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DE

TRIBUNAL CANTONAL

ACH 158/19 - 58/2020 ZQ19.04110

COUR DES ASSURANCES SOCIALES

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Arr?t du 14 avril 2020

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Composition : Mme Di Ferro Demierre, pr?sidente

Mme Dessaux et M. Neu, juges

Greffi?re : Mme Chapuisat

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Cause pendante entre :

N.__, ? [...], recourant, repr?sent? par Me Matthieu Genillod, avocat ? Lausanne,

et

Caisse cantonale de ch?mage, Division juridique, ? Lausanne, intim?e.

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Art. 23 LACI ; art. 37 OACI ; art. 25 LPGA

E n f a i t :

A. a) N.__ (ci-apr?s : l'assur?) travaillait en qualité de responsable de dveloppement pour le compte de la soci?t? F.__ SA (ci-apr?s : F.__ ou l?employeur) depuis le 1er septembre 2009, pour un salaire mensuel brut de 7'500 francs. Par avenant au contrat de travail du 19 dcembre 2016, son salaire mensuel brut a ?t? augment? ? 10'000 fr. ? compter du 1er janvier 2017.

Lassur? a ?t? licenci? pour raisons ?conomiques le 31 juillet 2017 pour le 30 septembre 2017. ? la suite de son licenciement, il sest inscrit comme demandeur demploi ? 100% le 28 aoùt 2017 aupr?s de l?Office r?gional de placement de [...] (ci-apr?s : ORP) et a sollicit? le versement dindemnit? de ch?mage ? compter du 1er octobre 2017.

Lassur? est au b?n?fice d'un dlai-cadre d'indemnisation aupr?s de la Caisse cantonale de ch?mage (ci-apr?s : la Caisse), allant du 2 octobre 2017 au 1er octobre 2019. Son dlai-cadre a ?t? ouvert sur la base de l'activit? salari?e exerc?e aupr?s de F.__ du 1er septembre 2009 au 30 septembre 2017 et son gain assur? a ?t? arr?t? ? 10'000 fr., en se basant sur les fiches de salaire produites depuis janvier 2017. Il a reu des indemnit?s journali?res, arr?tes ? 368 fr. 65 (10'000 x 80 % : 21.7 [jours de travail moyens]), du 2 octobre 2017 au 31 mai 2018.

b) Le 18 avril 2018, l'assur? a adress? une demande d'indemnit? en cas d'insolvabilit? ? la Caisse, faisant valoir des salaires impay?s par F.__ pour les mois de juillet ? septembre 2017.

Dans le cadre de cette demande, plusieurs documents ont ?t? demands ? l'assur? afin d'?tablir clairement sa crance de salaire, la caisse ayant des doutes sur la perception effective du salaire de 10'000 fr. L'analyse de ces documents a dmontr? que l'assur? n'avait jamais peru le salaire de 10'000 fr., tel que stipul? sur les fiches de salaire.

c) Par dcision du 15 janvier 2019, la caisse a reconsidr? le gain assur? et la fix? ? 7'000 fr. ds le 2 octobre 2017. Elle a retenu que la preuve de la perception effective du salaire n'avait pas pu ätre apport?e par l'assur? pour un salaire sup?rieur ? 7'000.fr. pour la p?riode du 1er avril au 30 septembre 2017, ce qui correspondait ? une indemnit? journali?re de 258 fr. 05.

Par dcision du 18 janvier 2019, la caisse a demand en restitution ? l'assur? la somme de 16'712 fr. 65 qui lui avait ?t? vers? ? tort. Cette somme est issue de la correction des dcomptes suite ? la dcision du 15 janvier 2019.

Par courrier du 15 f?vrier 2019, l'assur? s'est oppos? ? ces dcisions en concluant ? leur annulation. Il a indiqu? ne pas comprendre la dcision de rduire son gain assur? alors que la Caisse ne lui avait jusqu'alors jamais demand de prouver la perception de ses salaires. A lappui de son opposition, il a produit une copie des documents suivants :

- un certificat de salaire pour lann?e 2017, faisant État dun salaire annuel brut de 90'000 fr., correspondant ? un salaire net de 80'614 fr. et pr?cisant que les trois derniers salaires de 30'000 fr. bruts, correspondant ? un montant net de 26'871 fr. 30 navaient pas ?t? vers?s ? l?employ? suite aux difficult?s financi?res de l?entreprise ;

- un dcompte des acomptes de salaire vers?s en 2017, se pr?sentant comme suit :

