Urteil Handelsgericht des Kantons Zürich (ZH)

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr. HG090303-O/U/dz

Mitwirkend: Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, Oberrichter Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Jakob Frei, Werner Furrer und Felix B. Haessig sowie der Gerichtsschreiber MatthiasChristoph Henn

in Sachen

1. AG,

   Klägerin

   vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X. vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y.

   gegen

2. AG,

   Beklagte

   vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z.

   betreffend Forderung

   Rechtsbegehren der Weisung:

   (act. 3 S. 1)

   • Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 10'714'147.55 nebst Zins zu 5 % auf:

     zu bezahlen, unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWSt.) zulasten der Beklagten und unter Vorbehalt des Nachklagerechts der Klägerin.

     Reduziertes Rechtsbegehren der Klagebegründung:

     (act. 6 S. 2)

   • Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 10'448'214.65 nebst Zins zu 5 % auf:

zu bezahlen, unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWSt.) zulasten der Beklagten.

Inhaltsübersicht:

Akontozahlungen .. 15

1. Rechtliche Grundlagen 15

2. Vertragsauslegung ... 15

3. Fälligkeit und Verzug der 9. und 10. Akontozahlung ... 24

3.4. Vertragsrücktritt . 38

1. Rechtliche Grundlagen . 38

2. Angemessene Nachfrist .. 39

3. Rücktrittserklärung . 41

4. Zwischenfazit .. 41

1. Anspruch auf Werklohn . 42

   1. Rechtliche Grundlagen .. 42

   2. Vergütung nach Massgabe des Vertrages . 43

   3. Effektive Erstellungskosten ... 45

   4. Bonus infolge Unterschreitung des

      Interims-Kostendach-Werkpreises . 50

   5. Bestellungsänderungen . 54

   6. Zusätzliches Totalunternehmerhonorar sowie Nebenkostenpauschale . 100

   7. Minderkosten Budgets .. 101

   8. Zwischenergebnis Werkpreis 102

   9. Restwerklohnforderung . 104

      4.10. Zins ... 105

2. Verrechnungsforderungen der Beklagten . 105

   1. Erfüllungsinteresse Umbaufertigstellung 105

   2. Umsatzund Ertragsausfälle 106

   3. Aufwand für Mängelbehebungen 108

5.4. Vertrauensschaden ... 116

6. Ergebnis .. 119

1. Prozesskosten / Streitwert 119

   1. Kosten-/Entschädigungsfolgen 119

2. Mehrwertsteuer .. 121

3. Streitwert . 121

Dispositiv 121

I.

Einleitung

Die Klägerin ist ein Generalunternehmen mit Sitz in C. , welches unter anderem die Entwicklung, Realisierung und Nutzung von Immobilien und Bauprojekten aller Art, die Planung und Ausführung von Neuund Umbauten und das Projektmanagement bezweckt.

Die Beklagte, welche ihren Sitz in D. hat, bezweckt das Betreiben des dortigen Hotel B. mit den dazugehörigen Dependancen und Nebengeschäften.

Die Beklagte vergab im Jahre 2007 den Umbau zweier Hotelgebäudeteile, E. und E1. , an die Klägerin. Nachdem gewisse Umbauarbeiten von Letzterer Ende 2007 nicht gemäss dem vereinbarten Terminprogramm fertiggestellt werden konnten und in der Folge die Beklagte die Zahlung von zwei Akontozahlungen verweigerte sowie die Weiterarbeit (zwischenzeitlich) einstellen liess, erklärte die Klägerin im Februar 2008 den Vertragsrücktritt. Die Beklagte liess darauf den Umbau unter Einsetzung einer anderen Bauleitung und vornehmlich durch direkten Vertragsschluss mit den unter der Klägerin als Subunternehmen tätig gewesenen Unternehmern fertig stellen. Die Klägerin verlangt mit der vorliegenden Klage unter Abzug des bereits von der Beklagten Bezahlten die Leistung ihres Restwerklohnes für das von ihr erstellte (Teil-)Werk. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die Vertragsauflösung durch die Klägerin sei ungerechtfertigt erfolgt und macht verrechnungsweise ihren Aufwand der Umbaufertigstellung, Umsatzund Ertragsausfälle aus der Wintersaison 2007/2008, Aufwand für Mängelbehebungen sowie einen Vertrauensschaden aus falscher Kostenschätzung durch die Klägerin geltend.

II.

Prozessgeschichte

Am 10. Dezember 2009 (Poststempel) ging hierorts die Weisung ein (act. 1 und 3). Die Klageschrift datiert vom 15. Februar 2010 (act. 6) und wurde von der Klägerin innert der ihr angesetzten und erstreckten Frist (Prot. S. 2) nachgereicht. Die Beklagte erstattete am 1. Juni 2010 die Klageantwort (act. 14), worauf am

28. September 2010 eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung stattfand (Prot. S. 7 f.). Da die Parteien sich nicht einigen konnten, wurde das Verfahren mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 7. Oktober 2010 unter Hinweis auf die Substantiierungsobliegenheiten beider Parteien schriftlich fortgesetzt (act. 17, Prot. S. 9). Die Klägerin reichte am 9. Februar 2011 die Replik ins Recht (act. 22), worauf der Beklagten Frist bis zum 8. März 2011 angesetzt wurde, um die Duplik einzureichen (Prot. S. 10). Nachdem bis zu diesem Termin die Duplik nicht erstattet worden war, gelangte der beklagtische Rechtsvertreter mit Eingabe vom

15. März 2011 und Ergänzung vom 16. März 2011 mit einem Gesuch um Fristwiederherstellung an das Handelsgericht (act. 25 und 26). Das Gesuch wurde der Klägerin am 18. März 2011 zur Stellungnahme unterbreitet (Prot. S. 11 und act. 32). In der Folge wurde das Fristwiederherstellungsgesuch der Beklagten mit Beschluss vom 6. Mai 2011 abgewiesen, die zwischenzeitlich von selbiger eingereichte und als Duplik bezeichnete Eingabe vom 21. März 2011 samt Beilagen aus dem Recht gewiesen und das Hauptverfahren als geschlossen erklärt (Prot.

S. 12 ff., act. 34). Auf eine von der Beklagten gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde trat die I. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes mit Urteil vom

4. August 2011 nicht ein (act. 39). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

III.

Prozessuales

1. Geltendes Verfahrensrecht

Am 1. Januar 2011 trat die Schweizerische Zivilprozessordnung (SR 272) in Kraft. Gemäss deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei deren Inkrafttreten rechtshängig sind, das bisherige (alte) Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der

betroffenen Instanz. Das vorliegende Verfahren wurde wie bereits erwähnt am

10. Dezember 2009 hierorts rechtshängig gemacht (act. 1 und 3), weshalb nach wie vor das bisherige Verfahrensrecht ausgenommen Rechtsmittel gegen dieses Urteil zur Anwendung gelangt.

1. Prozessvoraussetzungen

   1. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich unstreitig aus Ziff. 1 der im Lichte von Art. 9 GestG zulässigen Vereinbarung der Parteien vom 27. Januar 2009; darin vereinbarten diese als (ausschliesslichen) Gerichtsstand Zürich (act. 7 S. 2). Da die Streitigkeit mit dem Sitz der Klägerin in C. auch einen ausreichenden örtlichen Bezug zum hiesigen Gerichtsstand aufweist, stellt sich die Frage einer Ablehnung der Zuständigkeit in Anwendung von Art. 9 Abs. 3 GestG nicht. Nachdem beide Parteien im Handelsregister eingetragen sind und Streitwert sowie Streitgegenstand den Anforderungen von § 62 GVG entsprechen, ist auch die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich zu Recht unbestritten geblieben (§§ 62 Abs. 1 und 64 Ziff. 1 GVG i.V.m. § 18 Abs. 1 ZPO/ZH;

      vgl. act. 6 Rz. 205, act. 7 S. 2 Ziff. 1 und act. 14 Rz. 1.5.2).

   2. Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind erfüllt (§ 108 ZPO/ZH). 3. Teilweiser Klagerückzug

Die Klägerin machte die vorliegende Klage mit Einreichen der Weisung vom

10. September 2009 am 10. Dezember 2009 (Poststempel) hierorts anhängig (act. 1 und 3). Der mit dem eingereichten Rechtsbegehren der Weisung geforderte Betrag von CHF 10'714'147.55 wurde von ihr in der Folge mit Einreichen der Klagebegründung vom 15. Februar 2010 auf CHF 10'448'214.65 reduziert (act. 6

S. 2 und Rz. 204). Eine solche Beschränkung des Rechtsbegehrens erweist sich als zulässig und es ist darin ohne Weiteres ein Klagerückzug im Umfang des Differenzbetrages von CHF 265'932.90 zu erblicken (vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, N 7 zu § 107). Das Verfahren ist daher insoweit als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben.

4. Nichteinreichen der Duplik

Eine Partei, welche der Verhandlung für Replik Duplik für weitere Vorträge fernbleibt die Frist für eine entsprechende Rechtsschrift versäumt, ist mit ihrem Vortrag ihrer Rechtsschrift ausgeschlossen (§ 132 ZPO/ZH). Dementsprechend wurde der Beklagten mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom

11. Februar 2011 anlässlich der Fristansetzung zur schriftlichen Erstattung der Duplik angedroht, dass bei Säumnis Verzicht auf Duplik angenommen werde (Prot. S. 10 Dispositiv-Ziff. 2). Die Beklagte reichte innert der ihr angesetzten Frist keine Duplik ein. Das von ihr gestellte Fristwiederherstellungsgesuch wurde in der Folge mit Beschluss vom 6. Mai 2011 abgewiesen, da in Bezug auf die Säumnis des beklagtischen Vertreters von einem groben Verschulden auszugehen sei (act. 34 S. 3 ff.). Auf die Erwägungen des letztgenannten Beschlusses kann hier vollumfänglich verwiesen werden; sie erweisen sich nach wie vor als zutreffend. Demnach liegt in Bezug auf das Einreichen einer Duplik Säumnis vor und es ist androhungsgemäss zu verfahren. Der samt Beilagen aus dem Recht gewiesenen (Prot. S. 14) und als Duplik bezeichneten Eingabe der Beklagten vom 21. März 2011 wird daher in der Folge keine Beachtung geschenkt.

5. Substantiierungsobliegenheiten

Im Hauptverfahren ist das Streitverhältnis darzulegen und das Begehren zu begründen. Die Parteien haben ihre Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen und sich im Einzelnen über das Vorbringen des Gegners auszusprechen. Beweismittel sollen schon im Hauptverfahren vorgelegt bezeichnet werden (§ 113 ZPO/ZH). Insbesondere sind die Tatsachen, auf welche sich die Begehren stützen, in möglichst vollständiger und bestimmter Weise in der Rechtsschrift selbst vorzutragen. Blosse Verweisungen auf Beilagen genügen grundsätzlich nicht. Für das Gericht und die Gegenpartei muss klar sein, mit welchen konkreten Behauptungen sie sich auseinanderzusetzen haben. Behauptungen sind so konkret aufzustellen, dass sie ohne Weiteres als Beweissatz in den Beweisauflagebeschluss aufgenommen werden können. Eine Partei kann sich nicht mit allgemeinen Vorbringen begnügen, in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich dann aus dem Beweisverfahren ergeben; denn die Durchführung eines solchen setzt entsprechende Behauptungen des Beweisführers voraus. Die Anforderungen an die Konkretisierung der Behauptungen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei sowie aus allfälligen Substantiierungshinweisen seitens des Gerichts. Auch Bestreitungen allgemeiner Art sind unbeachtlich. Jede für relevant gehaltene, konkrete Behauptung, die bestritten werden soll, muss einzeln bestritten durch eine eigene abweichende Sachdarstellung widerlegt werden. Wo der rechtskundig vertretene Kläger nicht alle rechtsbegründenden Tatsachen vorträgt, ist die Annahme berechtigt, dass sich die betreffenden Tatsachen nicht verwirklicht haben und aus diesem Grund nicht behauptet wurden. Das genügende Behaupten und Bestreiten der rechtserheblichen Tatsachen ist eine Obliegenheit, eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die betreffende Partei zur Folge haben kann, indem das Gericht auf das mangelhafte Parteivorbringen abstellen wird (BGE 127 III 365 E. 2.b; ZR 102 [2003] Nr. 15; ZR 79 [1980] Nr. 130, ZR 84 [1985] Nr. 52;

FRANK/STRÄULI/MESSMER, N 4 zu § 55, N 1 ff. zu § 113 und N 3 zu § 130 ZPO/ZH).

In Nachachtung der richterlichen Fragepflicht gemäss § 55 ZPO/ZH wurden den Parteien mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 7. Oktober 2010 Hinweise zur Erfüllung ihrer Substantiierungsobliegenheit erteilt (act. 17 S. 2 ff.). Beide Parteien wurden insbesondere darauf hingewiesen, dass die Grundlagen der geltend gemachten Forderungen mit Bezug auf den Sachverhalt ausreichend darzustellen seien. Auf die einzelnen, detaillierten Hinweise wird im jeweils einschlägigen Zusammenhang einzugehen sein.

IV.

Materielles

1. Unstreitiger Sachverhalt

   Der relevante Sachverhalt stellt sich in seinen wesentlichen Eckpunkten soweit unbestritten wie folgt dar: Zwischen den Parteien war bereits im Jahre 2006 und

   auch den Jahren davor der Umbau der Gebäudeteile E.

   sowie E1.

   Thema. Es wurden in verschienen Projektstadien Grobkostenschätzungen durch die Klägerin vorgenommen. Die Ausarbeitung des Projekts erfolgte schliesslich durch die Architekten der Beklagten, F. AG. Nach Vorstellung und Diskussion eines von der F. AG ausgearbeiteten Planbuchs an der Bauherrensitzung vom 1. November 2006 erstellte die Klägerin am 17. November 2006 eine Grobkostenschätzung in der Höhe von etwa CHF 19,7 Mio. (zuzügl. MWSt.; act. 6 Rz. 7 ff., act. 14 Rz. 3.7 ff.). In der Folge führte die Beklagte mit Ausschreibung vom 23. Januar 2007 für den Umbau des E. und der E1. eine Totalunternehmersubmission durch. Der Umbau sollte am 10. April 2007 beginnen. Die eingehenden Offerten lagen alle im Preisrahmen zwischen CHF 31 Mio. und CHF 33 Mio., diejenige der Klägerin datierte vom 2. März 2007 und belief sich auf CHF 31,35 Mio. (zuzügl. MWSt.), wobei es sich um einen Werkpreis mit Kostendach handelte (zur rechtlichen Qualifikation siehe unten Ziff. IV.4.4.1.). Da der Werkpreis für die Beklagte zu hoch war, erfolgten Verhandlungen zwischen den Parteien über Einsparmöglichkeiten und Verzichte im Pflichtenheft. Schliesslich wurde der Werkumfang angepasst und der Beklagten ein revidiertes TU-Angebot vom 26. März 2007 unterbreitet (act. 6 Rz. 11 ff., act. 14 Rz. 3.16 ff., act. 22

   Rz. 146 ff.).

   Hierauf erfolgte am 27. März 2007 der Zuschlag durch die Beklagte, welche der Klägerin mitteilen liess, die Arbeiten seien gemäss Gesamtleistungsverzeichnis (nachfolgend GLV) der Totalunternehmersubmission, gemäss TU-Angebot vom

2. März 2007 sowie dem revidierten TU-Angebot vom 26. März 2007 an sie vergeben worden. Der nachfolgend von der Bauherrenbegleitung der Beklagten G. AG (nachfolgend G'. ) vorbereitete Werkvertrag, der einen Kostendach-Werkpreis von CHF 24,93 Mio. vorsah, wurde von der Klägerin am 2. Mai 2007 und von der Beklagten am 11. Juni 2007 unterschrieben (act. 6 Rz. 17 ff.,

act. 14 Rz. 3.13, 3.26 ff. und 6.17, vgl. auch act. 8/23 S. 23). Gemäss unbestritten gebliebener Sachdarstellung der Klägerin übernahm sie mit diesem Datum die Beauftragung der bislang im direkten Vertragsverhältnis zur Beklagten tätigen

Planer F. AG für die Architektur und H. nung (act. 14 Rz. 3.34, act. 22 Rz. 166).

AG für die HaustechnikplaDie Klägerin begann mit den Umbauarbeiten im April 2007. Am 21. Dezember 2007 wurden zwölf der 13 Zimmer (exkl. die Penthouse-Suite) des Gebäudeteils E. an die Beklagte übergeben. Die Übergabe des 13. Zimmers (Nr. ) erfolgte am 24. Januar 2008. Die zum Gebäudeteil E. gehörende PenthouseSuite war im Jahre 2007 noch nicht bezugsbereit (act. 6 Rz. 56 f., act. 14

Rz. 3.39 ff. und 7.77). Die Gebäudehülle des Gebäudeteils E1.

war per

Weihnachten 2007 grundsätzlich fertiggestellt (vorbehalten verschiedener Auffassungen der Parteien über die Dichtigkeit des Dachs; act. 6 Rz. 59, act. 14 Rz. 8.2, act. 22 Rz. 402; dazu unten Ziff. IV.2.4.3.1.).

Nachdem die Beklagte im Verlaufe des Jahres 2007 die ersten acht Akontozahlungen gemäss Werkvertrag über total CHF 10,54 Mio. (zuzügl. MWSt.) beglichen hatte, hielt sie sowohl die Leistung der neunten als auch der zehnten Akontozahlung in der Gesamthöhe von CHF 4,94 Mio. unter Bezugnahme auf den aus ihrer Sicht unzureichenden Baufortschritt und dessen Folgen zurück. Am 7. Februar 2008 verhängte die Beklagte einen Baustopp bis Anfang April 2008. Darauf erklärte die Klägerin mit Schreiben und Faxschreiben vom 11. Februar 2008 gegen- über der Beklagten, die Voraussetzungen für eine weitere Zusammenarbeit seien seitens der Beklagten nicht mehr gegeben, und setzte ihr eine Frist bis zum

15. Februar 2008, um die ausstehenden beiden Akontozahlungen zu leisten. Nachdem keine Zahlung erfolgte und die Beklagte ihrerseits mit Schreiben vom

11. Februar 2008 und E-Mail vom 15. Februar 2008 dargelegt hatte, weshalb die Akontozahlungen zurückgehalten und unter welchen Bedingungen diese geleistet würden, erklärte die Klägerin am 19. Februar 2008 den Vertragsrücktritt. Diesen bestätigte sie nach erfolglosen Gesprächen mit der Beklagten mit Schreiben vom

27. Februar 2008 und teilte mit, sie werde den Bau mit Stichtag 1. März 2008 abrechnen. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 29. Februar 2008, sie akzeptiere den vorgeschlagenen Stichtag, nicht jedoch den erklärten Vertragsrücktritt als solchen (act. 6 Rz. 59 ff., act. 14 Rz. 3.49 ff. und 8.4 ff.). Die Klägerin teilte darauf am 10. März 2008 mit, sie habe die Verträge mit ihren Subunternehmern beendet. Die Beklagte übertrug in der Folge die Umbaufertigstellung an die Bauleitung I. , ein Konsortium bestehend aus der I1. AG und der I2. AG, und schloss mit fast allen Subunternehmern, die bisher für die Klägerin tätig geworden waren, direkte Verträge zur Fertigstellung der Arbeiten ab (act. 14 Rz. 3.65 und 3.76, act. 22 Rz. 209. ff.).

Am 9. Juli 2008 stellte die Klägerin der Beklagten ihre (Schluss)Rechnung samt Beilagen über den Betrag von CHF 14'551'565.20 (inkl. MWSt.) zu. Diese wurde von der Beklagten nicht beglichen und es erfolgte am 14. August 2008 eine Mahnung durch die Klägerin. Am 1. Oktober 2008 leistete die Beklagte der Klägerin eine (Akonto)Zahlung von CHF 4 Mio.. Nachdem sich die Klägerin bereits im September 2008 an einer Mängelaufnahme beteiligt hatte, nahm sie in der Folge in Bezug auf die von ihr anerkannten Mängel Nachbesserungsarbeiten vor. Bis auf zwei Positionen, aus welchen die Beklagte einen Verrechnungsanspruch ableitet (siehe dazu unten Ziff. IV.5.3), konnten die Mängelbehebungen zwischen den Parteien erledigt werden (act. 6 Rz. 81 ff., act. 14 Rz. 3.70 ff. und 8.34 ff.).

2. Normenhierarchie

Die Parteien haben in Ziff. 2.3 des Werkvertrags vom 2. Mai/11. Juni 2007 die einzelnen Vertragsbestandteile bestimmt, indem sie verschiedene Vertragsdokumente als eigentliche Vertragsbestandteile in einer Rangfolge aufgezählt haben (act. 6 Rz. 25, vgl. act. 8/23 S. 4). Auf diese wird nur insoweit einzugehen sein, als sich die Parteien im Einzelnen darauf berufen und sie damit in den Prozess einführen. Wenn im Folgenden vom Werkvertrag (WerkV) die Rede ist, so ist ohne nähere Spezifikation - die Hauptvertragsurkunde des Werkvertrages vom

1. Mai/11. Juni 2007 (act. 8/23) gemeint. Zusätzlich wurden soweit sie den vorgenannten Dokumenten nicht widersprechen ergänzende Vertragsbestandteile für anwendbar erklärt, insbesondere die SIA-Norm 118 sowie schliesslich die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts. Die Parteien gehen in ihren Rechtsschriften denn auch von der Anwendbarkeit der Bestimmungen der SIA-Norm 118 sowie des Schweizerischen Obligationenrechts aus (vgl. nur act. 14 Rz. 4.6 ff. und act. 22 Rz. 239 ff.). Auf jene ist daher im Folgenden zu greifen, falls die Parteien keine vorrangigen Vertragsabreden geltend machen.

2. Auflösung des Werkvertrages durch die Klägerin

   1. Parteidarstellungen

      Die Klägerin begründet ihren Vertragsrücktritt in der Klageschrift im Wesentlichen damit, die Beklagte habe die neunte Akontozahlung über CHF 2,61 Mio. (zuzügl. MWSt.), welche am 31. Dezember 2007 fällig gewesen sei, sowie die zehnte Akontozahlung über CHF 2,33 Mio. (zuzügl. MWSt.), welche am 31. Januar 2008 fällig gewesen sei, nicht bezahlt. Dabei hätten per 23. Januar 2008 den Zahlungen der Beklagten im Gesamtbetrag von CHF 10,54 Mio. (zuzügl. MWSt.) bereits Baukosten von etwa CHF 14,715 Mio. gegenüber gestanden. Diese Zahlungseinstellung sei für die Klägerin schlicht nicht nachvollziehbar gewesen, da sie den

      Gebäudeteil E.

      vereinbarungsgemäss vor Weihnachten 2007 abgeliefert

      habe, obwohl die Beklagte die Bauarbeiten in verschiedener Hinsicht verzögert und zahlreiche Bestellungsänderungen vorgenommen habe. Auch hätte die verspätete Übergabe des [Gebäudeteils] E. und die dort festgestellten untergeordneten Mängel offensichtlich keinen Zahlungsrückbehalt von CHF 4,94 Mio. (zuzügl. MWSt.) gerechtfertigt. Zudem sei die Beklagte nicht berechtigt gewesen, am 7. Februar 2008 einen Baustopp bis Anfang April 2008 zu verfügen, womit sie erneut einen von ihr selbst gesetzten Fertigstellungstermin gefährdet habe. In Ziff. 3.1 WerkV sei ein Zeitfenster für Bauarbeiten von 6.30 Uhr bis 12.00 Uhr und von 13.00 Uhr bis 21.00 Uhr vereinbart worden. Für die Sommersaison sei zwar eine Einschränkung für lärmige Arbeiten und für die Zeit vom 9. bis zum 25. Juli 2007 ein gänzlicher Unterbruch der Bauarbeiten vorgesehen worden, dies habe allerdings nicht für die Wintersaison gegolten. Nachdem die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 11. Februar 2008 und unter Androhung einer Vertragsbeendigung auf die genannten Umstände hingewiesen und ihr eine viertägige Zahlungsfrist gesetzt habe und die Beklagte mit Schreiben ebenso vom 11. Februar 2008 und E-Mail vom 15. Februar 2008 klargestellt habe, dass vor der Zustellung eines revidierten Zahlungsplanes sowie eines überarbeiteten Bauprogramms keine weiteren Zahlungen ausgelöst würden, habe sich die Klägerin zum Vertragsrücktritt gezwungen gesehen (act. 6 Rz. 59 ff.).

      Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die Klägerin habe durch ihre eigenmächtige Vertragsbeendigung den Werkvertrag gebrochen. Sie, die Beklagte, sei

      zum Zurückbehalten der fraglichen Akontozahlungen berechtigt gewesen. Im Werkvertrag sei vereinbart worden, dass die Zahlungen an die Fertigstellung der Arbeiten gemäss Terminprogramm geknüpft seien. Die Klägerin habe mit dem Baufortschritt zurück gelegen, indem der Gebäudeteil E. einschliesslich der

      Penthouse Suite sowie die Gebäudehülle des Gebäudeteils E1. am

      14. Dezember 2007 nicht fertiggestellt gewesen seien, und habe damit den Betrieb des Hotels massiv eingeschränkt. Überdies sei die von der Klägerin ohne vorherige Mahnung angesetzte Zahlungsfrist von vier Tagen viel zu kurz gewesen. Einer Lösung, wonach sicherheitshalber die strittigen Akontozahlungen hinterlegt worden wären, habe sie sich verweigert. Auch sonst könne die Klägerin keinen Grund für ihren Rücktritt vorbringen (act. 14 Rz. 4.6 ff.). Im Weiteren habe es sich beim Schreiben der Klägerin vom 19. Februar 2008 lediglich um einen vorsorglichen Rücktritt vom Vertrag gehandelt, worin lediglich eine Nachfristsetzung zu erblicken sei, um das Schicksal des Werkvertrages besprechen zu kön- nen. Den definitive Vertragsrücktritt habe die Klägerin erst mit Brief vom

      27. Februar 2008 ausgesprochen (act. 14 Rz. 3.57 ff. und 8.52 ff.).

      Replicando präzisiert die Klägerin hinsichtlich des ihrer Ansicht nach bestandenen Zahlungsverzuges der Beklagten, der Werkvertrag sehe in Ziff. 4.8 vor, dass die Akontozahlungen im Sinne eines bestimmten Verfalltages jeweils spätestens innert 30 Tagen ab Teilrechnungsdatum zur Zahlung fällig gewesen seien. Der entsprechende Zahlungsplan habe zwanzig Akontozahlungen samt Terminen festgelegt. Weiter sei vereinbart worden, dass der Zahlungsplan entsprechend dem Baufortschritt und dem kompletten Fertigstellungstermin (Ziel 21. Dezember 2007 für den Gebäudeteil E1. ) Mitte Oktober 2007 nochmals beurteilt werden solle. Auf einen neuen Zahlungsplan hätten sich die Parteien jedoch nicht geeinigt. Aus der konkreten Ausgestaltung des Zahlungsplanes folge, dass die Parteien keine verbindlichen Zwischenziele (z.B. Betonierung Decke 1. UG etc.) als Bedingung für den Verfall einzelner Akontozahlungen vereinbart hätten. Es hätten keine Parameter existiert, welche eine Überprüfung des Verhältnisses von Baufortschritt und bereits erbrachten Zahlungen zugelassen hätten. Bei der Abfassung des Zahlungsplans sei denn auch mit keinem Wort darüber gesprochen worden, dass Zahlungsplan und Baufortschritt jederzeit die von der Beklagten verlangte Übereinstimmung aufweisen sollten. Die Beklagte sei daher nicht berechtigt gewesen, ihre Zahlungen Ende 2007 unter Berufung auf einen Rückstand im Baufortschritt einzustellen und eine Anpassung des Zahlungsplans zu verlangen. Würde allerdings mit der Beklagten auf den Stand der Arbeiten im Zeitpunkt der Zahlungstermine abgestellt, so stünden für die Beurteilung des Baufortschritts lediglich die Vertragstermine gemäss Ziff. 3.1 WerkV zur Verfügung. Diesbezüglich sei jedoch relevant, dass die Beklagte eine Verzögerung der Bauarbeiten verschuldet habe, was nach Ziff. 3.4 und 3.5 WerkV ohne Weiteres eine Verschiebung der im Vertrag vorgesehenen Bezugstermine um die Dauer dieser Verzögerung zur Folge gehabt habe. Zudem seien bei Zahlungsrückbehalt lediglich bescheidene Verzö-

      gerungen in der Penthouse-Suite und bei der Gebäudehülle der E1.

      zur

      Diskussion gestanden, deren Gegenwert nicht einmal 10% des von der Beklagten zurückbehaltenen Werklohnes erreicht habe (act. 22 Rz. 3 ff.). Überdies sei es der Klägerin nach dem von der Beklagten verfügten Baustopp nicht mehr möglich

      gewesen, vertragskonform zu arbeiten und [den Gebäudeteil] E1.

      bis

      Ende Juni 2008 fertigzustellen. Auch die Fertigstellung der Penthouse-Suite sei nicht mehr möglich gewesen. Diese Obstruktion in der Vertragserfüllung durch die Beklagte habe der Klägerin ein zusätzliches Recht verliehen, den Vertrag vorzeitig zu beenden (act. 22 Rz. 18).

   2. Ausgangslage

      Mit Schreiben vom 19. Februar 2008 erklärte die Klägerin unstreitig, sie trete vom Vertrag zurück (act. 6 Rz. 73, act. 14 Rz. 3.57). Dass sie dies vorsorglich tat, schmälert die Wirkung der Erklärung als solche keineswegs, da eine vorsorglich vorgenommene Handlung nicht mit einer vorläufigen bzw. provisorischen Erklärung gleichzusetzen ist, welche noch einer Bestätigung bedarf. Vorsorglich bedeutet nichts anderes als vorsichtshalber. Aus diesem Grunde geht die Ansicht der Beklagten fehl, die Klägerin habe erst mit ihrem Schreiben vom 27. Februar 2008 den Rücktritt vom Vertrag erklärt (act. 14 Rz. 3.61 f., 8.53 f.). Mithin ist massgeblich, ob die Klägerin am 19. Februar 2008 zu einem Rücktritt vom Werkvertrag berechtigt gewesen ist. Als Grundlage einer solchen Berechtigung kommen nach den Ausführungen der Klägerin in tatsächlicher Hinsicht einerseits Schuldnerverzug der Beklagten infolge Nichtleistung der 9. 10. Akontozahlung und

      andererseits Gläubigerverzug der Beklagten infolge Verfügung des Baustopps vom 7. Februar 2008 Unterlassung von ihr obliegenden Mitwirkungshandlungen in Frage.

   3. Schuldnerverzug der Beklagten in Bezug auf Akontozahlungen

      1. Rechtliche Grundlagen

         Im Werkvertragsrecht des OR untersteht der Verzug des Bestellers mit einer fälligen Vergütungsleistung, auch mit einer fälligen Vorauszahlung, nach Voraussetzungen und Wirkungen den allgemeinen Gesetzesbestimmungen über den Schuldnerverzug, also Art. 102 ff. OR (GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, Rz. 1274; so bereits BGE 25 II 399). Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Wurde für die Erfüllung ein bestimmter Verfalltag verabredet, so kommt der Schuldner schon mit Ablauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR).

      2. Vertragsauslegung

         Für die Frage des Verzuges berufen sich beide Parteien auf die einschlägige Ziff. 4.8 WerkV in Verbindung mit den dort genannten Vertragsbeilagen und mit anderen Vertragsziffern (act. 14 Rz. 4.22 f. und 8.55 f., act. 22 Rz. 3, 245 und 461 f.). Es bestehen allerdings unterschiedliche Auffassungen darüber, was mit diesen Vertragsbestimmungen vereinbart wurde. Sie sind daher auszulegen.

         1. Allgemeine Auslegungsregeln des Obligationenrechts

            Das Ziel der richterlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung des übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien ausdrücklich stillschweigend erklärt haben (subjektive Auslegung). Lässt sich dieser übereinstimmende wirkliche Wille feststellen, so bestimmt sich der Vertragsinhalt danach. Lässt sich der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien indes nicht mehr mit Sicherheit feststellen, dann hat der Richter durch objektivierte Auslegung den Vertragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Hierbei hat der Richter das als Vertragswille anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden. Massgebend ist hier also der objektive Sinn des Erklärten, dessen Ermittlung eine Wertung erfordert: Das Gericht hat nach einem sachgerechten Resultat zu suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 131 III 611, BGE 132 III 632, BGE 119 II 372; statt vieler GAUCH ET AL., Schweizerisches Obligationenrecht, AT,

            9. Aufl., Zürich 2008. N 1200 f.). Dabei ist jede einzelne Willenserklärung nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durfte und musste (GAUCH ET AL., a.a.O., N 207 ff. und N 1226 m.w.H.).

            Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Bei der Auslegung nach dem Wortlaut kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm der allgemeine Sprachgebrauch zulegt, entscheidende Bedeutung zu. Denn mangels anderer Anhaltspunkte ist anzunehmen, dass die Parteien ein von ihnen verwendetes Wort gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsabschlusses, somit im Sinne der damaligen Alltagsoder Umgangssprache, verwendet haben (Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002

            E. 2.2 ff.). Wurde ein Wort verwendet, dem ein juristisch-technischer Sinn zukommt, so ist zu vermuten, dass die Parteien dieses Wort entsprechend seinem juristischen Sinn verstanden haben. Dies gilt allerdings nur, wenn der juristische Sinn des Wortes eindeutig und allgemein zumindest aber in Kreisen der beteiligten Parteien bekannt ist (GAUCH ET AL., Schweizerisches Obligationenrecht, AT,

            9. Aufl., Zürich 2008, N 1209 m.H.a. BGE 113 II 438 und BGE 131 III 612). Im

            Rahmen der grammatikalischen Auslegung ist auch das systematische Element zu berücksichtigen. Ein einzelner Ausdruck ist im Zusammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen. Auch wenn der Wortlaut für sich allein nicht als entscheidend anzusehen ist, kommt ihm doch im Verhältnis zu den ergänzenden Mitteln der klare, entscheidende Vorrang zu: Immer dann, wenn die übrigen Auslegungsmittel, insbesondere der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden (Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2 ff.).

            Für eine Auslegung sind im Weiteren die Umstände mitzuberücksichtigen, die den Parteien bei Vertragsschluss bekannt erkennbar waren. Es ist somit der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist. Später eintretende Umstände wie das nachträgliche Verhalten der Parteien

            • lassen dagegen erkennen, wie sie selbst den Vertrag seinerzeit gemeint bzw. ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten. Das ergibt den wirklichen, nicht den hypothetischen Parteiwillen und ist deshalb eine tatsächliche Feststellung (BGE 107 II 417 E. 6; BGE 129 III 675 E. 2.3).

         2. Konkrete Vorgehensweise

            Die Behauptungsund Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines vom objektivierten Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (G AUCH ET AL., a.a.O., N 1201a; BGE 121 III 123).

            Zunächst ist somit trotz des Vorrangs eines übereinstimmenden, tatsächlichen Vertragswillens zu prüfen, ob ein übereinstimmender, mutmasslicher Vertragswille besteht. Je nach dem Vertragsinhalt gemäss Vertrauensprinzip trägt nämlich die Klägerin die Beklagte die Behauptungsund Beweislast für einen von diesem Auslegungsergebnis abweichend behaupteten tatsächlichen Konsens und bleibt es für den Fall des Misslingens des Beweises beim Auslegungsergebnis.

         3. Relevante Bestimmungen

            Der Inhalt der von den Parteien im vorliegenden Zusammenhang vorgebrachten Bestimmung präsentiert sich im Wesentlichen wie folgt (act. 8/23 S. 8; act. 14 Rz. 4.22 und 8.55, act. 22 Rz. 3 ff., Rz. 245 f. und 461 f.):

            4.8 Die Zahlungen gemäss Zahlungsplan (Beilage 10) sind im Sinne eines bestimmten Verfalltages (Art. 102 Abs. 2 OR) jeweils spätestens innert 30 Tagen ab Teilrechnungsdatum zur Zahlung fällig. [ ]

            [ ]

            Sämtliche Zahlungen sind nur unter der Voraussetzung geschuldet, dass die jeweiligen Arbeiten gemäss Terminprogramm (Beilage 10) fertiggestellt und die Bedingungen gemäss Ziff. 10.2 dieses Werkvertrages eingehalten sind. [ ]

            [ ]

            Der als solcher betitelte Zahlungsplan (Vertragsbeilage 10 = act. 8/28) enthält eine Liste von 20 Akontozahlungen, jeweils unter Angabe eines Fälligkeitsdatums (9. Akonto: 31. Dezember 2007; 10. Akonto: 31. Januar 2008) sowie eines Betrages exkl. und eines solchen inkl. Mehrwertsteuer. Am Ende des Dokumentes findet sich der folgende Hinweis (act. 14 Rz. 3.30, act. 22 Rz. 3):

            Der Zahlungsplan wird entsprechend dem Baufortschritt und dem kompletten Fertigstellungstermin (Ziel 21.12.07 für den Gebäudeteil E1._ ) gemäss Ziff. 3.1 dieses Vertrages Mitte Oktober 2007 nochmals beurteilt.

            Es wird in Ziff. 4.8 WerkV überdies auf ein Terminprogramm verwiesen, allerdings mit einem Hinweis in Klammern auf Vertragsbeilage 10. Das Terminprogramm (Vertragsbeilage 9 = act. 8/27) enthält Termine für verschiedene, pauschal bezeichnete Ereignisse wie gewisse Arbeiten im Rahmen der Werkausführung, Abnahmen von Gebäudeteilen und den Beginn der Sommerund Wintersaison 2007. Dieses Terminprogramm bildet gemäss unbestrittener Sachdarstellung eine blosse interne Umsetzung der Terminvorgaben in Ziff. 3.1 WerkV, auf welche auch im oben wiedergegebenen Hinweis am Ende des Zahlungsplans verwiesen wird und welche unter anderem die folgenden Termine enthält (act. 14 Rz. 3.30 und 6.22 f., act. 22 Rz. 164 und 296 ff.):

            Mitte Oktober 2007 wird beurteilt, ob die komplette Fertigstellung per

            21.12.07 (Ziel), bzw. möglichst viele Geschosse mit Hotelzimmern/Suiten, erfolgt

            [ ]

            Ebenso wird von der Beklagten auf Ziff. 3.3 WerkV hingewiesen, welche lautet (act. 8/23 S. 5 f.; act. 14 Rz. 4.23, act. 22 Rz. 8 und 245 f.):

            3.3 Der TU verpflichtet sich alles zu unternehmen, um die garantierten Fertigstellungstermine zu gewährleisten, eine Konventionalstrafe wird nicht vereinbart.

            Die Bauherrschaft behält sich bei Terminverzögerungen entsprechende Schadenersatzansprüche und Zahlungsabzüge vor. [ ]

         4. Fälligkeit und Verzug nach dem Grundsatz von Ziff. 4.8 Abs. 1 WerkV Der grundsätzliche Eintritt der Fälligkeit der einzelnen Akontozahlungen ist in

            Ziff. 4.8 Abs. 1 WerkV mit jeweils spätestens innert 30 Tagen ab Teilrechnungsdatum an sich eindeutig definiert. Unklarheiten können sich angesichts dieser auf das Teilrechnungsdatum abstellenden Definition allerdings mit Blick auf die fixen Fälligkeitstermine im Zahlungsplan ergeben, die jeweils auf das Ende eines Monats festgesetzt wurden. Solche allfälligen Unklarheiten spielen vorliegend jedoch keine Rolle. Die Teilrechnung für die 9. Akontozahlung datiert unstreitig vom

            22. November 2007 und diejenige für die 10. Akontozahlung vom 5. Dezember

            2007 (act. 6 Rz. 61-63, act. 14 Rz. 8.4). Die Klägerin beruft sich darauf, die

            9. Akontozahlung sei am 31. Dezember 2007 und die 10. Akontozahlung am

            31. Januar 2008 fällig gewesen (act. 6 Rz. 61). Diese Zeitpunkte stimmen mit den Fälligkeitsterminen im Zahlungsplan überein und liegen jeweils mehr als 30 Tage nach dem Teilrechnungsdatum. Es ist daher ohne Weiteres davon auszugehen, dass die 9. und 10. Akontozahlung allein gemessen an Ziff. 4.8 Abs. 1 WerkV am

            31. Dezember 2007 bzw. am 31. Januar 2008 fällig gewesen sind. Mit der Fälligkeit würde nach der vorgesehenen Verfalltagabrede (im Sinne eines bestimmten Verfalltages (Art. 102 Abs. 2 OR)) auch der Verzugseintritt einhergehen (vgl. act. 14 Rz. 8.55 und act. 22 Rz. 424; davon zu unterscheiden ist allerdings die unter den Parteien umstrittene und hier letztlich nicht zu entscheidende Frage, ob darin auch eine Abrede nach Art. 108 Ziff. 3 OR zu sehen ist, siehe dazu unten Ziff. IV.3.4.2.). Dies kann aber erst von Belang sein, wenn die Zahlungen überhaupt fällig geworden sind. Diesbezüglich wendet die Beklagte nun im Wesentlichen ein, die Fälligkeit der Zahlungen sei an einen bestimmten Baufortschritt geknüpft worden. Im Folgenden ist zu ermitteln, ob darin der mutmassliche Wille der Parteien bestand.

         5. Mutmasslicher Vertragswille

            1. Wortlaut und Systematik

               Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut. Der Abs. 3 von Ziff. 4.8 WerkV knüpft die Leistungspflicht sämtlicher Zahlungen an die zusätzliche Voraussetzung, dass die jeweiligen Arbeiten gemäss Terminprogramm (Beilage 10) fertiggestellt sein müssen. Es wird nun aber aus der Bestimmung selbst nicht ohne Weiteres klar, um die Fertigstellung welcher jeweiligen Arbeiten es sich dabei handelt.

               Das Terminprogramm bildet Vertragsbeilage 9, während es sich beim Zahlungsplan um die Vertragsbeilage 10 handelt (vgl. auch das Inhaltsverzeichnis des Werkvertrages, act. 8/23 S. 2). Der Zahlungsplan wird mit entsprechendem Klammervermerk auch bereits in Ziff. 4.8 Abs. 1 WerkV als solcher genannt. Im Terminprogramm bzw. in Ziff. 3.1 WerkV finden sich verschiedene Fertigstellungstermine. Diese beziehen sich zwar nicht auf einzelne, im Detail umschriebene Arbeiten, allerdings auf die Fertigstellung von bestimmten Gebäudeteilen, Gebäu- dehüllen Innenausbauten im Sinne von grösseren Meilensteinen (Gebäudeteil E. E1. ). Dagegen findet sich im Zahlungsplan gar keine Anknüpfung an nähere Darstellung von Arbeiten. Dort sind (Fälligkeits-)Termine lediglich für die Akontozahlungen genannt. Auf den Baufortschritt wird lediglich in genereller Weise in der Schlussbemerkung Bezug genommen, indem eine nochmalige Beurteilung des Zahlungsplanes Mitte Oktober entsprechend dem Baufortschritt und dem kompletten Fertigstellungstermin (Ziel 21.12.07 für den Gebäudeteil E1. ) in Aussicht gestellt wird (act. 14 Rz. 3.30, act. 22 Rz. 3). Der Zahlungsplan selber enthält also keine ausdrückliche Verknüpfung mit einem bestimmten Baufortschritt.

               Aus dem Gesagten ergibt sich, dass ein Verweis in Ziff. 4.8 Abs. 3 WerkV auf den Zahlungsplan, wofür einzig der Hinweis in Klammern auf Beilage 10 sprechen könnte, keinen Sinn ergeben würde, da keine jeweiligen Arbeiten gemäss Beilage 10, d.h. dem Zahlungsplan definiert wurden. Auch wenn grundsätzlich davon auszugehen ist, dass den einzelnen, im Zahlungsplan festgesetzten Akontozahlungen jeweils bestimmte Arbeiten zugrunde liegen dürften, so werden diese doch in keiner Weise näher ausgeführt. Eine Überprüfbarkeit wäre so schlichtweg nicht

               möglich und der Vorbehalt in Ziff. 4.8 Abs. 3 WerkV insofern ohne jede Wirkung. Es ist nun allerdings nicht ohne Weiteres davon auszugehen, die Parteien hätten eine Klausel ohne jede Wirkung vereinbaren wollen. In der Tat würde ausserdem nicht einleuchten, worauf auch die Klägerin hinweist (act. 22 Rz. 4), weshalb im Monat Juli 2007, während welchem die Parteien einen über zweiwöchigen Bauunterbruch vereinbarten (act. 6 Rz. 67, act. 14 Rz. 8.12), sich dieser Bauunterbruch bei einer Anknüpfung an bestimmte Arbeiten nicht in der Höhe der auf Ende Juli 2007 zu leistenden Akontozahlung widerspiegelt, welche mit CHF 1'170'000 genau die gleiche Höhe wie diejenige für den Vormonat Juni 2007 aufweist. Überhaupt spricht der Umstand, dass viele der Akontozahlungen genau den selben Betrag aufweisen (vgl. act. 8/28: CHF 1,17 Mio. für Juni und Juli 2007, Februar, und Mai 2008; CHF 0,79 Mio. für Mai 2007 und März, April sowie September 2008 etc.) gegen eine Kopplung der Höhe der Akontozahlungen an einen genau definierten Baufortschritt. Vielmehr wurde mit der abstrakten Bestimmung der einzelnen Vorauszahlungen offensichtlich in Kauf genommen, dass das Total der Zahlungen mitunter vom Gegenwert des auf der Baustelle bereits vorhanden Werks abweichen konnte.

               Der Wortlaut sowie die Systematik des Werkvertrages sprechen daher klar dafür, dass Ziff. 4.8 Abs. 3 WerkV mit der Fertigstellung der jeweiligen Arbeiten gemäss Terminprogramm auch das tatsächliche Terminprogramm (Beilage 9) meint. Der Klammerverweis auf Beilage 10 ist daher als offensichtlicher Verschrieb zu verstehen. Dass sich unten auf dem Zahlungsplan die Bemerkung findet, Mitte Oktober 2007 werde der Zahlungsplan entsprechend dem Baufortschritt, insbesondere mit Blick auf das Ziel, den Gebäudeteil E1. bereits per 21. Dezember 2007 fertigzustellen, neu beurteilt (worauf auch in Ziff. 3.1 WerkV Bezug genommen wird), ändert an dieser Beurteilung nichts. Es wurde von keiner der Parteien dargelegt, eine solche konsensuale Änderung des Zahlungsplans bzw. der Fälligkeitstermine der Akontozahlungen sei tatsächlich erfolgt (vgl. dagegen act. 6 Rz. 64 und 87, act. 14 Rz. 8.9, 8.57 und 8.60 f., act. 22 Rz. 464 und 467). Dar- über hinaus verknüpft die pauschale Klausel in Ziff. 3.3 Abs. 2 WerkV, wonach sich der Bauherr bei Verzögerungen der Fertigstellungstermine Zahlungsabzüge vorbehält, immerhin im Grundsatz das Einhalten der in Ziff. 3.1 bzw. Vertragsbeilage 9 festgelegten Ecktermine mit der Pflicht, Zahlungen an den Werklohn zu leisten. Schliesslich kommt der in Ziff. 4.8 Abs. 3 WerkV zusätzlich aufgestellten Voraussetzung, dass die Bedingungen gemäss Ziffer 10.2 dieses Werkvertrages eingehalten sind, keine eigene Bedeutung zu, da die genannte Ziffer das Fälligwerden der Schlusszahlung regelt.

            2. Weitere Umstände

               Zum Verhalten der Parteien im Vorfeld bzw. bei Vertragsabschluss ist gemäss unbestritten gebliebener Sachdarstellung der Klägerin davon auszugehen, dass bei der Abfassung des Zahlungsplans bzw. der Bestimmung der darin enthaltenen Verfalltage nicht darüber gesprochen wurde, dass Zahlungsplan und Baufortschritt jederzeit die von der Beklagten verlangte Übereinstimmung aufweisen sollten (act. 22 Rz. 4 in fine). Im Weiteren werden von den Parteien in Bezug auf die Frage, ob die Leistung der Akontozahlungen an einen bestimmten Baufortschritt geknüpft werden sollten, keine weiteren, erheblichen Behauptungen aufgestellt. Ein ergänzender Blick auf die Verkehrssitten (vgl. act. 4.21, act. 22 Rz. 4) zeigt, dass es im Baugewerbe zwar durchaus vorkommt, die Leistung von Akontozahlungen von den bereits erbrachten Leistungen des Unternehmers abhängig zu machen, wobei es sich um sog. Abschlagszahlungen handelt (vgl. auch Art. 144 ff. SIA Norm 118; im Gegenteil zu sog. Vorauszahlungen, welche nicht von der Erbringung der entsprechenden Gegenleistung abhängig sind). Von einer eigentlichen Übung, Abschlagszahlungen zu vereinbaren, kann jedoch nicht gesprochen werden (GAUCH, a.a.O., Rz. 1163 sowie ZK-TH. BÜHLER, Art. 372 N. 40). Vorliegend fällt die Annahme, es seien eigentliche Abschlagszahlungen vereinbart worden, jedoch ohnehin ausser Betracht, da gar nicht dargelegt wurde, von welchen genauen Leistungen des Unternehmers die Zahlung der einzelnen Akontobeträge jeweils abhängig gewesen sein sollte. In Frage steht lediglich das Abhängigmachen von den Fertigstellungsterminen in Ziff. 3.1 WerkV, namentlich der Fertigstellung des Gebäudeteils E. sowie der Gebäudehülle der E1. per 14. Dezember 2007. In diesem Fall handelt es sich bei den dem Termin vorhergehenden Akontozahlungen zwar um wirkliche Vorauszahlungen. Umso mehr

               • betrachtet man schliesslich die Interessenlage der Vertragsparteien entspricht es einem legitimen wirtschaftlichen Interesse des Bauherrn, der sich damit weitreichend mit einer Beseitigung der gesetzlichen Vorleistungspflicht des Unternehmers einverstanden erklärt, das damit übernommene Risiko durch das Anknüpfen der Leistungspflicht wenigstens an bestimmte, einzelne Fertigstellungstermine zu begrenzen. Die genannten Umstände sprechen demnach nicht gegen die einstweilen vorgenommene Auslegung nach Wortlaut und Systematik.

