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TRIBUNAL CANTONAL

KC19.008133-191650 90

Cour des poursuites et faillites

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Arrêt du 28 avril 2020

__________

Composition : M. Maillard, président

M. Hack et Mme Byrde, juges

Greffier : M. Elsig

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Art. 29 al. 2 Cst. ; 80 al. 2 ch. 1 LP ; 18 al. 1, 151, 160 al. 1 CO ; 106 al. 2, 136, 138 al. 1 et 3 let. a, 144 al. 2, 223 al. 1, 320 let. b CPC

La Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal, statuant à huis clos en sa qualité d'autorité de recours en matière sommaire de poursuites, s'occupe du recours exercé par V.____ Ltd, à [...], contre le prononcé rendu le 10 septembre 2019, à la suite de l’interpellation du poursuivi, par la Juge de paix du district de Lavaux-Oron, dans la cause opposant la recourante à N.____, à [...].

Vu les pièces au dossier, la cour considère :

En fait :

1. Le 10 février 2019, à la réquisition de V.____ Ltd, l’Office des poursuites du district de Lavaux-Oron a notifié à N.____, dans la poursuite n° 8'963'980, un commandement de payer la somme de 164'800 fr. avec intérêt à 5 % dès le 1er octobre 2018, indiquant comme titre de la créance ou cause de l’obligation : « Vereinbarung vom 23.10.2017. Ziff. 2 ».

Le poursuivi a formé opposition totale.

2. a) Par acte du 19 février 2019, la poursuivante a requis du Juge de paix du district de Lavaux-Oron qu’il lève, avec suite de frais et dépens, définitivement l’opposition à concurrence du montant en poursuite, en capital et intérêts. Elle a produit, outre le commandement de payer susmentionné, les pièces suivantes :

- une procuration ;

- une copie d’une transaction judiciaire en allemand, signée par les parties le 23 octobre 2017 devant le Regionalgericht Bern-Mitteland et libellée comme il suit :

„1. N.____ verpflichtet sich, der V.____ Ltd per Saldo aller Ansprüche 60 Stück der „[...]Box“ wie enthalten in der Musterbox in den Geschäftsräumen der O.____GmbH in [...] (inkl. grossformatiges Buch) zu liefern.

2. N.____ leistet die geschuldeten „[...]Boxes“ gemäss Ziff. 1 hiervor in 3 Teillieferungen wie folgt:

- 20 „[...]Boxes“ bis 31.03.2018

- 20 „[...]Boxes“ (inkl. 40 grossformatiges Bücher) bis 30.09.2018

- 20 „[...]Boxes“ (inkl. 20 grossformatiges Bücher) bis 31.03.2019

Gerät N.____ mit des Leistung einer Teillieferung mit mehr als 14 Tagen in Verzug, hat er jeweils für die entsprechende Teillieferung innerhalb von 30 Tagen eine Betrag von CHF 8‘000.00 pro „[...]Box“ und CHF 120.00 pro grossformatiges Buch zu bezahlen, ausmachend insgesamt CHF 160‘000.00 für die 1. Teillieferung, CHF 164‘800.00 (CHF 160‘000.00 + CHF 4‘800.00) für die 2. Teillieferung sowie CHF 162‘400.00 (CHF 160‘000 + CHF 2‘400.00) für die 3. Teillieferung.

N.____ verpflichtet sich, bis zu den obgenannten Zeitpunkten gemäss Ziff.2 die Lieferungen transportfertig bereitzustellen.

4. N.____ verpflichtet sich, für die Hälfte der Transportkosten (exkl. Zollkosten) aufzukommen. Die V.____ Ltd verpflichtet sich, N.____ vorgängig eine schriftliche Offerte für die Transportkosten zukommen zu lassen, damit er allenfalls innert 7 Tagen auch eine Gegenofferte für den Transport vorlegen kann. Die Parteien kommen überein, dass die günstigere Offerte bei gleicher Leistung von beiden Seiten akzeptiert wird.

5. Die V.____ Ltd verpflichtet sich, die „[...]Box“ (inkl. grossformatiges Buch) gemäss Ziff. 1 zum höchstmöglichen Preis ausschliesslich als Einheit zu Verkaufen. Bei der 1. Teillieferung darf der Verkauf bereits vor Lieferung des grossformatiges Buches erfolgen.

6. (…)“

- une note d’honoraires du conseil de la poursuivante du 19 février 2019 d’un montant de 742 fr. 60.

b) Par courrier recommandé du 22 février 2019, la juge de paix a adressé la requête au poursuivi et lui a imparti un délai échéant le 1er avril 2019 pour se déterminer. Ce courrier a été retourné par la poste au greffe de la justice de paix avec la mention « non réclamé ».

Par courriel du 22 mars 2019, le conseil du poursuivi a informé la juge de paix que certains courriers adressés à son client avaient par erreur été distribués au voisin de celui-ci, de sorte qu’un éventuel courrier de celle-ci n’aurait pas été valablement notifié. Il a produit une procuration.

Par courriel du 11 avril 2019, le conseil de la poursuivante a constaté que le délai de déterminations du poursuivi était échu sans dépôt d’une écriture par celui-ci et a demandé à la juge de paix quand la décision pouvait être rendue.

c) Par courrier recommandé du 16 avril 2019 adressé au conseil du poursuivi, la juge de paix lui a notifié la requête et lui a imparti un délai échant le 16 mai 2019 pour se déterminer.

Par courrier du 16 mai 2019, le conseil du poursuivi a requis de la juge de paix une prolongation au 6 juin 2019 du délai de déterminations en invoquant une surcharge professionnelle et un séjour à l’étranger, prolongation accordée par courrier de la juge de paix du 20 mai 2019.

