Urteil Handelsgericht des Kantons Zürich (ZH)

Handelsgericht des Kantons Zürich

Einzelgericht

Geschäfts-Nr.: HE190060-O U/mk

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber Jan Busslinger

in Sachen

1. AG ,

   Gesuchstellerin

   vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X. ,

   gegen

2. AG,

   Gesuchsgegnerin

   sowie

3. Schweiz AG, Prozessführende Streitberufene

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

(act. 1 S. 2 f.)

1. Prozessverlauf

Die Gesuchstellerin überbrachte dem hiesigen Einzelgericht ihr Gesuch am

14. Februar 2019 um 15:30 Uhr (act. 1; act. 2; act. 3/2-39). Mit Verfügung vom

14. Februar 2019 wies das Einzelgericht das Grundbuchamt an, das Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Die Verfügung konnte dem Grundbuchamt am 15. Februar 2019 mitgeteilt werden (act. 5), worauf dieses die Anmeldung zur Vormerkung im Grundbuch unter demselben Datum vornahm (act. 5; act. 8). Mit Eingabe vom 18. Februar 2019 teilte die Gesuchstellerin innerhalb der ihr mit Verfügung vom 14. Februar 2019 angesetzten Frist mit, dass ihre Vollmacht vom einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat und Geschäftsführer

E.

unterzeichnet worden war (act. 7). Die Gesuchsgegnerin teilte mit Eingabe vom 6. März 2019 (Eingang am 8. März 2019) mit, sie habe gegenüber der prozessführenden Streitberufenen zwischenzeitlich den Streit verkündet und sei mit deren Prozessführung gestützt auf Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO ausdrücklich einverstanden (act. 9). Mit Verfügung vom 8. März 2019 wurde von der Streitverkün- dung Vormerk genommen (act. 10). Die prozessführende Streitberufene teilte mit Eingabe vom 7. März 2019 mit, den Prozess anstelle der Gesuchsgegnerin i.S.v. Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO zu führen; mit derselben Eingabe reichte sie eine Zah-

lungsgarantie der F.

[Bank] vom 26. Februar 2019 (Referenz-Nr. ) ein

und beantragte im Wesentlichen, unter Beschränkung des Verfahrens sei festzustellen, dass die eingereichte Zahlungsgarantie eine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB darstelle, und die vorläufige Eintragung im Grundbuch sei zu löschen (act. 12; act. 13/1-2; act. 14). Mit Verfügung vom 12. März 2019 wurde vorgemerkt, dass die prozessführende Streitberufene den Prozess anstelle der Gesuchsgegnerin führt und die Gesuchsgegnerin aus der Prozessführung ausgeschieden ist sowie der prozessführenden Streitberufenen die Frist zur Stellungnahme zum Begehren der Gesuchstellerin vom 14. Februar 2019 letztmals im Sinne einer Notfrist erstreckt, wobei eine Abweisung des Antrags der prozessführenden Streitberufenen auf eine Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der hinreichenden Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB im Dispositiv unterblieben ist,

sich jedoch eindeutig aus den Erwägungen und der Gewährung einer Notfrist ergibt; zudem wurde der Gesuchstellerin Frist angesetzt, um zur Eingabe der prozessführenden Streitberufenen vom 7. März 2019, insbesondere zur angebotenen Sicherheit, Stellung zu nehmen (act. 16). Die Gesuchstellerin äusserte sich mit Eingabe vom 25. März 2019 zur Eingabe der prozessführenden Streitberufenen vom 7. März 2019 insbesondere in dem Sinne, dass sie die von dieser angebotene Sicherheit nicht als hinreichend betrachte (act. 18). Die prozessführende Streitberufene reichte mit Eingabe vom 25. März 2019 innerhalb der Notfrist eine ergänzende Gesuchsantwort ein (act. 19; act. 20/4-8). Mit Verfügung vom

27. März 2019 wurden die Eingaben jeweils der Gegenpartei und der Gesuchsgegnerin zugestellt; der prozessführenden Streitberufenen wurde Frist angesetzt, um zur Eingabe der Gesuchstellerin vom 25. März 2019 Stellung zu nehmen und gegebenenfalls eine neue Garantie andere Sicherheit zu leisten (act. 21). Mit Eingabe vom 8. April 2019 hielt die prozessführende Streitberufene an den mit Eingabe vom 25. März 2019 gestellten Anträgen fest und beantragte die Ansetzung einer Frist von 14 Tagen zur Ergänzung/Korrektur der eingereichten Zah-

lungsgarantie der F.

vom 26. Februar 2019 (Referenz-Nr. ), sollte das

Gericht die streitgegenständliche Garantie nicht als hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB erachten (act. 23). Die Eingabe der prozessführenden Streitberufenen vom 8. April 2019 ist den übrigen Parteien mit diesem Urteil zuzustellen.

Nach durchgeführtem Schriftenwechsel ist das Verfahren spruchreif.

1. Prozessgegenstand

   Die Gesuchstellerin verlangt die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Grundpfandrechts auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin aus Art. 961 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB.

   Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Zürich ZH und bezweckt den Betrieb eines Gipsergeschäftes (act. 3/2).

   Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Basel BS sowie Zürich ZH und bezweckt den Betrieb einer Bank (act. 3/3).

   Die prozessführende Streitberufene ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in G. ZH und bezweckt den Betrieb eines Bauunternehmens (act. 13/1).

   Das streitgegenständliche Grundstück Kat-Nr. 1, GBBl. 2, u.a. D. -Strasse

   , Zürich, steht im Alleineigentum der Gesuchsgegnerin (act. 1 Rz. 4; act. 12 Rz. 4; act. 3/4; Prot. S. 3).

   Mit Totalunternehmer-Werkvertrag vom 17. Dezember 2015 übernahm die prozessführende Streitberufene von der Gesuchsgegnerin die Planung und Ausführung der umfassenden Sanierung der auf dem streitgegenständlichen Grundstück gelegenen Gebäude (act. 1 Rz. 4; act. 12 Rz. 4; act. 13/2).

   Die Gesuchstellerin übernahm von der prozessführenden Streitberufenen mit Werkvertrag vom 18. Mai 2017 die Gipserarbeiten (BKP 271 und BKP 271.1;

   act. 1 Rz. 4, 5; act. 19 Rz. 4; act. 3/5; act. 20/4 [= act. 3/5 S. 1-10]). Bestandteil des Werkvertrags bilden insbesondere der Baubeschrieb vom 10. Juli 2015 (Beilage 4), die objektspezifischen Bedingungen vom 30. März 2016 (Beilage 3a; act. 1 Rz. 5) sowie die Offerten der Gesuchstellerin vom 13. September 2016

   (Beilage 7; act. 1 Rz. 16, 17). Die Vergütung der Leistungen der Gesuchstellerin erfolgte in offener Abrechnung mit von dieser garantiertem maximalem Werkpreis (Kostendach) von CHF 3'364'100.10 netto (act. 1 Rz. 7; act. 19 Rz. 4, 20; act. 3/5 Art. 5.2.1 S. 4 = act. 20/4). Eine Anpassung des Kostendachs erlaubte der Werkvertrag nur bei vom Generalunternehmer angeordneten Änderungen und damit verbundenen, vom Generalunternehmer genehmigten Mehr-/Minderkosten sowie bei Budgetpositionen im Umfang der Differenz zwischen Abrechnungssumme und eingerechnetem Budgetpreis (act. 1 Rz. 7; act. 19 Rz. 20; act. 3/5 Art. 5.2.1 S. 4

   = act. 20/4).

   Die Gesuchstellerin behauptet, die prozessführende Streitberufene bzw. die Gesuchsgegnerin hätten im Laufe der Tätigkeit der Gesuchstellerin Zusatzwünsche

   und Mehrleistungen verlangt (act. 1 Rz. 15). Im Bereich der Positionen betreffend die Ausholzung der Gipswände habe die Erhöhung der Stückzahlen zu Mehrkosten von CHF 613'213.70 geführt (act. 1 Rz. 16, 19). Im Quantitativ verweist die Gesuchstellerin auf zwei Aufstellungen betreffend Verputzarbeiten über ein Total von CHF 168'214.40 und betreffend spezielle Gipserarbeiten über ein Total von CHF 1'373'357.19 (act. 1 Rz. 58). Die vertraglichen Leistungen, die Regiearbeiten, die Nachträge und die Mehrleistungen würden zu einem noch offenen Saldo von CHF 1'757'193.25 inkl. MwSt. zu Gunsten der Gesuchstellerin führen (act. 1 Rz. 59; act. 3/36a). Sie beantragt

   die provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss eingangs wiedergegebenem Rechtsbegehren neben weiteren prozessualen Anträgen (act. 1 S. 2 f.).

   Demgegenüber beantragt die prozessführende Streitberufene

   die Abweisung des Gesuchs der Gesuchstellerin, eventualiter die Feststellung, dass die prozessführende Streitberufene mit der Zahlungsgarantie der F. vom 26. Februar 2019 zu Gunsten der Gesuchstellerin (ReferenzNr. ) eine hinreichende provisorische Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB leiste, sowie die Anweisung der Löschung der aufgrund der Verfügung vom

   14. Februar 2019 erfolgten superprovisorischen Eintragung neben weiteren prozessualen Anträgen (act. 12 S. 2 f.; act. 19 S. 2; act. 23 S. 2).

   Sie bestreitet den Bestand einer (noch offenen) Pfandforderung, da sämtliche Bestellungsänderungen, die zu einer Anpassung des Kostendachs geführt hätten, und sämtliche zusätzlich zum Kostendach vereinbarten Regiearbeiten von der prozessführenden Streitberufenen mit Ausnahme des Garantierückbehalts vollumfänglich bezahlt worden seien (act. 19 Rz. 21). Im Übrigen ist sie der Ansicht, die von ihr eingereichte Zahlungsgarantie der F. vom 26. Februar 2019 (Referenz-Nr. ) stelle eine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB dar (act. 12 Rz. 9).

