werden zu lassen, womit Schulden in der Höhe von CHF 271 Mio. abgebaut werden konnten (act. 22 Rz. 53; act. 23/24 S. 18; letztlich nicht bestritten in act. 34 Rz. 189; act. 37 Rz. 322). Die Klägerin bestreitet auch nicht, dass es sich um eine Sanierungsmassnahme handelt. Der Hinweis auf ihre vorangegangenen Ausführungen kann nicht als Bestreitung erkannt werden, denn in diesen ging es um die Aufnahme eines Kredites, nicht um den Verkauf von Vermögenswerten.
Bis zum 2. November 2001 habe man von den Konsortialbanken die Bereitschaft errungen, nach den im Schreiben vom 2. November 2001 aufgeführten Kreditrückzahlungen auf Restforderungen in Höhe von CHF 70 Mio. zu verzichten. Weiter hätten sich die Banken bereit erklärt, auf ihre sämtlichen Forderungen gegen die A. Holding aus Kompensationszahlungen zur Abgeltung der Differenz zwischen dem vereinbarten Mindestwert der auszugebenden Optionen und deren tatsächlichem Wert zu verzichten, die Laufzeit des nach der aufgeführten Kreditrückzahlung verbleibenden Konsortialkredits von CHF 20 Mio. bis zum 31.
Januar 2003 zu verlängern und einer Subordination der den Banken als Sicherheit für den Konsortialkredit zedierten Forderungen der A. Trading gegen- über der A. UK Ltd. in dem Umfang zuzustimmen, als dies zur Behebung der Überschuldung der A. UK Ltd. per 30. November 2001 notwendig werden werde (act. 22 Rz. 44).
Die Klägerin wendet ein, dass gemäss diesem Schreiben vom 2. November 2001 die A. Trading und die A. Holding insgesamt Kredite über CHF 100 Mio. hätten zurückbezahlen sollen, damit die Banken gegenüber der A. Holding Forderungsverzichte erklärten. Die A. Trading habe nicht über die Mittel zur Bezahlung ihres Anteils verfügt. Diese Mittel hätten ihr von ihrer Schwestergesellschaft A. Group Inc. (USA) zur Verfügung gestellt werden sollen, die diese Mittel aus dem Verkauf der Division erhältlich machen sollte. Im Resultat hätte auf der Passivseite der Bilanz der A. Trading eine Schuld gegenüber den Banken durch eine Schuld gegenüber einer Schwestergesellschaft ersetzt werden sollen. Dies hätte auf die Überschuldungssituation keinerlei Auswirkung gehabt. Aus dem Schreiben ergebe sich des weiteren, dass die Banken wie auch der Beklagte von der Überschuldung gewusst hätten (act. 34
Rz. 173 ff.).
Wie bereits in Ziffer III.3.3.1. der Erwägungen ausgeführt, waren Sanierungsmassnahmen für den Konzern auch im Interesse der A. Trading. Wenn die Umwälzung von Schulden der A. Trading gegenüber der Bank zu Schulden der A. Trading gegenüber der Schwestergesellschaft dazu beitragen konnte, dass der Konzernmutter Schulden in der Höhe von CHF 70 Mio. erlassen werden sollten, dann stellt dies eine höchst effektive Konzern-Sanierungsmassnahme dar, die wie gesagt (auch) im Interesse der A. Trading selber war. Dass die Parteien sodann über die Überschuldung der Gesellschaften im Bild waren, spielt vorliegend keine Rolle. Darauf wird im Zusammenhang mit den Ausführungen zur Toleranzfrist zurückzukommen sein (Ziffer III.3.3.29. der Erwägungen).
Im November 2001 sei ein Business Plan für die Jahre 2002 bis 2004 vorgelegt worden (act. 22 Rz. 48).
Die Klägerin entgegnet, dass ein Business Plan weder eine Sanierungsmassnahme noch ein Sanierungskonzept darstelle. Überdies sei die A. Trading damals bereits seit mindestens sechs Wochen überschuldet gewesen, was auch ihrem Verwaltungsrat und insbesondere dem Beklagten bekannt gewesen sei. Die Toleranzfrist sei damit abgelaufen gewesen (act. 34 Rz. 179 f.).
In Zusammenhang mit den Ausführungen zum Business Plan kann auf die obigen Erwägungen in Ziffer III.3.3.1. verwiesen werden. Auf die Frage der Toleranzfrist wird später zurückzukommen sein (Ziffer III.3.3.29. der Erwägungen).
Am 4. Dezember 2001 habe sich die I. bereit erklärt, sich bei einer Vereinbarung mit allen Banken quotenmässig zu beteiligen. Statt einer Kreditrückführung von CHF 70 Mio. bei der A. Holding und CHF 30 Mio. bei der
A. Trading würde man bereits bei einer Kreditrückführung von CHF 70 Mio. bei der A. Holding und CHF 15 Mio. bei der A. Trading bis spätestens am 6. Dezember 2001 einen Forderungsverzicht bei der A. Holding akzeptieren. Die dannzumal noch fehlenden CHF 25 Mio. Liquidität könnten somit auf CHF 10 Mio. reduziert werden. Diese CHF 10 Mio. müssten durch die Altaktionäre bzw. Dritte zur Verfügung gestellt werden (act. 22 Rz. 49).
Die Klägerin wendet ein, dass die A. [gemeint ist damit wohl die A. Gruppe] mit dem Rücken zur Wand gestanden sei. Die A. Trading sei nicht in der Lage gewesen, den vorgesehenen Betrag von CHF 30 Mio. zurückzubezahlen. Dass die I. der A. Holding habe entgegen kommen wollen, lasse keine Rückschlüsse auf die Sanierungsfähigkeit der betroffenen Gesellschaften zu. Dass die Banken bei der gegebenen Finanzlage um jeden Betrag froh gewesen seien, den sie noch hätten erhältlich machen können, liege auf der Hand. Der Forderungsverzicht habe der A. Trading nichts gebracht und die Toleranzfrist sei bereits abgelaufen gewesen (act. 34 Rz. 181 f.).
Dass die A. Gruppe mit dem Rücken zur Wand stand, steht ausser Frage. Deshalb waren auch die entsprechenden Massnahmen notwendig. Zur Frage der Zahlungsfähigkeit und dem Nutzen der Schuldenumwälzung wurde bereits in Ziffer III.3.3.4. Stellung genommen. Offensichtlich ist auch, dass die Banken nicht
ohne Grund auf CHF 70 Mio. verzichteten. Der Umstand, dass sie zu einem Verzicht bereit waren, zeigt aber gerade deutlich auf, dass sie Hoffnung in das Überleben der A. Gruppe hatten. Auf die Frage der Toleranzfrist wird später zurückgekommen (Ziffer III.3.3.29. der Erwägungen).
In der Generalversammlung der A. Holding vom 4. Dezember 2001, welche gemäss Art. 725 Abs. 1 OR einberufen worden sei, seien die bereits durchgeführten Restrukturierungsmassnahmen erläutert und Informationen über beabsichtigte Sanierungsmassnahmen der A. Holding im Sinne von Art. 725 Abs. 1 OR abgegeben worden. Sodann habe die Generalversammlung der A. Holding entschieden, das genehmigte Aktienkapital zur Refinanzierung unter Ausschluss des Bezugsrechtes der Aktionäre auf CHF 40 Mio. zu erhöhen (act. 22 Rz. 50).
Die Klägerin hält dem entgegen, dass die Ausführungen des Beklagten die
A. Holding betreffen würden und der Beklagte überdies nicht ausführe, was dies für Restrukturierungsmassnahmen bzw. Sanierungsmassnahmen gewesen sein sollen. Betreffend die A. Trading sei sodann pflichtwidrigerweise keine Generalversammlung durchgeführt worden (act. 34 Rz. 183).