Dans ses déterminations du 3 juin 2019, le poursuivi, par son conseil, a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet de la requête. Il a produit les pièces suivantes :

- un extrait du site internet [...]box.com présentant la [...]Box“ comme une collection [...] de deux cent trente DVD contenant les enregistrements de concerts donnés entre [...] par des musiciens [...], complétée par un livre grand format de trois cent quarante-quatre pages ;

- un extrait du site internet [...]box.com du 16 mai 2019 présentant à la vente la « [...]Box » et indiquant comme contact, la société Y.____ AG ;

- un extrait du registre du commerce du 16 mai 2019 relatif à la société Y.____ AG, dont il ressort que le poursuivi en est le vice-président avec signature collective à deux depuis le 13 septembre 2012 ;

- une copie d’un courrier recommandé en allemand du conseil du poursuivi à la poursuivante du 19 septembre 2018, en réponse à un courriel de celle-ci du 17 septembre 2018, se référant à l’échéance au 30 septembre 2018 prévue par la convention du 23 octobre 2017, confirmant que les vingt « [...]Boxes » seraient prêtes pour la livraison à la date prévue (« termingerecht zur Verfügung stehen werden »), lui demandant d’organiser le transport conformément à la convention et lui rappelant qu’elle avait connaissance du fait que le livre n’était pas encore publié en raison de circonstances ne relevant pas de la responsabilité de son client. Il l’informait en conséquence que le nombre de livres prévu par la convention ne pourrait être livré avec les « Boxes » et qu’il lui serait livré dès sa publication, conformément aux modalités prévues pour la première livraison partielle. Il soutenait que contrairement à ce qu’elle prétendait, elle était tenue d’accepter les vingt « Boxes », même si le nombre de livres prévu par la convention ne pouvait être livré. Il précisait à cet égard que son client était d’accord d’étendre à la livraison partielle en cause l’autorisation de vendre les « Boxes » avant la livraison des livres, telle que prévue pour la première livraison partielle, en précisant que cela n’entraînerait aucun dommage pour elle-même ou ses clients. Il s’opposait en conséquence à toute prétention en dommage-intérêts ou action récursoire ;

- une copie d’un courriel en allemand du conseil de la poursuivante à celui du poursuivi du 25 septembre 2018, l’informant que sa cliente était prête à accepter la livraison prévue par la convention du 23 octobre 2017 et qu’elle mandaterait une entreprise de transport pour ce faire, mais qu’elle refusait une livraison partielle, savoir sans les quarante livres prévu par ladite convention, étant précisé qu’elle ne prendrait aucune mesure préparatoire dans cette hypothèse. Il demandait en conséquence d’être informé rapidement si la livraison complète pouvait être effectuée le 30 septembre 2018. Il a fait valoir à l’appui de sa position que la volonté de ne pas séparer la vente de la « Box » de celle du livre résultait de la volonté du poursuivi, volonté exprimée par celui-ci dans la convention, que celle-ci ne prévoyait pas l’hypothèse d’une livraison, partant d’une demeure partielles, que le poursuivi ne pouvait s’exonérer d’une faute dans le retard dans la parution du livre, celui-ci ayant été planifié dès l’année 2008, de sorte que le poursuivi devait être conscient, au plus tard au début de l’année 2016, qu’il devait sérieusement penser à son achèvement, ce délai pour respecter ses obligations étant largement suffisant, et que les clients des « Boxes » ayant donné lieu à la première livraison partielle attendaient une parution rapide du livre, ce qui pouvait entraîner des prétentions en dommage-intérêts de leur part. Il l’avisait en conséquence que si le poursuivi ne pouvait effectuer une livraison complète dans un délai de quatorze jours, il tomberait en demeure dès le 15 octobre 2018 et aurait ainsi à payer, dans un délai échéant le 14 novembre 2018, la peine conventionnelle de 164'800 francs, faute de quoi une poursuite serait introduite ;

- une copie du courriel de réponse en allemand du conseil du poursuivi du 27 septembre 2018, confirmant que la livraison était prête pour réception (« Lieferung abholbereit »), exigeant que la poursuivante informe O.____GmbH, dans un délai échéant le lendemain à midi, de la date à laquelle elle prendrait possession des vingt « Boxes », confirmant que l’obligation conventionnelle de ne pas séparer la vente de la « Box » de celle du livre tombait en application par analogie des modalités prévues pour la première livraison partielle, ce qui n’entraînait aucun dommage, soutenant que selon le droit suisse une prestation pouvait être divisée si elle n’entrainait aucune diminution de valeur et relevant que cette division entre « Box » et livre résultait du calcul de la peine conventionnelle. Il en concluait que la poursuivante ne pouvait refuser la livraison des « Boxes » et que s’il elle persistait à le faire, son client serait en droit de lui facturer les frais d’entreposage et s’opposerait à toute poursuite, étant précisé que cela vaudrait également pour les livres qui seraient livrés après-coup et qui devraient être transmis aux clients finaux.

Ces déterminations ont été transmises à la poursuivante le 5 juin 2019, laquelle, par son conseil, a demandé la fixation d’un délai échéant le 12 juillet 2019 pour déposer une réplique, faisant valoir une absence à l’étranger annoncée à la juge de paix le 12 avril 2019. Cette demande a été admise par courrier de ce magistrat du 12 juin 2019.

Le 10 juillet 2019, la poursuivante a déposé une réplique confirmant ses conclusions.

3. Par prononcé non motivé du 10 septembre 2019, notifié à la poursuivante le lendemain, la Juge de paix du district de Lavaux-Oron a rejeté la requête de mainlevée (I), a fixé les frais judiciaires à 660 fr. (II), les a mis à la charge de la poursuivante (III) et a alloué au poursuivi des dépens, fixés à 3'000 fr. (IV).

Le 13 septembre 2019, la poursuivante a demandé la motivation de ce prononcé.

Les motifs du prononcé ont été adressés aux parties le 25 octobre 2019 et notifiés à la poursuivante le 28 octobre 2019. En substance, l’autorité de première instance a rejeté la requête pour le motif que le poursuivi avait établi avoir offert de s’exécuter dans ses courriers des 19 et 25 septembre 2018, ce qui avait pour conséquence que la condition suspensive au paiement de la peine conventionnelle prévue par la convention du 23 octobre 2017 n’était pas réalisée et que la créance en poursuite n’était pas exigible.