            3. Ergebnis der objektivierten Auslegung

            Es ist im Lichte der vorgenommenen (objektivierten) Auslegung festzustellen, dass es bei Ziff. 4.8 Abs. 3 WerkV dem mutmasslichen Willen beider Parteien entsprach, die Pflicht zur Leistung von Akontozahlungen davon abhängig zu machen, dass zum jeweiligen vereinbarten Zahlungstermin die Arbeiten gemäss Terminprogramm soweit bis zu diesem Zeitpunkt überhaupt die Fertigstellung bestimmter Arbeiten vorgesehen war fertiggestellt sind.

            Vorliegend wurde die Fertigstellung des Gebäudeteils E. (inkl. PenthouseSuite) sowie der Gebäudehülle E1. per 14. Dezember 2007 vereinbart. Für die Fälligkeit der 9. und 10. Akontozahlung am 31. Dezember 2007 bzw. am

            31. Januar 2008 war nach dem in Ziff. 4.8 Abs. 3 und Ziff. 3.1 WerkV ausgedrückten, mutmasslichen Vertragswillen daher entscheidend, ob die genannten Arbeiten zu diesen Zeitpunkten vertragsgemäss fertiggestellt waren. Die Auslegung führt zu einem klaren Ergebnis. Daher wirkt sich nicht aus, dass bei unklaren Vertragsbestimmungen die Verfasserin, mithin vorliegend die für ihre Bautreuhänderin einzustehende Beklagte (act. 6 Rz. 18 ff. und act. 14 Rz. 6.17), das Risiko einer undeutlichen Formulierung tragen würde (sog. Unklarheitenregel).

         6. Tatsächlicher Vertragswille

Die Parteien sind, soweit sie einen vom normativen Auslegungsergebnis abweichenden tatsächlichen Vertragswillen geltend machen wollen, behauptungsund beweisbelastet. Sie haben ihre Behauptungen genügend zu substantiieren. Dabei sind wie bereits erwähnt (vgl. Ziff. III.5.) - die Behauptungen so konkret aufzustellen, dass sie von der Gegenpartei konkret bestritten sowie ohne Weiteres als Beweissatz in den Beweisauflagebeschluss aufgenommen werden können. Sowohl die Klägerin wie auch die Beklagte unterlassen es nun allerdings, im Konkreten zu behaupten, es hätten bei einzelnen, am Vertragsschluss beteiligten Vertretern der Parteien zu einem bestimmten Zeitpunkt bestimmte und übereinstimmende tatsächliche Vertragswillen bestanden. Daher bleibt der durch Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ermittelte, mutmassliche Vertragswille (siehe dazu vorstehend Ziff. IV.3.3.2.5.) für die Beurteilung der sich im Weiteren stellenden Tatund Rechtsfragen allein massgeblich.

1. Fälligkeit und Verzug der 9. und 10. Akontozahlung

   Es stellt sich die Frage, ob die 9. Akontozahlung am 31. Dezember 2007 und/oder die 10. Akontozahlung am 31. Januar 2008 tatsächlich fällig gewesen sind. Dafür ist nach dem Ausgeführten ausschlaggebend, ob in diesen Zeitpunkten die nach Ziff. 3.1 WerkV abzuliefernden Gebäudeteile fertiggestellt waren.

   1. Fertiggestellte Arbeiten per 31. Dezember 2007

      Hinsichtlich des Gebäudeteils E.

      ist unbestritten, dass am 21. Dezember

      2007 zwölf der 13 Zimmer (exkl. die Penthouse-Suite) bereits an die Beklagte übergeben worden waren (act. 6 Rz. 56 f., act. 14 Rz. 3.39 ff. und 7.77). Obwohl dies eine Woche nach dem vereinbarten Fertigstellungstermin vom 14. Dezember 2007 erfolgte, waren betreffend diese zwölf Zimmer die Arbeiten gemäss Terminprogramm am 31. Dezember 2007 fertiggestellt und es stand diesbezüglich der Fälligkeit der 9. Akontozahlung gemäss Art. 4.8 Abs. 3 WerkV - unabhängig von einer allfälligen Verschiebung des Fertigstellungstermins (siehe dazu unten Ziff. IV.3.3.3.3.) in diesem Zeitpunkt nichts entgegen.

      Dies gilt auch für die vertraglich per 14. Dezember 2007 fertigzustellende Gebäu- dehülle der E1. . Die Klägerin führt nämlich aus, diese sei an Weihnachten 2007 fertiggestellt gewesen (act. 6 Rz. 59). Die Beklagte wendet dagegen nur ein, das Dach sei nicht dicht gewesen, weshalb es beim eingemieteten Laden J. zu Schäden gekommen sei. Im Übrigen sei es auch im Gebäudeteil E. zu Wassereinbrüchen und Gefrierschäden gekommen (act. 14 Rz. 8.2-3 und

      Rz. 19.6.7). Auch führt sie aus, dass die Gebäudehülle der E1. am

      21. Dezember 2007 noch nicht habe abgenommen werden können (act. 14 Rz. 7.74). Dazu präzisiert wiederum die Klägerin, die Gebäudehülle sei sehr wohl fertiggestellt sowie dicht und die entsprechende vertragliche Vorgabe erfüllt gewesen. Daran ändere der von der Beklagten geschilderte Wasserschaden nichts.

      Dieser sei keineswegs auf nicht fertiggestellte Arbeiten, sondern auf eine nachträgliche Beschädigung des Dachs am 6. Januar 2008 zurückzuführen (Liftüberfahrt; act. 22 Rz. 402). Daneben seien zwar noch gewisse Arbeiten zur Ausführung angestanden, welche allerdings nicht unter den vereinbarten Begriff der Gebäudehülle gefallen seien und deren Fertigstellung daher erst per Ende Juni 2008 geschuldet gewesen sei (act. 22 Rz. 10 d und Rz. 216). Diese klägerischen Ausführungen blieben unbestritten.

      Aus dem Ausgeführten ergibt sich, dass die Gebäudehülle am 31. Dezember 2007 fertiggestellt gewesen ist. Die Vorbringen der Beklagten hindern diese Annahme nicht. Einerseits stünde dieser Annahme nicht entgegen, wenn die Hülle am 21. Dezember 2007 noch nicht abgenommen gewesen sein sollte. Andererseits ist die behauptete fehlende Dichtigkeit vielmehr als allfällige Mangelhaftigkeit einzustufen, welche unter dem Blickwinkel der Fertigstellungstermine nach Ziff. 3.1 WerkV bzw. des Terminplans unbeachtlich bleiben muss. Die Beklagte führt auch nicht aus, der von ihr in Zusammenhang mit der fehlenden Dichtigkeit

      konkret benannte Wasserschaden im Laden J.

      sei auf das fehlende bzw.

      verspätete Durchführen von bestimmten Arbeiten, die zur Fertigstellung der Gebäudehülle gehört hätten, zurückzuführen. Diesbezüglich müssen vielmehr die unbestritten gebliebenen Ausführungen der Klägerin massgebend sein, die Undichte sei einer nachträglichen Beschädigung geschuldet gewesen. Die von der Klägerin selbst angeführten, noch teilweise ausstehenden Arbeiten waren was ebenso unbestritten blieb - nach Vertragsverständnis nicht auf den 14. Dezember 2007 fertigzustellen.

   2. Nicht fertiggestellte Gebäudeteile per 31. Dezember 2007 und Folgen Ausstehend war am fraglichen Termin unstreitig die Fertigstellung des

      1. Zimmers, welches erst am 24. Januar 2008 übergeben wurde, sowie auch die Fertigstellung der Penthouse-Suite (act. 6 Rz. 56 f., act. 14 Rz. 3.39 ff. und 7.77).

         Die Klägerin stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, die Beklagte habe durch ihr Verhalten in verschiedener Hinsicht die Fertigstellung verzögert, weshalb sich die Termine entsprechend verschoben hätten. Sie beruft sich dabei ausdrücklich auf die Ziff. 3.4 sowie 3.5 des Werkvertrages und führt im Sinne einer rechtlichen Schlussfolgerung aus, dass die von ihr dargestellten Verzögerungen in Anwendung der genannten Bestimmungen eine Verschiebung der im Vertrag vorgesehenen Bezugstermine um die Dauer der Verzögerungen zur Folge gehabt hätten, wofür auch keine gesonderte Anzeige der Klägerin vorausgesetzt gewesen sei. Bauherrenentscheide seien dabei gemäss Ziff. 3.5 WerkV innert zehn Tagen zu fällen gewesen (act. 6 Rz. 27 ff., act. 14 Rz. 7.3 ff., act. 22 Rz. 8,

         335 und 383).

         Die Beklagte bestreitet, auf irgend eine Weise für Verzögerungen in der Umbauausführung verantwortlich zu sein, äussert sich allerdings nicht zur Rechtsfrage, inwiefern sich allfällige Verzögerungen von welcher Art überhaupt auf die Fertigstellungstermine hätten auswirken können (act. 14 Rz. 7.1-77).

         Die entsprechenden Bestimmungen, auf die sich die Klägerin stützt und auf welche sie verweist, lauten wie folgt:

         3.4 Sofern der garantierte Fertigstellungstermin verzögert gestoppt wird aus Gründen, die nicht durch den TU verursacht werden (gemäss

         Ziff. 3.5), verschiebt sich der Termin zur Ingebrauchnahme um die aus der Verzögerung resultierende Dauer.

         3.5 Vorbehalten bleiben höhere Gewalt und andere vom Totalunternehmer nicht zu verantwortende Umstände wie Mobilmachung, Krieg, Erdbeben, Feuersbrunst, Streiks sowie Verspätung in den Entscheiden des Bauherrn (Materialwahl, Änderungen etc.) von mehr als 10 Arbeitstagen. In diesen Fällen verschiebt sich der Bezugstermin um die aus der Verzögerung resultierende Dauer.

         Es ist der Klägerin ohne Weiteres darin Recht zu geben was auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wird -, dass eine nicht durch den Werkunternehmer verursachte Verzögerung zu einer Verschiebung der Termine zur Ingebrauchnahme, welche vorliegend mit den entsprechenden Fertigstellungsterminen gleichzusetzen sind, führt. Für die Art der nicht durch den Werkunternehmer zu vertretenden Ursachen, die einer solchen Verzögerung zu Grunde liegen dürfen, um zu einer Verschiebung der Termine zu führen, verweist Ziff. 3.4 ausdrücklich auf Ziff. 3.5 (aus Gründen, die nicht durch den TU verursacht werden (gemäss Ziff. 3.5), act. 8/23 S. 6). Von den in Ziff. 3.5 aufgezählten Gründen kommt vorliegend lediglich die Verspätung in Entscheiden des Bauherrn in Betracht und zwar eine solche von mehr als zehn Tagen für den jeweiligen Entscheid. Auf die-

         sen möglichen Grund der Verzögerung beruft sich auch die Klägerin, wobei sie ergänzend ausführt, dass der Beklagten gemäss Ziff. 8.3 WerkV für den Entscheid über im Vertrag vorgesehene Optionen eine Frist von lediglich fünf Arbeitstagen zugestanden habe (act. 22 Rz. 335 und 383). Das Bestehen einer solchen Vereinbarung für diese besondere Art von Entscheiden des Bauherren wird von der Beklagten nicht bestritten (act. 14 Rz. 7.52 f.). Festzuhalten bleibt, dass sowohl Ziff. 3.4 als auch Ziff. 3.5 eine Verschiebung um die aus der Verzögerung resultierenden Dauer zur Folge hat. Darin liegt das zusätzliche Erfordernis begründet, dass der jeweilige für eine Verschiebung herangezogene Grund auch tatsächlich zu einer in dieser Hinsicht relevanten Verzögerung geführt haben muss, mithin eine Kausalität zwischen Verzögerungsgrund und Verschiebungsdauer vorliegt.

         Im Weiteren ist vorab die Frage zu klären, inwiefern sich ausserhalb von Bauherrenentscheiden allfällige andere Verzögerungen im Verhalten der Beklagten auf die Verschiebung von Terminen ausgewirkt haben können. Diesbezüglich ist in Auslegung von Ziff. 3.4 und Ziff. 3.5 davon auszugehen, dass die Aufzählung in Ziff. 3.5 zwar nicht abschliessend zu verstehen ist, es sich allerdings im Sinne von Ziff. 3.4 um andere vom Totalunternehmer nicht zu verantwortende Umstände handeln muss, welche von der Intensität her gleichartig wie die genannten, d.h. wie eine Verspätung in den Entscheiden des Bauherrn (Materialwahl, Änderungen etc.) von mehr als 10 Arbeitstagen (act. 8/23 S. 6), zu qualifizieren sein müssen.

         Zur Frage, ob eine solche Verzögerung zusätzlich jeweils bei der Beklagten abzumahnen war, um zu einer Terminverschiebung zu führen, ist festzuhalten, dass der Werkvertrag eine solche Abmahnungspflicht gemäss unbestrittener Darstellung der Klägerin gerade nicht vorsieht (act. 22 Rz. 8). Die Beklagte führt zwar in verschiedenem Zusammenhang aus, die Klägerin habe Terminverschiebungen nicht abgemahnt (u.a. act. 14 Rz. 6.5, 7.32, 7.38, 7.47, 7.61 und 7.69). Dass sich eine solche Pflicht zur Abmahnung im Zusammenhang mit allfälligen, auf Ziff. 3.4 und 3.5 gestützten Terminverschiebungen aus dem Werkvertrag ergeben würde, wird jedoch auch von ihr nicht konkret behauptet. Allerdings liesse sich aus Art. 95 f. SIA-Norm 118 sowie auch aus Art. 365 Abs. 3 OR eine allgemeine

         Pflicht zur Anzeige an den Besteller herleiten für den Fall, dass sich Verhältnisse ergeben, welche eine rechtzeitige Ausführung des Werkes gefährden, ansonsten dem Unternehmer die nachteiligen Folgen selbst zur Last fallen würden. Eine solche Anzeige ist allerdings dann nicht nötig, wenn der Besteller die betreffenden Verhältnisse unter Einschluss der damit verbundenen Gefahren auch ohne Anzeige gekannt hat (vgl. auch GAUCH, a.a.O., Rz. 832). Die Mitteilung soll dem Bauherrn lediglich die angezeigten Verhältnisse und die befürchteten Folgen klar vor Augen führen. Bei der in Art. 25 Abs. 2 SIA-Norm 118 angesprochenen Schriftform bzw. Protokollierung handelt es sich daher auch nur um eine Empfehlung an die Parteien, die Anzeige im eigenen Interesse an der Beweissicherung schriftlich zu kommunizieren, und nicht um einen Wirksamkeitsvorbehalt (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 25 N. 2 und 10).

         Will man diese Grundsätze der Anzeige auf die vorliegende, vertraglich vorgesehene Regelung der Terminverschiebung (ergänzend) anwenden, so wäre ausreichend, wenn die Beklagte bei den von ihr zu treffenden und ihr bekannten Bauherrenentscheiden auch noch Kenntnis davon hat durch formlose Anzeige erlangt, deren Nichtbehandlung stelle eine Gefahr für die rechtzeitige Fertigstellung der Arbeiten dar. Ob sich tatsächlich eine solche Kenntnis bzw. eine diesbezügliche Anzeige im Einzelfall trotz der fehlenden vertraglichen Regelung als erforderlich erweist, kann jedoch dahin gestellt bleiben, da nach dem unstrittig gebliebenen Sachverhalt jeweils vom Vorliegen einer solchen Kenntnis auszugehen ist (dazu unten Ziff. IV.3.3.3.3.). Für die Annahme, es hätte seitens der Klägerin einer - über die Anforderungen aus der SIA-Norm 118 Gesetz hinausgehenden förmlichen Abmahnung mit Fristansetzung bedurft, besteht keine Grundlage, wurde doch eine solche (vertragliche) Verpflichtung nicht konkret dargelegt. Die Behauptungsund Beweislast, dass eine solche Anzeigepflicht bestand und verletzt wurde, wäre bei der Beklagten gelegen (vgl. BSK OR I- ZINDEL/PULVER, Art. 365 Rz. 41).

         Soweit die Beklagte darauf hinweist, die Klägerin habe nach Art. 95 SIA-Norm 118 um die Erstreckung von Fristen ersuchen können, welche dann neu hätten vereinbart werden müssen (act. 14 Rz. 4.21), so blendet dieser Hinweis den Umstand aus, dass vorliegend mit Ziff. 3.4 und 3.5 des Werkvertrages eine spezielle,

         der SIA-Norm grundsätzlich vorgehende Regelung betreffend Fristerstreckung getroffen wurde.

         Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die in Ziff. 3.4 und 3.5 WerkV getroffene Regelung auch mit der Rechtslage nach dispositiven Recht übereinstimmt, nach welcher gerechtfertigte Verzögerungen vom Unternehmer nicht aufgeholt werden müssen (G AUCH, a.a.O., N. 682).

         Anhand der soeben dargestellten Grundlagen ist nun zu prüfen, welche Verzögerungen die Klägerin in tatsächlicher Hinsicht konkret darlegt, die eine Verschiebung des Fertigstellungstermins nach sich ziehen. Dabei ist das Augenmerk zunächst auf den Fälligkeitstermin der 9. Akontozahlung zu richten und zu untersuchen, ob Verzögerungen in Bezug auf die Fertigstellung der dannzumal ausstehenden Penthouse-Suite sowie des 13. Zimmers (Nr. ) geltend gemacht werden, die der Beklagten anzulasten sind und die den Fertigstellungstermin vom

      2. Dezember 2007 über den 31. Dezember 2007 hinaus verschoben haben. Sollte dies der Fall gewesen sein, wären am 31. Dezember 2007 sämtliche gemäss Terminprogramm an diesem Datum geschuldeten Arbeiten im Sinne von Ziff. 4.8 WerkV fertiggestellt und die 9. Akontozahlung zur Zahlung fällig gewesen.

   3. Verzögerungen

      Die Klägerin trägt die Behauptungsund Beweislast, soweit sie sich auf Verzögerungen durch die Beklagte beruft, die den Fertigstellungstermin allenfalls verschoben haben sollen. Sie wurde mit Verfügung vom 7. Oktober 2010 ausdrücklich auf ihre diesbezüglichen Substantiierungsobliegenheiten hingewiesen. Danach habe sie insbesondere darzutun, dass die Beklagte mit Zahlungen in Verzug gewesen sei und aufgrund der von der Klägerin zu schildernden - Umstände auch nicht berechtigt gewesen sei, die beiden am 11. Februar 2008 (act. 8/63) erneut und zusätzlich mit einer Nachfirst abgemahnten Rechnungen (vgl. Art. 190 SIA 118; Art. 107 OR) nicht zu begleichen. Im Weiteren habe die Klägerin darzutun, dass im Falle von Leistungsverzögerungen der Klägerin solche auf konkretes Verhalten der Beklagten zurückzuführen gewesen seien (act. 17 S. 2 ff.).

      Für die Vorbringen von Verzögerungen bedeutet dies, dass die Klägerin für eine daraus resultierende, allfällige Verschiebung des Fertigstellungstermins vom

      14. Dezember 2007 Folgendes darzulegen hat: Einerseits muss sich aus ihren Ausführungen klar ergeben, welche konkrete Handlung (z.B. Bauherrenentscheid) die Beklagte bis zu welchem konkreten Datum in Bezug auf die Fertigstellung der Penthouse-Suite hätte vornehmen müssen und wann sie diese konkrete Handlung dann tatsächlich vorgenommen hat bzw. bis wann sie diese unterlassen hat. Nur so kann beurteilt werden, ob überhaupt ein im Rahmen der angerufenen Vertragsbestimmungen relevanter Grund für eine Verschiebung vorliegt. Andererseits muss die Beklagte im Einzelnen darlegen, welche genaue Dauer der Verschiebung des Fertigstellungstermins aus der konkreten Verzögerung erwachsen ist und zwar in Bezug auf welchen konkreten Werkteil. Lediglich dann kann eine Aussage darüber getroffen werden, ob die geltend gemachte Verzögerung eine Verschiebung des in Bezug auf den Werkteil geschuldeten Fertigstellungstermins über den 31. Dezember 2007 hinaus bewirkt hat.