Es ist zunächst auf die Ausführungen in Ziffer III.3.3.1. der Erwägungen zu verweisen. Betrachtet man den Aufbau der beklagtischen Rechtsschrift wird ohne weiteres ersichtlich, welche Sanierungresp. Restrukturierungsmassnahmen der Beklagte meint. Hierzu brauchte er in diesem Abschnitt nicht zu wiederholen, was er ohnehin im Begriff war, ausführlich darzulegen. In Bezug auf den Umstand, dass die A. Trading trotz Überschuldung keine ausserordentliche Generalversammlung einberief, ist der Klägerin zwar recht zu geben. Angesichts der personellen Verflechtung zwischen dem Verwaltungsrat der A. Trading und der A. Holding und der unbestrittenen Tatsache, dass die A. Holding alleinige Aktionärin der A. Trading war, stellt sich aber die Frage, welchen Nutzen eine Generalversammlung mit sich gebracht hätte. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, welchen Vorteil die Klägerin aus diesem Einwand abzuleiten gedenkt, führte diese formelle Pflichtverletzung doch nicht zu einem zusätzlichen Schaden.
Mit Brief vom 7. Dezember 2001 hätten sich die Banken gegenüber der
A. Holding zu Forderungsverzichten für ihre verbleibenden Restforderungen von rund CHF 144 Mio. gegenüber der A. Holding verpflichtet. Sodann hät- ten die Banken auf ihre sämtlichen Forderungen gegen die A. Holding aus Kompensationszahlungen gemäss Vereinbarung vom 10. August 2001 verzichten wollen. Die Laufzeit des noch verbleibenden Konsortialkredits von CHF 35 Mio. an die A. Trading gemäss Konsortialkreditvertrag vom 11. Juni 2001 habe bis zum 31. Januar 2003 verlängert werden sollen, wobei bis spätestens 31. März 2002 Amortisationen in Höhe von CHF 15 Mio. zu leisten gewesen seien. Für den Fall einer fristgerechten Leistung dieser Amortisationen hätten sich die Banken sodann bereit erklärt, zusätzlich zu den bereits genannten Teilforderungsverzichten Verzichte für Forderungen gegen die A. Holding aus den unter den Kreditlimiten gemäss Anhang 1 zum Stillhalteabkommen vom 11. Juni 2001 gewährten Krediten auszusprechen (act. 22 Rz. 51).
Die Klägerin wendet ein, dass es sich um die bereits thematisierten Forderungsverzichte gegenüber der A. Holding handle, und für die A. Trading unbedeutend sei. Der A. Trading sei nur teilweise Stundung gewährt worden. Eine Stundung mache überdies nur dann Sinn, wenn sie eingebettet in ein konzises Sanierungskonzept sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall gewesen. Schliesslich verweist die Klägerin auf die abgelaufene Toleranzfrist (act. 34 Rz. 184 ff.).
Betreffend Forderungsverzichte kann auf die Ausführungen in Ziffer III.3.3.4. der Erwägungen verwiesen werden. Ob ein konzises Sanierungskonzept vorhanden war, ist in der Übersicht zu prüfen (siehe Ziffer III.3.3.28. der Erwägungen). Betreffend Toleranzfrist siehe die Ausführungen in Ziffer III.3.3.29. der Erwägungen.
Am 21. Dezember 2001/12. Januar 2002 seien die A. Trading und J. Company (nachfolgend: J. ) übereingekommen, das Rückzahlungsdatum für die der A. Trading gemäss dem Loan Agreement vom
ai 2001 gewährten Darlehen auf den 31. Dezember 2002 zu verschieben
(act. 22 Rz. 52).
Die Klägerin verweist auf das bisher Gesagte zur Stundung (Ziffer 3.3.8. der Erwägungen) und verweist wiederum auf die abgelaufene Toleranzfrist (act. 34 Rz. 187).
Es kann auf die Ausführungen in Ziffer III.3.3.28. und III.3.3.29. der Erwägungen verwiesen werden.
Mit Vereinbarung vom 25. Januar 2002 seien zwischen der A. Holding und dem Bankenkonsortium zum einen die der A. Holding von den einzelnen Banken unter dem Stillhalteabkommen vom 11. Juni 2001 zur Verfü- gung zu haltenden Kreditlimiten geändert worden. Sodann sei die Höhe der von den einzelnen Banken gemäss Brief vom 7. Dezember 2001 bei Leistung von Amortisationszahlungen seitens der A. Holding zu leistenden zusätzlichen Forderungsverzichte festgelegt worden (act. 22 Rz. 54).
Die Klägerin macht wiederum geltend, dass die Forderungsverzichte nur gegen- über der A. Holding erklärt worden seien. Die Banken seien froh gewesen über jeden Franken, den sie noch hätten erhältlich machen können. Die Forderungsverzichte würden zeigen, dass die Banken nicht mehr an das Überleben der A. Gruppe glaubten. Die Toleranzfrist sei überdies längst abgelaufen
(act. 34 Rz. 193 f.)
Betreffend Forderungsverzicht kann auf die Ausführungen in Ziffer III.3.3.4. verwiesen werden. Dass die Banken zum Verzicht bereit waren, heisst mitnichten, dass sie die A. Gruppe aufgegeben hatten. Andernfalls wären sie nicht bereit gewesen, weitere Kredite zu bewilligen, sondern hätten - wie die Banken es Ende 2002 taten - jede Mitwirkung unterlassen, was die A. Gruppe in den Konkurs gezwungen hätte. Die Verzichtserklärungen sind vielmehr deutliches Indiz dafür, dass sie das Überleben der Gruppe für denkbar hielten. Zur Toleranzfrist siehe nachfolgend (Ziffer III.3.3.29. der Erwägungen).
Am 30. Januar 2002 sei zwischen der A. Trading und der A. Holding einerseits sowie dem Bankenkonsortium andererseits ein neuer Konsortialkreditvertrag abgeschlossen worden. Darin habe das Bankenkonsortium der
A. Trading den gewährten Kredit von CHF 35 Mio. erneuert, wobei CHF 15 Mio. bis zum 31. März 2002 und der Rest bis zum 31. Januar 2003 hätten zurückbezahlt werden sollen. Der Kredit habe zur Abdeckung der betriebsnotwendigen Liquidität dienen sollen (act. 22 Rz. 55).
Die Klägerin behauptet, dass die Banken den Kredit nur deshalb verlängert hät- ten, weil sie froh über jeden Betrag gewesen seien, den sie noch hätten erhältlich machen können. Der Konsortialkreditvertrag habe nichts zu einer nachhaltigen Sanierung der A. Trading beigetragen. Im Übrigen hätten die A. Trading als Kreditnehmerin und die A. Holding als Garantin gewisse EBITDAKennzahlen nicht unterschreiten dürfen, andernfalls das Bankenkonsortium den Kreditvertrag sofort hätte kündigen können. Die A. Gruppe habe diese Vorgaben nicht erreicht, weshalb das Bankenkonsortium jederzeit mit sofortiger Wirkung hätte kündigen können (act. 34 Rz. 195 ff.).
Die klägerische Argumentation ist zu hinterfragen: Wären die Banken - wie von der Klägerin behauptet - tatsächlich der Auffassung gewesen, dass die A. Gruppe nicht mehr zu retten war und hätten sie sich nur noch darum bemüht, so viel Geld wie möglich erhältlich zu machen, wäre es nicht logisch gewesen, einen neuen Konsortialkreditvertrag abzuschliessen. Sie hätten davon ausgehen müs- sen, dass das Geld, dass sie der A. Trading resp. der A. Gruppe gewährten, verloren sei und angesichts des negativen Cash-Flows das Haftungssubstrat nur noch schlechter würde. Dennoch haben sie sich zum Abschluss des Vertrages entschlossen und diesen auch nicht gekündigt, als sie gemäss klägerischer Darstellung die Gelegenheit dazu hatten. Dies zeigt deutlich, dass die Gläubigerbanken der A. Gruppe ebenfalls davon ausgingen, die Gruppe könne gerettet werden, und die Kreditgewährung auch als sinnvolle Massnahme im eingeschlagenen Sanierungskonzept erachteten.
