Die vorliegend wesentlichen Bestimmungen von Art. 744 Abs. 2 OR (Liquidationsverfahren) und Art. 733 OR (Verfahren bei Herabsetzung) weisen Ähnlichkeiten auf, ist doch in beiden von Sicherstellung die Rede und dienen sie dem Gläu- bigerschutz. Beiden ist auch eigen, dass es für die hier interessierenden strittigen Fragen keine höchstrichterliche Rechtsprechung und eine teilweise magere, teilweise divergierende Lehre gibt. Das klägerische Massnahmebegehren stützte sich auf die Bestimmungen zur Liquidation, kann aber auch auf die beschlossene Kapitalherabsetzung gelesen werden, da die Beklagte beabsichtigt, im Rahmen der Herabsetzung Aktiven an die Aktionäre bzw. im Wesentlichen an ihre [des Staates D. ] Mutter zu verteilen. Es rechtfertigt sich aber, die beiden Anspruchsgrundlagen getrennt zu behandeln.
Der Wortlaut von Art. 744 Abs. 2 OR gibt der zu liquidierenden Gesellschaft bei streitigen Verbindlichkeiten drei Verhaltensvarianten: Hinterlegung, gleichwertige Sicherheit, Aussetzung der Verteilung des Gesellschaftsvermögens. Es darf ein gesetzlicher Anspruch der Gläubigerschaft angenommen werden, dass die Aktiengesellschaft in Liquidation eine dieser Varianten wählt und dies auch klar kommuniziert.
Anspruchsvoraussetzung ist bei allen Varianten eine streitige Verbindlichkeit. Dass zwischen den Parteien ein Anspruch aus Deckung eines Personenschadens strittig ist, kann nicht ernsthaft in Frage gestellt werden. Zu prüfen ist allerdings, ob der geltend gemachte Anspruch ein gewisses (Mindest-) Beweismass erfüllen muss, wobei in erster Linie an das Glaubhaftmachen zu denken ist. Das Gesetz nennt kein Beweismass. In Art. 742 Abs. 2 OR ist lediglich von anzumeldenden Ansprüchen die Rede. Sodann können die Folgen gravierend sein, wenn ein Anspruch zur Zeit nicht glaubhaft gemacht werden kann, er sich später aber als ausgewiesen zeigt. Ist die Liquidation dannzumal beendet, geht die Gläubigerschaft leer aus. Von daher darf wohl kein Glaubhaftmachen verlangt werden. Andererseits ist dem Missbrauch kein Vorschub zu leisten. Das blosse Behaupten eines Anspruches, selbst wenn es ein Behauptungsgebäude ist, darf nicht genü- gen. Die Lösung liegt darin, ein schlüssiges Behaupten zu verlangen (zum Begriff vgl. BGer 5A_658/2014 E. 6.3.1; BGer 4A_646/2016 E 3.4). Allerdings steht die Bejahung oder Verneinung der Schlüssigkeit in einer Beziehung zur Anspruchsgrundlage, was eine Einzelfallprüfung bedeutet. Wer beispielsweise behauptet, er habe vor Jahr und Tag ein Darlehen in Millionenhöhe ohne schriftliche Festhaltung gegeben, an dessen Vorbringen sind relativ hohe Anforderungen hinsichtlich der Schlüssigkeit zu stellen. Bei den Personenschäden, die (wie vorliegend) im weiteren Sinn mit einem Unfalltrauma begründet werden, ist es schwieriger. Für juristisch gebildete Zeitgenossen und -genossinnen darf als notorisch gelten, dass die Begründung und die Abklärung solcher Ansprüche oftmals aufwendig und langwierig ist, insbesondere, weil man es meistens mit diffusen Beschwerdebildern zu tun hat, welche sich über einen längeren Zeitraum verändern können, und zu deren Abklärung die zur Entscheidung aufgerufenen Behörden des gutachterlichen Beistandes bedürfen. Ist eine Beeinträchtigung in einem bestimmten Umfang erstellt, folgen weitere schwierige Abklärungen, wobei hier nur auf die Stichworte Haushaltsschaden und Erschwerung des beruflichen Fortkommens hinzuweisen ist. Vor diesem Hintergrund erscheint die Behauptung der Beklagten, welche sie nach Konsultation der Klageantwort im Genfer Verfahren erhob, wonach man es mit einer Wahnforderung zu tun habe, übertrieben. In der 50seitigen Rechtsschrift (act. 17/3) stellte die hiesige Klägerin diverse Behauptungen zu ihrem Gesundheitszustand und zum Quantitativ auf und offerierte Beweise. Die Entgegnungen der hiesigen Beklagten im hiesigen Verfahren (act. 16 Rz. 7 ff.) stellen eine Art Minireplik dar, welche aber nicht geeignet sind, das Vorhandensein einer Wahnforderung zu bejahen. Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs ist im vorliegenden Verfahren nicht glaubhaft gemacht. Die tiefen Anforderungen an die Schlüssigkeit waren und sind in casu erfüllt. Wieso die beiden Parteien mit der zivilrechtlichen Auseinandersetzung so lange zugewartet haben, ist nicht nachvollziehbar. Den Vorwurf müssen sich aber beide Seiten gefallen lassen und sie dürfen daraus keine Vorteile für sich ableiten. Gesamthaft ist die Anspruchsvoraussetzung der strittigen Verbindlichkeit auch im Umfange von CHF 3 Mio. als erfüllt zu betrachten.