4. Par acte du 4 novembre 2019, la poursuivante, par son conseil, a recouru contre ce prononcé en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation et à l’admission de sa requête de mainlevée. Elle a requis que la procédure soit écrite et a produit un bordereau de quinze pièces.

Dans ses déterminations du 27 décembre 2019, l’intimé a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours.

En droit :

I. a) La demande de motivation et le recours ont été déposés dans les délais de dix jours des art. 239 al. 2 et 321 al. 2 CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008 ; RS 272). Motivé conformément à l’art. 321 al. 1 CPC, sous réserve du point mentionné au considérant Ib) ci-dessous, le recours est recevable.

Les déterminations de l’intimé sont également recevables (art. 322 al. 2 CPC).

Les pièces nos 1 à 4, 6 à 8 et 10 à 15 du bordereau déposé avec le recours figurent déjà au dossier de première instance et sont par conséquent recevables. En revanche les pièces nos 5 et 9 sont nouvelles et, partant, irrecevables, vu la prohibition des preuves nouvelles prévue à l’art. 326 CPC.

b)aa) L’art. 320 CPC dispose que le recours est recevable pour violation du droit (let. a) et constatation manifestement inexacte des faits (let. b). Le grief de la constatation manifestement inexacte des faits ne permet que de corriger une erreur évidente, la notion se recoupant en définitive avec l'appréciation arbitraire des preuves (art. 9 Cst. [Constitution fédérale du 18 avril 1999 ; RS 101]) (ATF 138 III 232 consid. 4.1.2 ; TF 8D_5/2018 consid. 4 ; TF 4D_30/2017 consid. 2.2). Les constatations de fait et l'appréciation des preuves sont arbitraires lorsqu'elles sont évidemment fausses, contredisent d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité, reposent sur une inadvertance manifeste ou un abus du pouvoir d'appréciation, par exemple si l'autorité s'est laissée guider par des considérations aberrantes ou a refusé de tenir compte de faits ou de preuves manifestement décisifs. Une constatation de fait n'est donc pas arbitraire pour la seule raison que la version retenue par le juge ne coïncide pas avec celle du recourant ; encore faut-il que l'appréciation des preuves soit manifestement insoutenable, en contradiction flagrante avec la situation effective, qu'elle repose sur une inadvertance manifeste, ou encore qu'elle heurte de façon grossière le sentiment de la justice et de l'équité (ATF 140 III 264 consid. 2.3 ; ATF 137 III 226 consid. 4.2).

bb) Selon l’art. 321 al. 1 CPC, le recours doit être motivé. La motivation du recours doit à tout le moins satisfaire aux exigences qui sont posées pour un acte d’appel (TF 5D_43/2019 du 24 mai 2019 consid. 3.2.2.1 ; TF 5A_488/2015 du 21 août 2015 consid. 3.2.1, publié in Revue suisse de procédure civile [RSPC] 6/2015 pp. 512 s., et les arrêts cités, Colombini, Code de procédure civile, Condensé de jurisprudence fédérale te vaudoise, n. 6.2 ad art. 321 CPC et références). Cela signifie que le recourant doit démontrer le caractère erroné de la motivation de la décision attaquée et que son argumentation doit être suffisamment explicite pour que l’instance de recours puisse la comprendre, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision qu’il attaque et des pièces du dossier sur lesquelles il fonde sa critique (ibid.).

Aussi, la Cour d’appel civile a jugé que, même si l'instance d'appel applique le droit d'office (art. 57 CPC), le procès se présente différemment en seconde instance, vu la décision déjà rendue. L'appelant doit donc tenter de démontrer que sa thèse l'emporte sur celle de la décision attaquée. Il ne saurait se borner à simplement reprendre des allégués de fait ou des arguments de droit présentés en première instance, mais il doit s'efforcer d'établir que, sur les faits constatés ou sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées, la décision attaquée est entachée d'erreurs. Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement (CACI 29 juin 2017/273).

cc) En l’espèce, le recours contient un état de fait mais n’explique pas en quoi le premier juge aurait constaté les faits de manière manifestement inexacte. Au vu des considérations qui précèdent, il n’appartient pas à la Cour de céans de comparer les faits retenus par le premier juge et ceux exposés par le recourant pour découvrir les divergences dont ce dernier entendrait faire état, de sorte que la Cour de céans n’en tiendra pas compte et statuera sur la base de l’état de fait du prononcé et des pièces figurant au dossier de première instance.

II. La recourante fait grief au premier juge d’avoir accordé, après avoir fixé à l’intimé un premier délai échéant le 1er avril 2019, une prolongation excessive d’un mois et demi pour déposer la réponse en application de l’art. 223 al. 1 CPC, alors même qu’il est possible en procédure de mainlevée de ne pas faire application de cette disposition.

a)aa) Depuis l'entrée en vigueur du CPC, le 1er janvier 2011, la procédure de mainlevée est régie par la procédure sommaire des art. 248 ss CPC (art. 251 let. a CPC; Staehelin, in Staehelin/Bauer/Staehelin (éd.), Basler Kommentar, SchKG I, 2e éd., n. 2a ad art. 84 SchKG). En application de l'art. 253 CPC, lorsque la requête ne paraît pas manifestement irrecevable ou infondée, le tribunal donne à la partie adverse l'occasion de se déterminer oralement ou par écrit. L'art. 84 al. 2 in initio LP prévoit également que le juge du for de la poursuite donne au débiteur, dès réception de la requête, l'occasion de répondre verbalement ou par écrit, avant qu'il ne notifie sa décision. Ces dispositions concrétisent le droit d'être entendu du défendeur ou intimé, respectivement du poursuivi, garanti par l'art. 53 CPC ainsi que par les art. 29 al. 2 Cst. (Constitution fédérale du 18 avril 1999 ; RS 101) et 6 § 1 CEDH (Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; RS 0.101) (Haldy, in Bohnet et al. [éd.], Commentaire romand, Code de procédure civile, 2e éd., nn. 1 à 5 ad art. 53 CPC; Bohnet, in Commentaire romand, Code de procédure civile, précité, n. 2 ad art. 253 CPC; Chevallier, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3e éd., n. 1 ad art. 253 CPC).