- un reu du 4 septembre 2017 par lequel lassur? dclare avoir reu la somme de 3'960 fr. de la part de J.__, CFO de F.__ ? titre de ? solde sur son salaire ? de juin 2017 ;

- un reu du 30 aoùt 2017 par lequel lassur? dclare avoir reu la somme de 2?000 fr. de la part de J.__, ? titre d? acompte sur salaires ? ;

- un reu du 24 aoùt 2017 par lequel lassur? dclare avoir reu la somme de 3?000 fr. de la part de J.__, ? titre d? acompte sur salaires ? ;

- un reu du 31 juillet 2017 par lequel lassur? dclare avoir reu la somme de 2§285 fr. de la part de J.__, ? titre de ? solde sur son salaire ? du mois de mai 2017 ;

- un reu du 30 mars 2017 par lequel lassur? dclare avoir reu la somme de 3400 fr. de la part de J.__, ? titre ? titre d? acompte sur salaires ? ;

- un reu du 28 f?vrier 2017 par lequel lassur? dclare avoir reu la somme de 1500 fr. de la part de J.__, ? titre ? titre d? acompte sur salaires ? ;

sa dcision de taxation fiscale pour 2017 retenant la somme de 88'911 fr. ? titre de revenu de lactivit? principale salari?e.

Par courriel du 8 avril 2019, la caisse a demand ? l'assur? de produire les extraits de son compte bancaire pour la p?riode d'octobre ? dcembre 2015. Sans r?ponse, la caisse a r?p?t? sa demande par courriers des 30 avril 2019 et 31 mai 2019. L'assur? y a r?pondu par courriel du 7 juin 2019 avec les extraits demands.

Par courrier du 19 juin 2019, la caisse a averti l'assur? que la dcision pouvait ätre en sa dfaveur. Elle lui a donc propos? de retirer son opposition en application de l'article 12 al. 2 OPGA.

L'assur? a r?pondu par courrier du 12 juillet qu'il maintenait son opposition.

Par courrier du 16 juillet 2019, la caisse lui a demand de produire divers extraits manquants de son compte bancaire, ce qu'il a fait en date du 31 juillet 2019.

d) Par dcision sur opposition du 13 aoùt 2019, la caisse a r?form? la dcision litigieuse du 15 janvier 2019 en ce sens que le gain assur? s'?l?ve ? 6'624 fr. ds le 2 octobre 2017 et confirm? la dcision de restitution, selon la motivation suivante :

? [...] 8. En lesp?ce, la caisse avait fix? le gain assur? ? CHF 10'000 tenant compte des fiches de salaire produites. Cependant, par la suite, le dossier de lassur? a ?t? compl?t? lors de sa demande dindemnit? pour insolvabilit? pour des crances de salaire aupr?s de F.__ SA. A cette occasion, les extraits de compte bancaire ont ?t? demands. Il ressort clairement de ces derniers que lassur? na jamais peru un salaire de CHF 10'000.

Lassur? a produit son certificat de salaire pour lann?e 2017 (du 1er janvier au 30 septembre) ?tabli par F.__ SA en liquidation, duquel il ressort qu?il a peru un salaire brut de CHF 10'000. Sur la dcision de taxation pour lann?e 2017, lassur? dclare un revenu de CHF 88'911.

Selon les dires de lassur?, il aurait reu une partie des versements en cash au titre dacompte de salaire. Il a produit des reus sign?s pour les sommes suivantes verses par J.__ CFO de F.__ SA :

28 f?vrier 2017 1'500 (acompte salaire)

30 mars 2017 3'400 (acompte salaire)

31 juillet 2017 2'285 (solde salaire mai 2017)

24 aoùt 2017 3'000 (acompte salaire)

30 aoùt 2017 2'000 (acompte salaire)

4 septembre 2017 3'960 (solde salaire de juin 2017)

Il ressort des relev?s bancaires produits pour la p?riode doctobre 2015 ? septembre 2017, les salaires cr?dit?s suivants :

Octobre 2015 0.00

Novembre 2015 6'643.30 (24.11.15)

Dcembre 2015 2'500 (10.12.15)

6'647.10 (30.12.15)

Janvier 2016 2'400 (18.01.16)

F?vrier 2016 6'643.30 (08.02.16)

1'743.30 (17.02.16)

Mars 2016 4'000 (14.03.16)

6'643.30 (30.03.16)

Avril 2016 0.00

Mai 2016 6'643.30 (02.05.16)

Juin 2016 6'643.30 (03.06.16)

Juillet 2016 6'643.30 (07.07.16)

Aoùt 2016 6'643.30 (16.08.16)