Die Beklagte war und ist zu einer gerichtlichen Hinterlegung im Sinne von Art. 744 OR nicht bereit.
Verlaufs dieses Verfahrens schrieb die Beklagte das erwähnte Mail vom 4. Juni 2017 (act. 15/8). Es ist zu prüfen, ob die Rückstellung von CHF 5 Mio. und/oder das Offerieren einer Bankgarantie durch eine [des Staates D. ] Bank und/oder das Angebot der Schuldübernahme durch Letztere das Kriterium der gleichwertigen Sicherheit erfüllen bzw. dazu geeignet sind. Nachdem eine gerichtliche Hinterlegung zu einer mehr oder weniger hundertprozentigen Sicherheit führt, müssen die Anforderungen an die gleichwertige Sicherheit hoch sein. Es besteht eine gewisse Analogie zur hinreichenden Sicherheit beim Bauhandwerkerpfandrecht (Art. 839 Abs. 3 ZGB). Diesbezüglich hat das Bundesgericht in BGE 142 III 738 entschieden, es müsse qualitativ und quantitativ die gleiche Deckung geboten werden (E. 4.4.3). Eine Rückstellung sichert gewissermassen buchhalterisch, jedoch steht damit kein Betrag mit Sicherheit für die Deckung eines zugesprochenen Betrages zur Verfügung. Garantieererklärungen oder Schuldübernahmen durch ausländische Gesellschaften können zu grossen Schwierigkeiten bei der Vollstreckung führen. Somit hat die Beklagte selbst unter dem Eindruck des vorliegenden Verfahrens keine gleichwertige Sicherheit gestellt oder angeboten.
Was nun die Aussetzung der Verteilung des Vermögens anbelangt, so wurden die Argumente der Beklagten gehört, sie werden aber nicht erhört. Den Erklärungen im Prozess kann durchaus Glaubwürdigkeit bescheinigt werden, weshalb die Beklagten darauf zu behaften sein wird. Schwer wiegt aber die Mitteilung im Schuldenruf, wonach eine vorzeitige Verteilung bzw. Löschung beabsichtigt sei (act. 3/14 - 16) und schwer wiegt auch die abweisende Haltung bis zur Einleitung dieses Verfahrens, was nicht alle Zweifel an den Zusicherungen der Beklagten entfallen lässt. Von daher ist ein Anspruch im Sinne des gestellten Begehrens zu bejahen, wobei der drohende Nachteil (möglicher Entfall des Haftungssubstrates)
auf der Hand liegt. Nach den Zusicherungen der Beklagte ist auch die Verhältnismässigkeit evident.
Beim Anspruch auf Sicherstellung im Rahmen der Kapitalherabsetzung liegen die Dinge komplizierter. Soweit klare Lehrmeinungen existieren, tendieren sie dazu, die Sicherstellung von Forderungen restriktiv bis sehr restriktiv zu verstehen. Forstmoser, Meier - Hayoz und Nobel plädieren in ihrem Aktienrecht aus dem Jahre 1996 dafür, ein Anspruch stehe nur Gläubigern zu, welche der Gesellschaft im Hinblick auf die bisherige Vermögensbasis Kredit gewährt hätten (§ 53
N. 162). Als Grund geben sie die Ratio des Schutzzweckes an, wobei weder der
Schutzzweck noch die Ratio weiter dargelegt werden. In seiner Fribourger Dissertation aus dem Jahre 2004 (Die Herabsetzung des Aktienkapitals) setzt Michel Heinzmann für die Sicherstellungspflicht eine gewisse Glaubwürdigkeit der Forderung voraus (N. 325), wobei darunter eine Schuldanerkennung nach den Regeln des SchKG zu verstehen sei (N. 326). Peter Böckli stellte in der 4. Auflage seines Aktienrechtsbuches aus dem Jahre 2009 den Grundsatz auf, ein Anspruch auf Sicherstellung könne nur bestehen, wenn eine Gefährdung [der Einbringlichkeit] zufolge der Kapitalherabsetzung offensichtlich sei oder mindestens glaubhaft gemacht werde (N. 352). Sodann stellte er in den Raum, dass die Bestätigung des Revisionsexperten nach Art. 732 Abs. 2 OR das Rechtsschutzinteresse an der Sicherstellung entfallen lassen könne (N 352a). Martin Müller schloss sich dem erstgenannten Werk an und schloss daraus, dass Gläubiger von ausservertraglichen Ansprüchen nicht berechtigt seien, eine Sicherstellung zu verlangen (in AJP 2011 S. 531).