   Zum Sachund Streitstand wird im Übrigen auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen (act. 1; act. 12; act. 18; act. 19; act. 23).

2. Formelles

   1. Die örtliche Zuständigkeit stützt sich auf Art. 13 lit. a i.V.m. Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO, da das streitgegenständliche Grundstück im Kanton Zürich liegt (act. 1 Rz. 3), und ist zu Recht unbestritten geblieben.

   2. Die sachliche Zuständigkeit stützt sich auf Art. 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 und 2

      ZPO sowie § 45 lit. b GOG (BGE 137 III 563 E. 3.4 S. 568-569).

   3. Gestützt auf Art. 79 Abs. 1 lit. b ZPO wurde mit Verfügung vom 12. März 2019 vorgemerkt, dass die Streitberufene den Prozess anstelle der Gesuchsgegnerin als prozessführende Streitberufene führt und die Gesuchsgegnerin aus der Prozessführung ausgeschieden ist (act. 16). Nach hiesiger Praxis führt dies nicht zu einem Parteiwechsel, und die Gesuchsgegnerin ist weiterhin als solche im Rubrum aufzuführen, jedoch ist sie darauf hinzuweisen, dass sie den Prozess nicht mehr aktiv führen kann, sondern nun die Streitberufene mit der Prozessführung betraut ist (OGer ZH PP140001 vom 6. Juni 2014, ZR 113 [2014] Nr. 52 E. 3

      S. 168-170; HGer ZH HG120163 vom 6. Dezember 2012, ZR 111 [2012] Nr. 95

      E. 3.6 S. 274-275).

   4. Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.

   5. Da die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Gesuch einzutreten.

   6. Mit der Eingabe vom 8. April 2019 beantragt die prozessführende Streitberufene die Ansetzung einer Frist von 14 Tagen zur Ergänzung/Korrektur der ein-

gereichten Zahlungsgarantie der F.

vom 26. Februar 2019 (Referenz-Nr.

), falls das Gericht die streitgegenständliche Zahlungsgarantie nicht als hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB erachten sollte.

Im summarischen Massnahmeverfahren findet grundsätzlich nur ein einfacher Schriftenwechsel statt (BGE 144 III 117 E. 2.2 S. 118-119; in diesem Sinne bereits BGE 138 III 252 E. 2.1 S. 254), womit der Aktenschluss bereits nach der schriftlichen Gesuchsantwort eingetreten ist. Zudem wurde der prozessführenden Streitberufenen mit Verfügung vom 27. März 2019 die Eingabe der Gesuchstellerin vom 25. März 2019 mit deren Einwendungen gegen die streitgegenständliche Zahlungsgarantie zugestellt, und es wurde ihr die Möglichkeit gegeben, neben einer Stellungnahme gegebenenfalls eine neue Garantie andere Sicherheit zu leisten. Über die Frage, ob die streitgegenständliche Zahlungsgarantie eine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB darstelle, kann das Gericht lediglich entscheiden, nicht jedoch Auskünfte erteilen. An der Ablehnung einer Verfahrensbeschränkung ist unter Hinweis auf die Erwägungen in der Verfügung vom

12. März 2019 festzuhalten. Vorliegend ist deshalb über das Gesuch der Gesuchstellerin als Ganzes zu entscheiden.

Der Antrag der prozessführenden Streitberufenen auf Ansetzung einer Frist von 14 Tagen zur Ergänzung / Korrektur der eingereichten Zahlungsgarantie der

F. vom 26. Februar 2019 (Referenz-Nr. ) ist abzuweisen.

4. Materielles

Gemäss Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB kann eine vorläufige Eintragung vorgemerkt werden zur Sicherung des Anspruchs auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung dergleichen Material und Arbeit Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.

Gemäss Art. 961 Abs. 3 ZGB und Art. 261 Abs. 1 ZPO gilt im vorläufigen Eintragungsverfahren das Beweismass der Glaubhaftmachung. Nach allgemeiner Ansicht ist das Beweismass in diesem Verfahren gegenüber anderen Arten vorsorglicher Massnahmen allerdings besonders stark herabgesetzt (BGE 137 III 563 E. 3.3 S. 566-567; BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2015 E. 4; RAINER SCHUH-

MACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 1394). An die Glaubhaftmachung dürfen folglich keine besonderen Anforderungen gestellt werden (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269-270; BGE 79 II 424 E. 6 S. 439; BGE 39 II 139 E. 2

S. 139-140; BGer 5P.221/2003 vom 12. September 2003 E. 3.2.1). Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als ausgeschlossen höchst unwahrscheinlich erscheint (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269-270; BGer 5A_933/2014 vom 16. April 2015 E. 3.3.2; 5D_116/2014 vom

13. Oktober 2014 E. 5.3; 5A_475/2010 vom 15. September 2010 E. 3.1.2). Im Zweifelsfall, bei unklarer unsicherer Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen (BGE 102 Ia 81 E. 2b/bb S. 86; BGE 86 I 265 E. 3 S. 269-270; BGer

5A_933/2014 vom 16. April 2015 E. 3.3.2; 5A_932/2014 vom 16. April 2015

E. 3.3.2; 5A_475/2010 vom 15. September 2010 E. 3.1.2) und die Entscheidung

dem definitiven Eintragungsverfahren zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269270).