Septembre 2016 0.00

Octobre 2016 0.00

Novembre 2016 0.00

Dcembre 2016 6'500 (19.12.16)

2'100 (13.12.16)

Janvier 2017 2'200 (30.01.17)

F?vrier 2017 3'000 (15.02.17)

Mars 2017 1'000 (14.03.17)

Avril 2017 600 (11.04.17)

2'100 (13.04.17)

3'000 (21.04.17)

Mai 2017 2'200 (09.05.17)

3'000 (18.05.17)

1'200 (31.05.17)

Juin 2017 1'000 (09.06.17)

3'000 (14.06.17)

6'800 (15.06.17)

Juillet 2017 6'500 (21.07.17)

Aoùt 2017 0.00

Septembre 2017 0.00

9. Selon sa demande dindemnit?s en cas dinsolvabilit? du 18 avril 2018, lassur? a dclar? avoir reu son salaire jusqu?en juin 2017. Il revendique donc le droit ? l?ICI pour un salaire brut de CHF 10'000 de juillet ? septembre 2017. Lautorit? de cans constate toutefois que les dclarations de lassur? sont contradictoires avec les relev?s bancaires. En effet, il ressort de ces derniers qu?un accompte de salaire a ?t? vers? en juillet 2017. De plus, lassur? soutient avec peru des acomptes des salaires en cash pour le mois daoùt 2017.

B. Par acte du 13 septembre 2019, N.__, repr?sent? par Me Matthieu Genillod, a recouru contre la dcision sur opposition pr?cit?e aupr?s de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant principalement ? sa r?forme, en ce sens que le gain assur? s??l?ve ? 10'000 fr. ds le 2 octobre 2017 et que la demande de restitution est annul?e et, subsidiairement, ? son annulation et au renvoi de la cause ? lintim?e pour nouvelle dcision. Sur le fond, il fait valoir avoir peru son salaire de 10'000 fr. jusqu?en juin 2017.

Dans sa r?ponse du 22 octobre 2019, lintim?e a conclu au rejet du recours, pour les raisons ?voques dans la dcision sur opposition litigieuse ? laquelle elle renvoie.

R?pliquant le 17 dcembre 2018, le recourant a maintenu ses conclusions. Il a produit ? lappui de ses dterminations les dcisions de taxation pour les annes 2016 et 2017, lesquelles confirment le versement du salaire mensuel ? hauteur de 10'000 fr. ds le 1er janvier 2017.

Dans sa duplique du 15 janvier 2020, lintim?e a indiqu? ne pas avoir de dtermination compl?mentaire ? apporter, soulignant toutefois que les tribunaux et administrations n??taient pas li?s par les communications fiscales.

E n d r o i t :

1. a) La LPGA (loi f?drale du 6 octobre 2000 sur la partie g?n?rale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf drogation expresse, applicable en mati?re dassurance-ch?mage (art. 1 al. 1 LACI [loi f?drale du 25 juin 1982 sur lassurance-ch?mage obligatoire et lindemnit? en cas dinsolvabilit? ; RS 837.0]). Les dcisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l?opposition nest pas ouverte peuvent faire l?objet dun recours aupr?s du tribunal des assurances comp?tent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 aoùt 1983 sur lassurance-ch?mage obligatoire et lindemnit? en cas dinsolvabilit? ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

b) En l?occurrence, dpos? en temps utile aupr?s du tribunal comp?tent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles pr?vues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.

2. Est en l'esp?ce litigieux le montant du gain assur? du recourant ds le 2 octobre 2017, ainsi que la dcision de restitution de la somme de 16'712 fr. 65.

3. a) Aux termes de lart. 23 al. 1 premi?re phrase LACI, est r?put? gain assur? le salaire dterminant au sens de la l?gislation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une p?riode de r?f?rence, y compris les allocations r?guli?rement verses et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnit?s pour inconv?nients li?s ? l'ex?cution du travail.

b) Entrent ainsi notamment dans les composantes du gain assur? au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, le salaire de base, au mois, ? l?heure ou ? la t?che, y compris le salaire ou lindemnisation en cas de maladie, daccident ou dinvalidit?, les prestations en nature, au maximum jusqu’aux montants fix?s dans la l?gislation sur l?AVS, le 13?me salaire et les gratifications, si lassur? les a effectivement touch?s ou s?il a intent? une action judiciaire pour faire reconnaätre des pr?tentions qu?il a rendues cr?dibles ? et ce indpendamment du fait quelles puissent faire ou non l?objet dune action en justice ? les commissions et les primes (rendement, fidlit?), pour autant quelles aient ?t? verses normalement et r?guli?rement (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur lassurance-ch?mage, Genève/Zurich/Biele 2014, n? 10 et 11 ad art. 23 LACI).