Ebenfalls am 30. Januar 2002 sei zwischen dem Bankenkonsortium einerseits sowie der A. Holding und der A. AG andererseits ein neues Stillhalteabkommen abgeschlossen worden, welches das am 31. Januar 2002 ablaufende Stillhalteabkommen vom 11. Juni 2001 ersetzt habe. In diesem neuen Stillhalteabkommen hätten sich die Banken verpflichtet, der A. Holding bzw.
der A. AG sämtliche Kreditlimiten zur freien und vollumfänglichen Benüt- zung für betriebliche Zwecke zur Verfügung zu halten, sämtliche fällig werdenden Kredite, Kredittranchen sowie Amortisationsraten bis zum 31. März 2002 zu stunden und ihre Forderungen bis zu diesem Zeitpunkt weder fällig zu stellen noch auf dem Weg der Zwangsvollstreckung oder gerichtlich geltend zu machen (act. 22 Rz. 56).
Die Klägerin verweist auf die vorangegangenen Ausführungen (act. 34 Rz. 198; siehe Ziffer III.3.3.11. der Erwägungen). In Bezug auf den Einwand, dass nicht die finanzielle Situation der A. Trading beschlagen sei, kann auf Ziffer III.3.3.1. der Erwägungen verwiesen werden.
Am tt.mm.2002 habe im Rahmen einer Medieninformation darüber informiert werden können, dass J. bei der A. Holding einsteigen werde. Durch diese Transaktion hätten der A. Gruppe die erforderlichen Mittel zufliessen sollen, um die Liquiditätsprobleme zu überwinden. Die durch J. zu diesem Zweck übernommenen Aktien der A. Holding hätten aus der am 4. Dezember 2001 bewilligten Kapitalerhöhung über 6 Mio. Namenaktien gestammt. Die verbleibenden Titel hätten durch den Verwaltungsrat der A. Holding bei strategischen Partnern platziert werden sollen, um die Bilanzstruktur weiter zu verbessern. J. und A. hätten eng zusammenarbeiten sollen, um verschiedene neue A. Produkte am Markt zu fördern (act. 22 Rz. 57).
Die Klägerin wendet ein, dass noch immer massive Liquiditätsprobleme bestanden hätten und keine Anhaltspunkte ersichtlich gewesen seien, welche auf einen möglichen Turnaround zur Profitabilität hätten hoffen lassen. Von einer Sanierung sei die A. Gruppe weit entfernt gewesen. Die im Geschäftsjahr 2002 gesteckten Ziele seien illusorisch gewesen. Der Beklagte habe nicht dargelegt, wie dieses Ziel hätte erreicht werden sollen. Es sei im Übrigen auch nicht erreicht worden (act. 34 Rz. 199).
Die Klägerin setzt sich nicht mit den beklagtischen Vorbringen auseinander. Der Beklagte erklärt sehr wohl, dass durch den Einstieg von J. mit der Übernahme der A. Holding-Aktien die Liquiditätsprobleme hätten gelöst werden
sollen. Ferner führt er aus, dass durch die enge Zusammenarbeit der Produkteabsatz hätte gefördert werden sollen. Mit diesen Ausführungen setzt sich die Klä- gerin nicht auseinander. Stattdessen führt sie aus, es hätten keine Aussichten für einen Turnaround bestanden. Dies sahen die Beteiligten offenbar anders. Siehe dazu die Ausführungen in Ziffer III.3.3.11.
lm Subordination Agreement Supplement sei am 25. März 2002 vereinbart worden, dass J. darauf verzichten würde, dass die Verpflichtungen der A. Holding und/oder der A. Trading, die vom Beklagten und den Herren K. und L. gewährten Bridge Loans zurückzuzahlen, den Verpflichtungen der A. Holding und/oder der A. Trading gegenüber
J. im Range nachgehen sollten. Im Gegenzug hätten der Beklagte, Herr L. und Herr K. das erste Zahlungsdatum der Bridge Loans auf den ersten Jahrestag des Subordination Agreement Supplement ausgedehnt. Die drei Herren hätten sodann bestätigt, dass all ihre übrigen Ansprüche gegenüber der A. Holding und der A. Trading denjenigen von J. gegen- über der A. Holding, der A. Trading und den entsprechenden Töchtern nachgehen würden (act. 22 Rz. 58).
Die Klägerin macht dazu geltend, dass die Erklärungen sich zugunsten der
J. und nicht zugunsten der A. Trading ausgewirkt hätten. Im Nachhinein sei man im Übrigen zum Schluss gelangt, dass das Engagement der
J. für die A. Gruppe nicht vorteilhaft war, weil es die A. nicht nur in eine fatale Abhängigkeit von dieser Gesellschaft gebracht habe, sondern auch bezüglich Produktesortiment in eine Richtung gesteuert habe, die sich spä- ter als nicht wettbewerbsfähig erwiesen habe (act. 34 Rz. 200 ff.).
Der Klägerin kann nicht zugestimmt werden. Kern der Massnahme war, die Erstreckung der Rückzahlungsfrist der Bridge Loans zu erwirken. Damit die Darlehensgeber L. und K. einwilligten, brauchte es offenbar die Mitwirkung der J. . Sämtliche Beteiligten konnten sich zu einer Vereinbarung durchringen, was der A. Trading wieder Spielraum verschaffte, um die vorhandenen liquiden Mittel nicht für die Rückzahlung der Bridge Loans, sondern die Bezahlung der laufenden Kosten verwenden zu können. Zudem zeigt es, dass J.
sowie die Herren L. und K. nach wie vor Hoffnung in die A. Gruppe hatten.
ln der Verwaltungsratssitzung der A. Holding vom 25. März 2002 sei festgehalten worden, dass J. 675'000 Aktien zu einem Stückpreis von CHF 10.-- kaufen und zusätzlich eine Wandelanleihe in Höhe von CHF 6,75 Mio. gewähren werde. Auch die finanzielle Situation sei besprochen worden und es sei vom Verwaltungsrat einstimmig festgehalten worden, dass sich die A. Holding nicht im Zustand der Überschuldung gemäss Art. 725 Abs. 2 OR befinde (act. 22 Rz. 59).
Die Klägerin wendet ein, dass sich aus dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 25. März 2002 (act. 23/30) nichts zum Engagement von J. ergebe. Im Nachhinein sei man im Übrigen zur Erkenntnis gelangt, dass das Engagement nicht vorteilhaft war. Das Ergebnisprotokoll gebe sodann keinen Aufschluss dar- über, wie die Verwaltungsratsmitglieder der A. Holding zum Schluss gekommen waren, die A. Trading sei nicht überschuldet. Es müsse stattdessen von einer Überschuldung per März 2002 ausgegangen werden. Immerhin zeige der Umstand, dass der Verwaltungsrat der A. Holding eine ausserordentliche Verwaltungsratssitzung zu diesem Thema einberief, dass es hier Klä- rungsbedarf bzw. eine Unsicherheit gegeben habe. Die Frage sei aber irrelevant, denn die A. Trading hätte in diesem Zeitpunkt längst nicht mehr geschäften dürfen (act. 34 Rz. 204 f.).