L'art. 136 let. a, b et c CPC prévoit que le tribunal notifie aux personnes concernées les citations, les ordonnances et les décisions ainsi que les actes de la partie adverse. Aux termes de l'art. 138 al. 1 CPC, qui règle la forme de la notification, les citations, les ordonnances et les décisions sont notifiées par envoi recommandé ou d'une autre manière contre accusé de réception. Le fardeau de la preuve de la notification d'un acte et de la date de cette notification incombe à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique et cette autorité supporte les conséquences de l'absence de preuve (Bohnet, op. cit., n. 35 ad art. 138 CPC).

Une notification judiciaire est réputée accomplie lorsque le destinataire, qui n'a pas retiré le pli à l'issue du délai de garde de sept jours, devait s'attendre à recevoir cette notification (art. 138 al. 3 let. a CPC). Selon la jurisprudence, le débiteur qui fait opposition à un commandement de payer n'est pas censé se tenir prêt à tout moment à recevoir une requête de mainlevée, car il s'agit d'une nouvelle procédure (ATF 138 III 225 consid. 3.1; ATF 130 III 396, JdT 2005 II 87; TF 5A_552/2011 du 10 octobre 2011 consid. 2.1; TF 5D_130/2011 du 22 septembre 2011 consid. 2.1; TF 5A_710/2011 du 28 janvier 2011 consid. 3.1; TF 5A_172/2009 publié in BISchK 2010 p. 207 et note du rédacteur Hans-Jörg Peter et les références citées; Bohnet, op. cit., n. 27 ad art. 138 CPC). Ainsi, lorsque la convocation à l'audience de mainlevée et/ou l'acte introductif d'instance n'ont pas été retirés dans le délai de garde, ils doivent être notifiés à nouveau d'une autre manière contre accusé de réception (art. 138 al. 1 CPC), par exemple par huissier (Bohnet, op. cit., n. 31 ad art. 138 CPC). Cela a été rappelé dans de nombreux arrêts (notamment : JdT 2017 III 174 ; CPF 30 mars 2015/112 ; CPF 21 novembre 2014/391 ; CPF, 11 septembre 2013/356; CPF, 8 août 2013/312; CPF, 11 juillet 2012/270; CPF, 4 juillet 2012/258; CPF, 16 mai 2012/214; CPF, 1er février 2012/13).

bb) Selon l'art. 144 al. 2 CPC, applicable au délai de réponse en procédure de mainlevée (TF 5D_49/2013 du 29 juillet 2013 consid. 6 ; TF 5D_116/2013 du 16 juillet 2013 consid. 5), les délais fixés judiciairement peuvent être prolongés pour des motifs suffisants, lorsque la demande en est faite avant leur expiration.

L’arrêt TF 5D_116/2013 précité mentionne à son considérant 6.1 notamment ce qui suit :

« La doctrine est d'avis qu'une première prolongation de délai ne devrait que " rarement " être refusée (Tappy, in: Code de procédure civile commenté, 2011, no 10 ad art. 144 CPC). Cela ne signifie toutefois pas, que l'art. 144 al. 2 CPC conférerait au justiciable un droit " automatique " à ce que le délai de réponse soit prolongé. Cette norme pose comme condition à la prolongation l'existence de " motifs suffisants " qu'il appartient à la partie d'invoquer de façon motivée (Merz, in: Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, no 9 ad art. 144 CPC; H. Hoffmann-Nowotny, in: Kurzkommentar ZPO, 2010, no 13 ad art. 144 CPC; dans le même sens, s'agissant de l'art. 47 LTF dont l'art. 144 al. 2 CPC reprend la formulation [Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6919]: Frésard, in: Commentaire de la LTF, 2009, no 16 ad art. 47 LTF; cf. Amstutz/Arnold, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2e éd., 2011, no 6a ad art. 47 LTF). A cet égard, il suffit que soient rendues vraisemblables (Staehelin, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2e éd., 2013, no 6 ad art. 144 CPC; Merz, op. cit., no 9 ad art. 144 CPC; Hoffmann-Nowotny, in: Kurzkommentar ZPO, 2010, no 13 ad art. 144 CPC) des circonstances qui, selon l'expérience générale de la vie, sont de nature à empêcher l'observation du délai ou du moins à contrarier l'exécution en temps voulu de l'acte de procédure (Staehelin, op. cit., no 5 ad art. 144 CPC; Merz, op. cit., no 6 ad art. 144 CPC; cf. Frésard, op. cit., no 10 ad art. 47 LTF).

Savoir s'il existe des raisons suffisantes est une question qui est laissée à la large appréciation du juge; l'art. 144 al. 2 CPC est en effet conçu comme une norme potestative (" Kann-Vorschrift ") (Tappy, op. cit., nos 8 et 11 ad art. 144 CPC; Merz, op. cit., no 6 ad art. 144 CPC; Hoffmann-Nowotny, op. cit., nos 4 et 5 ad art. 144 CPC; cf. Frésard, op. cit., no 11 ad art. 47 LTF). Dans son appréciation, celui-ci mettra en balance l'importance du motif invoqué et l'intérêt au déroulement régulier de la procédure. Il tiendra compte des intérêts publics et privés (Staehelin, op. cit., no 5 ad art. 144 CPC; Hoffmann, op. cit., no 8; cf. Frésard, op. cit., ibidem; cf. Amstuz/Arnold, op. cit., no 7 ad art. 47 LTF). La sanction qui est attachée à l'inobservation du délai peut également jouer un rôle (cf. Frésard, op. cit., ibidem, les exemples cités) ainsi que l'exigence de célérité de la procédure que requiert la nature particulière de certaines affaires (Staehelin, op. cit., no 5 ad art. 144 CPC; Merz, op. cit., no 8 ad art. 144 CPC; Hoffmann-Nowotny, op. cit., no 4 ad art. 144 CPC; cf. Frésard, op. cit. no 12 ad art. 47 LTF; cf. Amstuz/Arnold, op. cit., no 7 ad art. 47 LTF) ou la nature de l'acte de procédure qui doit être accompli (cf. Frésard, op. cit., no 14 ad art. 47 LTF).