1. Zwischen den Parteien ist zu Recht unbestritten, dass die Gesuchstellerin auf dem streitgegenständlichen Grundstück pfandberechtigte Arbeiten ausgeführt hat. Die Gesuchstellerin ist aktivlegitimiert.

2. Der Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks (BGE 134 III 147 E. 4.3

   S. 150; BGE 92 II 227 E. 1 S. 229-230). Das streitgegenständliche Grundstück steht im Alleineigentum der Gesuchsgegnerin. Die Gesuchsgegnerin ist passivlegitimiert.

3. Gestützt auf Art. 374 OR i.V.m. Art. 39 Abs. 1 und Art. 141 Abs. 1 SIANorm 118 hat der Unternehmer Anspruch auf die Vergütung der nach Einheitspreisen erbrachten Leistungen nach dem tatsächlichen Ausmass. Ein als Höchstpreis vereinbartes Kostendach kann insbesondere überschritten werden, wenn es auf einer Bestellungsänderung beruht (P ETER GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, N 904, 1036). Gemäss Ziffer 5.6 des Werkvertrags vom 18. Mai 2017 erfolgt die Vergütung von durch Bestellungsänderungen verursachten Mehrkosten zu 90 % des Einheitspreises. Für daneben vereinbarte Regiearbeiten richtet sich

   der Anspruch nach Art. 5.7.2 des Werkvertrags vom 18. Mai 2017, Art. 374 OR

   i.V.m. Art. 44 Abs. 1 Art. 45 Abs. 1 i.V.m. Art. 48 SIA-Norm 118.

   Die Gesuchstellerin stützt ihre Pfandforderung auf die Schlussrechnung vom

   15. Oktober 2018 (act. 1 Rz. 59; act. 3/36b), wobei die Teilzahlungen lediglich bis und mit dem 25. Teilzahlungsbegehren erfolgt seien (act. 1 Rz. 29, 59, 60; act. 3/16a). Nach Ansicht der prozessführenden Streitberufenen ist der unbeschadet des Kostendachs aufgrund von Bestellungsänderungen und vereinbarten Regiearbeiten gerechtfertigte Betrag mit Ausnahme des Garantierückbehalts durch Erfüllung getilgt.

   Der von der Gesuchstellerin unter Bezugnahme auf die zwei Aufstellungen betreffend Verputzarbeiten und spezielle Gipserarbeiten geltend gemachte Mehraufwand beträgt insgesamt CHF 1'541'571.59. Die Gesuchstellerin legt nicht dar, wie sie von diesem Betrag zur Pfandforderung von CHF 1'757'193.25 inkl. MwSt. gelangt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwieweit sich diese Forderung auf unbezahlt gebliebene vertragliche Leistungen, Mehrleistungen bzw. Bestellungsänderungen und Regiearbeiten verteilt. Diesbezüglich sind Vorbehalte hinsichtlich der Schlüssigkeit der Darstellung der Gesuchstellerin angebracht. Ebenso lässt die Gesuchstellerin über eine allgemeine Andeutung hinausgehende konkrete Behauptungen zu den Bestellungsänderungen vermissen (vgl. act. 1 Rz. 15, 18, 29).

   Demgegenüber bestreitet die prozessführende Streitberufene nicht, Zahlungen lediglich bis und mit dem 25. Teilzahlungsbegehren geleistet zu haben. Weitere Einreden und Einwendungen behält sie sich für den definitiven Sicherstellungsprozess vor (act. 19 Rz. 24).

   Gemäss den Behauptungen der Gesuchstellerin hat die Erhöhung der Stückzahlen im Bereich der Positionen betreffend die Ausholzung der Gipswände zu Mehrkosten von CHF 613'213.70 geführt. Dabei fällt insbesondere die Position

   734.291 Holzeinlagen ins Gewicht, welche sich von 150 Stück auf 24'678.548 Stück erhöht haben soll (act. 1 Rz. 17, 19). In der Mehraufwandaufstellung betreffend spezielle Gipserarbeiten stellt die Klägerin die entsprechende

   Position mit 24'528 Stück zu einem Einheitspreis von CHF 25.00 ein (act. 1 Rz. 58 [S. 28] = act. 3/35b S. 4).

   Die Erhöhung der Position 734.291 lässt sich anhand der von der Gesuchstellerin eingereichten Urkunden nachvollziehen. In der Offerte vom 13. September 2016, welche Teil der Beilage 7 des Werkvertrags vom 18. Mai 2017 bildet, ist die Position R734.291 mit 150 Stück zu CHF 25.00 = CHF 3'750.00 eingestellt (act. 3/5 Beilage 7 BKP 271.1 S. 157 von 187). Im mit E-Mail vom 29. Mai 2018 der prozessführenden Streitberufenen zugestellten Vorausmass Trockenarbeiten: Wän- de findet sich die Position R734.291 dann mit 24'329.548 Stück zu CHF 25.00 = CHF 608'238.70 (act. 3/30 Anlage Trockenarbeiten: Wände S. 194 von 302).