Die Klägerin bestreitet damit die Ausführungen des Beklagten nicht. Es mag zwar zutreffen, dass sich nichts zum Engagement der J. aus dem Protokoll ergibt. Die Klägerin gesteht aber selbst ein, dass es ein solches Engagement gab, wenn sie ausführt, dass sich das Engagement im Nachhinein als nicht vorteilhaft erwiesen habe. Dass dieser Nachteil bereits im Zeitpunkt der Übereinkunft zwischen der A. Gruppe und der J. ersichtlich war, wurde von der Klägerin nicht behauptet. Im Übrigen kann auf die Ausführungen zur Toleranzfrist verwiesen werden (Ziffer III.3.3.29. der Erwägungen). Mit Blick auf diese Ausführungen kann offenbleiben, ob die A. Gruppe per März 2002 überschuldet war.
Am 3. April 2002 hätten die A. Holding sowie die A. Trading mit J. das Consolidated Loan Agreement abgeschlossen. Gemäss diesem Übereinkommen habe die A. Holding von der A. Trading deren Verpflichtungen gegenüber J. aus dem im Loan Agreement vom 21. Mai 2001 von J. der A. Trading gewährten Darlehen in Höhe von USD 20 Mio. übernommen (act. 22 Rz. 60).
Die Klägerin führt hierzu aus, dass sich das Bilanzbild der A. Trading dadurch nicht geändert habe. Die Forderung von J. sei lediglich durch eine Forderung der A. Holding ersetzt worden. Das Consolidated Loan Agreement vom 3. April 2002 sei damit entgegen der Darstellung des Beklagten nicht ein Beweis dafür, dass bei allen Sanierungsbemühungen um die A. Gruppe immer auch die A. Trading ein Thema war und dass kontinuierlich auch an einer Verbesserung der Situation der A. Trading gearbeitet wurde. Die J. habe sich ihr Engagement im Übrigen umfassend absichern und sich ein Pfandrecht über alle noch nicht verpfändeten Vermögenswerte der A. einräumen lassen (act. 34 Rz. 206 f.).
Es ist zwar zutreffend, dass die Schuldübernahme durch die A. Holding keine Änderung in der Bilanz zur Folge hatte. Gleichwohl ist es ein Unterschied, ob eine Gesellschaft ein Schuldverhältnis zu einer von ihr unabhängigen Dritten oder ein Schuldverhältnis zu einer von ihr abhängigen Konzerngesellschaft hat. Gegenüber letzterer wäre die A. Trading in einer wesentlich stärkeren Verhandlungsposition gewesen, hätte sich die Notwendigkeit ergeben, solche Verhandlungen zu führen. In dem Sinne war die Schuldenumwälzung für die A. Trading durchaus von Vorteil. Entgegen der Auffassung der Klägerin beweist die Massnahme überdies, dass die A. Holding die A. Trading gegenüber Dritten entlasten wollte. Selbstverständlich ist schliesslich, dass J. abgesichert sein wollte. Dies entspricht natürlichem Geschäftsgebaren und es ist nicht ersichtlich, was die Klägerin sich daraus abzuleiten verhofft.
Am 4. April 2002 sei mit J. die Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft namens M. LLP vereinbart worden. An dieser Gesellschaft hätten sowohl die A. Holding als auch J. beteiligt sein sollen. Die A.
Holding hätte die Gesellschaft gründen und einen Anteil von 51% zum Preis von USD 15 Mio. an J. verkaufen sollen. In die M. LLP sei geistiges Eigentum von Gesellschaften der A. Gruppe eingebracht worden. A. Holding habe das Recht besessen, den von J. gehaltenen Anteil an der M. LLP nach fünf bzw. zehn Jahren zurückzukaufen (Call Option). Die Fäl- ligkeit des Darlehens sei bis zum 31. Oktober 2003 erstreckt worden (act. 22
Rz. 61).
Die Klägerin führt hierzu zusammengefasst aus, dass die J. auch hier mit ihrem Engagement kein Risiko eingegangen sei (act. 34 Rz. 208).
Es bleibt unklar, was die Klägerin aus ihrem Einwand ableiten will. Es entspricht dem üblichen Geschäftsgebaren, dass eine Partei sich absichern will, wenn sie Geschäfte mit einer Gesellschaft resp. einem Konzern abschliesst, der in einer finanziellen Schieflage steht. Es ist damit völlig normal, dass die sich in einer finanziell schwierigen Lage befindliche Gesellschaft weitgehende Sicherheiten gewäh- ren muss, um überhaupt Geschäfte abschliessen zu können. Das ändert nichts daran, dass J. gewillt war, erhebliche Investitionen zu tätigen, indem sie von der A. Gruppe einen Aktienanteil der M. LLP für den Betrag von USD 15 Mio. kaufen wollte. Dies verschaffte der A. Gruppe wiederum einen Wertzuwachs, was als Sanierungsmassnahme zu erkennen ist.
Am 21. März 2002 seien 1,2 Mio. und am 11. April 2002 seien weitere 2'287'865 neue Namenaktien platziert worden. Per 17. April 2002 habe die
A. Holding 13'684'070 Namenaktien ausstehend gehabt, was einem Aktienkapital von CHF 136'840'700.- entsprochen habe. Im Rahmen der Rückerstattung von CHF 25 Mio. Bankschulden sei der A. AG sodann ein weiterer Forderungsverzicht durch das Bankenkonsortium in Höhe von CHF 25,7 Mio. gewährt worden (act. 22 Rz. 64).
Die Klägerin streitet eine Relevanz dieser Ausführungen für die A. Trading ab (act. 34 Rz. 211). Hierzu ist auf die Ausführungen in Ziffer III. 3.3.1. der Erwä- gungen zu verweisen.
Bei den Produktionskosten habe die Gewinnmarge gesteigert werden können. Aufgrund des Verkaufs eines Anteils von 51% an der von A. gegründeten M. LLP an J. sowie aufgrund des bereits geschilderten Forderungsverzichtes des Bankenkonsortiums habe auch ein Betriebsgewinn von CHF 4 Mio. erzielt werden können. Auch der Cash-Flow im ersten Halbjahr sei positiv gewesen. Nebst den Schulden hätten auch die Lagerbestände abgebaut werden können (act. 22 Rz. 64).
Die Klägerin streitet eine Relevanz dieser Ausführungen für die A. Trading ab (act. 34 Rz. 211). Hierzu ist auf die Ausführungen in ZIffer III. 3.3.1. der Erwä- gungen zu verweisen.
Für den Verwaltungsrat der A. Holding hätten Rechtsanwalt Dr.
N. , der mit seiner Kanzlei die Sanierung der A. Gruppe begleitet habe, Dr. O. , ein angesehener Unternehmer, und Herr P. , bis Ende 2001 Chef Schweiz und Mitglied der Geschäftsleitung der [Bank], gewonnen werden können (act. 22 Rz. 65).
Die Klägerin macht dazu geltend, dass der Umstand, dass die A. Holding für ihren Verwaltungsrat Personen mit Sanierungserfahrung rekrutiert habe, zeige, dass die Sanierung im Mai 2002 nicht als vollzogen betrachtet wurde (act. 34 Rz. 212).
Hierzu ist festzuhalten, dass etwas anderes vom Beklagten nicht behauptet wird. Wenn er ausführt, dass Erfolge erzielt worden seien, erklärt er damit nicht, dass die Sanierungsbemühungen abgeschlossen waren. Das Gegenteil war offensichtlich der Fall, wie auch die Vorgehensweise der Beteiligten zeigt. Bereits aus dem Business Plan vom November 2001 war klar, dass die Sanierung kaum vor dem Jahr 2004 abgeschlossen sein würde (act. 23/19 S. 86). Man ruhte sich offensichtlich nicht auf den erreichten Zwischenzielen aus, sondern arbeitete stetig darauf hin, eine nachhaltige Sanierung zu erreichen. Was die Klägerin folglich aus ihrem Einwand ableiten will, bleibt unklar.