      1. Penthouse-Suite

         aa) Die Klägerin macht geltend, sie habe anlässlich der Gesamtplanungssitzung 18/2007 vom 22. August 2007, was viereinhalb Monate nach dem vertraglichen Baubeginn sei, auf fehlende Bauherrenentscheide gemäss Fragenliste des Architekten hinweisen müssen, welche seit Juni 2007 gefehlt hätten. Als elementare Entscheide betreffend Küche, Einbauelemente etc. auch Ende August noch ausstehend gewesen seien, habe die Klägerin an der Gesamtplanungssitzung vom

         29. August 2007 Verzögerungen bei der Fertigstellung der Penthouse-Suite angekündigt. Ab Mitte September 2007 sei es dann zu einer gut vier Wochen dauernden gänzlichen Einstellung sämtlicher Planungsund Bauarbeiten in der Penthouse-Suite gekommen. Die Beklagte habe nämlich am 11. September 2007 über die Entscheidung orientiert, die Planung der Penthouse-Suite fortan dem Architekten K. zu übertragen, weshalb Planung sowie Ausführung der PenthouseSuite unverzüglich einzustellen gewesen seien. Die Klägerin habe darauf umgehend festgehalten, dass dies eine Einhaltung der Termine für Gewerke und Penthouse-Suite gefährde. Einen Monat später, an der Bauherrensitzung vom

         11. Oktober 2007 habe die Beklagte den Beteiligten eröffnet, es werde nun doch

         auf den Beizug von Innenarchitekt K. verzichtet; die Innenarchitekturarbeiten für die Penthouse-Suite würden ebenfalls vom Projektarchitekten F. AG besorgt. Die Klägerin habe daraufhin klargestellt, dass zur Zeit keine Aussagen über die rechtzeitige Fertigstellung der Penthouse-Suite getroffen werden könnten, zumal durch den Planungsstopp eine (weitere) Verzögerung von rund vier Wochen entstanden sei. Ausserdem habe sich nachteilig auf den Fortgang der Folgearbeiten ausgewirkt, dass die Unterlagsböden wegen dieser Verzögerung erst Mitte Oktober 2007 hätten eingebracht werden können, wonach sie witterungsbedingt schlecht getrocknet seien. Bis Ende November 2007 sei die das Penthouse betreffende Fragebzw. Ampelliste des Architekten auf 63 Positionen angewachsen. Am 22. November 2007 seien noch zahlreiche, auf der Liste mit roter Ampel markierte Fragen unbeantwortet gewesen und auch die damals bereits vorliegenden Entscheide seien zu einem beträchtlichen Teil erst im Laufe des Monats November 2007 getroffen worden (act. 6 Rz. 46-54).

         bb) Die Beklagte führt dazu im Wesentlichen aus, sie habe ihre Entscheide innert der von ihr in Anspruch genommenen, angemessenen Frist getroffen. Welche Entscheide der Beklagten am 22. August 2007 genau gefehlt hätten, werde von der Klägerin nicht ausgeführt. Durch den Wunsch der Beklagten, mit einem anderen Innenarchitekten zusammenzuarbeiten, sei die Klägerin nicht von Planungsund Rohbauausführungsarbeiten abgehalten darin verzögert worden. Sie habe auch nicht einen Stillstand der Arbeiten am Rohausbau angemahnt davor gewarnt. Die Feststellung der Klägerin an der Bauherrensitzung vom

         11. Oktober 2007, es könne nicht gesagt werden, ob eine Fertigstellung der Penthouse-Suite auf den 14. Dezember 2007 möglich sei, habe für die Beklagte noch nicht bedeutet, dass sie nun nicht mehr mit dem vertraglich versprochenen zeitlichen Eintritt des Werkerfolgs rechnen könne. Zudem hätten Entscheide im Bereich Innenarchitektur, d.h. Möblierung und Ausstattung, keinen Einfluss auf die Unterlagsböden haben können. Da die Klägerin mit den Rohbauarbeiten derart im Verzug gewesen sei, habe es gar keine Rolle gespielt ob die Innenausstattungswünsche schon alle bereinigt gewesen seien nicht. Das Direktionsehepaar habe sich erst dann für Details entscheiden können und wollen, als diese dem Umbaufortschritt entsprechend auch sichtbar und greifbar geworden seien. Die

         Klägerin mache weder geltend noch substantiiere sie, dass sie ein der Beklagten vorwerfbares Verschulden an der Verzögerung je gerügt abgemahnt habe (act. 14 Rz. 7.51 ff.).

         cc) Die Klägerin wendet im Wesentlichen ein, die Beklagte habe ihr im Frühjahr 2007 bestätigt, dass ein realisierungsbereites Projekt vorliege, welches ein ungehindertes Arbeiten erlauben würde. Das Projekt hätte auch mit Bezug auf die Penthouse-Suite bereits bei Vertragsabschluss abschliessend definiert sein müssen. Damit unvereinbar seien die eingeforderten Rechte, im Herbst 2007 über den Beizug eines Innenarchitekten sinnieren zu können, Auswahlund Probeinstallationen zu verlangen, ausserhalb von Budgetpositionen über Ausführungsdetails zu brüten und schliesslich getroffene Entscheide immer wieder über den Haufen zu werfen. Der Baubeginn in der Penthouse-Suite sei sodann auch vom Ausbau des Musterzimmers abhängig gewesen, weil letzterer für erstere hätte massgeblich sein sollen. Zudem hätten Fragen der Raumaufteilung bzw. Details der Möblierung sehr wohl einen Einfluss auf Planung und Rohbau gehabt, so namentlich hinsichtlich der elektrischen Anlagen. Die Beklagte sei von der Projektarchitektin auch am 5. Oktober 2007 explizit darauf hingewiesen worden, jegliche Bestellungsänderungen würden zu einer Verzögerung im Zeitplan führen und Mehrkosten nach sich ziehen. Im Weiteren habe der von der Beklagten temporär beigezogene Innenarchitekt auch Änderungen am Rohbau (Verschiebung von Trennwän- den) in Betracht gezogen, weshalb die anstehenden Bauarbeiten für die Einbringung der Unterlagsböden sofort hätten gestoppt werden müssen. Für den Ausbau der Penthouse-Suite hätten neben den Ziff. 8.3 und Ziff. 3.5 WerkV auch keine zusätzlichen Entscheidungsfristen gegolten (act. 22 Rz. 364 ff.).

         dd) Die seit Juni 2007 ausstehenden Bauherrenentscheide, auf welche die Klägerin am 22. August 2007 habe hinweisen müssen (act. 6 Rz. 47), werden von dieser nicht spezifiziert. Selbst im Protokoll, welches die Klägerin in diesem Zusammenhang als Beweis offeriert (vgl. act. 8/51 Ziff. 4.2.2), ohne jedoch deren Inhalt näher zu behaupten, findet sich keine solche Spezifikation. Im Weiteren erlaubt auch die darauf vorgebrachte Umschreibung, Ende August seien elementare Entscheide betreffend Küche, Einbauelemente etc. ausstehend gewesen, keine genaue Beurteilung, welche nicht getroffenen Entscheide zu welcher konkre-

         ten Verzögerung geführt haben sollen. Als elementare Entscheide betreffend Küche und Einbauelemente können grundsätzlich eine Vielzahl von Entscheiden angesehen werden. Eine Zuordnung zu einer bestimmten Verzögerung kann allein daraus nicht stattfinden und eine solche Darstellung verhindert auch eine konkrete Bestreitung der Beklagten. Ferner legt die Klägerin auch gar nicht dar, welche bestimmte Verzögerung um welche Zeitperiode eingetreten sei.

         Im Weiteren ist die behauptete, vierwöchige Einstellung sämtlicher Planungsund Bauarbeiten infolge des Beizugs eines anderen Innenarchitekten zu beurteilen. Diesbezüglich erweisen sich die Vorbringen der Klägerin durchaus konkret. So wird genau dargelegt, aufgrund welchen Verhaltens der Beklagten (Orientierung über Übertragung der Innenarchitektur an K. am 11. September 2007 sowie Rückgängigmachung dieser Entscheidung am 11. Oktober 2007) für welche Zeitperiode (vier Wochen) weshalb (Fragen der Raumaufteilung bzw. Details der Möblierung mit Einfluss auf Planung und Rohbau) der Bau auf welche Weise (Einstellung sämtlicher Arbeiten betr. Penthouse-Suite, da Unterlagsböden nicht hätten eingebracht werden können) verzögert worden sei.

         Der hier massgebende Sachverhalt erweist sich zudem als von der Beklagten unbestritten. Der (zeitweilige) Beizug des Innenarchitekten K. , welcher der Klägerin am 11. September 2007 mitgeteilt worden sei, sowie der Meinungsumschwung mit entsprechender Mitteilung am 11. Oktober 2007 wird von der Beklagten nicht in Frage gestellt bzw. sogar ausdrücklich anerkannt (act. 6 Rz. 49 f., act. 14 Rz. 7.58 ff.). Freilich bestreitet die Beklagte wie oben ausgeführt in der Klageantwort in allgemeiner Weise, dass die Klägerin dadurch vom Bauen abgehalten darin verzögert worden sei, da insbesondere Entscheide im Bereich Innenarchitektur keinen Einfluss auf die Unterlagsböden gehabt hätten. Ausserdem sei die Klägerin mit den Rohbauarbeiten bereits derart in Verzug gewesen, dass es gar keine Rolle gespielt habe, ob die Innenausstattungswünsche schon alle bereinigt gewesen seien (act. 14 Rz. 7.58 und 7.61 f.). Nun erhebt jedoch die Klägerin in der Replik neue, spezifizierende Behauptungen, K. habe auch Änderungen am Rohbau in Betracht gezogen, nämlich die Verschiebung von Trennwänden. Ausserdem bringt sie in tatsächlicher Hinsicht vor, Unterlagsböden könnten erst eingebracht werden, nachdem die Wände erstellt worden seien bzw.

         deren Lage definitiv sei. Deshalb hätten die anstehenden Bauarbeiten für die Einbringung der Unterlagsböden sofort gestoppt werden müssen (act. 22 Rz. 382). Die Raumaufteilung und Details der Möblierung hätten zudem hinsichtlich der elektrischen Anlagen einen Einfluss auf die Planungs- und Rohbauarbeiten (act. 22 Rz. 382). Diese neuen Vorbringen wurden von der Beklagten nicht in Abrede gestellt und haben daher trotz der pauschalen Bestreitung in der Klageantwort als anerkannt zu gelten.

         Daraus ergibt sich ohne Weiteres, dass infolge des Beizugs des Innenarchitekten

         K.

         ab dem 11. September 2007 die in diesem Zeitpunkt anstehende Einbringung der Unterlagsböden bis zum 11. Oktober 2007, mithin vier Wochen lang, unterlassen werden musste bzw. deren Einbringung ansonsten vier Wochen früher begonnen worden wäre. Darin ist fraglos eine entsprechende Verzögerung in der Fertigstellung der Penthouse-Suite zu erblicken. Soweit sich die Beklagte auf den Standpunkt stellen wollte, die Klägerin hätte in dieser Zeit andere Arbeiten in Bezug auf die Penthouse-Suite vornehmen können bzw. sollen (vgl. allenfalls act. 14 Rz. 7.62), so hätte sie diesbezüglich konkrete Behauptungen aufstellen müssen.

         Die dargestellte Verzögerung ist im Weiteren als Umstand im Sinne von Ziff. 3.4 in Verbindung mit Ziff. 3.5 WerkV zu erblicken, da sie nicht von der Klägerin zu verantworten ist und auch die Intensität eines um zehn Tage verspäteten Bauherrenentscheids erreicht. Sollte zusätzlich noch eine allgemeine Anzeigepflicht vorausgesetzt werden, so wäre auch dieser genüge getan. Der Umstand des Beizugs von K. sowie der entsprechende Meinungsumschwung der Beklagten war dieser selbstredend bestens bekannt. Zwar heisst dies noch nicht ohne Weiteres, dass ihr auch die Möglichkeit der damit einhergehenden Verzögerung hat bekannt sein müssen. Sie war allerdings von einer fachkundigen Bautreuhänderin vertreten, der die oben erstellten Zusammenhänge bewusst sein mussten. Ausserdem wies die Klägerin die Beklagte nach Bekanntgabe der Entscheidung am

         11. September 2007 unstreitig umgehend darauf hin, dass der Fertigstellungstermin vom 14. Dezember 2007 durch die Massnahme der Prüfung und des Wechsels der Innenarchitekturleistung auf kritischem Wege sei (act. 6 Rz. 49, act. 14 Rz. 7.59, act. 22 Rz. 379). Zudem gab die Klägerin, nachdem die Beklagte ihr die

         Rückgängigmachung der Einsetzung von K.

         mitgeteilt hatte, dieser bekannt, es liessen sich keine Aussagen darüber machen, ob die Penthouse-Suite rechtzeitig fertiggestellt werden könne, da durch den Planungsstopp eine Verzögerung von vier Wochen entstanden sei (act. 6 Rz. 50, act. 14 Rz. 7.60, act. 22 Rz. 379). Mit beiden Äusserungen ist gegenüber der Beklagten in genügendem Masse angezeigt und ihr zur Kenntnis gebracht worden, dass die von ihr geschaffenen Verhältnisse die rechtzeitige Fertigstellung gefährden würden.

         Damit hat sich der Fertigstellungstermin in Bezug auf die Penthouse-Suite mindestens um die Dauer der Einstellung der Bauarbeiten, vorliegend um vier Wochen, nach hinten verschoben. Die fehlende Fertigstellung der Penthouse-Suite war damit am 31. Dezember 2007 kein Hindernis für den Eintritt der Fälligkeit der

         9. Akontozahlung. Auf die übrigen, in Bezug auf die Penthouse-Suite vorgebrachten und der Beklagten angelasteten Verzögerungen muss daher nicht mehr im Einzelnen eingegangen werden.

      2. Musterzimmer

         aa) Weitere Verzögerungen werden im Zusammenhang mit der Erstellung des Musterzimmers geltend gemacht. So ist unbestritten, dass für den Innenausbau der Hotelzimmer, worunter fraglos auch das Zimmer Nr. zu zählen ist, und die Vergabe der entsprechenden Arbeiten ein von der Beklagten genehmigtes Musterzimmer Voraussetzung bildete (act. 6 Rz. 34, act. 14 Rz. 7.13 und 7.20, act. 22 Rz. 326). Auch der von der Klägerin dargestellte Zusammenhang der Fertigstellung des Musterzimmers mit der Erstellung der Penthouse-Suite wurde von der Beklagten nicht in Abrede gestellt (act. 22 Rz. 374 f.), ist in Bezug auf die

         9. Akontozahlung aber nicht weiter relevant, da bereits eine Verzögerung der Arbeiten an der Penthouse-Suite über den 31. Dezember 2007 hinaus bejaht wurde. Vorliegend ist eine Verzögerung im Hinblick auf der Erstellung der Zimmers Nr. ... zu untersuchen.

         bb) Unter anderem macht die Klägerin in der Klageschrift geltend, das Musterzimmer sei am 1. Juli 2007 fertiggestellt gewesen, worauf sich die Beklagte nicht um dessen beförderliche Begutachtung und Genehmigung bemüht habe, obwohl ihr die Dringlichkeit einer solchen Genehmigung bekannt gewesen sei. Als Folge

         davon habe noch Anfang August kein genehmigtes Musterzimmer vorgelegen (act. 6 Rz. 35 lit. c und lit. e).

         cc) Die Beklagte anerkennt durchaus, dass das Musterzimmer am 1. Juli 2007 fertiggestellt war (act. 14 Rz. 7.19) und führt gleichzeitig aus, sie habe es erst am

         1. August 2007 - unter Vorbehalt des Badezimmers genehmigen können (act. 14 Rz. 7.22). Dies steht an sich auch nicht im Widerspruch zu den klägerischen Vorbringen.

         dd) Replicando macht nun die Klägerin im Weiteren geltend, das Musterzimmer sei ab dem Fertigstellungsdatum, dem 1. Juli 2007, bereit zur Genehmigung gewesen. Die Entscheidungsträger der Beklagten hätten es allerdings erst einen Monat später, am 1. August 2007, begutachtet. Diese Zeit hätten sie sich dafür nicht nehmen dürfen und dies habe zu einer entsprechenden Verzögerung bzw. Verschiebung des Fertigstellungstermins geführt (act. 22 Rz. 7 f., 322 und 375). Am 18. Juli 2007 habe die Projektarchitektin, Frau L. , die Herren M. und N. von der Beklagten über die fehlenden Entscheide sowie über nicht unterschriebene Planunterlagen orientiert. Die nötigen Bauherrenentscheide hät-

         ten auch am 8. August 2007 noch ausgestanden, worauf Frau L.

         der Beklagten mitgeteilt habe, dass durch das Fehlen der Entscheide die Grundlagen für den Abschluss der Innenraumplanung sowie die Ausschreibung und Ausführung fehlen würden. Insbesondere hätten auch in der Aktennotiz der Beklagten über die Begutachtung des Musterzimmers am 1. August 2007 nach wie vor Angaben über Oberflächen, Möbeleinteilungen, technische Vollständigkeit und Details wie Heizkörperverkleidung Stuckprofil gefehlt (act. 22 Rz. 337).

         ee) Nach den Vorbringen der Parteien steht fest, dass das Musterzimmer, von dessen Genehmigung der Innenausbau der anderen Hotelzimmer, unter anderem des Zimmers Nr. ..., sowie die Vergabe der entsprechenden Arbeiten abhing, ab

         1. Juli 2007 zur Begutachtung durch die Beklagte bereit stand, diese es jedoch erst einen Monat später überhaupt begutachtete. Überdies blieb unbestritten, dass die Begutachtung am 1. August 2007 insofern unvollständig blieb, als auch am 8. August 2007 noch Angaben zu bestimmten Aspekten des musterweise vorgenommenen Innenausbaus gefehlt hätten. Es ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass eine frühere, vollständige Begutachtung durch die Beklagte auch eine entsprechend frühere Genehmigung und damit Vergabe und Durchführung der Innenausbauarbeiten zur Folge gehabt hätte. Die Arbeiten an den Hotelzimmern, so auch am Zimmer Nr. ..., wurden mithin um die Zeit, welche das Musterzimmer trotz Möglichkeit dazu nicht begutachtet wurde, verzögert. Bei der Begutachtung, welche der Genehmigung von Materialisierungsentscheiden (oder auch deren Ablehnung) dient, handelt es sich um einen typischen Bauherrenentscheid. In diesem Sinne zählt Ziff. 3.5 WerkV auch beispielhaft die Materialwahl als Entscheid des Bauherrn auf.

         Die fragliche Begutachtung, die wohlgemerkt nicht eine Genehmigung bedeuten musste, hätte ab dem 1. Juli 2007 erfolgen können und war auch für die sich vor Ort befindlichen Vertreter der Beklagten Anfang Juli 2007 geboten. Daher ist am

         1. August 2007 davon auszugehen, dass die Beklagte mit den Entscheiden mindestens drei Wochen verspätet war, am 8. August 2007 betreffend die dannzumal noch ausstehenden Entscheide sogar noch um eine Woche mehr. Aus der Nichtbegutachtung des fertiggestellten Innenausbaus des Musterzimmers ergibt sich somit eine Verzögerung von mindestens drei Wochen.

         Der Beklagten war die Bedeutung des Musterzimmers für den Ausbau der übrigen Hotelzimmer durchaus bekannt (vgl. act. 14 Rz. 7.20) - noch dazu als von einer Bautreuhänderin begleitete Bauherrin (vgl. act. 14 Rz. 3.13 und 7.8) - und sie wusste unbestrittenermassen auch um die Dringlichkeit dessen Genehmigung (act. 6 Rz. 35 lit. e und act. 14 Rz. 7.22). Ein eigentlicher Hinweis der Klägerin, dass eine Verzögerung in der Begutachtung des Musterzimmers den Bau verzögern könnte, wäre daher ohnehin verzichtbar gewesen. Allerdings wurde die Beklagte zusätzlich am 18. Juli 2007 durch die Projektarchitektin als Hilfsperson der Klägerin auf die fehlenden Entscheide hingewiesen (act. 22 Rz. 337).

         Damit hat sich der Fertigstellungstermin in Bezug auf das Hotelzimmer Nr. ... mindestens um drei Wochen nach hinten verschoben, weshalb dessen fehlende Fertigstellung am 31. Dezember 2007 den Eintritt der Fälligkeit der

         9. Akontozahlung nicht verhindert hat. Ob noch weitere, von der Klägerin dargestellten Verzögerungen vorgelegen haben (act. 6 Rz. 29 ff., act. 22 Rz. 7 f. und

         Rz. 299), welche die Fertigstellungstermin verschoben haben könnten, kann unter diesen Umständen offen bleiben.

      3. Zwischenfazit

      Aufgrund der dargestellten Verschiebungen der Fertigstellungstermine für die Penthouse-Suite sowie das Zimmer Nr. ist davon auszugehen, dass am

      31. Dezember 2007 sämtliche Arbeiten gemäss Terminprogramm fertiggestellt waren.

   4. Tatsächliche Fälligkeit und Verzug

Nach dem Ausgeführten war die 9. Akontozahlung in der Höhe von CHF 2'808'360 (inkl. MWSt.) am 31. Dezember 2007 nach Massgabe von Ziff. 4.8 Abs. 3 WerkV zur Zahlung fällig. Die sinngemässe Berufung der Beklagten auf Art. 82 OR - die Klägerin habe die Beklagte nicht zur Zahlung der offenen Akontozahlungen anhalten können, da sie selber nicht gehörig erfüllt gehabt habe und Zahlungsplan und Baufortschritt auseinander gefallen seien (act. 14 Rz. 4.9 und 4.12) geht fehl. Die Parteien haben wie dargestellt vertraglich die Regelung getroffen, dass die Akontozahlungen bis auf die Erreichung der bereits genannten und vorliegend verschobenen Fertigstellungstermine unabhängig von anderen Voraussetzungen wie dem genauen Baufortschritt zu leisten sind. Die Einrede des nicht nicht gehörig erfüllten Vertrages der Beklagten stösst daher ins Leere, weil die Klägerin am 31. Dezember 2007 die von ihr in diesem Zeitpunkt gemäss Vertrag fertigzustellenden Gebäudeteile auch fertiggestellt hat.

Wie bereits dargestellt, geht aufgrund der in Ziff. 4.8 Abs. 1 WerkV getroffenen Verfalltagabrede damit auch ohne Weiteres der Verzugseintritt einher (siehe oben Ziff. IV.3.3.2.4.).

1. Vertragsrücktritt

   1. Rechtliche Grundlagen

      Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen (Art. 107 Abs. 1 OR). Dadurch soll der Schuldner auf der einen

      Seite eine realisierbare, wenn auch auf das vertretbare Minimum reduzierte Gelegenheit zur Nacherfüllung erhalten, auf der anderen Seite vor einem überraschenden Leistungsverzicht des Gläubigers bewahrt werden. Bei der Würdigung der Angemessenheit fallen sowohl Bedeutung als auch Art und Umfang der versprochenen Leistung in Betracht (BSK OR I-WIEGAND, Art. 107 N. 9). Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen vom Vertrage zurücktreten (Art. 107 Abs. 2 OR). Die Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung ist jedoch nicht erforderlich, wenn aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde, wenn sich aus dem Vertrage die Absicht der Parteien ergibt, dass die Leistung genau zu einer bestimmten bis zu einer bestimmten Zeit erfolgen soll (Art. 108 Ziff. 1 und 3 OR).

      Auch nach Art. 190 Abs. 2 der SIA-Norm 118, welcher einen Verweis auf Art. 107 Abs. 1 OR enthält, kann der Unternehmer dem Bauherrn, der im Verzug ist, eine angemessene Nachfrist ansetzen und wenn diese abläuft, ohne dass der Bauherr Zahlung geleistet hat, den Vertrag auflösen, wenn er dies unverzüglich erklärt. Gemäss Art. 190 Abs. 3 SIA-Norm 118 ist die Nachfristsetzung in den Fällen von Art. 108 OR verzichtbar.

   2. Angemessene Nachfrist

      Nach unbestrittenem Sachverhalt erklärte die Klägerin mit Schreiben und Faxschreiben vom 11. Februar 2008 gegenüber der Beklagten, die Voraussetzungen für eine weitere Zusammenarbeit seien seitens der Beklagten nicht mehr gegeben, und setzte ihr eine Frist bis zum 15. Februar 2008, um die ausstehenden Akontozahlungen, darunter auch die 9. Akontozahlung, zu leisten (act. 6 Rz. 70 und act. 14 Rz. 3.53 ff.).

      Die Frist von lediglich vier Tagen ist zwar als kurz zu bezeichnen, erweist sich indessen unter Berücksichtigung der Umstände noch als angemessen. Bei der

      9. Akontozahlung handelt es sich um die höchste der vereinbarten Zahlungen und

      zwar um den namhaften Betrag von CHF 2'808'360.-. Mit diesem befand sich die Beklagte bereits seit über einem Monat in Verzug, währenddem die Klägerin mit den Bauarbeiten fortfuhr. Die Bedeutung der Zahlung muss daher für die Klägerin als hoch eingestuft werden. Dagegen erscheint die Leistung für die Beklagte trotz des erheblichen Betrages als durchaus realisierbar bzw. macht diese auch nicht geltend, sie hätte den Betrag nicht innert diesem Zeitfenster von vier Tagen leisten können. Im Gegenteil handelte es sich um eine von insgesamt 20 Akontozahlungen, wobei die Beklagte im fraglichen Zeitpunkt bereits CHF 10'54 Mio. an Akontozahlungen geleistet hatte. Zudem bot die Beklagte nach ihrer eigenen Darstellung die Sicherstellung des fraglichen Betrages an (act. 14 Rz. 2.11). Der Beklagten wurde daher mit dieser Frist von vier Tagen durchaus eine vertretbare Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben, weshalb eine angemessene Nachfristsetzung vorliegt. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin einen Anspruch auf Leistung der Akontozahlung inne hatte und sich daher nicht mit der Sicherstellung des Betrages zufrieden geben musste (vgl. dagegen act. 14 Rz. 4.10). Eine Anwendung von Art. 83 OR (vgl. act. 14 Rz. 4.13) ist nicht ersichtlich.

      Selbst wenn jedoch im Schreiben der Klägerin vom 11. Februar 2008 keine angemessene Nachfristsetzung zu sehen wäre, so hätte die Klägerin spätestens nach Erhalt des Schreibens der Beklagten vom 11. Februar 2008 (Bestätigung und Begründung des Rückbehalts der 9. Akontozahlung) sowie deren E- Mailnachricht vom 15. Februar 2008, in welcher klar angezeigt wird, dass vor der Zustellung eines revidierten Zahlungsplanes sowie eines überarbeiteten Bauprogramms keine weiteren Zahlungen ausgelöst würden (act. 6 Rz. 72, act. 14 Rz. 3.52 und Rz. 8.19 i.V.m. 3.56), davon ausgehen dürfen, das Setzen einer (weiteren) Nachfrist erweise sich als unnütz. Das Ansetzen einer Frist wäre vor diesem Hintergrund gar nicht erforderlich gewesen (Art. 108 Ziff. 1 OR bzw. Art. 190 Abs. 3 SIA-Norm 118). Ob in der Verfalltagabrede von Ziff. 4.8 WerkV gar die Vereinbarung eines relativen Fixgeschäfts zu sehen ist, was denkbar erscheint (jeweils spätestens innert 30 Tagen), kann daher offen bleiben.

   3. Rücktrittserklärung

      In ihrem Schreiben vom 19. Februar 2008 erklärte die Klägerin unstreitig den Rücktritt vom Werkvertrag, nachdem die 9. Akontoleistung auch bis zum

      16. Februar 2008 nicht geleistet worden war (act. 6 Rz. 73, act. 14 Rz. 3.57; vgl. auch vorne Ziff. IV.2.3.). Dies stellt eine unverzügliche Erklärung dar, einerseits auf die Primärleistung zu verzichten und andererseits in Ausübung des Wahlrechts von Art. 107 Abs. 2 OR bzw. Art. 190 Abs. 2 SIA-Norm 118 vom Vertrag zurückzutreten.