   Bei dieser Sachlage erscheint die Berechtigung von Mehrforderungen als glaubhaft. Deren pauschale Bestreitung durch die prozessführende Streitberufene lässt berechtigte Mehrforderungen jedenfalls nicht als ausgeschlossen höchst unwahrscheinlich erscheinen, wie es im vorliegenden Verfahren für eine Abweisung des Gesuchs und den damit verbundenen definitiven Rechtsverlust der Gesuchstellerin erforderlich wäre. Die prozessführende Streitberufene weist zwar darauf hin, dass die Gesuchstellerin sie nicht einmal abgemahnt habe, weshalb allfällige nachteilige Folgen ihr selbst zur Last fallen würden (act. 19 Rz. 21), konkretisiert jedoch diese Folgen nicht weiter.

   Im Quantitativ ist trotz der vorhandenen Bedenken hinsichtlich Schlüssigkeit auf die Schlussrechnung vom 15. Oktober 2018 abzustellen. Einzig die substantiiert vorgetragene Erhöhung der Stückzahlen im Bereich der Positionen betreffend die Ausholzung der Gipswände zu berücksichtigen und lediglich eine Pfandforderung von CHF 613'213.70 anzuerkennen, wäre den Verhältnissen nicht angemessen. Die zwei Aufstellungen der Gesuchstellerin betreffend Verputzarbeiten und spezielle Gipserarbeiten führen bereits zu einem substantiell höheren Mehraufwand von insgesamt CHF 1'541'571.59. Die verbleibende Differenz zur geltend gemachten Pfandforderung lässt sich aufgrund der Darlegung der Gesuchstellerin zwar nicht nachvollziehen. Die prozessführende Streitberufene vermag jedoch neben der vollumfänglichen Bestreitung ebenfalls keinen konkreten Betrag zu beziffern. Bei dieser Sachlage ist es dem Einzelgericht nicht möglich, einen eigenen angemessenen Betrag zu berechnen.

   Gestützt auf die genannten vertraglichen und gesetzlichen Bestimmungen ist eine Pfandforderung in der Höhe von CHF 1'757'193.25 sowie mangels Bestreitung

   ein Zins zu 5 % seit 1. Mai 2018 glaubhaft gemacht. Bei diesem Ergebnis erübrigen sich Ausführungen zu den weiteren von der Gesuchstellerin genannten Anspruchsgrundlagen.

4. Gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB hat die Eintragung bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeit zu erfolgen. Die Fristberechnung richtet sich nach Abs. 1 UAbs. 1 Ziff. 3 OR. Für die Einhaltung der Eintragungsfrist ist die Einschreibung der vorläufigen Eintragung (Anmeldung) in das Tagebuch massgebend (Art. 961 Abs. 2 i.V.m. Art. 972 Abs. 2 und Art. 948 Abs. 1 ZGB).

   Die Klägerin stützt sich sowohl auf den 19. Dezember 2018 (act. 1 Rz. 61) als auch auf den 15. Oktober 2018 (act. 1 Rz. 62) als Datum der letzten Vollendungsarbeiten. Die prozessführende Streitberufene bestreitet, dass die Gesuchstellerin am 19. Dezember 2018 als Vollendungsarbeiten qualifizierende Arbeiten erbracht habe (act. 19 Rz. 9). Hingegen anerkennt sie als solche die Arbeiten vom

   15. Oktober 2018, geht allerdings diesbezüglich von einer Fristversäumung aus (act. 1 Rz. 13).

   Für das unbestritten gebliebene Vollendungsdatum vom 15. Oktober 2018 ist die Frist am 15. Februar 2019 abgelaufen. Das Schreiben des Grundbuchamts datiert zwar vom 18. Februar 2019, hält jedoch fest, dass die Anmeldung am 15. Februar 2019 (act. 8) und somit noch am Tag der Mitteilung der mit Verfügung vom

   1. Februar 2019 angeordneten superprovisorischen Eintragung durch das Einzelgericht erfolgt ist. Entgegen der Auffassung der prozessführenden Streitberufenen (act. 19 Rz. 13) ist die vorläufige Eintragung deshalb am 15. Februar 2019 erfolgt. Die Eintragungsfrist ist somit bereits eingehalten, wenn auf den

   2. ktober 2018 als Datum der letzten Vollendungsarbeiten abgestellt wird.

   Bei diesem Ergebnis erübrigen sich Ausführungen zur Qualifikation der Arbeiten vom 19. Dezember 2018.

5. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Das Fehlen einer hinreichenden Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB stellt eine negative Anspruchsvoraussetzung dar (J ÖRG SCHMID/BETTINA HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2018, N 1742). So-

fern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die angemeldete Forderung hinreichend i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht,

3. Aufl. 2008, N 1314). Dazu muss sie qualitativ und quantitativ die gleiche Sicherheit wie das Bauhandwerkerpfandrecht bieten (BGE 142 III 738 E. 4.4.2

S. 741-742 m.Nw.). Eine Personalsicherheit muss in der Regel durch eine erstklassige Bank Versicherungsgesellschaft mit Sitz in der Schweiz ausgestellt sein (RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 1269, 1288; DIETER ZOBL/CHRISTOPH THURNHERR, in: Berner Kommentar, 3. Aufl. 2010,

Systematischer Teil vor Art. 884-887 ZGB N 1100 dritter Spiegelstrich). Es besteht jedoch kein Vorrang der Realvor den Personalsicherheiten (ZOBL/THURNHERR, a.a.O., Systematischer Teil vor Art. 884-887 ZGB N 1100 zweiter Spiegelstrich).

Bei der Prüfung durch das Gericht gilt das Rügeprinzip. Der Unternehmer hat seine Einwendungen substantiiert darzulegen (SCHUMACHER, a.a.O., N 1314).

Die Gesuchstellerin anerkennt die Gleichwertigkeit der von der prozessführenden

Streitberufenen eingereichten Zahlungsgarantie der F.

vom 26. Februar

2019 (Referenz-Nr. ) in qualitativer Hinsicht nicht. In quantitativer Hinsicht stellt diese die Zahlungsgarantie zu Recht nicht in Frage.

1. Die Gesuchstellerin rügt, die Ausstellerin der streitgegenständlichen Zahlungsgarantie könne aufgrund der aktuellen Bankenkrise, der aktuellen einer neuen Weltwirtschaftskrise, auch aus sonstigen Gründen, gestütz[t] auf

   das weltweite Bankensystem allenfalls nicht in der Lage sein, ihren Verpflichtungen nachzukommen (act. 18 Rz. 7, 20). Die Garantin erhält u.a. von den einschlägigen Rating-Agenturen regelmässig die höchste Bewertung und erfüllt damit die Anforderungen, welche an eine erstklassige Bank gestellt werden. Die Rüge ist unbegründet.

2. Die Gesuchstellerin rügt, die streitgegenständliche Zahlungsgarantie sei nicht unbefristet (act. 18 Rz. 10). Eine absolut befristete Sicherheitsleistung stellt keine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB dar (BGE 142 III 738

   E. 5.4 S. 743-744). Eine solche sieht die streitgegenständliche Zahlungsgarantie jedoch nicht vor. Insoweit ist die entsprechende Rüge unbegründet, soweit sie überhaupt substantiiert erfolgt ist.

3. Die Gesuchstellerin rügt, die streitgegenständliche Zahlungsgarantie auferlege ihr eine zeitnahe aktive Handlung unter Erlöschenswirkung bei Untätigkeit (act. 18 Rz. 12). Im Gegensatz zu einer absoluten Befristung ist eine relative Befristung der Sicherheitsleistung zulässig, wenn dem Unternehmer nach Eintritt des bestimmten Ereignisses eine angemessene Reaktionsfrist zur Verfügung steht (BGE 142 III 738 E. 5.4 S. 743-744). Die in der Zahlungsgarantie angesetzten Fristen von 120 Tagen sind angemessen und wahren die Interessen der Gesuchstellerin hinreichend (vgl. BGE 142 III 738 E. 5.5.3 S. 744-745). Die Rüge ist unbegründet.

4. Die Gesuchstellerin rügt die Zinsusanz 365 bzw. 366/360 der streitgegenständlichen Zahlungsgarantie (act. 18 Rz. 20 Ziff. 1). Die angegebene Zinsusanz entspricht der internationalen Zinsusanz (Anzahl Tage / 360), welche im Gegensatz zur deutschen Zinsusanz (360 / 360) im Dividend die effektive Zahl von Tagen ausweist (vgl. etwa Geld-, Bankund Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, hrsg. von Max Boemle et al., 2002, S. 307 unter Deutsche Zinsmethode). Der effektive Jahreszins liegt damit gar leicht über jenem nach der deutschen Zinsmethode. Die in der streitgegenständlichen Zahlungsgarantie angegebene Zinsusanz entspricht der Übung im internationalen Bankenverkehr und benachteiligt die Gesuchstellerin nicht. Die Rüge ist unbegründet.

5. Die Gesuchstellerin rügt, die streitgegenständliche Zahlungsgarantie verlange eine schriftliche Erklärung von der Gesuchstellerin, dass sie keine anderweitigen Zahlungen erhalten habe, und schliesse Teilzahlungen aus (act. 18 Rz. 20 Ziff. 2). Eine Bedingung zur Inanspruchnahme einer Zahlungsgarantie der Art, dass der Unternehmer den Nachweis zu erbringen hat, dass der Schuldner den sichergestellten Betrag trotz Aufforderung nicht bezahlt hat, ist zulässig (BGE 142 III 738 E. 3.2 S. 740 und E. 5.5.3-5.5.4 S. 744-745). Die streitgegenständliche Zahlungsgarantie regelt Teilzahlungen zwar nicht ausdrücklich, was präzisiert werden könnte, jedoch erscheinen teilweise Nichtzahlungen vom Garantietext mitumfasst. Die Rüge ist unbegründet.