Im September 2002 habe der Entwurf eines neuen Business Plans für die Gruppe vorgelegen. Gemäss dem neuen Business Plan hätte die Gruppe reorganisiert werden und einen klaren strategischen Fokus allein auf Consumer Märkte erhalten sollen. Man habe vier verschiedene Geschäftsbereiche entwickelt: , Retail, Kiosk und Service. Auf diese Weise hätte die organisatorische Struktur besser fokussiert, weniger komplex und damit effizienter werden und die Basis für grosse Kostenreduktionen bilden sollen. Die Restrukturierungsphase hätte Ende 2002 beendet und die Schulden hätten bis dann halbiert sein sollen. Ferner sei eine Kapitalherabsetzung und anschliessende Wiederaufstockung des Kapitals vorgesehen gewesen. Bei Umsetzung dieses Business Plans sei man davon ausgegangen und habe man davon ausgehen dürfen, dass schwarze Zahlen möglich sein würden (act. 22 Rz. 68).
Die Klägerin wendet dazu ein, die A. Gruppe habe schon im November 2001 einen Business Plan vorgelegt gehabt, den sie nun offenbar im September 2002 verworfen und durch einen neuen ersetzt habe. Nach dem neuen Business Plan hätte die Gruppe reorganisiert und damit (erst) die Basis für Kostenreduktionen gebildet werden sollen. Die Restrukturierung habe (erst) Ende 2002 beendet sein sollen, bis dann (erst) hätten die Schulden halbiert sein sollen, und es sei weiter eine Kapitalherabsetzung und anschliessende Wiederaufstockung des Kapitals vorgesehen gewesen. Kurzum: Im September 2002 sei man mit der Sanierung der A. Gruppe auf Feld eins gestanden. Die A. Gruppe habe sich damit viel zu spät mit ihrer zukünftigen Ausrichtung auseinandergesetzt.
Weshalb man davon hätte ausgehen dürfen, dass schwarze Zahlen möglich sein würden, lege der Beklagte nicht dar. Die Behauptung werde bestritten. Dass man sich nunmehr auf das Consumer konzentrieren wollte, hänge im Übrigen mit der Macht des Faktischen zusammen. Der entsprechende Entscheid sei nicht aus einer sorgfältigen und rechtzeitigen Evaluation von verschiedenen Möglichkeiten hervorgegangen. Für die überschuldete A. Trading sei der Business Plan irrelevant. Die Zeitperiode, welche dem Verwaltungsrat der A. Trading zu deren Sanierung zur Verfügung gestanden sei, sei im Übrigen bereits Ende Dezember 2001 abgelaufen (act. 34 Rz. 215 ff.).
Der Klägerin ist zunächst entgegen zu halten, dass es nicht ungewöhnlich ist, wenn sich die Sanierungspläne resp. Business-Konzepte im Laufe einer Sanierungsphase ändern. Dies widerspiegelt, dass die Beteiligten die Wirkungen ihrer Massnahmen beobachteten und anpassten. Entsprechend erwähnt der Beklagte duplicando, was ohnehin anzunehmen war, dass der neue Business Plan auf dem Plan vom November 2001 aufbaute (act. 37 Rz. 364). Dass man deshalb auf Feld 1 war, ergibt sich daraus mitnichten. Die Sanierung eines Grosskonzerns, wie die A. Gruppe einer war, bedingt eine ständige Anpassung der Pläne an die neuen Umstände und ist notorischerweise ein langwieriger Prozess. Die Tatsache, dass die A. Trading im September 2002 einen neuen Businessplan vorlegte, zeigt auf, dass man konkrete Pläne hatte, wie die weitere Sanierung von statten gehen sollte. Beispielhaft kann auf die Einleitung des Planes verwiesen werden, in der erwähnt wird, dass die Belegschaft von ursprünglich 3'000 Personen bereits auf 1'200 Personen reduziert worden und eine weitere Reduktion bis im ersten Quartal 2003 auf 850 Personen vorgesehen sei
(act. 23/37 S. 3). Dies verdeutlicht, dass massive Massnahmen zur Kostenersparnis getroffen worden waren und weiterhin getroffen werden sollten und dass man konkrete Pläne und Absichten hatte, wie die Gruppe in Zukunft wieder auf stabile Füsse gestellt werden sollte.
Selbstverständlich ging man davon aus, dass nach der Umsetzung des Plans wieder schwarze Zahlen möglich sein würden. Andernfalls wäre der Plan mangelhaft gewesen und hätte überarbeitet werden müssen. Nur ein Plan mit einem positiven Ausgang war geeignet, sämtliche Beteiligten davon zu überzeugen, die Sanierungsbemühungen weiter voran zu treiben. Es ist auch nicht entscheidend, dass die Klägerin retrospektiv bestreitet, dass schwarze Zahlen hätten erreicht werden können. Wesentlich ist, dass die Beteiligten den Plan dannzumal berechtigt für realistisch und umsetzbar hielten. Wie das Geschäftsgebaren zeigte, war dies durchaus der Fall.
In Bezug auf die Relevanz für die A. Trading sei auf die Ausführungen in Ziffer III.3.3.1. der Erwägungen verwiesen.
Als sich im Sommer 2002 wieder die Liquiditätsknappheit abgezeichnet habe, sei die G. beauftragt worden, verschiedene Szenarien zu prüfen und zu entwickeln. Es seien die Projekte und entstanden. Das Projekt 2002 sei am 19. September 2002 dem Verwaltungsrat der A. Holding vorgestellt worden; das Project , z.T. auch als Project bezeichnet, am
September 2002. In beiden Szenarios hätte die A. Trading überleben sollen (act. 22 Rz. 70 ff.).
Die Klägerin führt aus, dass die Sicht der G. nicht vor dem Hintergrund der gesetzlichen Bestimmungen von Art. 725 OR zu sehen sei. Q. habe hier die Brille des Ökonomen und nicht diejenige des Juristen getragen. Was ihn in erster Linie interessiert habe, sei die für die Weiterführung der Gesellschaften notwendige Liquidität gewesen. Zur Pflicht des Verwaltungsrats zur Überschuldungsanzeige habe sich Q. nicht geäussert. Die G. habe festgehalten, dass die A. Trading sowohl zu Fortführungsals auch zu Liquidationswerten überschuldet gewesen sei und dies bereits per 31. Dezember 2001. Allein dieser Umstand sei für die Frage der Pflichtverletzung relevant. Die G. habe der
A. Gruppe überdies keine Sanierungschancen eingeräumt (act. 34 Rz. 220 ff.).
Zunächst ist der Klägerin entgegenzuhalten, dass sie sich selbst widerspricht, wenn sie einerseits behauptet, die G. habe die Bestimmung von Art. 725 OR nicht in ihre Erwägungen mit einbezogen, und andererseits eine Textstelle zitiert, worin die G. was folgt ausführte:
Without the wide-ranging and coordinated agreement of most involved stakeholders (e.g. banks, J. , suppliers, major shareholders) a realization of Project
is impossible to implement out of court.
Frei übersetzt bedeutet dies, dass nach Ansicht der G. die Realisation des von ihr vorgeschlagenen Projekts nur dann ohne Mitwirkung eines Gerichts (aussergerichtlich) gelingen könne, wenn die meisten Anspruchsgruppen (letztlich Gläubiger und Aktionäre) mitwirken würden. Daraus wird aber ersichtlich, dass die G. das Gericht sehr wohl in ihre Überlegungen mit einbezog. Es wäre auch
höchst fragwürdig, wenn eine Beraterin dieses Formats eine solche Überlegung in ihrer Planung unberücksichtigt gelassen hätte. Es trifft ferner nicht zu, dass die G._ mit den von der Klägerin wiedergegebenen Zitatstellen der A. Gruppe keine Überlebenschancen einräumte. Sie äusserte lediglich grosse Bedenken an der Durchführbarkeit der vorgeschlagenen Projekte.