   4. Zwischenfazit

Die Klägerin war nach dem Ausgeführten im Zeitpunkt ihrer Erklärung zum Rücktritt vom Werkvertrag berechtigt. Angesichts ihres berechtigten Vertragsrücktritts infolge der unterlassenen Leistung der 9. Akontozahlung kann dahingestellt bleiben, ob sich die Beklagte am 19. Februar 2008 auch mit der Leistung der

10. Akontozahlung in Verzug befunden hat. Der Schuldnerverzug in Bezug auf eine der Akontozahlungen ist ausreichend. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass am 31. Januar 2008 lediglich noch die Fertigstellung der Penthouse-Suite ausstand, auf welche sich allerdings beide dargestellten Verzögerungen ausgewirkt haben (siehe dazu oben Ziff. IV.3.3.3.3.a) sowie b)). Daher ist davon auszugehen, die Klägerin habe auch in diesem Zeitpunkt alle ihr gemäss Vertrag obliegenden Fertigstellungstermine eingehalten, was den Schuldnerverzug der Beklagten auch in Bezug auf die 10. Akontozahlung zur Folge hat.

Überdies kann vor diesem Hintergrund unbeurteilt bleiben, ob die Beklagte durch das Verfügen des Baustopps Anfang Februar 2008 durch die Nichtvornahme von (anderen) Mitwirkungshandlungen in Gläubigerverzug geraten ist, was die Klägerin unter Umständen ebenso zum Vertragsrücktritt berechtigt hätte. Schliesslich hat ebenso offen zu bleiben, ob anderweitige Gründe vorgelegen haben, welche der Klägerin den Rücktritt vom Vertrag hätten erlauben können.

1. Anspruch auf Werklohn

   1. Rechtliche Grundlagen

      Tritt der Unternehmer nach Art. 107 Abs. 2 OR vom Vertrage zurück, so wird der Werkvertrag nach Art. 109 Abs. 1 OR grundsätzlich rückwirkend aufgehoben, was die noch offenen (Primär-)Leistungspflichten der Parteien erlöschen lässt und eine Pflicht zur gegenseitigen Rückgewähr des bereits Empfangenen begründet. Befindet sich der Werkvertrag jedoch bereits im Erfüllungsstadium, so wird die Rücktrittsfolge des Art. 109 Abs. 1 OR den Interessen des Unternehmers in den wenigsten Fällen gerecht, sondern erweist sich für ihn als unzweckmässig. Deshalb muss es dem Unternehmer gestattet sein, den Werkvertrag ex nunc aufzulösen, diesen also zu kündigen, und vom Besteller wie in Art. 378 Abs. 1 OR die Vergütung der geleisteten Arbeit und der im Preis nicht inbegriffenen Auslagen gegen Überlassung des bereits hergestellten Werkteils zu verlangen. Ob der Werkteil für den Besteller brauchbar ist (vgl. Art. 379 Abs. 2 OR) nicht, spielt dabei keine Rolle (Urteil des Bundesgerichts 4A_603/2009 vom 9. Juni 2010, so auch bereits BGE 25 II 399; GAUCH, a.a.O., Rz. 1275; vgl. auch BSK OR I- WIEGAND, Art. 109 N. 10). Soweit die Parteien eine einschlägige Preisabrede für die Ausführung des Werkes getroffen haben, bestimmt sich die Höhe der nach Art. 378 Abs. 1 OR geschuldeten Teilvergütung nach Massgabe des Vertrages. Hat zum Beispiel der Unternehmer eine Leistung, für die ein Pauschalpreis vereinbart war, nur (aber immerhin) zum Teil ausgeführt, so schuldet der Besteller hierfür einen der tatsächlichen Ausführung entsprechenden Teilbetrag, der zum vereinbarten Pauschalpreis im gleichen Verhältnis steht wie der Wert der erbrachten Leistung zum Wert der ganzen Leistung (GAUCH, a.a.O., Rz. 730 mit weiteren Hinweisen).

      Dies entspricht der Regelung in Art. 190 Abs. 2 SIA-Norm 118, gemäss welcher der den Vertrag auflösende Unternehmer das Werk nicht zu vollenden braucht und Anspruch auf Vergütung der erbrachten Leistung gemäss Werkvertrag, samt Verzugszins, hat.

   2. Vergütung nach Massgabe des Vertrages

      1. Die Klägerin führt aus, in Ziff. 4.1 WerkV sei für die Ausführung der massgeblichen Arbeiten ein Kostendach-Werkpreis von CHF 24'930'000.- (zuzügl. MWSt.) vereinbart worden, in welchem die erforderlichen Honorare gemäss SIA, das Totalunternehmerhonorar von pauschal CHF 1'850'000.- (Ziff. 4.4 WerkV) und die Bauteuerung eingeschlossen gewesen seien. Für die Bestimmung des definitiven Werkpreises sei in Ziff. 4.3 eine offene Abrechnung verabredet worden. Die Höhe des Werklohnanspruchs der Klägerin hänge von den so ermittelten effektiven Erstellungskosten für das vertraglich geschuldete Werk ab. Eine allfällige Überschreitung des Kostendachs habe nach Ziff. 4.6 WerkV vollumfänglich zu Lasten der Klägerin gehen sollen. Im Falle einer Unterschreitung desselben sei nach Ziff. 4.7 WerkV ein Bonus der Klägerin von 25 % der Kostendifferenz (exkl. MWSt.) vereinbart worden. Ausserhalb des Kostendach-Werkpreises ausgeführte Arbeiten, also Bestellungsänderungen an dem gemäss Werkvertrag geschuldeten Werk, würden gemäss Ziff. 4.5 in Verbindung mit Ziff. 4.7 WerkV zu einer entsprechenden Anpassung des Kostendach-Werkpreises führen (act. 6 Rz. 22 f., 91b und 177). Für gewisse Leistungen seien Budgetpreise vereinbart worden. Die offene Abrechnung über diese Positionen veränderten den Kostendach-Werkpreis direkt (vgl. act. 6 Rz. 179 und 198, act. 22 Rz. 54 und 334; vgl. Ziff. 4.2 WerkV). Da die Klägerin infolge Vertragsrücktritts nun aber das Werk nicht habe fertigstellen können, sei die offene Abrechnung per vereinbarter Stichtag durchzuführen,

         d.h. nach dem Werkstand am 29. Februar 2008. Für dieses Datum sei ein dem damaligen Fertigstellungsgrad des Werkes entsprechender KostendachWerkpreis, der sog. Interimswerkpreis, zu ermitteln. Diesem seien schliesslich die effektiven Aufwendungen (zuzügl. MWSt.) der Klägerin gegenüberzustellen (act. 6 Rz. 178 f., act. 22 Rz. 291 und Rz. 556 ff.). An der Abrechnungsart selber ändere der Umstand, dass das Werk nicht vollendet worden sei, hingegen nichts (act. 22 Rz. 551).

      2. Die Beklagte bestreitet den Inhalt der von der Klägerin unter Hinweis auf die Ziffern 4.1-4.7 WerkV genannten Regelungen im Werkvertrag nicht. Vielmehr weist sie darauf hin, die Klägerin habe den versprochenen Werkerfolg gar nicht erbracht, weshalb diese sich nicht auf ihr pauschales Totalunternehmerhonorar

         berufen könne und auch nicht den vertraglich vorgesehenen Bonus verdient habe (act. 14 Rz. 3.28-3.33, 6.18 f.). Die wiedergegebene Art der Berechnung gelte nur für den Fall, dass die Klägerin das Werk wirklich vollendet habe, was nicht geschehen sei (act. 14 Rz. 11.1). Zudem verschweige sie, wie sich die Kosten für das aus ihrer Sicht bis Ende Februar 2008 Verbaute gegenüber dem geschuldeten Endergebnis ausnähmen (act. 14 Rz. 8.72). Überdies gäbe es keine Anhaltspunkte dafür, welcher Bruchteil des Umbauendergebnisses erreicht worden sei (act. 14 Rz. 8.36). Wenn für die Klägerin ein Anspruch bestehen sollte, dann höchstens auf eine allfällige Bereicherung der Beklagten nach vollständiger Schadenersatzabrechnung aus Umbaufertigstellung. Im Weiteren habe die Beklagte keine Änderungen bestellt (act. 14 Rz. 11.1-6 und 13.2). Das von der Klägerin für Eigenleistungen verrechnete Honorar habe diese im Rahmen einer Schadenersatzrechnung weder ganz noch teilweise verdient. Ausserdem werde nicht ausgeführt, was genau wie durch wen erbracht worden sei (act. 14 Rz. 9.8.4 f.).

      3. Die Beklagte vermag mit ihren grundsätzlichen Einwendung nicht durchzudringen. Wie bereits dargestellt wurde, kommt der Klägerin nach berechtigter Vertragsauflösung ein eigentlicher Werklohnanspruch und nicht lediglich ein Bereicherungsanspruch zu. Diesem Werklohnanspruch, der nach Massgabe des Vertrages zu bestimmen ist, steht es im Weiteren gerade nicht entgegen, dass das Werk unvollendet geblieben ist. Allerdings hat die Berechnung des Werklohnes unter Berücksichtigung der nur teilweisen Fertigstellung des Werkes zu erfolgen. Als Stichtag für diese Bestimmung dient der 29. Februar 2008, was unter den Parteien unstreitig ist (act. 6 Rz. 59 ff., act. 14 Rz. 3.49 ff. und 8.4 ff.). Für diesen Stichtag ist der Fertigstellungsgrad zu ermitteln. Auch das vertraglich vereinbarte Totalunternehmer-Honorar steht der Klägerin bei einer Vergütung nach Massgabe des Vertrages grundsätzlich zu (vgl. ferner auch GAUCH, a.a.O., Rz. 947 ff. zum Gewinnund Risikozuschlag bei der Vergütung nach Aufwand gemäss Art. 374 OR), wenn hier auch lediglich im Verhältnis des tatsächlich Fertiggestellten zu dem, was nach vollständiger Erfüllung des Vertrages geschuldet gewesen wäre. Ob sich schliesslich am Ende ein Bonus für die Klägerin ergibt diese einen Malus zu übernehmen hat, ist nach Ermittlung der einzelnen

Kostenpositionen zu berechnen, wozu auch abzuklären sein wird, ob und in welchem Ausmass Bestellungsänderungen durch die Beklagte zur Ausführung gelangt sind. Auf die einzelnen, für die Berechnung relevanten Grössen ist nachfolgend detailliert einzugehen. Ergänzend ist die Beklagte darauf hinzuweisen, dass selbst eine unberechtigte Vertragsauflösung durch die Klägerin eine grundsätzliche Vergütungspflicht der Beklagten analog Art. 379 Abs. 2 OR und damit schliesslich analog Art. 378 Abs. 1 OR bzw. gemäss Vertrag zur Folge hätte, wobei allerdings nur die für die Beklagte brauchbaren Werkteile zu vergüten wären (vgl. GAUCH, a.a.O., Rz. 764 in Verbindung mit Rz. 730 f.).

1. Effektive Erstellungskosten

   1. Die Klägerin führt in Rz. 94 der Klageschrift (S. 47-89) sämtliche Aufwendungen nach BKP auf, welche ihr entstanden seien. Sie nennt jeweils die ihr von einem Subunternehmer gestellte Rechnung samt Rechnungsdatum, Rechnungsbetrag und Rechnungssteller, sowie den Grund der Rechnung, der in der Regel in der durch den jeweiligen Subunternehmer am Werk erbrachten Arbeit besteht. Zudem offeriert sie die entsprechende, beigelegte Rechnung als Beweis und erklärt deren Inhalt zum integrierenden Bestandteil der Klageschrift (Beispiel: BKP

      233.2 Leuchten und Lampen: Leuchtenlieferung durch O.

      AG, Rechnung

      vom 18.02.2008, Total 330'000.00; Beweis: Rechnung O.

      AG (Beilage

      92/17/24), act. 6 Rz. 94 S. 57 und Rz. 95). Nachdem sich die Beklagte anderthalb Jahre nach Zustellung der die Aufstellung bereits enthaltenden Schlussabrechnung vom 9. Juli 2008 sowie der zugehörigen Belege nicht konkret zum Inhalt derselben geäussert habe, sei davon auszugehen, die geltend gemachten Aufwendungen nach BKP würden von der Beklagten weder dem Grundsatz nach noch im Quantitativ bestritten. Der Gesamtbetrag der Aufwendungen betrage CHF 21'594'801.80 (act. 6 Rz. 94 f.).

   2. Die Beklagte legt diesbezüglich im Wesentlichen dar, sie nehme mit Nichtwissen des Hintergrunds und der Durchführung von den aufgelisteten Fakturen Kenntnis. Dies allein sage noch nichts über die Berechtigung einer Forderung der Klägerin aus. Immerhin schliesse sie darauf, dass die Fakturen bezahlt worden seien, da kein in der Auflistung vorkommender Subunternehmer eine Forderung gegen sie, die Beklagte, erhoben habe. Zur offenen Abrechnung über alle Aufwendungen für die Fertigstellung des Umbaus sei es nie gekommen und habe es wegen des Vertragsbruchs der Klägerin auch nie kommen können. Ob die Klägerin die richtigen, notwendigen und preislich angemessenen Leistungen eingekauft habe, bestreite die Beklagte mit Nichtwissen. Die Schlussabrechnung der Klägerin habe sie nie akzeptiert. Die Klägerin habe eine solche, zu welcher sich die Beklagte gemäss Art. 154 SIA-Norm 118 hätte äussern müssen, nicht nach gehöriger Fertigstellung des Werks präsentiert (act. 14 Rz. 9.9 ff.). Die Beklagte sei an den Vertragsverhältnissen zwischen der Klägerin und ihren Subunternehmern nicht beteiligt und kenne diese auch nicht (act. 14 Rz. 4.5).

   3. Die Klägerin weist replicando darauf hin, es sei an der Beklagten gewesen, von den aufgelisteten Fakturen nicht nur Kenntnis zu nehmen, sondern diese auch zu prüfen. Sie, die Klägerin, habe weder unberechtigte Rechnungen bezahlt, noch bezahlte Rechnungen unberechtigterweise der Beklagten weiterverrechnet. Sämtliche mit den Rechnungen verrechneten Leistungen seien richtig, notwendig und preislich angemessen eingekauft worden. Zudem seien die Rechnungen von der Klägerin nur insoweit honoriert worden, als die entsprechenden Leistungen von den Subunternehmern auch effektiv erbracht worden seien. Sollte die Beklagte der Auffassung sein, der Klägerin stehe für einzelne Rechnungspositionen bzw. Teile dieses Aufwands kein Werklohnanspruch zu, so sei es an ihr gewesen, die offene Abrechnung zu prüfen und diejenigen Positionen zu bezeichnen, für welche keine nur eine reduzierte Vergütung geschuldet sei. Die Beklagte habe aufgrund der vereinbarten offenen Abrechnung die entsprechenden Rechnungen bzw. Abrechnungsunterlagen einsehen und prüfen können. Soweit ihr dabei Unregelmässigkeiten dergleichen aufgefallen seien Fragen aufgetaucht wären, hätte sie von der Klägerin Einsicht in die betreffenden Verträge etc. verlangen können. Dies habe sie jedoch mit Bezug auf keine einzige Rechnungsposition getan. Die Beklagte habe es unterlassen, entsprechend konkrete Behauptungen aufzustellen und darzutun, weshalb dafür kein Werklohnanspruch bestehe. Aufgrund des Vertragsrücktritts sei vorzeitig und über ein nur teilfertiges Werk abzurechnen gewesen (act. 22 Rz. 504 ff. und 532 ff.).

   4. Der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB folgend trägt der Unternehmer die Behauptungsund Beweislast für die von ihm erbrachten Aufwendungen sowie deren Erforderlichkeit. Insbesondere gilt dies auch für den Umfang der bei ihm entstandenen effektiven Selbstkosten (GAUCH, a.a.O., Rz. 1019, 1021 und 1024). Dabei müssen Tatsachenbehauptungen so konkret formuliert sein, dass ein substantiiertes Bestreiten möglich ist und der Gegenbeweis angetreten werden kann. Für das Ausmass der im Einzelfall erforderlichen Substantiierung des Bestreitens ist auf die Einlässlichkeit der Sachdarstellung der behauptungsbelasteten Partei abzustellen und überdies zu prüfen, inwieweit der bestreitenden Partei eine substantiierte Bestreitung überhaupt zuzumuten ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_70/2008 vom 12. August 2009 mit weiteren Hinweisen). Als von vornherein nicht bundesrechtswidrig stufte das Bundesgericht das Erfordernis ein, die Bestreitung so konkret zu halten, dass sich daraus bestimmen liesse, welche einzelnen Behauptungen damit bestritten werden sollten. Insbesondere bei Bauabrechnungen folge bereits aus dem auch im Prozess zu beachtenden Grundsatz von Treu und Glauben, dass der Besteller detailliert zu erklären habe, welche Positionen er nicht anerkenne, um dem Unternehmer die Möglichkeit zu geben, darüber Beweis zu führen (BGE 117 II 113, jüngst bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 4A_225/2011 vom 15. Juli 2011). Die Bestreitungslast darf jedoch nicht zu einer Umkehr der Beweislast führen (BGE 105 II 143, 115 II 1). Hinsichtlich der Tatsachen, die sich aus Beilagen zu den Rechtsschriften ergeben, genügt nach der massgeblichen zürcherischen Praxis ein Hinweis auf die Beilagen ebenso wenig wie eine allgemeine Erklärung, dass die eingereichten Beilagen integrierenden Bestandteil der Rechtsschrift bilden. Durch Hinweis auf die eingelegten Akten können Sachverhaltselemente nur dann als prozessgenüglich behauptet gelten, wenn der entsprechende Hinweis in der Rechtsschrift spezifisch ein bestimmtes Aktenstück nennt und aus dem Hinweis in der Rechtsschrift klar wird, ob das Dokument in seiner Gesamtheit welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten soll (ZR 95 Nr. 12, ZR 97 Nr. 87; ZR 102 Nr. 15).

   5. Die Klägerin stellt durch die Auflistung der einzelnen Fakturapositionen in der Klageschrift (act. 6 Rz. 94) genügend deutlich und konkret dar, welche effektiven Kosten ihr für die (Teil)Werkerstellung entstanden seien. Überdies bezieht sie

      durch jeweils konkrete Verweise auf die entsprechend bezeichneten und beigelegten Rechnungen deren Inhalt in ihre Behauptungen ein. Diese Darstellung ist ohne Weiteres als geeignet zu bezeichnen, der Beklagten konkrete Bestreitungen zu ermöglichen. Letztere anerkennt auch die Begleichung der aufgeführten Rechnungen. Sie bringt jedoch vor, sie könne nicht beurteilen, ob es sich dabei um notwendige und preislich angemessene Leistungen handle, und unterlässt es vollumfänglich, konkret zu behaupten, eine bestimmte Leistung sei nicht notwendig preislich unangemessen gewesen. Sie liefert für das Unterlassen von konkreten Bestreitungen keine nachvollziehbare Begründung. Der Hinweis, sie kenne die Vertragsverhältnisse zwischen der Klägerin und ihren Subunternehmern nicht (act. 14 Rz. 4.5), vermag eine fehlende Bestreitung jedenfalls nicht zu rechtfertigen. Soll gemäss Vertrag die Klägerin zur Ermittlung ihres Werklohnes über ihre effektiven Baukosten abrechnen (vgl. Ziff. 4.3 WerkV), liegt es in der Natur der Sache, dass die fraglichen Positionen ihre Grundlage in Verträgen zwischen der Klägerin und ihren Subunternehmern haben.

      Zudem ist unbestritten geblieben, dass die Klägerin der Beklagten bereits die Abrechnung vom 9. Juli 2008 sowie die zugehörigen Belege zustellte (act. 6 Rz. 81 und Rz. 95, act. 14 Rz. 8.34 f.) und Letztere die entsprechenden Abrechnungsunterlagen hätte einsehen können, worauf sie jedoch verzichtete (act. 22 Rz. 506). Dass es sich bei dieser Abrechnung um keine Schlussabrechnung nach gehöriger Fertigstellung des Werks (vgl. act. 14 Rz. 9.15) handeln kann, versteht sich von selbst und ändert nichts an der unterlassenen Prüfung und Einsichtnahme. Da die Klägerin nach ihrem Vertragsrücktritt Anspruch auf eine der Teilfertigstellung entsprechende Teilvergütung hatte, musste es ihr auch möglich sein bzw. erweist es sich gar als notwendig, der Beklagten eine dieser Teilfertigstellung entsprechende (Schluss)Abrechnung vorzulegen, was die Klägerin offensichtlich mit der Abrechnung vom 9. Juli 2008 getan hat.

      Schliesslich ergibt sich aus den Schilderungen der Parteien, dass die für die Beklagte handlungsberechtigten Personen - das Umbauobjekt befand sich grundsätzlich während und nach der Bauarbeiten im Hotelbetrieb sowie vor allem auch deren Bauherrenbegleitung auf bzw. in unmittelbarer Nähe der Baustelle vor Ort gewesen sind bzw. die Baustelle insbesondere nach dem Anfang Februar

      2008 verfügten Baustopp sogar ihrer ausschliesslichen Herrschaftssphäre zuzuordnen war. Schon alleine deswegen fällt die Möglichkeit zur Überprüfung, ob eine bestimmte Arbeit notwendig war, und die allfällige Beanstandung einzelner Fakturapositionen in ihren unmittelbaren Einflussbereich. Ausserdem konnte die Beklagte fast alle vormaligen Subunternehmer der Klägerin für die Fertigstellung des Umbaus selber unter Vertrag nehmen (act. 14 Rz. 3.76), was ebenso eine vertiefte Einsicht in den Umfang der bereits geleisteten Arbeiten sowie in deren Verhältnis zu den notwendigen, noch zu leistenden Arbeiten mit sich bringt (Definierung der Schnittstellen, vgl. act. 14 Rz. 3.69). So führt auch die Beklagte selber aus, die Vergabe der Arbeiten sei nach einer minutiösen Bestandaufnahme des unter der Klägerin Erbrachten erfolgt (act. 14 Rz. 3.76). Wenn sie sich vor diesem Hintergrund mit einer pauschalen Bestreitung der von der Klägerin konkret dargelegten Kostenpositionen, noch dazu mit Nichtwissen, begnügt, kann dies nicht verfangen. Der Beklagten wären hier konkrete Bestreitungen durchaus möglich und zumutbar gewesen, zumal die Klägerin in der Replik ausdrücklich auf die auch aus ihrer Sicht mangelnde Bestreitung hinwies (act. 22 Rz. 505 f.). Die Folgen davon, dass sie ein konkretes Bestreiten darauf unterlassen hat, hat sie selber zu tragen. Diese Beurteilung stellt im Ergebnis auch keine Umkehr der Beweislastverteilung dar.

      Das Dargelegte gilt im Übrigen auch für das in den effektiven Erstellungskosten enthaltene Honorar der Klägerin, welches diese in der BKP-Position für die Projektund Bauleitung durch sie selber bzw. Leistungen eines durch sie beigezogenen Architekten und eines externen Bauleiters im Gesamtbetrag von CHF 1'580'750.75 verrechnet. Die Einwendungen der Beklagten dringen auch diesbezüglich nicht durch. Dass vorliegend der Klägerin ein Anspruch auf vertragsgemässe Honorierung im Rahmen des fertiggestellten (Teil)Werkes zukommt, wurde bereits ausgeführt (siehe oben Ziff. IV.4.2.3.). Zudem ist mit der Klägerin davon auszugehen, dass sie 85 % ihrer Bauleitungsleistungen erbracht hat, während noch 15 % ausgestanden sind (siehe zur Erstellung der Fertigstellungsgrade der einzelnen BKP-Positionen unten Ziff. IV.4.4.4.). In Anbetracht des Umstandes, dass unbestrittenermassen für die Bauleitung ein Pauschalhonorar von CHF 1,85 Mio. für die Fertigstellung des Werkes vereinbart wurde und das

      Teilhonorar von CHF 1'580'750.75 entsprechend dem dargelegten Fertigstellungsgrad der BKP-Position von 85 % verrechnet wurde (act. 6 Rz. 94 S. 87 f. mit Verweis auf act. 8/92/124-126, act. 22 Rz. 530), ist es nicht zu beanstanden.