6. Die Gesuchstellerin rügt, die streitgegenständliche Zahlungsgarantie decke nur Zahlungen im Umfang des Werkvertrags vom 18. Mai 2017, nicht jedoch Nachtragsoder Regiearbeiten Ansprüche aus Art. 672 ZGB (act. 18 Rz. 20 Ziff. 3 Abs. 1 und 3). Die prozessführende Streitberufene bestreitet die Begrün- detheit weitergehender Forderungen nach Art. 672 ZGB (act. 23 Rz. 27). Die Garantie bezieht sich auf Leistungen gemäss Werkvertrag Nr. 41061546 (GRUNDVERTRAG) und setzt zur Inanspruchnahme die Verpflichtung zu einer Zahlung unter dem GRUNDVERTRAG voraus. Dementsprechend erscheint es als zweifelhaft, ob zusätzlich vereinbarte Leistungen von der Garantie gedeckt wären, insbesondere da der Grundvertrag ein Kostendach vorsieht und die Pfandforderung der Gesuchstellerin dieses überschreitet. Die prozessführende Streitberufene macht entsprechendes denn auch nicht geltend. Die Rüge ist begründet.

7. Die Gesuchstellerin rügt, die streitgegenständliche Zahlungsgarantie verlange, dass der Forderungstitel eine Zahlungsverpflichtung der prozessführenden Streitberufenen mindestens in der Höhe des beanspruchten Betrages ausweisen müsse (act. 18 Rz. 20 Ziff. 3 Abs. 2 und 3). Die entsprechende Formulierung will lediglich sicherstellen, dass der unter der Zahlungsgarantie beanspruchte Betrag durch den Forderungstitel gedeckt ist, da es der Gesuchstellerin freisteht, lediglich einen Teil der ihr zustehenden Forderung zu vollstrecken. Die Rüge ist unbegründet.

8. Die Gesuchstellerin rügt, die streitgegenständliche Zahlungsgarantie enthalte ein Abtretungsverbot (act. 18 Rz. 20 Ziff. 4). Die prozessführende Streitberufene hält dieses für zweckund verhältnismässig und verneint eine verfahrensrechtliche Schlechterstellung der Gesuchstellerin; im Übrigen verweist sie auf Art. 178 Abs. 2 OR (act. 23 Rz. 29). Gemäss Art. 170 Abs. 1 OR gehen mit der Abtretung einer Forderung die Vorzugsund Nebenrechte über mit Ausnahme derer, die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind. Art. 178 Abs. 2 OR betrifft die Schuldübernahme und ist deshalb nicht einschlägig. Im Gegensatz zur Schuldübernahme ändert sich bei der Abtretung die Person des Schuldners und das mit dessen Bonität verbundene Risiko der Inanspruchnahme nicht. Es ist deshalb kein Interesse ersichtlich, welches die Beschränkung der Dispositionsfreiheit der Gesuchstellerin zu rechtfertigen vermag. Die Rüge ist begründet.

9. Die Gesuchstellerin rügt die Erlöschensgrunde (ii), (iii) und (iv) der streitgegenständlichen Zahlungsgarantie (act. 18 Rz. 20 Ziff. 5 erster, dritter und vierter Spiegelstrich). Der Nachweis der Nichtinanspruchnahme kann zwar von beliebiger Seite erbracht werden, jedoch ist sowohl die Vorlage des rechtskräftigen Forderungsals auch des Sicherungstitels erforderlich, und die Frist von 120 Kalendertagen beginnt erst mit dem späteren Titel zu laufen. Da die erforderlichen Titel ohne Zustellung an die Gesuchstellerin bzw. deren Mitwirkung nicht in Rechtskraft erwachsen können und die Gesuchstellerin die Inanspruchnahme der Zahlungsgarantie gegenüber der Ausstellerin geltend machen müsste, erscheint eine Umgehung der Gesuchstellerin als ausgeschlossen. Die Rüge ist unbegrün- det.

10. Die Gesuchstellerin rügt die Zulässigkeit notariell beglaubigter Erklärungen im Zusammenhang mit Löschungshandlungen wegen der möglichen Missbrauchsgefahr (act. 18 Rz. 20 Ziff. 5 zweiter, dritter, vierter, fünfter, sechster Spiegelstrich). Entgegen der offenbaren Auffassung der Gesuchstellerin handelt es sich nicht um notariell beurkundete Erklärungen von Privatpersonen, sondern um notariell beglaubigte Kopien amtlicher Dokumente. Eine Missbrauchsgefahr erscheint damit praktisch als ausgeschlossen. Die Rüge ist unbegründet.

11. Die Gesuchstellerin rügt, die streitgegenständliche Zahlungsgarantie erlösche durch den Nachweis, dass die prozessführende Streitberufene unter dem GRUNDVERTRAG zu keiner Zahlung verpflichtet sei (act. 18 Rz. 20 Ziff. 5 fünfter Spiegelstrich). Es kann auf die Ausführungen in Ziffer 4.5.6 oben verwiesen werden. Die Rüge ist begründet.