Compte tenu de ce large pouvoir d'appréciation du juge, il faut admettre que le bien-fondé de sa décision ne pourra être remis en question que si, sans aucun motif, il a écarté des critères essentiels pour la décision ou, à l'inverse, s'est fondé sur des éléments dépourvus d'importance (en ce sens: Tappy, op. cit., no 11 ad art. 144 CPC, selon lequel l'autorité supérieure ne devrait que " rarement " s'écarter de la décision prise par le premier juge). »

cc) Selon l’art. 223 al. 1 CPC, titre marginal « Défaut de réponse », si la réponse n’est pas déposée dans le délai imparti, le tribunal fixe au défendeur un bref délai supplémentaire. Si la réponse n’est pas déposée à l’échéance du délai, le tribunal rend la décision finale si la cause est en état d’être jugée. Sinon, la cause est citée aux débats principaux (art. 223 al. 2 CPC). La doctrine a précisé que cette disposition s’applique exclusivement à l’absence de dépôt de la réponse au sens des art. 222 ss (Tappy, in Commentaire romand, Code de procédure civile précité, n. 24 ad art. 223 CPC). Le Tribunal fédéral a considéré que l’art. 223 CPC ne s’appliquait pas dans la procédure de mainlevée (ATF 138 III 483 consid. 3)

b) En l’espèce, le premier juge a adressé le 22 février 2019 la requête à l’intimé personnellement et lui a imparti un délai de détermination échéant le 1er avril 2019. Ce courrier a été retourné par la poste au greffe de la justice de paix avec la mention « non réclamé ». Comme l’intimé ne devait pas s’attendre à recevoir une requête de mainlevée selon la jurisprudence mentionnée au consid. IIa)aa) ci-dessus, le délai de réponse n’a pas commencé à courir à l’échéance du délai de garde postal et l’hypothèse de l’art. 223 al. 1 CPC du défaut de réponse à l’échéance de ce délai n’était de ce fait pas réalisée. Le premier juge devait au contraire adresser à nouveau la requête à l’intimé, avec délai de réponse au sens de l’art. 253 CPC, en respectant les exigences de l’art. 138 al. 1 CPC, ce qui a été fait par le courrier recommandé du 16 avril 2019 qui a notamment imparti à l’intimé un délai de réponse échéant le 16 mai 2019.

A cette date, le conseil de l’intimé a requis une prolongation au 6 juin 2019 du délai de réponse, invoquant une surcharge professionnelle et un séjour à l’étranger. Cette requête est intervenue avant l’échéance du délai, conformément à l’art.144 al. 2 CPC et il s’agissait d’une première demande de prolongation. A nouveau, l’hypothèse de l’absence de réponse dans le délai imparti de l’art. 223 al. 1 CPC n’était pas réalisée et le recourant ne prétend pas que le premier juge a écarté des critères essentiels pour sa décision ou, à l'inverse, s'est fondé sur des éléments dépourvus d'importance, en accordant cette première prolongation. La condition de motifs suffisants au sens de l’art. 144 al. 2 CPC justifiant la prolongation accordée doit donc être considérée comme remplie.

Le recours doit donc être rejeté sur ce point.

III. La recourante fait grief au premier juge de n’avoir pas tenu compte des arguments développés dans sa réplique en violation de son droit d’être entendue.

a)aa) Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l'art. 29 Cst., le droit d'être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où il l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (ATF 142 III 48 consid. 4.1.1 et les réf.).

La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 Cst., le devoir de l'autorité ou du juge de motiver sa décision afin que le destinataire puisse la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à ces exigences, le juge doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidé dans sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Il n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1 ; ATF 139 IV 179 consid. 2.2 ; ATF 138 I 232 consid. 5.1 et les arrêts cités). La motivation peut par ailleurs être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1)

bb) Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit entraîner l’annulation de la décision indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; ATF 135 I 187 consid. 2.2 ; TF 5A_741/2016 du 6 décembre 2016 consid. 3.1.2 ; TF 4A_453/2016 du 16 février 2017 consid. 4.2.2, in RSPC 2017 p. 313 ; Colombini, Code de procédure civile, Condensé de jurisprudence fédérale et vaudoise, n. 15.1 ad art. 53 CPC). Une violation du droit d’être entendu peut toutefois être réparée dans le cadre de la procédure de recours lorsque l’irrégularité n’est pas particulièrement grave et pour autant que la partie concernée ait la possibilité de s’exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l’autorité de recours disposant d’un pouvoir d’examen complet en fait et en droit (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; ATF 136 III 174 consid. 5.1.2 ; TF 4A_35/2015 du 12 juin 2015 consid. 2.3 ; TF 5A_897/2015 du 1er février 2016 consid. 3.2.2 ; TF 5A_741/2016 consid. 3.1.2 précité ; Colombini, op. cit., n. 15.3.1 ad art. 53 CPC). Une réparation du vice procédural peut également se justifier, même en présence d’un vice grave, lorsque le renvoi à l’autorité précédente constitue une vaine formalité, provoquant un allongement inutile de la procédure, incompatible avec l’intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 ; ATF 136 V 117 consid. 4.2.2.2 ; TF 4A_283/2013 du 20 août 2013 consid. 3.3, in RSPC 2014 p.5 ; TF 5A_925/2015 consid. 2.3.3.2 non publié à l’ATF 142 III 195 ; TF 5A_596/2018 du 26 novembre 2018 consid. 5.3 ; Colombini, op. cit., n. 15.3.2 ad art. 53 CPC).