   6. Nach dem Ausgeführten erweisen sich die Vorbringen der Klägerin über die bei ihr effektiv entstandenen Kosten als genügend detailliert behauptet. Sie werden von der Beklagten nicht ausreichend substantiiert bestritten. Es ist somit auf die diesbezüglichen Angaben der Klägerin abzustellen (act. 6 Rz. 94 S. 47-89) und als erstellt zu betrachten, dass für die Umbauarbeiten bis zum Stichtag

29. Februar 2008 bei der Klägerin effektive Erstellungskosten (inkl. Honorar für Projektund Bauleitung) von insgesamt CHF 21'594'801.80 angefallen sind.

1. Bonus infolge Unterschreitung des Interims-Kostendach-Werkpreises

   1. Nach Ziff. 4.7 WerkV hat die Klägerin wie bereits ausgeführt (siehe oben Ziff. IV.4.2.1.-3.) - Anspruch auf 25 % der Kostendifferenz (exkl. MWSt.), falls der Gesamtbetrag der Schlussabrechnung unter dem (allenfalls) angepassten Kostendach-Werkpreis zu liegen kommt. Kommt es zu einer Überschreitung des Kostendach-Werkpreises, so geht diese vollumfänglich zu Lasten des Unternehmers (Ziff. 4.6 WerkV). Beim vereinbarten Kostendach-Werkpreis handelt es sich infolge des daran geknüpften vertraglichen Bonus-Malus-Systems eigentlich um einen sog. Referenzpreis. Bei dessen Unterschreitung partizipiert der Unternehmer an der betreffenden Einsparung zu einem Viertel (Bonus), während die Vergütung bei dessen Überschreitung grundsätzlich auf den Referenzpreis beschränkt ist (Malus; vgl. act. 6 Rz. 22, act. 14 Rz. 5.15 sowie ferner GAUCH, a.a.O., Rz. 1038-1041). In der Folge wird jedoch zur grösseren Klarheit die Bezeichnung der Parteien des Referenzpreises als Kostendach-Werkpreis beibehalten.

      Auch Ziff. 4.1 WerkV stellt klar, dass sich der Werkpreis aufgrund der effektiven Baukosten und dem (allenfalls durch genehmigte Mehroder Minderkosten angepassten) Kostendach-Werkpreis bestimmt. Unterschreiten die effektiven Baukosten also den Kostendach-Werkpreis, so hat die Beklagte der Klägerin die effektiven Baukosten (inkl. allfällige Honorare und Nebenkosten zuzügl. MWSt.) sowie den sich aus der Einsparung ergebenden Bonus zu bezahlen. Der schlussendliche Vergütungsanspruch der Klägerin im Falle der Unterschreitung des Kostendaches bestimmt sich also offensichtlich nicht in der Weise, dass trotz der effektiv niedrigeren Baukosten - der relevante Kostendach-Werkpreis mit dem aus der Differenz errechneten Bonus addiert würde, wie es die Klägerin in ihrer Schlussrechnung tut (vgl. act. 6 Rz. 92 und Rz. 198). Dies liefe der vertraglichen BonusMalus-Regelung, nach welcher der Klägerin aus einer Einsparung lediglich ein Anteil von 25 % zugute kommen bzw. die Beklagten daran zu 75 % teilhaben soll, diametral zuwider. Überdies kann infolge der nur teilweisen Fertigstellung des Werkes nicht der ursprüngliche Kostendach-Werkpreis von CHF 24,93 Mio. als Referenz genommen werden. Es muss vielmehr worauf die Klägerin auch zutreffend hinweist (act. 6 Rz. 178 f. und act. 22 Rz. 291, 528 und 540) mit einem Interimswert, einem Interims-Kostendach-Werkpreis, gerechnet werden. Dieser hat sich vergleichbar mit einem vereinbarten Pauschalpreis (vgl. GAUCH, a.a.O., Rz. 538) am Fertigstellungsgrad des abgelieferten Werkes zu orientieren.

   2. Die Klägerin bezeichnet diesen Interims-Kostendach-Werkpreis lediglich mit Interimswerkpreis, was insofern missverständlich ist, als es sich eben nur um den Interims-Kostendach-Werkpreis als Referenzwert zur Bestimmung des schlussendlichen Werkpreises und nicht um den schlussendlichen Werkpreis selber handelt (vgl. dazu act. 6 Rz. 178 f. und act. 22 Rz. 291, 528 und 540). Sie führt diesbezüglich aus, dieser Interims-Kostendach-Werkpreis betrage CHF 21,807 Mio. und verweist zu dessen Herleitung ausdrücklich auf die Schlussabrechnung Stand 8. Juli 2008 und zwar auf die Spalte KV Stand Vertragsauflösung 29.02.08 (act. 8/79/2, vgl. demgegenüber die Errechnung des ursprünglichen Kostendach-Werkpreises von CHF 24,93 Mio. in der Spalte KVOriginal). Die Fertigstellungsgrade, welche sie aufgrund ihrer fundierten Baustellenkenntnis, ihrer Akten, des Inhalts der amtlichen Befundaufnahme vom

      29. Februar / 3. März 2008 sowie ausgehend von ihrer Erfahrung bestimmt habe, führt sie in Bezug auf die einzelnen BKP-Positionen konkret in der Klageschrift (act. 6 Rz. 180) auf. Weiter listet sie in der Schlussabrechnung Stand 8. Juli 2008 in der genannten Spalte KV Stand Vertragsauflösung 29.02.08 für jede BKPPosition einzeln auf, welcher Wert des Interims-Kostendach-Werkpreises ausgehend von den einzelnen Fertigstellungsgraden anstatt des ursprünglichen

      Kostendach-Werkpreises (Spalte KV-Original) auf sie entfällt. Eine Summierung der einzelnen, auf die Teilfertigstellung umgerechneten Kostendachpositionen ergibt dann den Wert von CHF 21,807 Mio. als Interims-Kostendach-Werkpreis (act. 6 Rz. 178 ff. und act. 22 Rz. 291, 528 und 540).

   3. Die Beklagte bringt dagegen vor, sie müsse sich keinen Interimswerkpreis entgegen halten lassen, da sie Anspruch auf einen fertiggestellten Umbau zum vereinbarten Kostendach gehabt habe. Die Klägerin müsse sich die Mühe einer Ermittlung eines solchen Interimswerkpreises gar nicht machen, da es einen solchen nicht brauche, um eine allfällige, der Beklagten verbliebene Bereicherung zu errechnen (act. 14 Rz. 11.4 f.). Die von der Klägerin aufgeführten Werte der Fertigstellungsgrade der einzelnen BKP-Positionen bestreite sie mit Nichtwissen. Welcher Baufortschritt Ende Februar 2008 mit Bezug auf das vereinbarte Umbauergebnis erreicht gewesen sei, lasse die Klägerin offen und liesse sich nicht ermitteln. Diese Werte müssten massive Kostenüberschreitungen enthalten, welche die Beklagte nicht zu vertreten habe. Zudem liessen sich die in den Spalten ausgeführte Arbeit prozentual und noch auszuführende Arbeit prozentual erscheinenden Werte nicht nachvollziehen und seien nicht schlüssig, da die Beklagte selber noch CHF 6,778 Mio. habe aufwenden müssen, um 100 % des Werkerfolgs zu erreichen (act. 14 Rz. 8.36 und 11.8 ff.).

   4. Die einzelnen Fertigstellungsgrade werden von der Klägerin für jede BKPPosition, welche sie für Berechnung des Interims-Kostendach-Werkpreises heranzieht, genau aufgeführt und damit einmal rechtsgenügend behauptet. Seitens der Beklagten erfolgt wie schon bei den effektiven Kostenpositionen (siehe oben Ziff. IV.4.3.5.) auch zu den Fertigstellungsgraden keine konkrete Bestreitung, obwohl ihr eine solche durchaus zugemutet hätte werden können. Es kann insofern auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden. Die Klägerin stellte der Beklagten die Abrechnung vom 9. Juli 2008 unter Beilage des Dokuments Schlussabrechnung Stand 8. Juli 2008 (act. 8/79/2) bereits im Jahre 2008 zu (act. 6 Rz. 81 und 179, act. 14 Rz. 8.36, act. 22 Rz. 559), woraus für die Beklagte die Bestimmung der einzelnen Fertigstellungsgrade und Ermittlung des InterimsKostendach-Werkpreises bereits in diesem Zeitpunkt ersichtlich waren. Der beklagtische Standpunkt, die Klägerin lasse die Fertigstellungsgrade offen, trifft daher nicht zu. Gleiches gilt für die Ansicht, die Bestimmung eines Interimswerkpreises sei nicht notwendig (vgl. oben Ziff. IV.3.4.1.). Unterlässt die Beklagte jedoch ausgehend von dieser (unzutreffenden) Annahme die substantiierte Bestreitung der diesbezüglich relevanten Behauptungen der Klägerin, so kann ein solches Vorgehen eine fehlende Bestreitung nicht rechtfertigen. Zudem hatte die Beklagte und ihre Bauherrenbegleitung ab dem verfügten Baustopp Anfang Februar 2008 die alleinige Hoheit über die Baustelle inne und vergab die Fertigstellungsarbeiten erst nach einer minutiösen Bestandaufnahme des unter der Klägerin Erbrachten (act. 14 Rz. 3.76) an die vormaligen Subunternehmer der Klägerin. Dies hätte es der Beklagten ohne Weiteres erlaubt, die von der Gegenseite faktisch bereits im Jahre 2008 und nun im Prozess aufgestellten Behauptungen zum Fertigstellungsgrad der Arbeiten zu beurteilen und gegebenenfalls im Einzelnen zu bestreiten. Eine pauschale Bestreitung aller Werte unter Berufung auf Nichtwissen ist angesichts der von der Klägerin im Einzelnen dargelegten Fertigstellungsgrade für jede BKP-Position sowie der sich daraus ergebenden Anteile des InterimsKostendach-Werkpreises vor dem Hintergrund der ausgeführten Umstände nicht genügend. Zudem wies auch die Klägerin in der Replik auf die aus ihrer Sicht fehlende, substantiierte Bestreitung durch die Beklagte hin (act. 22 Rz. 556 ff.), was die Beklagten auch nicht dazu veranlasste, entsprechende Bestreitungen vorzubringen.

      Es ist auch keineswegs so, dass sich die von der Klägerin dargestellten Fertigstellungsgrade per se als unschlüssig erweisen würden. Auch der von der Beklagten angeführte Betrag, welchen sie noch aufgewendet habe, um das Werk zu vollenden, steht dem nicht entgegen. Es ist einerseits keineswegs sicher, dass die Fertigstellung des Werkes nach den Wünschen der Beklagten (ob nun diese alle bereits im Vertrag enthalten waren Bestellungsänderungen darstellten) bei der Klägerin effektive Baukosten von lediglich CHF 24,93 Mio. generiert hätte. So rechnet auch die Klägerin mit effektiven Endkosten in einer Höhe von über CHF 26 Mio., wobei sie freilich die Meinung vertritt, diese Mehrkosten seien infolge von Bestellungsänderungen von der Beklagten zu tragen (vgl. act. 6 Rz. 180

      S. 126 unten, act. 22 Rz. 441), was hier jedoch nicht ausschlaggebend ist. Andererseits ist auch völlig offen, welche Arbeiten die Beklagte den Subunternehmern

      im Rahmen der Fertigstellung des Werks aufgab und welche Mehrkosten durch den Baustopp und den Wechsel der Bauleitung entstanden sind. Der Einwendung der Beklagten ist daher - unabhängig vom tatsächlichen Vorliegen der genannten Fertigstellungskosten - nicht zu folgen.

   5. Aufgrund des Ausgeführten sind mit den Ausführungen der Klägerin die einzelnen Fertigstellungsgrade der BKP-Positionen gemäss Klageschrift (act. 6 Rz. 180) sowie der sich daraus ermittelte Interims-Kostendach-Werkpreis von CHF 21,807 Mio. vor einer allfälligen Bereinigung infolge Bestellungsänderungen anzunehmen (entspricht der Summe der einzelnen Positionen in Spalte 'KV Stand Vertragsauflösung 29.02.08 act. 6 Rz. 179, act. 22 Rz. 540, vgl. act. 8/79/2).

1. Bestellungsänderungen

   1. Die Klägerin macht zusammengefasst weiter geltend, die Beklagte habe gegenüber dem im Werkvertrag vereinbarten Leistungsumfang verschiedene Bestellungsänderungen vorgenommen, deren Kosten einen Gesamtbetrag von CHF 1'888'923.40 erreicht hätten. Sie führt dazu 24 Nachtragspositionen auf und bezeichnet die Mehrkosten, aus denen sich diese Nachträge zusammen setzen und den Kostendach-Werkpreis beeinflussen sollen (act. 6 Rz. 96 ff.).

   2. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die Klägerin substantiiere die angeblichen Bestellungsänderungen nirgends. Sie führe keinen einzigen Vorgang auf, in dem das vertraglich in den Ziff. 8.1 und Ziff. 8.2 WerkV vorgesehene Prozedere für Bestellungsänderungen, welches auf der Schriftform basiere und bei welchem die Auswirkungen auf das Kostendach, den Zahlungsplan sowie die Termine hätten aufgezeigt werden müssen, eingeschlagen worden wäre. Keine der internen Aufzeichnungen trage die Unterschrift der Beklagten und aus keinem Dokument im Mehrkostenordner gehe hervor, dass die Beklagte mit dem Tatbestand von Bestellungsänderungen überhaupt je konfrontiert worden sei und dazu hätte Stellung nehmen können. Die Klägerin habe Formulare Änderungsantrag Bauherr eingereicht, in denen die jeweiligen Arbeiten bereits als ausgeführt vermerkt worden seien ohne dass die Beklagte an der für die Unterschrift der Bauherrschaft vorgesehenen Stelle unterschrieben habe. Damit zeige sie, dass

      sie um das vertraglich vorgesehene Prozedere für Bestellungsänderungen gewusst, es aber dennoch nicht durchlaufen habe. Im Weiteren habe die Klägerin nicht ausreichend über allfällige Mehrkosten informiert. Erst Mitte Februar 2008 habe sie eine Liste der provisorischen Mehrund Minderkosten abgegeben, welche von der Beklagten zurückgewiesen worden sei. Sie, die Beklagte, habe nie

      mehr verlangt, als ihr im Rahmen des B'. (act. 14 Rz. 7.45 und Rz. 10.1-14).

      Standard zugestanden habe

   3. Die Klägerin entgegnet dazu in der Replik im Wesentlichen, die Beklagte habe in Bezug auf keine Teilleistung bestritten, dass diese überhaupt erbracht worden sei. Zudem habe das Fehlen von schriftlichen Bestellungsänderungen der Beklagten ihrer Bautreuhänderin nicht zur Folge, dass deswegen eine Erhöhung des Kostendaches bereits entfallen würde. Die Beklagte habe Leistungsumfänge, auf welche sie bei den Vertragsverhandlungen aus Kostengründen verzichtet habe, über weite Strecken mündlich rückgängig gemacht. Sie habe wissen müssen, dass jedes Zurückkommen auf eine ausgehandelte Kosteneinsparungsmassnahme zu einem entsprechenden Anstieg der Baukosten führen würde. Über Mehrkosten sei denn auch verschiedentlich diskutiert bzw. seien diese angezeigt worden. Die Beklagte könne sich daher in diesen Fällen nicht auf die fehlende Schriftlichkeit berufen. Auch mit Bezug auf die Bestellungsänderungen, welche in den restlichen, in Ergänzung zum vertraglich Geschuldeten verlangten Leistungen zu sehen seien, hindere die fehlende Schriftlichkeit nicht. Die entsprechenden Arbeiten seien nicht nur mit implizierter Zustimmung der Beklagten, sondern auf deren bzw. deren weisungsbefugter Bautreuhänderin ausdrückliches Geheiss hin ausgeführt worden. Die Beklagte sei bereits zu Beginn der Bauarbeiten mittels mündlicher Weisungen selber von den vertraglichen Abmachungen abgewichen. Sodann sei in Ziff. 8.2 Abs. 1 WerkV vorgesehen, dass nur Änderungen und Zusätze gegenüber dem Leistungsbeschrieb, welche durch den Bauherrn schriftlich veranlasst würden, den Bestimmungen des Werkvertrags unterliegen und den Kostendach-Werkpreis verändern würden. Die Beklagte habe sich jedoch nicht an dieses Prozedere gehalten. Bei mündlichen Bestellungsänderungen gelange Abs. 2 derselben Bestimmung bzw. das Erfordernis der schriftlichen Offertenstellung daher gar nicht zur Anwendung (act. 22 Rz. 22 lit. a-lit. b)iv.).

      Im Weiteren dürften an die Substantiierung keine zu hohen Anforderungen gestellt werden, da sei unumstritten, dass die Klägerin eine Leistung erbracht habe

      • für die Beantwortung der Frage nach dem Vorliegen einer Bestellungsänderung es nichts zur Sache tue, wer genau die fraglichen Arbeiten wem gegenüber wann genau bestellt habe. Massgeblich sei einzig, ob die entsprechende Leistung nach dem Vertrag geschuldet sei ob es sich um zusätzliche Arbeiten gehandelt habe. Der Umstand, dass die Klägerin allenfalls nicht bei allen Zusatzarbeiten eine entsprechende Erhöhung angekündigt habe, stehe der Erhöhung des Kostendaches auch nicht entgegen, da die Beklagte nicht in guten Treuen darauf habe schliessen können, die Klägerin würde die Leistung unter dem vertraglichen Kostendach erbringen. Die Qualifikation einer Weisung als Bestellungsänderung setze nicht einmal voraus, dass sie vom Besteller als solche erkannt werde (act. 22 Rz. 22 lit. b)v.-lit. d). Schliesslich stünde der Klägerin selbst für die Ausführung von nicht bestellten Zusatzleistungen ein entsprechender Ausgleichsanspruch nach Massgabe der Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu (act. 22 Rz. 24).

   4. Vorliegend gilt es zunächst, sich vor Augen zu führen, dass die Frage, ob eine konkrete Arbeit der Klägerin auf eine Bestellungsänderung zurückgeht, hauptsächlich für die Bestimmung des Kostendach-Werkpreises von Bedeutung ist und in diesem Ausmass lediglich indirekt Auswirkungen auf den geschuldeten Werkpreis hat. In der Aufstellung der für den Umbau effektiv angefallenen Baukosten, welche der Klägerin erstelltermassen (siehe oben Ziff. IV.4.3.6.) in der Höhe von insgesamt CHF 21'594'801.80 angefallen sind und welche die Beklagte ihr grundsätzlich auch bis zum Erreichen des Kostendaches zu vergüten hat, ist der Aufwand, den die Klägerin auf Bestellungsänderungen zurückführt, richtigerweise bereits enthalten (act. 22 Rz. 540, vgl. beispielhaft nur Nachtrag 01, bei welchem die sich aus act. 8/94/1/4 und act. 8/94/1/5 ergebenden Rechnungen

      von CHF 4'420.- (P.

      AG) und CHF 691.95 (Q.

      AG) bereits in

      act. 8/92/40/8 und act. 8/92/38/13 und damit in der Aufstellung der effektiven

      Baukosten in act. 6 Rz. 94 S. 66 f., Rechnung P. über CHF 7'250.sowie Schlussrechnung der Q.

      AG vom 7. März 2008

      AG vom 1. April 2008

      über CHF 82'913.80 enthalten sind). In der Tat bestreitet die Beklagte auch in vorliegendem Zusammenhang nicht im Einzelnen die Erbringung der Leistungen an sich im Rahmen der Erfüllung des Werkvertrages, sondern vielmehr deren vertragliche bzw. rechtliche Einordnung als Bestellungsänderung. Diese zeigt sich in zweierlei Hinsicht: Unbestrittenermassen führt die Annahme einer Bestellungsän- derung einerseits dazu, dass sich der Kostendach-Werkpreis gemäss Ziff. 4.5 und Ziff. 8.2 WerkV entsprechend anpasst bzw. erhöht (act. 6 Rz. 177, act. 14

      Rz. 11.1 ff., act. 22 Rz. 16 und 441). Andererseits ist gemäss Ziff. 4.5 WerkV auf den Kosten der Bestellungsänderungen ein allfälliges, zusätzliches Architektenhonorar von 6 %, ein Totalunternehmerhonorar von 6 % sowie eine Nebenkostenpauschale von 5 % geschuldet (act. 6 Rz. 23 und 98 ff., act. 14 Rz. 6.18 f., vgl.

      act. 8/23 S. 7 und 13).

      Für die von der Klägerin eventualiter vorgebrachten Anspruchsbegründung aus ungerechtfertigter Bereicherung (act. 22 Rz. 24) bleibt nach dem Ausgeführten von vornherein kein Raum. Die anfallenden Kosten sind - unabhängig von deren Auswirkung auf den Kostendach-Werkpreis in den effektiven Baukosten enthalten. Kommen diese letztendlich unter dem Interims-Kostendach-Werkpreis zu liegen, erfolgt eine Entgeltung aller Positionen. Muss die Klägerin wegen Überschreitung des Kostendachs, das unter Berücksichtigung der als Bestellungsän- derungen behaupteten Sachverhalte ermittelt worden ist, gewisse Positionen selber tragen, so geschieht dies aufgrund der mit werkvertraglicher Regelung vorgenommener Risikoverteilung unter den Parteien und nicht in ungerechtfertigter Weise. Darüber hinaus erwiesen sich die klägerischen Vorbringen auch nicht als genügend substantiiert, um eine allfällige konkrete Bereicherung der Beklagten darzulegen, da dafür nicht einfach von den der Klägerin bei der Erbringung der Arbeiten angefallenen Aufwendungen ausgegangen werden kann.

   5. Bestellungsänderungen stellen eine rechtsgeschäftliche Änderung des Vertragsinhaltes dar. Diese können ihren Ursprung in einer Vereinbarung der Parteien haben unter Umständen auch einseitig veranlasst werden. Letzteres können die Parteien im Werkvertrag durch eine sog. Vereinbarungsklausel ausschliessen, indem sie vorsehen, dass ohne Vereinbarung überhaupt keine Bestellungsänderung zustande kommt. Die Bestellungsänderung durch Vereinbarung beruht auf einem Änderungsvertrag. Haben die Parteien für die konsensuale Bestellungsänderung vertraglich eine besondere Form vorbehalten, so wird nach Massgabe von Art. 16 Abs. 1 OR (widerlegbar) vermutet, dass die Parteien bei Nichterfüllung der Form keine Änderung vereinbaren wollten. Häufig ist auch eine Vereinbarungsklausel in der Weise qualifiziert, dass sie für die vorausgesetzte Vereinbarung eine besondere Form vorbehält für deren Wirksamkeit verlangt, dass darin zugleich auch die finanziellen und/oder terminlichen Folgen der Bestellungsänderung geregelt werden. Unter Vorbehalt einer sich aus der Formabrede ergebenden gegenteiligen Vermutung kann die Bestellungsänderung grundsätzlich auch stillschweigend vereinbart werden, indem der Besteller z.B. in Kenntnis der Situation eine zusätzliche veränderte Leistung des Unternehmers anstandslos geschehen lässt. Dies ist jedoch nur mit Zurückhaltung anzunehmen (GAUCH, a.a.O., Rz. 768 ff. und Rz. 789c, unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4C.385/2005 vom 31. Januar 2006, E. 9.). Um keine Bestellungsänderungen handelt es sich dagegen bei nachträglichen Konkretisierungen der vom Unternehmer geschuldeten, im Werkvertrag aber nicht bis in alle Details differenziert umschriebenen Leistung. Die Herstellungspflicht des Unternehmers wird lediglich näher bestimmt, jedoch nicht verändert (GAUCH, a.a.O., Rz. 810b). An die Bestellungsänderung kann ein Anspruch des Unternehmers auf eine Mehrvergütung anknüpfen (vgl. GAUCH, a.a.O., Rz. 785).

   6. Unbestrittenermassen vereinbarten die Parteien im Werkvertrag in Bezug auf Bestellungsänderungen das folgende Prozedere (Ziff. 8.2 WerkV; vgl. act. 14 Rz. 7.45 und 10.4, act. 22 Rz. 22 S. 16 f., vgl. act. 8/23 S. 13):

      8.2 Änderungen Zusätze gegenüber dem Leistungsbeschrieb, welche durch den Bauherrn schriftlich veranlasst werden, unterliegen den Bestimmungen dieses Werkvertrages und verändern den KostendachWerkpreis.

      Vor Ausführung der Änderung Zusätze und allfälligen nicht im Werkpreis inbegriffenen Leistungen, unterbreitet der TU eine schriftliche Offerte (inkl. allenfalls erforderlichen Honoraren gemäss Ziff. 4.5, Nebenkosten und MWST) gegliedert nach den einzelnen BKP-Positionen inkl. Beschrieb des Umfangs sowie Anzeige bezüglich Veränderung des Kostendach-Werkpreises und allenfalls des Termins. Als Ausführungsbestätigung gilt die durch den Bauherrn rechtzeitig gegengezeichnete Auftragsbestätigung. Liegt diese Auftragsbestätigung nicht nicht rechtzeitig vor, erfolgt die Ausführung gemäss den entsprechenden Grundlagen, gemäss GLV TU-Submission.