Bei den Akten liegt ein Independent auditor's Report, welcher durch die Revisionsstelle der Beklagten erstellt wurde (act. 15/9). Darin wird unter Hinweis auf Art. 732 Abs. 2 OR bestätigt, dass die Ansprüche der Gläubiger auch nach der Kapitalreduktion voll gedeckt seien. Gemäss einer beigehefteten Aufstellung waren für langfristige Verbindlichkeiten Rückstellungen von über CHF 18 Mio. eingesetzt. Aus einem weiteren Dokument geht hervor, dass ein Rückstellungsbetrag von CHF 5 Mio. die klägerische Forderung betrifft (act. 17/2). Diese Umstände sind nicht strittig, in jedem Fall aber glaubhaft gemacht. Die Summe von CHF 5
Mio. entspricht zwar nicht dem Betrag, für welchen sich die Klägerin eine Sicherstellung vorstellt (CHF 6 Mio.). Allerdings unterliegt der höhere Betrag insofern einem Rechnungsfehler, als bei Personenschäden die einzelnen Schäden erst nach und nach eintreten, weshalb der Zins nicht auf dem Maximalbetrag zu berechnen ist. Ginge man von einer mittleren Zinsdauer aus, so wäre nur für die Hälfte der angenommenen Zeit Zins geschuldet, was einen solchen von CHF 1,5 Mio. ergä- be. Selbstredend kann die konkrete Berechnung ein anderes Bild ergeben. Der Betrag von CHF 5 Mio. ist aber als genügende Sicherheit bzw. als genügende Rückstellung zu betrachten. Bei dieser Sachlage kann tatsächlich das Rechtsschutzinteresse der Klägerin an der Sicherstellung im Sinne von Art. 734 OR verneint werden. Aufgrund der gleichen Sachlage ist auch der relevante Nachteil zu verneinen. So oder anders bietet Art. 734 OR keine Grundlage für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen. Das Ausgeführte korrespondiert mit der Regelung in Art. 25 FusG und Art. 46 FusG, welche Bestimmungen eine ähnliche Konstellation betreffen.
Aus dem Vorstehenden sind folgende Schlüsse zu ziehen:
Das Massnahmebegehren ist gutzuheissen (Art. 261 f. ZPO). Ergänzend ist beizufügen, dass der Betrag einer Sicherstellung oder Hinterlegung unter Einschluss von Zins geschätzten CHF 5'000'000 entsprechen würde.
Da die Beklagte erklärt hat, sie verzichte auf die Verteilung nach Art. 745 OR, solange über den geltend gemachten Anspruch der Klägerin nicht rechtskräf- tig entschieden worden sei, macht eine Fristansetzung nach Art. 263 ZPO keinen Sinn. In der Literatur ist anerkannt, dass es spezielle Konstellationen geben kann, bei welchen eine Fristansetzung unterbleiben darf (vgl. die Hinweise bei Johann Zürcher, DIKE-Komm-ZPO, N 4 zu Art. 263). Allerdings ist im Dispositiv festzuhalten, dass das Verbot gemäss Disp.-Ziff. 1 ohne Weiteres dahinfällt, sofern in einem rechtskräftigen Entscheid über den Schadenersatzanspruch der hiesigen Klägerin entschieden und eine allenfalls seitens der hiesigen Beklagten zu deckende Forderung getilgt wurde.
Zur Klarstellung ist im Dispositiv festzuhalten, das die in der Generalversammlung der Beklagten vom 31. März 2017 beschlossene und im SHAB vom tt., tt. und tt. April 2017 öffentlich angekündigte Kapitalherabsetzung der B. (Schweiz) AG in Liquidation auf CHF 15'920'008 vom Anwendungsbereich des Verbotes gemäss Disp.-Ziff. 1 ausgeklammert ist.
Nachdem keine Fristansetzung zur Einreichung einer Hauptklage erfolgt, sind die Nebenfolgen definitiv zu regeln. Da die Beklagte im Wesentlichen unterliegt, wird sie kostenpflichtig und hat der Klägerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 ZPO). Mangels Begründung bleibt die Mehrwertsteuer unberücksichtigt (BGer 4A_552/2015 E. 4.5). Der Streitwert beträgt CHF 3 Mio.
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