b) En l’espèce, dans sa réplique du 10 juillet 2019, la recourante a fait valoir que la transaction judiciaire constituait un titre à la mainlevée définitive. Elle a relevé que le débiteur devait, selon l’art. 81 al. 1 LP, prouver par titre l’extinction de la dette, la notion d’extinction couvrant également tout autre motif de droit civil, en particulier l’annulation ou la réalisation d’une condition résolutoire. Elle en a déduit que l’intimé devait établir par pièce avoir livré les quarante « boxes », y compris les quarante livres grand format, au 30 septembre 2018 conformément à la transaction en cause. Elle a relevé que le courrier du 19 septembre 2018 indiquait que les livres ne pouvaient être livrés, ce qui n’était pas acceptable, les « boxes » et les livres formant un tout, qu’elle avait à raison refusé cette exécution partielle par courrier du 25 septembre 2018 et que le caractère incomplet de la livraison était confirmé par le conseil de l’intimé dans son courriel du 27 septembre 2018, celui-ci indiquant que les livres n’étaient pas imprimés. Elle a fait valoir que l’impossibilité invoquée par l’intimée était subjective au sens de l’art. 163 al. 2 CO et ne pouvait dès lors entrer en ligne de compte. Elle en a conclu que l’argumentation de l’intimé était irrecevable.

Le premier juge a exposé les principes juridiques applicables à la cause, en particulier qu’il appartenait au créancier d’établir la réalisation d’une condition suspensive. Il a ensuite listé en les résumant les pièces produites par les parties, puis a rappelé l’engagement pris par l’intimé dans la transaction judiciaire du 23 octobre 2017, de livrer soixante « boxes » à raison de vingt exemplaires les 31 mars et 30 septembre 2018, ainsi que le 31 mars 2019. Il a précisé les éléments constituant une « box » en relevant que le livre qui en faisait partie n’avait pas encore été imprimé lors de la première livraison. Il a rappelé qu’en cas de défaut d’exécution dans les délais prévus, l’intimé devait payer à la recourante une peine conventionnelle de 8'000 fr. par « box » et de 120 fr. par livre. Il a considéré que cette peine conventionnelle n’était exigible que si la recourante démontrait que l’intimé ne s’était pas exécuté, que celui-ci avait prouvé par les courriers des 19 et 25 septembre 2018 qu’il avait offert l’exécution litigieuse en conformité au ch. 4 de la transaction et que la recourante n’avait produit aucune pièce permettant de démontrer le contraire.

Cette motivation permettait à la recourante de comprendre la décision et de l’attaquer en connaissance de cause. Il y lieu de considérer qu’elle est suffisante au regard des exigences de motivation découlant de l’art. 29 al. 2 Cst.

Le recours doit être rejeté sur ce point.

IV. a)aa) Le créancier qui est au bénéfice d’un jugement exécutoire peut requérir du juge la mainlevée de l’opposition (art. 80 al. 1 LP). Sont assimilées à des jugements notamment les transactions ou reconnaissances passées en justice (art. 80 al. 2 ch. 1 LP). Saisi d'une requête de mainlevée définitive, le juge se limite à examiner le jugement exécutoire ou les titres y assimilés, ainsi que les trois identités l'identité entre le poursuivant et le créancier désigné dans ce titre (ATF 140 III 372 consid. 3.1), l'identité entre le poursuivi et le débiteur désigné et l'identité entre la prétention déduite en poursuite et le titre qui lui est présenté et à statuer sur le droit du créancier de poursuivre le débiteur, c'est-à-dire à décider si l'opposition doit ou ne doit pas être maintenue (ATF 139 III 444 consid. 4.1.1). Le juge doit notamment vérifier si la créance en poursuite résulte du jugement produit. Il n'a cependant pas à se déterminer sur son existence matérielle ni sur le bien-fondé du jugement la constatant. En particulier, il n'a pas à examiner les moyens de droit matériel que le débiteur pouvait faire valoir dans le procès qui a abouti au jugement exécutoire (ATF 143 III 564 consid. 4.3.1 ; ATF 142 III 78 consid. 3.1 ; 140 III 180 consid. 5.2.1 ; 124 III 501 consid. 3a). Si ce jugement est peu clair ou incomplet, il appartient au juge du fond de l'interpréter, le préciser ou le compléter (ATF 143 III 564 consid. 4.3.2 ; ATF 136 III 624 consid. 4.2.3 ; 135 III 315 consid. 2.3 ; 134 III 656 consid. 5.3.2 et les arrêts cités, JdT 2008 II 94 ; TF 5D_81/2012 du 12 septembre 2012 consid. 3.1 ; TF 5A_487/2011 du 2 septembre 2011 consid. 3.1 et les références). Cette limitation de son pouvoir d'examen ne signifie cependant pas que le juge de la mainlevée doive se fonder exclusivement sur le dispositif du jugement invoqué. Il peut aussi se référer aux considérants du jugement pour déterminer si celui-ci vaut titre de mainlevée définitive au sens de l'art. 80 al. 1 LP (ATF 143 III 564 consid. 4.3.2 ; ATF 134 III 656 consid. 5.3.2 et les références, TF 5D_171/2016 du 16 février 2017 consid. 5 ; TF 5D_81/2012 consid. 3.1 précité Abbet, in Abbet/Veuillet (éd.), La mainlevée de l’opposition, n. 26 ad art. 80 LP) ; ce n'est que si le sens du dispositif est douteux et que ce doute ne peut être levé à l'examen des motifs que la mainlevée doit être refusée. Le juge peut aussi prendre en considération à cette fin d'autres documents, dans la mesure où le jugement y renvoie (ATF 143 III 564 consid. 4.3.2 ; ATF 135 III 315 consid. 2.3 ; TF 5D_171/2016 consid. 5 précité ; TF 5A_217/2012 du 9 juillet 2012 consid. 6.1.1 ; Abbet, op. cit., nn. 26 et 27 ad art. 80 LP).