      Nachträgliche Offerten des TU bezüglich nachträgliche Geltendmachung von Mehrkosten Terminverschiebungen werden durch den Bauherrn nicht akzeptiert.

      In dieser sich in der Hauptvertragsurkunde befindlichen Vertragsziffer sind die Parteien überein gekommen, dass Bestellungsänderungen auf einem Konsens bzw. einer Vereinbarung der Parteien beruhen müssen, indem auf Veranlassung der Beklagten eine entsprechende Offertenstellung durch die Klägerin erfolgt, welche von der Beklagte bestätigt werden muss (Akzept). Als Formerfordernis wurde Schriftlichkeit vorgesehen (schriftliche Offerte, gegengezeichnete Auftragsbestätigung). Zudem wurde ganz im Sinne einer typischen Vereinbarungsklausel verlangt, dass die schriftliche Offerte der Klägerin einen Beschrieb des Umfangs sowie eine Anzeige zu einer allfälligen Veränderung des Kostendach-Werkpreises und der Termine enthalten muss. Eine einseitige Erklärung von nur einer Partei eine bloss mündlich getroffene Vereinbarung sollte gemäss dieser Vertragsziffer zu einer Änderung des Vertragsinhalts bzw. des Leistungsumfangs dagegen nicht ausreichen. Dies wird auch von den Parteien nicht vorgebracht. Bei Ziff. 8.2 WerkV ist daher nicht von einer blossen Beweisform, sondern von einer Abschlussform auszugehen. Die getroffene Regelung ist auch ohne Weiteres nachvollziehbar, beinhaltet das vorgesehene Prozedere doch einen Schutzmechanismus für beide Seiten. Die Klägerin soll Klarheit darüber erhalten, welcher vom Vertrag abweichende Leistungsumfang genau verlangt wird. Die Beklagte soll dagegen durch das Erfordernis der Bestätigung einer schriftlichen und bestimmte Informationen enthaltenden Offerte der Klägerin in die Lage versetzt werden, darüber zu entscheiden, ob sie am Änderungswunsch auch unter den entsprechend offerierten Kostenund Terminfolgen festzuhalten bereit ist (vgl. auch GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 25 N. 2 in fine).

   7. Die Klägerin stellt sich nun auf den Standpunkt, von diesem vereinbarten Prozedere sei im Einzelfall abgewichen worden, weshalb der Formvorbehalt keine Wirkung entfalte bzw. sich die Beklagte nicht auf diesen berufen könne. Für eine diesbezügliche Prüfung müsste aber genau dargelegt werden, in welcher Weise die Bestellungsänderungen vorgenommen worden sind bzw. inwiefern sich die Parteien mit übereinstimmendem Willen über das Formerfordernis hinweggesetzt haben. Die formfreie und damit auch konkludente Abänderung eines Formvorbehaltes ist wie bereits angesprochen zwar grundsätzlich möglich. So kann beispielsweise die Vornahme von Erfüllungshandlungen ein Indiz dafür bilden (BGE 105 II 78). Vereinbaren die Parteien allerdings ausdrücklich, dass - unabhängig von einer allfälligen Form für den Vertragsschluss als solchen auch Än- derungen des Vertragsinhaltes zu ihrer Gültigkeit einer bestimmten Form bedürfen, so ist eine formfreie Aufhebung nicht leichthin anzunehmen (BSK OR I- SCHWENZER, Art. 16 N. 10 f.). Es ist in einer solchen Regelung nämlich durchaus auch der zu respektierende Wille der Parteien erkennbar, eben gerade auszuschliessen, dass ein späterer Verstoss ihrerseits gegen die Formvorschriften als konkludente Aufhebung derselben verstanden würde (vgl. BK-SCHMIDLIN, Art. 16 N. 46 ff.).

   8. Die von der Klägerin unter dem Stichwort Vertragswirklichkeit im Allgemeinen dargestellten Umstände (act. 22 Rz. 22 lit. b)i.-v.) reichen für sich genommen nicht aus, um auf eine konsensuale Abänderung des Formvorbehaltes zu schliessen. Ob daran die klägerischen Vorbringen zu den einzelnen Nachträgen etwas zu ändern im Stande sind, soll dort jeweils für den Einzelfall abgehandelt werden. Zu den allgemein angewendeten Grundsätzen und den entsprechenden Parteiausführungen hier jedoch bereits das Folgende:

      Allein die Behauptung, bestimmte Arbeiten seien auf ausdrückliches Geheiss der Beklagten deren Bautreuhänderin erfolgt, kann vorliegend noch keine genügende Grundlage dafür bilden, es sei dabei auch (stillschweigend) eine Bestellungsänderung vereinbart worden. Aufgrund des klaren, vertraglich vereinbarten Prozederes für Bestellungsänderungen ist für die allfällige Annahme dessen konsensualer Aufhebung das Behaupten weiterer konkreter Umstände erforderlich. Ohne solche musste die Beklagte nach Treu und Glauben ein vorrangiger tatsächlichen Vertragswille einer bestimmten Person zu einer bestimmten Zeit wurde nicht konkret behauptet (vgl. oben Ziff. IV.3.3.2.2.) - noch nicht davon ausgehen, durch die blosse Ausführung der Arbeiten auf ihr Geheiss hin seien die besonderen Anforderungen an eine Bestellungsänderung mit Wirkung auf den Kostendach-Werkpreis abgeändert bzw. aufgehoben worden. Dem vereinbarten formgebundenen Bestellungsänderungsvorgang kommt nach dem mutmasslichen Willen der Parteien nämlich eine besondere Bedeutung zu.

      Vorliegend ist nämlich gerade zwischen den Parteien umstritten, was als vom Werkvertrag bereits umfasste Leistung zu gelten hat und was nicht. Das Prozedere der formellen Bestellungsänderung dient im Rahmen des Werkvertrages insbesondere auch dazu, bei allfällig unterschiedlichem Verständnis über den Leistungsumfang was im Laufe der Realisierung eines Bauvorhabens durchaus zu erwarten ist - die Arbeiten innerhalb des Kostendach-Werkpreises von denjenigen ausserhalb abzugrenzen. Dies bedeutet unter anderem, dass die Vertragsparteien grundsätzlich darauf vertrauen durften, die Gegenpartei werde diesen einschlägigen Abgrenzungsmechanismus bzw. das Prozedere anrufen, wenn sie der Meinung sei, es handle sich um eine Bestellungsänderung. Umgekehrt unterstellt diese Vertragsauffassung grundsätzlich Arbeiten, bei denen das Prozedere von der Gegenseite nicht angerufen wird, dem ursprünglichen Kostendach. Dieser Mechanismus gilt an sich unabhängig davon, ob eine Leistung von dem durch Vertrauensauslegung bestimmten, ursprünglich vereinbarten Leistungsumfang umfasst wäre nicht. So wäre es den Parteien auch unbenommen, eine nach Treu und Glauben eigentlich bereits im Kostendach enthaltene Leistung dennoch mit einer Bestellungsänderung zu regeln und gültig eine Mehrvergütung zu vereinbaren.

      Es kann daher der Beklagten nicht zur Last gelegt werden, sie habe sich durch mündliche Veranlassung von Leistungen (als erste) über die in Ziff. 8.2 WerkV getroffene Regelung hinweggesetzt. War die Beklagte nämlich der Auffassung, es handle sich bei einer gewünschten Leistung nicht um eine Bestellungsänderung, sondern um die Präzisierung einer vertraglich geschuldeten Leistung, so bestand für sie gar kein Grund, das Prozedere für Bestellungsänderungen zu veranlassen. Die Klägerin, die eine solche Leistung in der Folge dennoch vornimmt, ohne sich vor der Arbeitsausführung konkret auf das Vorliegen einer Bestellungsänderung zu berufen das dafür vorgesehene Prozedere aufzunehmen, mithin auch keine konkreten Mehrkosten Terminverschiebungen offeriert, setzt im Hinblick auf eine allfällige stillschweigende Übereinkunft zur Abänderung des Vertrages vielmehr den gegenteiligen Anschein, nämlich dass auch sie der Meinung ist, eine Leistung sei vom ursprünglichen Vertragsumfang umfasst und unter dem vereinbarten Kostendach-Werkpreis zu erbringen. In diesem Sinne statuiert auch

      Ziff. 8.2 WerkV, dass die Ausführung gemäss den entsprechenden Vertragsgrundlagen bzw. der GLV TU-Submission erfolgt, wenn keine gegengezeichnete Auftragsbestätigung der Beklagten vorliegt.

      Es wäre daher an der Klägerin gewesen, die Ausführung von Leistungen, die ihrer Meinung nach eine kostendachrelevante Bestellungsänderung bedeuten und von der Beklagten lediglich mündlich veranlasst wurden, zu verweigern eine dem Vertrag entsprechende Offerte zu machen. Dem Inhalt einer solchen Offerte und einer darauf basierenden Einigung kommt in Bezug auf die Änderung des Kostendach-Werkpreises entscheidende Bedeutung zu. Das Erfordernis der Schriftlichkeit kann zwar unter bestimmten Umständen tatsächlich entfallen, wenn beide Parteien bewusst darauf verzichtet haben, zum Beispiel wenn die Klägerin die Offerte zur Bestellungsänderung und deren Folgen der Beklagten mündlich unterbreitet und diese die Offerte mündlich bestätigt hätte. Doch das Vorliegen einer entsprechenden Offerte überhaupt bzw. zumindest der Hinweis andere besondere Umstände, die gegenüber der Beklagten darauf schliessen liessen, dass eine bestimmte Leistung nach klägerischer Meinung eine Zusatzleistung bzw. Än- derung des Vertrages mit einem bestimmten Einfluss auf den KostendachWerkpreis darstellt, ist in Anbetracht der klaren Regelung von Ziff. 8.2 WerkV in jedem Fall vorauszusetzen und müsste konkret behauptet werden.

      Mit anderen Worten ginge es zu weit und liefe es Treu und Glauben zuwider, allein aus der Behauptung, die Beklagte habe mündlich bestimmte Arbeiten veranlasst, welche dann von der Klägerin ohne Weiteres durchgeführt worden seien, darauf zu schliessen, die Beklagte habe damit formlos eine den KostendachWerkpreis beeinflussende Bestellungsänderung vereinbaren wollen und auf die vereinbarte und sie zur Kostenkontrolle befähigende Offerte verzichtet. Der vereinbarte Kostendach-Werkpreis bzw. Ziff. 8.2 WerkV sollte zweifelsohne das Kostenrisiko der Beklagten begrenzen und ihr Kostenkontrolle vermitteln. Zwar musste auch für die Beklagte zumindest soweit sie um den Charakter einer eigentlichen Mehrleistung wusste hätte wissen müssen evident sein, dass die Klägerin derartige (Mehr)Leistungen nicht erbringen wollte, ohne überhaupt Kosten dafür zu veranschlagen. Dies stand jedoch hier nicht zur Disposition. Da sich der Werkpreis vorliegend (im Unterschied zu einem Pauschalpreis) in einem ersten Schritt ohnehin nach den in offener Abrechung zu ermittelnden, effektiven Baukosten bestimmen sollte, waren die Kosten für die unter dem Vertrag konkret vorgenommenen Leistungen so anders mittels offener Abrechnung in den Gesamtaufwand der Klägerin einzurechnen und von der Beklagten bis zum Erreichen des Kostendachs grundsätzlich zu vergüten. Nur bei einer Überschreitung des Kostendach-Werkpreises wäre eine Übernahme des Aufwands durch die Beklagte erfolgt. Um den insofern relevanten Kostendach-Werkpreis aber selbst zu verändern, war das in Ziff. 8.2 WerkV festgelegte Prozedere, welches gerade erfüllt sein muss, damit von Änderungen auf Wunsch des Bauherrn im Sinne von Ziff. 5.2.5 (vgl. act. 22 Rz. 27) gesprochen werden kann, einzuhalten aber von beiden Parteien bewusst davon abzuweichen. Von einem solchen bewussten Abweichen kann jedoch nur ausgegangen werden, soweit sich die Parteien auch einig über die Natur der Leistung als eine, das Kostendach verändernde Mehrleistung waren. Eine solche, die gesetzliche Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR widerlegende Einigung bzw. Anhaltspunkte, die darauf schliessen liessen, müssen aber im Einzelnen konkret und substantiiert behauptet werden. Einmal mehr sind in diesem Zusammenhang die mit Verfügung des Handelsgerichts vom 7. Oktober 2010 erteilten Substantiierungshinweise zu nennen (act. 17). Insofern kann der Standpunkt der Klägerin, es seien keine hohen Anforderungen an die Substantiierung zu stellen, soweit unumstritten sei, dass die Klägerin eine Leistung erbracht habe (vgl. act. 22 Rz. 22 S. 18), nicht geteilt werden.

      Dem Ausgeführten steht ferner auch nicht die Regelung in Ziff. 5.1(.1) des Werkvertrages entgegen, auf welche die Klägerin verweist und sich beruft (act. 22 Rz. 23). Dort wird festgehalten, dass im Werkpreis sämtliche für die vertragsgemässe und funktionell einwandfreie Erstellung des Bauwerks notwendigen Leistungen inkl. erforderliche Planung, erforderliche Anpassungsarbeiten, insbesondere sämtliche Leistungen und Lieferungen des Totalunternehmers und seiner Subunternehmer und Lieferanten bezüglich der festgelegten Ausführung enthalten sind (vgl. act. 8/23 S. 9). Werden nun von der Klägerin auf Wunsch der Beklagten zusätzliche Arbeiten erbracht, welche allenfalls von der ursprünglich festgelegten Ausführung nach BKP-Positionen abweichen, wird jedoch eine qualifizierte Bestellungsänderung im Sinne von Ziff. 8.2 WerkV unterlassen, erscheint

      die Auffassung mit erstgenannter Bestimmung durchaus vereinbar, diese Arbeiten erfolgten dennoch unter dem Werkvertrag bzw. in dessen Erfüllung, das heisst unter Einbezug in die effektiven Baukosten (wie auch von der Klägerin selbst in der Folge vorgenommen, vgl. oben Ziff. IV.3.3.5.), jedoch ohne Beeinflussung des Kostendachs. So sind gemäss Ziff. 5.1 WerkV die Leistungen bezüglich der festgelegten Ausführung auch lediglich insbesondere im Werkpreis enthalten, neben ebenfalls erwähnten erforderlichen Anpassungsarbeiten, worunter allfällige Anpassungen ausserhalb von Bestellungsänderungen nach Ziff. 8.2 WerkV auch subsumiert werden können. Ziff. 5.1 WerkV schliesst damit den Einbezug von Leistungen, die mit der ursprünglichen Festlegung nicht komplett übereinstimmen, jedoch nicht formell durch Bestellungsänderung geregelt wurden, unter den Vertrag (und damit in die offene Abrechnung) sowie unter das ursprüngliche Kostendach nicht aus.

      Schliesslich kann die Klägerin auch aus dem Urteil des Bundesgerichts 4C.385/2005 vom 31. Januar 2006 nichts für sich ableiten (act. 22 Rz. 22 S. 14). Dort wird vielmehr in Abgrenzung zum Urteil des Bundesgerichts 4C.57/1999 vom

      1. ai 2000 betont, dass Formvorbehalte sehr wohl beachtlich sind und im zweitgenannten Fall eben kein solcher Vorbehalt vorgesehen war. Im vorliegenden Fall besteht hingegen der Vorbehalt von Ziff. 8.2 im ursprünglichen Werkvertrag und es ist anhand der einzelnen Vorbringen zu den Nachträgen zu beurteilen, ob diesem Vorbehalt - über die soeben behandelten Überlegungen hinaus konkrete Umstände entgegen stehen.

   9. Nachtrag 01: Diverse Anpassungen im Erdgeschoss

      1. Der Klägerin zufolge hätten im Erdgeschoss auf Wunsch der Beklagten drei anstatt der geplanten zwei Vitrinen ausgeführt werden müssen. Für die Erstellung der zusätzlichen Vitrine (Anpassung Mauerwerk, Mehrausmass an Unterlagsboden sowie an Gipser-/Malerarbeiten) seien Mehrkosten von CHF 3'500.- (zuzügl. MWSt.) angefallen. Zudem sei die Garderobe im Erdgeschoss umprojektiert worden (massive Wände anstelle Leichtbauwänden). Ferner habe auf Geheiss der Beklagten ein provisorisches Schreinermöbel für die Kleiderausgabe hergestellt werden müssen, weil die Beklagte nötige Entscheide nicht rechtzeitig getroffen

         habe. Die diesbezüglichen Mehrkosten hätten CHF 10'111.95 (zuzügl. MWSt.) betragen. Daraus resultierten nach Hinzurechnung von 6 % Totalunternehmerhonorar sowie 5 % Nebenkostenpauschale Gesamtkosten für die Bestellungsänderung von CHF 15'150.10 (act. 6 Rz. 98-101).

      2. Die Beklagte führt dazu aus, es handle sich dabei um Präzisierungen im

         Rahmen des B'.

         Standards und der Festlegung der Detailausführung.

         Diese seien vom versprochenen Werkerfolg bzw. dem Grundleistungsumfang des Werkvertrages erfasst und fielen nicht unter Ziff. 5.2 WerkV. Die Beklagte sei nie mit einer Bestellungsänderung konfrontiert worden. In Ziff. 8.1 Abs. 3 WerkV sei zudem festgehalten worden, dass nachträgliche Mehrkosten des Totalunternehmers durch die Bauherrin nicht akzeptiert würden. Die Beklagte habe der Vornahme von Zusatzleistungen nie zugestimmt, sondern habe sie als im Werkerfolg bzw. im Kostendach inbegriffen betrachten dürfen. Das Nötigwerden des provisorischen Schreinermöbels habe die Klägerin selber zu vertreten (act. 14 Rz. 10.1517).

      3. Die Klägerin verweist replicando auf die Ziff. 5.1.1 und Ziff. 5.2 WerkV und bringt vor, das Liefern einer zusätzlichen Vitrine sei als eine vom Bauherrn gewünschte Änderung zu qualifizieren, welche nicht im Werkpreis inbegriffen sei und zu einer Erhöhung des Kostendachs führe. In den ursprünglichen Plänen seien weder eine dritte Vitrine noch bei der Garderobe eine massive Wand ein Möbel für die Kleiderausgabe bezeichnet worden (act. 22 Rz. 26-31).

      4. Die Beklagte bestreitet mit ihren Vorbringen, wonach es sich bei den Arbeiten um Präzisierungen des ursprünglichen Leistungsumfangs handle, nicht, dass die von der Klägerin umschriebenen Leistungen (3. Vitrine, massive Wände der Garderobe, provisorisches Schreinermöbel) von ihr veranlasst worden sind. Die Klägerin legt jedoch mit keinem Wort dar, dass das Prozedere für Bestellungsän- derungen gemäss Ziff. 8.2 WerkV durchgeführt worden sei. Sie macht weder das Stellen einer schriftlichen Offerte noch das Vorliegen einer schriftlichen Bestätigung durch die Beklagte geltend. Sie behauptet auch nicht konkret, solches sei mündlich erfolgt, woraus allenfalls ein Verzicht auf die vereinbarte Schriftlichkeit hätte abgeleitet werden können. Überhaupt unterlässt sie es, detailliert darzule-

      gen, welche natürliche Person bei der vorliegenden Bestellungsänderung welchen Willen aufgewiesen habe. Auf welche konkreten Umstände - neben den bereits abgehandelten allgemeinen Vorbringen sie genau stützt, die Parteien seien (stillschweigend) übereingekommen, ohne Durchführung des Prozederes für Bestellungsänderungen die Leistungen gemäss Nachtrag 01 doch als Bestellungs- änderung mit Veränderung des Kostendach-Werkpreises zu vereinbaren, ist nicht ersichtlich. Dabei wurde die Klägerin mit Verfügung vom 7. Oktober 2010 ausdrücklich darauf hingewiesen, sie habe konkret darzulegen, woraus sich die Vereinbarung einer Bestellungsänderung Zusatzleistung ergebe (act. 17 S. 4).

      Dass das blosse Ausführen der Arbeiten durch die Klägerin - unabhängig von der Auslegung des ursprünglichen Vertragsumfangs - dazu nicht ausreicht, wurde bereits dargelegt (siehe oben Ziff. IV.4.5.8.). Es kann hier im Übrigen mit Blick auf die oben zitierte Bundesgerichtsrechtsprechung auch nicht davon gesprochen werden, die Parteien hätten die an die Schriftlichkeit knüpfenden Pflichten Obliegenheiten trotz Nichteinhaltung der Schriftlichkeit vorbehaltlos erbracht, was einen gegenseitigen Verzicht auf die Einhaltung der Formvorschrift bedeuten könnte (vgl. BGE 105 II 78). Das Tätigwerden der Klägerin erfolgte soweit behauptet gänzlich ohne vorherige (zumindest mündliche) Offertenstellung einen entsprechenden Hinweis auf Mehrkosten und konnte insofern aus Sicht der Beklagten auch nicht ohne Weiteres als Erfüllungshandlung einer Bestellungsän- derung nach Ziff. 8.2 WerkV qualifiziert werden. Die Klägerin macht somit keine konkrete Anhaltspunkte geltend, die Grundlage dafür bilden könnten, die Parteien hätten trotz Ziff. 8.2 WerkV im Zeitpunkt der Veranlassung von Nachtrag 01 einen der Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR widersprechenden (tatsächlichen o- der mutmasslichen) Willen aufgewiesen.

      Daher erscheint die Berufung der Beklagten auf die vereinbarten Anforderungen des Bestellungsänderungsvorgangs auch nicht als rechtsmissbräuchlich, zumal von der Klägerin nicht konkret dargelegt wurde, die Parteien hätten gerade die fraglichen Leistungen bereits bei den Vertragsverhandlungen thematisiert und schliesslich aus Kostengründen gestrichen (vgl. act. 22 Rz. 22 lit. b)i. und ii.,

      S. 14 f. mit Verweis auf act. 6 Rz. 96 ff. und 13 ff.). Nur der Ergänzung halber ist anzufügen, dass unter Ziff. 5.1.1. WerkV sämtliche provisorische Massnahmen

      zur Aufrechterhaltung des kompletten Hotelbetriebes, worunter die Anfertigung des provisorischen Schreinermöbels zu zählen wäre, ohnehin bereits im ursprünglichen Leistungsbeschrieb enthalten sind.

      Nach dem Ausgeführten handelt es sich bei den unter diesem Nachtrag aufgeführten Leistungen um keine Bestellungsänderungen im Sinne von Ziff. 8.2 WerkV, die den Kostendach-Werkpreis beeinflussen. Somit ist auch kein zusätzliches Honorar eine Nebenkostenpauschale geschuldet.

   10. Nachtrag 02: Diverse Anpassungen im 1. Untergeschoss

       1. Die Klägerin macht hier infolge von Leistungsänderungen auf Anordnung der Beklagten Mehrkosten von CHF 14'780.- (zuzügl. MWSt.) für die folgenden Minderbzw. Mehrleistungen geltend: Verzicht auf Erstellung einer Raumtrennwand (Raum ) sowie eines Ausgusses an der Wand (Raum ); Erstellung einer doppelflügligen Türe anstelle einer einflügligen Türe (Raum ); Einbau einer doppelflügligen Türe und eines elektrischen Schiebetors (Raum ). Nach Addition von Totalunternehmerhonorar sowie Nebenkostenpauschale resultierten Mehrkosten von insgesamt CHF 16'450.15 (zuzügl. MWSt.) (act. 6 Rz. 102-105).

       2. Die Beklagte verweist betreffend den Nachtrag 02 auf ihre Ausführungen unter Nachtrag 01 (act. 14 Rz. 10.18).

       3. Die Klägerin bringt in der Replik neben einem Verweis auf die Ausführungen unter Nachtrag 01 lediglich vor, die fraglichen Leistungen könnten nicht als unter dem Kostendach geschuldete blosse Präzisierungen des ursprünglichen Werkvertrags qualifiziert werden (act. 22 Rz. 32 f.).

       4. Auch hier hat die Vornahme der einzelnen Leistungen auf Anordnung der Beklagten als von dieser anerkannt zu gelten. Die Klägerin bringt jedoch im Weiteren nichts Konkretes vor, woraus sich die gegenseitige Übereinkunft ergeben würde, das in Ziff. 8.2 WerkV vorgesehene Prozedere für Bestellungsänderungen ausser Kraft zu setzen und formlos eine das Kostendach beeinflussende Bestellungsänderung zu vereinbaren. Auch im Übrigen kann auf die Ausführungen unter Nachtrag 01 verwiesen werden. Damit handelt es sich ebenso bei den unter die-

       sem Nachtrag aufgeführten Leistungen um keine Bestellungsänderungen im Sinne von Ziff. 8.2 WerkV, die den Kostendach-Werkpreis beeinflussen.