Im Übrigen kann auf die Ausführungen in Ziffer III.3.3.1. der Erwägungen verwiesen werden.
Die Investorensuche sei intensiv vorangetrieben worden. So sei es gelungen, verschiedene erfolgversprechende Kontakte mit möglichen Investoren, darunter Investoren aus Italien und Dänemark, zu knüpfen. , eine dänische Gruppe, habe zunächst Interesse an gezeigt, sei dann aber auch interessiert gewesen, als lnvestorin direkt CHF 15-20 Mio. in die A. Holding und damit in die A. Gruppe zu investieren. Zur weiteren Reduktion der Kosten sei eine Massenentlassung beschlossen worden (act. 22 Rz. 76).
Die Klägerin erwidert (act. 34 Rz. 232 ff.), dass mehr als zehn potentielle Investoren kontaktiert worden seien, jedoch keiner von ihnen sich bereit erklärt habe, in die A. Gruppe zu investieren. Dem Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrats der A. Holding vom 3. Oktober 2002 lasse sich entnehmen, dass die Verwaltungsräte den Ernst der Lage nicht erkennen wollten. Der externe Berater R. habe anlässlich dieser Sitzung folgende Bemerkungen zu dem vom Verwaltungsrat geplanten Vorgehen auf den Punkt gebracht.
R. recommends that
we have to speed up
the business has to be changed dramatically
the plans should be materialised.
Aus dem Einwand der Klägerin lässt sich nichts zu Ungunsten des Beklagten ableiten. Die Klägerin gesteht ein, dass der Verwaltungsrat der A. Trading intensiv bemüht war, Investoren zu finden und damit die Sanierung weiter voranzutreiben. R. hat dem Verwaltungsrat offenbar gerade nicht geraten, den Konkurs anzumelden, sondern ausgeführt, dass man sich beeilen müsse, dass
das Geschäft dramatisch geändert und die Pläne realisiert werden müssten. Daraus lässt sich einzig ableiten, dass die Konzernleitung Pläne hatte und diese rasch umsetzen sollte. Etwas anderes wird auch vom Beklagten nicht behauptet.
Am 16. Oktober 2002 seien Vorschläge für Forderungsverzichte an die italienischen Banken versandt worden (act. 22 Rz. 78). Am 18. Oktober 2002 habe ein Entwurf für ein A. Holding Pool Agreement zwischen dänischen, italienischen und Schweizer Pool-Mitgliedern vorgelegen (act. 22 Rz. 79).
Die Klägerin wendet ein, dass man nicht an Vereinbarungen gearbeitet, sondern Vorschläge unterbreitet habe (act. 34 Rz. 234). Zum Entwurf führt sie aus, dass es sich dabei lediglich um einen Entwurf der A. Holding gehandelt habe (act. 34 Rz. 235). Zusagen seien nicht vorgelegen. Und es sei auch nicht klar gewesen, wer die Vertragspartner sein sollten.
Die Klägerin betreibt Wortklauberei, wenn sie die Unterbreitung von Vorschlä- gen von der Arbeit an Vereinbarungen unterschieden wissen will. Es ist selbsterklärend, dass eine Unternehmung, die als Bittstellerin auf die Gunst ihrer Vertragspartner angewiesen ist, in erster Linie die Entwürfe (Vorschläge) ausarbeiten und aushandeln muss. Auch dem zweiten Argument der Klägerin ist nichts abzugewinnen. Der Entwurf eines Vertrags ist die Grundlage einer Vereinbarung, die letztlich der Sanierung einer Gesellschaft oder gar eines Konzerns dienen kann.
ln der Verwaltungsratssitzung der A. Holding vom 22. Oktober 2002 sei festgehalten worden, dass bisher kein Letter of lntent von einem Investor vorgewiesen werden könne. Die Chance, dass die dänische Gruppe in die
A. Gruppe investieren werde, liege bei 50-60%. Die Oktoberlöhne seien ebenso wie die Sozialabgaben und die Zahlungen an den Pensionsfonds gesichert. Der benötigte Cash, um den November zu überleben, betrage CHF 6 Mio., derjenige für den Dezember CHF 5 Mio. S. , ein möglicher italienischer Investor, sei immer noch interessiert. Als potentielle Co-Investoren würden Group, Foundation sowie die dänische Gruppe verbleiben. Es sei weiter festgehalten worden, dass es zwei Optionen gebe: man könne eine Auffanggesellschaft gründen, welche von S. geführt würde und eine gewisse Zahl an
Angestellten übernehmen könnte, oder man könne die Gesellschaft weiterführen und Darlehensgeber für die Novemberlöhne suchen. Es gebe sodann Interessenten für einen Kauf von und dem Shop. Management buy-outs würden mit zwei der Verkaufsgesellschaften (Spanien und Deutschland) besprochen. überlege sich eine Übernahme des Spare-part Business in den USA. Es sei entschieden worden, dass eine Gruppe von Darlehensgebern bis zum 31. Oktober 2002 ein Darlehen in Höhe von CHF 6 Mio. zusichern sollte, welches bis zum 20. November 2002 für die Bezahlung der Novemberlöhne bereitgestellt sein müsste. Sollte am 31. Oktober 2002 der Bridge Loan in Höhe von CHF 6 Mio. nicht gesichert sein und S. keinen Plan und keine Verpflichtungserklärung zur Durchführung einer Due Diligence aufgezeigt haben, würde der Verwaltungsrat den Richter informieren (act. 22 Rz. 80).
Die Klägerin führt dazu aus, dass aus dem Protokoll wieder einmal der Überoptimismus der Führungscrew hervorgehe. Es sei im damaligen Zeitpunkt keine einzige Zusicherung eines Investors vorgelegen. Zu S. sei im Protokoll Folgendes festgehalten:
S. has made it clear that he mistrusts the figures who were presented to him. He wants to do a neutral due diligence which should show whether the case is confirmed as it is presented on the paper. He thinks that the due diligence would only be finished by November 15. S. stated that the payment of the November salaries is not his problem. He also stated that he is only willing to analyse without commitment.
Interessant sei überdies, dass N. in den Raum gestellt habe, dass K. und der Beklagte nicht am Entscheid betreffend Bilanzdeponierung teilhaben können sollten, weil sie ein persönliches Interesse am Fortbestand der Gesellschaft hätten.
Objektiv betrachtet habe keine Hoffnung mehr auf einen Turnaround der A. Gruppe bestanden. Das Protokoll zeige die Orientierungsund Ratlosigkeit des Verwaltungsrats der A. Holding. Man habe sich primär darum bemüht, die Liquidität für die Novemberlöhne aufzutreiben. Ein konkretes Konzept, wie man
weitergehen sollte, habe man nicht gehabt. So sei etwa die Rede gewesen von einer Auffanggesellschaft bzw. der Weiterführung der Gesellschaft und von einem allfälligen Verkauf von , und bzw. von Management-buy-outs, wobei bei beidem die Zustimmung von J. nötig gewesen wäre und zudem Investoren für den nötigen Überbrückungskredit hätten gefunden werden müssen. Daneben hätten die Steuerbehörden auf die geschuldeten Steuern und die Arbeitnehmer auf den 13. Monatslohn verzichten müssen. Diesen geplanten Schritten seien keine grossen Erfolgsaussichten zuzubilligen gewesen. Man sei auf verlorenem Posten gestanden und habe lediglich zu Lasten der Gläubiger die Liquidation verzögert (act. 34 Rz. 234 ff.).