12. Die Gesuchstellerin rügt die Erlöschensgründe (vii) und (viii) der streitgegenständlichen Zahlungsgarantie, da die Zahlungsgarantie ohne Nachfrage bei der Gesuchstellerin erlösche (act. 18 Rz. 20 Ziff. 5 siebter Spiegelstrich). Die relative Befristung von 360 Kalendertagen gemäss Erlöschensgrund (vii) ist zulässig. Der Gesuchstellerin ist zumutbar, die Ausstellerin der Zahlungsgarantie über die Anhebung einer Forderungsklage in Kenntnis zu setzen. Hingegen besteht beim Erlöschensgrund (viii) die Gefahr, dass die Zahlungsgarantie ohne Kenntnis der Gesuchstellerin erlöscht, da eine schriftliche Mitteilung von beliebiger Seite ohne Vorlage weiterer Dokumente zu genügen scheint, während die Gesuchstellerin die Anhebung der Klage auf definitive Sicherstellung belegen muss. Die Rüge ist teilweise begründet.

13. Im Ergebnis stellt die Zahlungsgarantie der F.

vom 26. Februar

2019 (Referenz-Nr. ) in qualitativer Hinsicht keine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB dar (Ziffer 4.5.6 obe n, 4.5.8 oben, 4.5.11 oben und 4.5.12 oben).

4.6. Da die Gesuchstellerin ihren Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts glaubhaft gemacht hat, ist das Gesuch gutzuheissen.

Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt Zürich ( [Kreis]) ist als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 14. Februar 2019 zu bestätigen.

Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143

III 554 E. 2.5.2 S. 557-558 = Pra 107 [2018] Nr. 145). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei von der Partei nicht vorhersehbare nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt.

Die Gesuchstellerin beantragt, die Prosequierungsfrist auf sechs Monate festzulegen. Es sind keine Gründe ersichtlich, welche ein Abweichen von der praxisgemässen Frist rechtfertigen würden. Die Beschränkung der für die Ausarbeitung einer Klagebegründung zur Verfügung stehenden Zeit besteht bei allen Verfahren mit laufender Prosequierungsfrist. Sollten die Parteien länger dauernde Vergleichsgespräche führen wollen, so ist es der Gesuchstellerin zuzumuten, ein Gesuch um Fristerstreckung einzureichen und dazu die Zustimmung der Gegenpartei einzuholen.

Die übrigen Anträge der prozessführenden Streitberufenen sind damit gegenstandslos geworden, soweit sie nicht bereits abgewiesen worden sind. Eine formelle Abschreibung ist nicht erforderlich.

5. Kostenund Entschädigungsfolgen

Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 bestimmt (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Bei einem Streitwert von CHF 1'757'193.25 ergibt sich gemäss § 4 Abs. 1 GebV OG eine Grundgebühr von CHF 38'321.93. In Anwendung von § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf rund die Hälfte der Grundgebühr festzusetzen. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 20'000.00. Die Kosten des Grundbuchamts sind von diesem direkt der Gesuchstellerin in Rechnung gestellt worden (Prot. S. 13). Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.

Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.

Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch jedoch nicht prosequieren sollte, wird praxisgemäss deren Gegenpartei eine Parteientschädigung zugesprochen. Anwaltlich vertretene Parteien können die Kosten ihrer berufsmässigen Vertretung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) eine Parteientschädigung entschädigt erhalten (Art. 95 Abs. 3 lit. b i.V.m. Art. 96 ZPO). Da die prozessführende Streitberufene jedoch nicht anwaltlich vertreten ist, könnte sie neben dem Ersatz notwendiger Auslagen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO) lediglich in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung zugesprochen erhalten (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Da die prozessführende Streitberufene diesbezüglich keine Ausführungen macht, sind keine Parteientschädigungen zu bezahlen, auch wenn die Gesuchstellerin die ihr angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage versäumt.

1. Der Antrag der prozessführenden Streitberufenen auf Ansetzung einer Frist von 14 Tagen zur Ergänzung / Korrektur der eingereichten Zahlungsgarantie der F. vom 26. Februar 2019 (Referenz-Nr. ) wird abgewiesen.

2. Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.

1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt Zürich ( ) wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 14. Februar 2019 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, u.a. D. -Strasse , Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 1'757'193.25 nebst Zins zu 5 % seit 1. Mai 2018.

2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 17. Juni 2019 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen.

3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 20'000.00.

   Allfällige weitere Kosten (insbesondere Gebühren des Grundbuchamts) bleiben vorbehalten.

4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt.

5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Klage, sind keine Parteientschädigungen zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin und die Gesuchsgegnerin unter Beilage einer Kopie von act. 23, sowie an das Grundbuchamt Zürich ( ).

7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 1'757'193.25.

Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

Zürich, 15. April 2019

HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH

Einzelgericht Gerichtsschreiber:

Jan Busslinger