   11. Nachtrag 03: Diverse Anpassungen im 2. und 3. Untergeschoss

       1. Auch hier führt die Klägerin verschiedene Änderungsarbeiten mit den dazugehörigen Mehrund Minderkosten auf. Sie macht daraus Mehrkosten von insgesamt CHF 12'840.- (zuzügl. MWSt.), unter Hinzurechnung von Totalunternehmerhonorar und Nebenkostenpauschale CHF 14'290.90 (zuzügl. MWSt.) geltend (act. 6 Rz. 106-109).

       2. Die Beklagte verweist betreffend den Nachtrag 03 auf ihre Ausführungen unter Nachtrag 01 (act. 14 Rz. 10.19).

       3. Die Klägerin bringt in ihrer Replik neben einem Verweis auf die Ausführungen unter Nachtrag 01 lediglich vor, die fraglichen Leistungen könnten nicht als unter dem Kostendach geschuldete blosse Präzisierungen des ursprünglichen Werkvertrags qualifiziert werden (act. 22 Rz. 34 f.).

       4. Es gilt das bereits zu Nachtrag 01 ausgeführte (siehe oben Ziff. IV.4.5.9.). Damit handelt es sich ebenso bei den unter diesem Nachtrag aufgeführten Leistungen um keine Bestellungsänderungen im Sinne von Ziff. 8.2 WerkV, die den Kostendach-Werkpreis beeinflussen.

   12. Nachtrag 04: EW-Schacht im 2. Untergeschoss

       1. Die Klägerin bringt vor, die zuständigen Behörden hätten im Zuge der Bauarbeiten verlangt, dass ein bestehender Elektroschacht im Gebäudeinneren, welcher alt und brüchig gewesen sei und den einschlägigen Vorschriften offenbar nicht mehr entsprochen habe, durch einen neuen Schacht ausserhalb des Gebäudes ersetzt werde. Die Kosten hätten sich auf CHF 44'179.15 für Baumeisterarbeiten und CHF 3'805.85 für die EW-Schachtabdeckung belaufen. Zusammen mit den Honoraren Bauingenieur, HLKSE-Ingenieur und Totalunternehmung sowie der Nebenkostenpauschale hätten sich Mehrkosten von CHF 56'407.30 (zuzügl. MWSt.) ergeben (act. 6 Rz. 110-112).

       2. Die Beklagte entgegnet, die Klägerin habe das Risiko, dass ein Bauteil aufgrund einer behördlichen Auflage, die sich erst durch die Detailplanung und entsprechende Detailbefundaufnahme ergebe, anders als geplant ausgeführt werden müsse, im Werkvertrag vorbehaltlos übernommen. Sie beruft sich zudem auf Ziff. 8.1 Abs. 2 WerkV, nach welchem die Klägerin die Beklagte über (nicht vom Bauherrn ausgehende) Abweichungen gegenüber den Vertragsplänen mit allfälligen Folgen auch bezüglich Kosten vor der Bauausführung hätte schriftlich orientieren müssen. So etwas sei nie geschehen, obwohl dieses Vorgehen auch in Art. 25 und 59 SIA-Norm 118 niedergelegt sei (act. 14 Rz. 10.20-10.22).

       3. Die Klägerin führt daraufhin aus, Hintergrund für den neuen Schacht sei eine

          Auflage des Elektrizitätswerkes D.

          gewesen, da die bestehende Anlage

          veraltet gewesen sei. Sie, die Klägerin, habe sich nicht dazu verpflichtet, das Risiko von Erschwernissen der fraglichen Art zu übernehmen. Auch eine Verletzung der Anzeigepflicht nach Art. 25 Art. 59 Abs. 3 SIA-Norm 118 liege nicht vor.

          Sie habe die Herren R.

          von der Bautreuhänderin der Beklagten sowie

          M. von der Beklagten selber über die Notwendigkeit einer solchen Anlage sowie die damit verbundenen Behinderungen im Betrieb orientiert. Der Aufwand

          sei mit den detaillierten Rechnungen der Firma S. und vom 2. April 2008 ausgewiesen (act. 22 Rz. 36-39).

          AG vom 8. April 2008

       4. Vorliegend ist klar und auch unbestritten (siehe oben Ziff. IV.4.3.), dass die von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen im Zusammenhang mit der Erstellung des EW-Schachts unter den Werkvertrag fallen und im Rahmen der vereinbarten offenen Abrechnung in die effektiven Baukosten einzurechnen sind (vgl. act. 6 Rz. 94 S. 51). Fraglich ist lediglich, ob auch der Kostendach-Werkpreis

       • wie dies die Klägerin geltend macht - um die durch die behördliche Anordnung entstandenen Mehrkosten zu erhöhen ist. Unbestritten ist weiter, dass sich die Notwendigkeit des Ersatzes des EW-Schachts erst im Zuge der Detailplanung bzw. -befundaufnahme gezeigt hat und dass es sich bei der nun erbrachten Leistung um eine Abweichung von den Vertragsgrundlageplänen handelt. Für die Frage, ob die daraus entstandenen Mehrkosten auch den Kostendach-Werkpreis beeinflussen, ist von Bedeutung, ob und wie der Werkvertrag ein solches Risiko in Bezug auf die Bestimmung des Kostendachs überhaupt regelt bzw. zwischen den

       Parteien verteilt. Unabhängig davon ist aber nach der unbestritten gebliebenen Sachdarstellung der Beklagten bei Abweichungen gegenüber den Vertragsgrundlageplänen für die Beeinflussung des Kostendaches vertraglich eine schriftliche Anzeigepflicht, inklusive Hinweis auf die Kostenfolgen, an die Beklagte vorgesehen worden (Art. 8.1 Abs. 2 WerkV) und somit ebenso vorauszusetzen.

       Die Klägerin bringt nicht vor, eine derartige Anzeige vorgenommen zu haben. Der unbestrittene Umstand, die Klägerin habe Herrn R. von der Bautreuhände-

       rin sowie Herrn M.

       von der Beklagten über die Notwendigkeit eines EWSchachts sowie die damit verbundenen Behinderungen im Betrieb orientiert, stellt noch keine Behauptung einer schriftlichen Bekanntgabe der Abweichungen einschliesslich der nun geltend gemachten Kostenfolgen bzw. eine entsprechend substantiierte Bestreitung der beklagtischen Position dar. Im Übrigen würde die dargelegte blosse Orientierung entgegen den Ausführungen der Klägerin auch den Anforderungen von Art. 59 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 25 SIA-Norm 118 nicht gerecht. Diese verlangt nämlich neben der Anzeige der ausserordentlichen Umstände, dass auch die Absicht der Berufung auf Art. 59 SIA-Norm 118 anzuzeigen sei (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 59 N. 10). Allerdings läge hier ohnehin kein Fall von Art. 59 SIA-Norm 118 vor, da zum Einen die getroffene vertragliche Regelung Vorrang geniesst und zum Anderen nach den in der Rechtsprechung zum vergleichbaren Art. 373 Abs. 2 OR aufgestellten Grundsätzen offensichtlich nicht von einer übermässigen Erschwerung der Fertigstellung bzw. einer einschneidenden behördlichen Massnahme gesprochen werden kann, steht doch vorliegend ein Mehraufwand von ca. CHF 50'000.einem Gesamtwerkpreis von ca. CHF 25 Mio. gegenüber (vgl. dazu GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 59 N. 1 und 5 mit weiteren Hinweisen).

       Nach dem Ausgeführten ergibt sich, dass der Kostendach-Werkpreis in Bezug auf Nachtrag 04 bereits deswegen nicht zu erhöhen ist, da die Klägerin keine genügende Anzeige im Sinne von Ziff. 8.1 Abs. 2 WerkV an die Beklagte vorgenommen hat.

   13. Nachtrag 05: Energiekanal im 2. Untergeschoss

       1. Die Klägerin macht hier einen Mehraufwand von CHF 114'155.85 geltend, welcher unter Hinzurechnung von Honoraren für den Bauingenieur, für den HLKSE-Ingenieur sowie für die Klägerin selbst und die Nebenkostenpauschale Mehrkosten von CHF 131'055.45 (zuzügl. MWSt.) ergäbe. Diese Mehrkosten seien durch die Erstellung eines neuen Energiekanals im 2. Untergeschoss entstanden, da bedingt durch statische Probleme im Gebäude die Leitungen nicht in der ursprünglich geplanten Form hätten geführt werden können und auf eine weiter entfernte Steigzone habe ausgewichen werden müssen. Zum Schutz der Leitungen und zu deren Bündelung habe ein neuer Kanal erstellt und teilweise in den Fels gesprengt werden müssen (act. 6 Rz. 113-115).

       2. Die Beklagte verweist betreffend den Nachtrag 05 auf ihre Ausführungen unter Nachtrag 01 und Nachtrag 04 (act. 14 Rz. 10.23 f.).

       3. Die Klägerin bringt in der Replik neben einem Verweis auf die Ausführungen unter Nachtrag 01 und Nachtrag 04 lediglich vor, bei einem neuen Energiekanal handle es sich nicht um eine Präzisierung, sondern um eine mehrvergütungspflichtige Zusatzleistung, welche das Kostendach erhöhe (act. 22 Rz. 40 f.).

       4. Aufgrund der Ausführungen zu Nachtrag 04, die auch hier Geltung beanspruchen, ist festzuhalten, dass die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Erstellung des Energiekanals zwar in die effektiven Baukosten einzurechnen sind (vgl. act. 6 Rz. 94 S. 51; siehe oben Ziff. IV.4.3.), jedoch den KostendachWerkpreis nicht erhöhen. Die Klägerin legt auch hier nicht dar, wie sie ihrer Anzeigeobliegenheit, welche gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Beklagten (act. 14 Rz. 10.22, act. 22 Rz. 36-39) nach dem Vertrag für eine Erhöhung des Kostendachs erforderlich ist und welche gemäss beklagtischer Behauptung unterblieben ist, gerecht geworden sein soll. Welche Partei bei entsprechender Anzeige letztendlich das Risiko der statischen Probleme im Gebäude zu tragen gehabt hätte, kann daher auch hier offen bleiben (vgl. aber die Übernahme des Baugrundrisikos durch die Klägerin in Ziff. 5.1.1 WerkV, act. 8/23 S. 9 f.).

   14. Nachtrag 06: Diverse Anpassungen im 1. bis 4. Obergeschoss

       1. Einmal mehr führt die Klägerin verschiedene Änderungsarbeiten mit den dazugehörigen Mehrund Minderkosten auf. Sie macht daraus Mehrkosten von insgesamt CHF 10'100.- (zuzügl. MWSt.), unter Hinzurechnung von Totalunternehmerhonorar und Nebenkostenpauschale, von CHF 11'241.30 (zuzügl. MWSt.) geltend (act. 6 Rz. 116 f.).

       2. Die Beklagte verweist betreffend den Nachtrag 06 auf ihre Ausführungen unter Nachtrag 01 und Nachtrag 04 (act. 14 Rz. 10.23 f.).

       3. Die Klägerin verweist replicando lediglich auf die Ausführungen unter Nachtrag 01 und äussert, die fraglichen Leistungen seien Bestellungsänderungen der Beklagten und keinen blossen Präzisierungen geschuldet (act. 22 Rz. 42).

       4. Es gilt das bereits zu Nachtrag 01 ausgeführte (siehe oben Ziff. IV.4.5.9.). Damit handelt es sich ebenso bei den unter diesem Nachtrag aufgeführten Leistungen um keine Bestellungsänderungen im Sinne von Ziff. 8.2 WerkV mit Einfluss auf den Kostendach-Werkpreis.

   15. Nachtrag 07: Zusätzliche Abbrucharbeiten

       1. Die Klägerin lässt ausführen, sie habe einen Mehraufwand von CHF 232'755.70 an Baumeisterarbeiten gehabt, da die Deckenstärken, die in den Submissionsunterlagen mit 0.40 Meter bzw. als Hohlbalkendecken angegeben worden seien, effektiv eine Stärke bis zu 1.0 Meter erreicht hätten und es sich teils um massive Betondecken gehandelt habe. Daraus hätten sich nach Hinzurechnung von Honoraren für den Bauingenieur und die Klägerin sowie zuzüglich der Nebenkostenpauschale Mehrkosten von CHF 260'057.10 belaufen (zuzügl. MWSt.; act. 6 Rz. 118-121).

       2. Die Beklagte verweist betreffend den Nachtrag 07 auf ihre Ausführungen unter Nachtrag 01 und Nachtrag 04 (act. 14 Rz. 10.25).

       3. Die Klägerin legt in der Replik dar, die Abweichungen im Aufbau der Decken seien ohne Eingriff in die Bausubstanz gar nicht erkennbar gewesen. Sie habe das Risiko solcher Erschwernisse nicht übernommen und müsse sich auch keine

          unterlassene Anzeige vorwerfen lassen. Sie habe Herrn R.

          von der Bautreuhänderin der Beklagten sowie die Herren T. und U. anlässlich eines Baurundgangs über die Erschwernisse orientiert. Herr R. habe mit keinem Wort ausgeführt, die zusätzlichen Arbeiten würden nicht zu einer Anpassung des Kostendachs berechtigen (act. 22 Rz. 43 f.).

       4. Es gelten die Ausführungen zu Nachtrag 04. Der Klägerin kam nach Ziff. 8.1 Abs. 2 WerkV die Obliegenheit zu, der Beklagten Abweichungen gegenüber den Vertragsgrundlageplänen samt allfälligen Kostenfolgen schriftlich anzuzeigen. Die Behauptungen zur Orientierung der Herren R. , T. und U. erfüllen dieses Erfordernis in mehrfacher Hinsicht nicht. Zum Einen wird offensichtlich keine Schriftlichkeit behauptet und im Übrigen auch mit nichts ausgeführt, die Parteien bzw. ihre Vertreter hätten von diesem Erfordernis in Bezug auf derartige Än- derungen Abstand genommen. Zum anderen wird nicht dargelegt, Vertreter der Beklagten hätten einer Erhöhung des Kostendachs im Zusammenhang mit den

       vorgenommenen Leistungen zugestimmt. Dass Herr R.

       nicht ausgeführt

       habe, die Arbeiten würden nicht zu einer Anpassung berechtigen, kann angesichts der Anzeigeobliegenheit auf Seiten der Klägerin nicht ausreichen. Auch aus der nicht bestrittenen, fehlerhaften Angabe in den Submissionsunterlagen kann die Klägerin nichts für sich ableiten, führt sie doch gleichzeitig selber aus, der Aufbau der Decken sei ohne Eingriff in die Bausubstanz gar nicht, also auch für die Beklagte nicht erkennbar gewesen, was gleichzeitig die Bedeutung der Anzeigeobliegenheit nach Entdeckung der Fehlerhaftigkeit illustriert. Welche Partei letztendlich nach dem Werkvertrag das Risiko der verborgenen Deckenbeschaffenheit zu tragen hatte, kann daher auch hier offen bleiben (vgl. aber die Übernahme des Baugrundrisikos durch die Klägerin in Ziff. 5.1.1 des WerkV, act. 8/23 S. 9 f.).

       Selbst wenn jedoch vorliegend davon ausgegangen werden könnte, die Beklagte habe das Risiko der Deckenbeschaffenheit zu tragen und die Klägerin habe eine vertragsgemäss Anzeige vorgenommen, so wäre nicht substantiiert dargelegt, inwiefern sich die Baumeisterarbeiten, deren Leistung an sich unbestritten ist, auf welche Abbrucharbeiten welcher Decken mit welcher (zu starken) Dicke bezogen haben. Nur der darauf beruhende Teil der Baumeisterarbeiten könnte nämlich als

       zusätzlicher Aufwand das Kostendach erhöht haben. Die blosse Angabe, die Deckenstärken hätten bis zu 1.0 m erreicht und es habe sich teils um massive Betondecken gehandelt, was zu zusätzlichen Abbrucharbeiten geführt habe (act. 6 Rz. 118-121), reicht für eine solche Zuordnung nicht aus.

       Zusammengefasst findet eine Erhöhung des Kostendach-Werkpreises auch gestützt auf Nachtrag 07 nicht statt.

   16. Nachtrag 08: Baustelleninstallation

       1. Die Klägerin führt unter diesem Titel aus, wegen einer nachträglichen Anweisung des Tiefbauamtes von D. habe sie entlang der V. [Strasse in D. ] eine Signalisationsanlage aufstellen müssen, was einen Mehraufwand von insgesamt CHF 11'344.95 (zuzügl. MWSt.) generiert habe. Zudem habe die Beklagte während der Sommerhochsaison eine in verschiedener Hinsicht spezielle Herrichtung der Baustelleninstallation (Entfernung und Wiederaufstellen von Gerüstung bei Haupteingang, Pavatexwände im Erdgeschoss, Verschiebung der Bauplatzinstallation und Kaschierung mit weissem Geotextil) verlangt. Dies habe einen Aufwand von CHF 75'059.90 (zuzügl. MWSt.) nach sich gezogen. Die Mehrkosten samt Totalunternehmerhonorar und Nebenkostenpauschale hätten insgesamt CHF 96'168.60 (zuzügl. MWSt.) betragen.

       2. Die Beklagte verweist auch betreffend den Nachtrag 08 auf ihre Ausführungen unter Nachtrag 01 und Nachtrag 04 und macht geltend, dass schon im Werkvertrag eine aufgeräumte Bauplatzinstallation während der Sommerhochsaison zugesichert worden sei (act. 14 Rz. 10.26 f.).

       3. Die Klägerin präzisiert in der Replik, die Signalisationsanlage sei aus Sicherheitsgründen verlangt worden (Kreuzen von Fahrzeugen / Busbetrieb). Zudem ginge die von der Beklagten gewünschte Herrichtung der Bauplatzinstallation über das Erfordernis einer aufgeräumten Baustelle offensichtlich hinaus (act. 22 Rz. 45-48).

       4. Betreffend die von der Klägerin angeführten Bestellungsänderungen hinsichtlich des Herrichtens der Baustelle über die Sommerhochsaison gilt das bereits unter Nachtrag 01 zu den von der Beklagten veranlassten Arbeiten Gesagte.

       Auch hier waren die anerkannten Aufwendungen zwar in die effektiven Baukosten einzurechnen (vgl. act. 6 Rz. 94 S. 49 f.), eine entsprechende Erhöhung des Kostendachs scheitert jedoch auch wenn die Leistungen nicht den Planvorgaben entsprochen haben sollten an der nicht genügend substantiiert vorgebrachten Bestellungsänderung im Sinne von Ziff. 8.2 WerkV. Zu dem aus der behördlichen Anordnung erwachsenen Aufwand für die Signalisationsanlage ist auf die Ausführungen zum Nachtrag 04 zu verweisen (siehe oben Ziff. IV.4.5.12.). Es wurde auch hier nicht von der Klägerin dargestellt, die entsprechenden Leistungen vorgängig der Beklagten vertragsgemäss angezeigt zu haben, weshalb nicht beurteilt werden muss, wem das Risiko betreffend Kostendacherhöhung einer solchen behördlichen Anordnung vertraglich zugewiesen wurde. Immerhin ist zu ergänzen, dass Ziff. 5.1.1 WerkV das Schützen und Sichern der bestehenden nicht umzubauenden Gebäudeteile und der Umgebung mit Abschrankungen gegen Schäden und zum Schutz anderer in den Werkpreis einschliesst, so wie auch die Befolgung aller gesetzlichen und behördlichen Vorschriften, die am 1. Januar 2007 in Kraft waren (vgl. act. 8/23 S. 9). Nach dem Ausgeführten findet keine Erhöhung des Kostendach-Werkpreises gestützt auf den Nachtrag 08 statt.

   17. Nachtrag 09: Fassade

       1. Die Klägerin bringt vor, die Beklagte habe bei den Fenstern verschiedene Bauausführungen verlangt (Fenster mit höherem Isolierwert als 1.1/32dB, verdeckte Beschläge, symmetrische Griffe, Hagergriffe), welche CHF 91'135.70 (zuzügl. MWSt.) gekostet hätten. Zudem hätten die Fenster der Nordfassade mit Fensterläden versehen werden sollen, was eine Verteuerung von CHF 70'000.- (zuzügl. MWSt.) zur Folge gehabt habe. Hinsichtlich dieser Arbeiten sei im Rahmen der Vertragsverhandlungen, in welchen der Kostendach-Werkpreis von den ursprünglich offerierten CHF 31'350'000.auf CHF 24'630'000.- (zuzügl. MWSt.) herabgesetzt worden sei, zahlreiche Einsparungen vorgesehen worden. Darunter ausdrücklich die Verwendung von Fenstern mit Isolierwert von lediglich 1.1/32dB, sichtbaren Beschlägen, asymmetrischer Griffe und Standardgriffen der Firma W. . Diese Einsparungen seien insgesamt mit einem Minderpreis von CHF 94'933.veranschlagt worden. Ferner habe die Beklagte auf Fensterläden an der Süd- und Ostfassade verzichtet (entsprechend einer Einsparung von

          CHF 65'000.-). An der Nordfassade seien keine Fensterläden geplant gewesen. Schliesslich sei es notwendig geworden, eine morsche Holzkonstruktion im Bereich des Turmdachs für CHF 11'755.75 (zuzügl. MWSt.) zu ersetzen. Die Mehrkosten hätten sich, inklusive Totalunternehmerhonorar und Nebenkostenpauschale auf total CHF 192'428.15 (zuzügl. MWSt.) belaufen (act. 6 Rz. 13-15 und Rz. 124-128).

       2. Die Beklagte verweist auch betreffend den Nachtrag 09 auf ihre Ausführungen unter Nachtrag 01 und Nachtrag 04 (act. 14 Rz. 10.28).

       3. Die Klägerin betont in der Replik erneut, dass es sich bei den Änderungen in Bezug auf die Fenster um Kosteneinsparungsentscheide der Beklagten handle.

          Der Inhalt der Einsparungsofferte der Firma W.

          sei dieser daher bekannt

          gewesen, weshalb sie gewusst habe, welche Kosten auf sie zukommen würden (act. 22 Rz. 45-48).

       4. In Bezug auf die zu ersetzende Holzkonstruktion im Turmdach gilt vollumfänglich das unter Nachtrag 01 Ausgeführte, weshalb daraus keine Erhöhung des Kostendach-Werkpreises resultiert. Diese Überlegungen gelten grundsätzlich auch für die übrigen Aufwendungen betreffend die Ausführung der Fenster insoweit, als kein Ziff. 8.2 WerkV entsprechendes Prozedere für Bestellungsänderungen dargelegt wird. Dennoch gestaltet sich die Situation hier entscheidend anders. Die Klägerin führt konkret aus was seitens der Beklagten auch unbestritten geblieben ist -, dass Letztere genau diejenigen Leistungen, deren Ausführung sie im Rahmen der Vertragsverhandlung zur Kosteneinsparung bewusst gestrichen hat (vgl. act. 6 Rz. 15 lit. a Position 7 und act. 14 Rz. 6.2 f.), bei der späteren Bauausführung dann veranlasst hat.

       Unter diesen Umständen muss es der Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt bleiben, sich auf die Einhaltung des Prozederes für Bestellungsänderungen nach Ziff. 8.2 WerkV zu berufen. Die Anforderungen dieser Bestimmung, welche zumindest eine Offerte inklusive der zu erwartenden Mehrkosten bzw. Erhöhung des Kostendach-Werkpreises voraussetzt und welche einen entsprechenden Schutz der Beklagten bewirken soll, sind hier auch verzichtbar. Die Beklagte musste sich aufgrund der zurückliegenden Vertragsverhandlungen - unabhängig

       von einem Prozedere nach Ziff. 8.2 WerkV - nicht nur bewusst sein, dass es sich bei ihren Veranlassungen um Abweichungen vom ursprünglich Vereinbarten handelt, sondern zudem, dass die Klägerin die Kosten der Ausführung auch für den Kostendach-Werkpreis entscheidend einstufte, da dieser im Rahmen der Vertragsverhandlungen entsprechend reduziert worden war. Zudem war ihr dadurch die Höhe der mit den Änderungen verbundenen Mehrkosten bestens bekannt. Die Mehrkosten betreffend Fenster von CHF 91'135.entsprechen mithin der ursprünglichen Einsparungsofferte von CHF 94'933.-, abzüglich eines Rabatts von 4 % (act. 6 Rz. 124 f., vgl. act. 8/94/9/1-2). Die Angaben einer an für sich erforderlichen (Nachtrags)Offerte im Sinne von Z