Auch die Klägerin bestätigt folglich die Ausführungen des Beklagten, wonach
S. nach wie vor an Geschäften mit der A. Holding interessiert gewesen sei. Zwar hatte sie offenbar Zweifel an den ihr vorgelegten Zahlen. Gleichwohl war sie bereit, eine neutrale due diligence durchzuführen, was nicht zu erwarten gewesen wäre, wäre sie davon ausgegangen, der A. -Konzern sei nicht mehr zu retten. Unbestritten geblieben ist die Behauptung, es habe noch weitere Interessenten für andere Gesellschaftsteile gegeben. Ebenfalls unbestritten geblieben ist, dass es neben S. noch andere potentielle Co-Investoren gegeben hat. Ferner behauptet die Klägerin zwar, die Führungscrew habe ihre Einschätzungen allzu optimistisch gemacht. Sie bestreitet aber nicht, dass die Chancen für eine Investition der dänischen Gruppe bei 50-60% gelegen sei. Zum Entscheid, dass bis zum 31. Oktober 2002 der Bridge Loan gesichert sein und S. zumindest eine Verpflichtungserklärung zur due diligence abgegeben haben müsse, andernfalls man den Richter informieren werde, macht die Klägerin keine Ausführungen. Dieser Entscheid erscheint aber wesentlich bei der Frage, ob die Führungscrew tatsächlich durch die rosarote Brille sah. Diese kurze Fristansetzung zeigt auf, dass sich der Verwaltungsrat der prekären Lage bewusst war und nicht unbesehen zuwarten wollte. Entgegen der klägerischen Darstellung wird mit diesem Entscheid aber das Bild eines vernünftig handelnden Verwaltungsrates geschaffen, der seine Chancen und Risiken zeitgerecht und ernsthaft zu beurteilen suchte, um sich keine Pflichtverletzung zu Schulden kommen zu lassen.
ln einer Email vom 31. Oktober 2002 habe Herr L. an die Verwaltungsräte der A. Holding geschrieben, dass er grundsätzlich bereit sei, CHF 9 Mio. Cash für eine Lösung beizutragen. CHF 5 Mio. sollten eine direkte Investition in Form einer Wandelleihe an A. Holding darstellen und CHF 4 Mio. sollten in Form eines gesicherten, verzinslichen Darlehens an Herrn K. erfolgen, so dass auch dieser an der Investition der notwendigen CHF 15 Mio. teilnehmen könnte. Der Beklagte würde Herrn K. ebenfalls CHF 1 Mio. gegen Sicherheit leihen, so dass die drei Herren je CHF 5 Mio. beitragen würden. Auch habe Herr L. sich grundsätzlich bereit erklärt, für seine eigenen Forderungen unter bestimmten Voraussetzungen Verzichte abzugeben (act. 22 Rz. 83).
Die Klägerin führt hierzu aus, dass sich aus der Email von L. entnehmen lasse, dass er nur unter gewissen ganz konkreten Bedingungen bereit gewesen sei, nochmals Geld in die A. Gruppe zu stecken. So habe er unter anderem die Erneuerung des Management Teams und die Beschränkung der Löhne auf maximal CHF 250'000 angeregt. Er habe demnach auf die Belange der A. Gruppe Einfluss nehmen wollen (act. 34 Rz. 241).
Wesentlich ist vorliegend, dass L. , der selbst Gründungsaktionär der
A. Trading und Gründer des Unternehmens A. war (act. 1 Rz. 17; act. 34 Rz. 108) und damit bestens im Bild über die finanzielle Lage des Konzerns sein musste, bereit war, unter gewissen Bedingungen weitere Beträge in Millionenhöhe in den Konzern zu investieren. Wäre er davon ausgegangen, dass die A. Gruppe nicht mehr zu retten sei, wäre diese Bereitschaft vernünftigerweise kaum zu erwarten gewesen. Selbstverständlich knüpfte er seine Bereitschaft an Bedingungen, wie dies jede vernünftig handelnde Person in seiner Position getan hätte; schliesslich war das Geld alles andere als gesichert.
In der Verwaltungsratssitzung der A. Holding vom 31. Oktober 2002 sei mitgeteilt worden, dass man mit den italienischen Banken ein gutes Meeting gehabt habe und die Banken innert der nächsten 10 Tage Bescheid geben wür- den. J. habe signalisiert, dass sie Gründe für einen Forderungsverzicht sä- hen. S. werde sich bis am 18. November 2002 entscheiden. Die dänische Gruppe wolle etwa CHF 3-4 Mio. als Co-lnvestorin beitragen. Mit der Foundation und der Group solle momentan nicht mehr weiter verhandelt werden. Eine Schweizer Investorengruppe wolle den Swing Loan gewähren, um die Novemberlöhne zu sichern (act. 22 Rz. 84).
Die Klägerin führt dazu aus, dass es Tatsache sei, dass die italienischen Banken bis am 31. Oktober 2001 [recte wohl: 2002] noch nicht über einen Forderungsverzicht entschieden hätten. Betreffend Bereitschaft von J. stehe im Protokoll lediglich J. has signaled that they see the reason for a forgiveness Daraus lasse sich kein Einverständnis mit einem Forderungsverzicht ableiten. Die Schweizer Investorengruppe habe aus dem Beklagten und L. bestanden. Diese hätten sich den Überbrückungskredit durch Debitorenzession absichern lassen wollen. Dazu hätten die Banken zustimmen müssen. Dass diese nicht gewillt gewesen wären, eine solche Zustimmung abzugeben, sei absehbar gewesen. Sie hätten in der Folge tatsächlich die Zustimmung verweigert. Der andiskutierte Überbrückungskredit sei nie Realität geworden (act. 34 Rz. 242 ff.).
Die Klägerin bestreitet damit die Behauptungen des Beklagten nicht oder zumindest nicht ausreichend substanziiert. Sie führt nicht aus, dass die Absichtserklä- rungen nicht vorgelegen hätten, sondern betont, dass die potentiellen Investoren sich noch nicht entschieden hätten resp. dass die Erklärung nicht aus dem vom Beklagten eingereichten Beweismittel hervorgehe. Der Beklagte behauptet aber nichts Gegenteiliges. Damit sind die Ausführungen nicht bestritten und demnach ist irrelevant, ob die genannten Beweismittel zum Beweis taugen. Dass der Beklagte und L. ihre Forderungen absichern wollten, schmälert den Wert des Angebots nicht. Schliesslich waren die Banken nicht bereit, in das Geschäft einzuwilligen. Retrospektiv betrachtet mag dies offensichtlich gewesen sein. Berücksichtigt man aber, dass die Banken bis zum damaligen Zeitpunkt bei der Sanierung vergleichsweise grosszügig mitwirkten und sie aufgrund erheblicher Investitionen ein grosses Interesse am Überleben der A. Gruppe hatten, konnte durchaus nicht ausgeschlossen werden, dass sie auch dieses eine Mal mitmachen würden. Selbst am 18. November 2002 waren die Banken unter bestimmten Bedingungen somit zu weiteren unterstützenden Massnahmen gegenüber der
A. Gruppe bereit.
Zusammenfassung und Gesamtschau
Zusammenfassend ist Folgendes festzuhalten: Die Klägerin wirft dem Beklagten resp. dem Verwaltungsrat der A. Trading vor, über ein Jahr lang planlos einzelne Sanierungsbemühungen getroffen zu haben. Die einzelnen Massnahmen seien im Wesentlichen darauf ausgerichtet gewesen, die Liquidität zu erhö- hen, was zu nichts weiter geführt habe, als dass der Konkurs hinausgezögert worden sei. Die meisten Massnahmen seien sodann nicht auf Stufe der A. Trading erfolgt und wären in casu demnach irrelevant (act. 34 Rz. 279 ff.).