La transaction judiciaire est assimilée à un jugement et permet donc au poursuivant d’obtenir la mainlevée définitive de l’opposition, sans qu’il soit possible pour le poursuivi d’intenter l’action en libération de dette (art. 83 al. 2 LP). Au vu de cette assimilation et de ses conséquences, il n’y a aucune raison de traiter cet acte différemment d’un jugement. Comme en présence d’un jugement, pour constituer un titre de mainlevée définitive, la transaction judiciaire doit clairement obliger définitivement le débiteur au paiement d’une somme d’argent déterminée. Le juge de la mainlevée doit seulement décider si cette obligation en ressort (ATF 143 III 564 consid. 4.4.4).

bb) Lorsque le jugement prévoit une condition suspensive, il incombe au créancier de prouver par titre immédiatement disponible sa réalisation, à moins que celle-ci ne soit reconnue sans réserve par le débiteur ou qu'elle ne soit notoire (ATF 143 III 564 consid. 4.2.2 ; ATF 141 III 489 consid. 9.2; TF 5D_88/2012 du 13 juillet 2012 consid. 4; TF 5A_487/2011 du 2 septembre 2011 consid. 3.2 et les références; TF 5P.324/2005 du 22 février 2006 consid. 3.2; dans le même sens pour la condition résolutoire à prouver par le débiteur: cf. ATF 143 III 564 précité et références).

Vu son assimilation au jugement, les mêmes principes valent pour la transaction judiciaire (ATF 143 III 564 précité et référence).

cc) La peine conventionnelle est la prestation que le débiteur promet au créancier en cas d'inexécution ou d'exécution imparfaite d'une obligation déterminée (obligation principale). Une telle promesse vise à protéger l'intérêt du créancier à l'exécution du contrat, en constituant une incitation supplémentaire pour le débiteur à se conformer au contrat. Elle améliore également la position juridique du créancier, qui est dispensé de prouver son dommage (cf. art. 161 al. 1 CO; ATF 135 III 433 consid. 3.1 ; ATF 122 III 420 consid. 2a ; TF 4A_653/2016 du 20 octobre 2017 consid. 3.1). Vu son caractère accessoire, la peine conventionnelle s'éteint notamment si l'obligation principale devient impossible sans la faute du débiteur (art. 119 al. 1 et art. 163 al. 2 CO); il appartient à ce dernier de prouver l'impossibilité (subséquente) et l'absence de faute (TF 4A_653/2016 précité ; TF 4C.36/2005 du 24 juin 2005 consid. 3.2). L'art. 163 al. 2 CO réserve une convention contraire; les parties peuvent ainsi conclure une clause pénale indépendante de toute faute, qui aura alors une fonction de garantie (TF 4A_653/2016 précité et références).

b) En l’espèce, la transaction judiciaire du 23 octobre 2017 prévoit l’engagement de l’intimé notamment de livrer prêtes au transport dans les locaux d’O.____GmbH vingt « [...]Boxes », quarante livres grand format étant compris dans cette livraison, dans un délai échéant le 30 septembre 2019. La convention dispose en outre qu’en cas de demeure de l’intimé de plus de quatorze jours, celui-ci devra verser à la recourante 8'000 fr. par « [...]Box » et 120 fr. par livre grand format, soit en tout 164'880 fr. (160'000 + 4'800) pour la livraison partielle en cause.

Cette transaction ne suffit pas à elle seule pour accorder la mainlevée définitive de l’opposition. En effet, la peine conventionnelle réclamée n’est due qu’en cas d’inexécution de l’intimé. L’obligation de verser ladite peine conventionnelle était ainsi suspendue tant que l’intimé n’était pas en demeure depuis quatorze jours. Contrairement à ce que soutient la recourante, il lui appartenait donc, vu la jurisprudence susmentionnée, d’établir par pièces que cette condition suspensive était réalisée, partant que la convention était demeurée inexécutée, à moins que cette inexécution ne soit notoire ou ait été admise sans réserve par l’intimé. La preuve portant sur un fait négatif, il appartenait à l’intimé de collaborer à cette preuve.

Dans son courrier du 18 septembre 2018 et ses courriels des 25 et 27 septembre 2018, l’intimé indiquait que les vingt « boxes » seraient prêtes à emporter à la date convenue et n’a reconnu que l’absence de livraison des quarante livres grand format, ce que la recourante n’a pas contesté dans son courriel du 25 septembre 2018. Il y donc lieu d’admettre que seules les obligations relatives à la livraison de vingt « boxes » ont été exécutées par l’intimé, celui-ci ayant offert sa prestation.

La question litigieuse est celle de savoir si l’intimé a valablement offert sa prestation. Ce qu’il faut déterminer est si l’intimé pouvait, s’agissant de la seconde livraison prévue par la transaction, livrer (ou offrir de livrer) les « [...]Boxes », mais non les livres, ou si, comme le fait valoir la recourante, ceux-ci formaient un tout indivisible. En effet, à deux reprises, l’intimé a offert une prestation partielle. A cet égard, l’ATF 141 III 106 (JdT 2015 II 398), qui a été rendu en matière de contrat d’entreprise, n’apparaît pas forcément déterminant, même s’il contient des considérations relatives au contrat de vente.

En effet, les parties ont prévu dans la transaction une peine conventionnelle spécifique par « [...] Box » et par livre manquant, savoir 8'000 fr. par « [...] Box » et 120 fr. par livre. En ce qui concerne la seconde livraison, il est précisé que le montant de 164'800 fr correspond à l’addition de 160'000 fr. (soit vingt fois 8'000 fr. correspondant aux vingt « [...] Boxes », réd.) et de 4'800 fr. (soit quarante fois 120 fr. correspondant aux livres, réd.). Les parties avaient donc clairement prévu un défaut de livraison qui ne concernerait que les « [...] Boxes » ou que les livres – ou même qu’une partie d’entre eux d’ailleurs. Or, si une clause pénale a été prévue pour les « [...] Boxes » d’une part et pour les livres d’autre part, il est clair que la recourante ne pouvait refuser la livraison des premiers du fait que l’intimé n’était pas en mesures de fournir les seconds.

Cela étant, l’intimé a effectivement valablement offert de faire livrer à temps les « [...] Boxes » ; si elles ne l’ont pas été, c’est uniquement en raison du refus de la recourante, qui n’a pas organisé le transport. Celle-ci ne dispose donc pas d’un titre à la mainlevée pour le montant de 160'000 fr., la clause pénale n’étant pas due. En revanche, l’intimé était de son propre aveu dans l’incapacité de fournir les livres dans le délai prévu et n’a pas démontré l’absence de faute de sa part dans cette carence. La clause pénale de 4'800 fr. est ainsi due. Pour ce montant de 4'800 fr. – mais ce montant uniquement – la condition prévue par la transaction judiciaire est bel et bien réalisée.

L’intérêt moratoire sur le montant de 4'800 fr. court dès l’échéance du délai de trente jours après celle du délai de grâce de quatorze jours prévu par la transaction judiciaire en cause, soit dès le 14 novembre 2018.

V. En conclusion, le recours doit être admis partiellement et le prononcé réformé en ce sens que la mainlevée définitive est accordée à concurrence de 4'800 fr. avec intérêt à 5 % l’an dès le 14 novembre 2018.

La recourante obtient 4'800 fr. sur les 164'800 fr. réclamés en première instance, soit 2,91 % de ce dernier montant. Il convient en conséquence de mettre les frais judiciaires de première instance, fixés à 660 fr., à raison de dix-neuf vingtièmes, par 627 fr., à la charge de la poursuivante et à raison d’un vingtième à la charge du poursuivi, par 33 fr. (art. 106 al. 2 CPC). Ce dernier, qui devra rembourser au recourant son avance de frais à hauteur de 33 fr. (art. 111 al. 2 CPC), a droit à des dépens de première instance, arrêtés à 3’000 fr. (art. 3 al. 2 et 6 TDC) qu’il se justifie de réduire à ((19/20 x 3’000) – (1/20 x 3’000) =) 2’700 fr. (cf. Corboz, Commentaire de la LTF, n. 42 ad art. 68 LTF ; CACI 14 mars 2017/361 ; CACI 2 juin 2016/328 ; CACI 2 novembre 2012/513).

Pour les mêmes raisons, les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 900 fr., doivent être mis à la charge de la recourante à hauteur de dix-neuf vingtièmes, par 855 fr. et à raison d’un vingtième à la charge de l’intimé, par 45 francs. Ce dernier, qui devra rembourser au recourant son avance de frais à hauteur de 45 fr. (art. 111 al. 2 CPC), a droit à des dépens de deuxième instance, arrêtés à 1'500 fr. (art. 3 al. 2 et 8 TDC) qu’il se justifie de réduire à ((19/20 x 1’500) – (1/20 x 1’500) =) 1'350 francs.

Par ces motifs,

la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal,

statuant à huis clos en sa qualité d'autorité

de recours en matière sommaire de poursuites,

prononce :

I. Le recours est partiellement admis.

II. Le prononcé est réformé en ce sens que l’opposition formée par N.____ au commandement de payer n° 8'963'980 de l’Office des poursuites du district de Lavaux-Oron, notifié à la réquisition de V.____ Ltd, est définitivement levée à concurrence de 4'800 fr. (quatre mille huit cents francs), avec intérêt à 5 % l’an dès le 14 novembre 2018. Elle est maintenue pour le surplus.

Les frais judiciaires de première instance, arrêtés à 660 fr. (six cent soixante francs), sont mis à la charge de la poursuivante à hauteur de 627 fr. (six cent vingt-sept francs) et à la charge du poursuivi à hauteur de 33 fr. (trente-trois francs).

Le poursuivi N.____ soit payer à la poursuivante V.____ Ltd la somme de 33 fr. (trente-trois francs) à titre de restitution partielle d’avance de frais de première instance.

La poursuivante V.____ Ltd soit verser à N.____ la somme de 2'700 fr. (deux mille sept cents francs) à titre de dépens réduits de première instance.

III. Les frais judiciaires de deuxième instance, arrêtés à 900 fr. (neuf cents francs), sont mis à la charge de la recourante à hauteur de 855 fr. (huit cent cinquante-cinq francs) et à la charge de l’intimé à hauteur de 45 fr. (quarante-cinq francs).

IV. L’intimé N.____ doit verser à la recourante V.____ Ltd la somme de 45 fr. (quarante-cinq francs) à titre de restitution partielle d’avance de frais de deuxième instance.

V. La recourante V.____ Ltd doit verser à l’intimé N.____ la somme de 1'350 fr. (mille trois cent cinquante francs) à titre de dépens réduits de deuxième instance.

VI. L'arrêt est exécutoire.

Le président : Le greffier :

Du

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié, par l'envoi de photocopies, à :

Me Beat Lenel, avocat (pour V.____ Ltd),

Me Jean-Rodolphe Fiechter, avocat (pour N.____).

La Cour des poursuites et faillites considère que la valeur litigieuse est de 164’800 francs.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral au sens des art. 72 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral – RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Dans les affaires pécuniaires, le recours en matière civile n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à 15'000 fr. en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer, au moins à 30'000 fr. dans les autres cas, à moins que la contestation ne soulève une question juridique de principe (art. 74 LTF). Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Cet arrêt est communiqué à :

Mme la Juge de paix du district de Lavaux-Oron.

Le greffier :