Wie vorab aufgezeigt wurde, versuchte die Konzernleitung der A. Gruppe ihr Möglichstes, um den Konzern zu retten. Dies wurde von L. in seiner Email vom 31. Oktober 2002 auch einmal treffend erwähnt mit den Worten: Thank you are [recte wohl: all] for your engagement which is certainly above what can be expected from a board (act. 23/49). Es ist kein Zeitraum ersichtlich, in dem die Verantwortlichen die Zügel locker liessen, sodass sie sich heute dem Vorwurf der Untätigkeit stellen müssten. Dies wurde notabene auch bereits in den Urteilen des Handelsgerichts vom 14. Januar 2008 festgestellt (HG050151 und HG050179 [act. 27/1-2]).
In der Gesamtschau wird ersichtlich, dass die Konzernleitung sehr wohl ein ernsthaftes und realistisches Sanierungskonzept verfolgte. Dieses zieht sich wie ein roter Faden durch die Sanierungsgeschichte und wurde unter anderem in den Business Plänen vom November 2001 resp. September 2002 sowie in den Geschäftsberichten klar hervorgehoben. Primäres Ziel war die Anpassung der Kostenstruktur (act. 22 Rz. 65; act. 23/24; act. 37 Rz. 313); diese sollte durch eine massive Personalreduktion (act. 22 Rz. 76; act.23/19 S. 5; act. 23/24; act. 37 Rz. 88 und 172) und dem Verkauf verschiedener Gesellschaften resp. Gesellschaftsanteile (act. 22 Rz. 40; act. 37 Rz. 313), der Stilllegung von Produktionsstätten (act. 37 Rz. 313), dem Abbau des Warenvorrats (act. 22 Rz.64; act. 23/34 S. 8 f.), der Konzentration der Forschungsausgaben und der Umstrukturierung des Konzerns in vier Geschäftsbereiche (act. 22 Rz. 68 und 72; act. 37 Rz. 313) erreicht werden. Zur Umsatzsteigerung wurden im Gegenzug verschiedene neue Produkte auf dem Markt lanciert (act. 22 Rz. 57 und 62) und Allianzen mit ehemaligen
Konkurrenten (J. ; act. 22 Rz. 57) gebildet. Zudem wurden Forderungsverzichte in dreistelliger Millionenhöhe eingeholt (act. 22 Rz. 51). Es trifft somit offensichtlich nicht zu, dass die A. Gruppe - wie von der Klägerin behauptet - planlos einzelne Sanierungsbemühungen getroffen hat, welche im Wesentlichen darauf ausgerichtet gewesen seien, die Liquidität zu erhöhen, was zu nichts weiter geführt habe, als dass der Konkurs hinausgezögert worden sei. Zwar trifft es zu, dass eine Vielzahl der vom Beklagten aufgeführten Massnahmen in erster Linie der Erhöhung der Liquidität dienten. Dies ist aber nicht zu beanstanden. Naturgemäss benötigt die rigorose Reorganisation eines Konzerns, wohlverstanden mit mehreren tausend Mitarbeitern, verteilt auf über 20 Länder (act. 22 Rz. 17), viel Zeit. Ein Konzern mit hohen Fixkosten kommt damit notgedrungen in Liquiditätsengpässe, die es zu überbrücken gilt, bis die Umstrukturierungsmassnahmen Wirkung zeigen. Ein Zeitraum von zwei Jahren erscheint dabei nicht übermässig lang. Dieser Umstände waren sich alle Beteiligten bewusst, wie sich beispielsweise aus dem Business Plan vom November 2001 ergibt, worin festgehalten wurde, dass die A. Gruppe nicht vor dem Jahr 2004 zu einer wettbewerbsfähigen Profitabilität zurückfinden würde (Before 2004 A. will not return to a competitive profitability; act. 23/19 S. 82). Die Erhöhung der Liquidität ist indes auch während einer Verlustphase als bundesgerichtskonforme Massnahme (siehe dazu das Urteil des Bundesgerichts 4C.366/2000 vom 19. Juni 2000 E. 5a ) zu bezeichnen, wenn sie in ein aussichtsreiches Sanierungskonzept eingebettet ist. Dass die Massnahmen in ein Sanierungskonzept eingebettet waren, wird aus der Gesamtschau, wie gesagt, ohne weiteres ersichtlich.
Zur Frage, ob das Sanierungskonzept aussichtsreich war, gilt es Folgendes festzuhalten: Es war den Beteiligten von Anfang an klar, dass die Sanierung des Konzerns ein höchst schwieriges Unterfangen würde und nur gelingen würde, wenn zahlreiche Bedingungen erfüllt würden, namentlich die Mitwirkung der beteiligten Banken gewährleistet war; dies insbesondere deshalb, weil nur ein knappes Zeitfenster zur Verfügung stand, innert dem die Sanierungsmassnahmen Wirkung zeigen mussten und während dem der massive Liquiditätsbedarf gedeckt werden musste. Die Konzernleitung umgab sich durchwegs mit fachkundigen Beratern (act. 22 Rz. 39 und 211; act. 23/10; act. 23/38; act. 23/41; act. 34 Rz. 92; act. 37
Rz. 233). Diese wiesen zwar namentlich in den Projekten 2002 und auf die Überschuldung der A. Trading hin (act. 23/39 S. 6; act. 23/40 S. 7;
act. 41), schlossen jedoch - und dies ist entscheidend - die Möglichkeit einer Sanierung nicht aus. Dies gilt auch für das Projekt resp. . Zwar wies die
G. darauf hin, dass die Machbarkeit dieses Projektes nur mit einer weiträu- migen Vereinbarung mit den meisten Gläubigern möglich sein würde (Without the wide-ranging and coordinated agreement of most involved stakeholders [e.g. banks, J. , suppliers, major shareholders] a realization of Project is impossible to implement out of court.). Damit sagte sie aber gerade nicht - wie es die Klägerin behauptet (act. 34 Rz. 220 ff.) - dass die Umsetzung des Projekts unmöglich wäre. Angesichts des bis zu diesem Zeitpunkt Erreichten, schien das Ziel nicht unerreichbar. Auch die Zahlen erweckten den Anschein, als könnte die Abwärtsspirale, in der sich die A. Gruppe seit Anfang 2001 befand, gestoppt werden: Die Bruttogewinnmarge konnte gesteigert, der Betriebsverlust und der Reinverlust massiv reduziert werden (act. 23/34 S. 6). Am 18. November 2002 erklärte sich die I. sogar noch dazu bereit, mit den übrigen Mitgliedern des Bankenkonsortiums eine Verlängerung der unter dem Konsortialkreditvertrag bis am 31. Januar 2003 der A. Trading zur Verfügung gestellten Kreditfazilität zu prüfen (act. 22 Rz. 90; act. 23/56; nicht bestritten in act. 34 Rz. 253). Diese Bereitschaft war selbst am 18. Dezember 2002 noch vorhanden (act. 22 Rz. 103; act. 23/72; nicht bestritten in act. 34 Rz. 270). Damit ist erstellt, dass selbst die unmittelbar betroffenen Gläubiger nicht ausschlossen, dass der Turnaround noch geschafft werden konnte. Dies lässt sich nur damit erklären, dass die Banken von den bisherigen Sanierungsbemühungen überzeugt waren. Hätten diese den Eindruck gewonnen, die Konzernleitung handle planlos, wären sie mit Sicherheit nicht bereit gewesen, die Frist für die Rückzahlung unter bestimmten Umständen weiter zu erstrecken. Damit erweist sich als erstellt, dass die Sanierungsmassnahmen zumindest im relevanten Zeitraum, d.h. bis zum 31. Oktober 2002, durchaus erfolgversprechend waren. Die Einwendungen der Klägerin zu den einzelnen Massnahmen greifen damit nicht.
Toleranzfrist
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