c) Conform?ment ? l'art. 5 al. 2 LAVS (loi f?drale du 20 dcembre 1946 sur lassurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), le salaire dterminant provenant d'une activit? dpendante comprend toute r?mun?ration pour un travail dpendant, fourni pour un temps dtermin? ou indtermin?. Sont ainsi notamment inclus dans le salaire dterminant le salaire au temps, aux pi?ces (? la t?che) et ? la prime, y compris les indemnit?s pour les heures suppl?mentaires, le travail de nuit et en remplacement, les allocations de r?sidence et de rench?rissement, les gratifications, les primes de fidlit? et au rendement, les avantages appr?ciables en argent provenant de participations de collaborateur, les pourboires, s?ils repr?sentent une part importante du salaire, les prestations en nature ayant un caract?re r?gulier, les provisions et les commissions (art. 7 RAVS [r?glement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]). Aux termes de l'art. 9 RAVS, le ddommagement pour frais g?n?raux encourus, ? savoir les dpenses r?sultant pour le salari? de l'ex?cution de ses travaux, nest pas compris dans le salaire (al. 1). En revanche, ne font pas partie des frais g?n?raux les indemnit?s accordes r?guli?rement pour le dplacement du domicile au lieu de travail habituel et pour les repas courants pris au domicile ou au lieu de travail habituel ; ces indemnit?s font en principe partie du salaire dterminant (al. 2).

d) Le salaire pris en compte comme gain assur? au sens de lassurance-ch?mage se rapproche de la notion pr?cit?e de salaire dterminant au sens de la LAVS, mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, ce qui ressort d'ailleurs de la formulation ? normalement ? contenue dans le texte l?gal de l'art. 23 al. 1 LACI (TF C 155/06 du 3 aoùt 2007 consid. 5.1 ; ?galement Rubin, op. cit., n? 8 ad art. 23 LACI ; voir aussi Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, Ulrich Meyer [?dit.], 3e ?d., Biele 2016, n? 366 p. 2376). Certains montants perus par le salari?, certes soumis ? cotisations, n'entrent pas dans la fixation du gain assur?. Il en va ainsi de la r?mun?ration des heures suppl?mentaires (ATF 129 V 105 ; TF C 139/05 du 26 juin 2006 consid. 4.1), de l'indemnit? de vacances ? certaines conditions (ATF 130 V 492 consid. 4.2.4), des gains accessoires (ATF 126 V 207, 125 V 475 consid. 5a), dun bonus vers? une seule fois dans des circonstances particuli?res (TF C 139/05 pr?cit?), ou encore des indemnit?s pour inconv?nients de service et indemnit?s de frais (Rubin, op. cit., n? 11 ad art. 23 LACI et DTA 1992 n? 14 p. 139 consid. 2b). En revanche, aux termes de la jurisprudence f?drale, les allocations de rench?rissement, les gratifications, ainsi que les primes de fidlit? et de rendement sont incluses dans le gain assur?, m?me si l'employeur les verse ? bien plaire et que l'employ? ne peut en dduire aucun droit en justice (ATF 122 V 362 consid. 3 et les r?f?rences cites ; TF C 139/05 du 26 juin 2006 consid. 4.1).

e) Enfin, il convient dajouter que, par salaire normalement obtenu au sens de lart. 23 al. 1 LACI, il faut entendre la r?mun?ration touch?e effectivement par lassur?. Le salaire contractuel nest dterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il sagit en effet d?viter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient dun salaire fictif qui, en ralit?, ne serait pas peru par le travailleur : un salaire contractuellement pr?vu ne sera ds lors pris en considration que s?il a rellement ?t? peru par le travailleur durant une p?riode prolong?e, sans faire l?objet de contestations (ATF 133 V 515 ; ATF 131 V 444 consid. 3.2 ; TF 8C_913/2011 du 10 avril 2012 consid. 3.1 ; C 155/06 du 3 aoùt 2007 consid. 3.2).

4. Lart. 37 OACI pr?cise que le gain assur? est calcul? sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui pr?cdent le dlai-cadre dindemnisation (al. 1). Il est dtermin? sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation pr?c?dant le dlai-cadre dindemnisation si ce salaire est plus lev? que le salaire moyen vis? ? lal. 1 (al. 2). La p?riode r?f?rence commence ? courir le jour pr?c?dant le dbut de la perte de gain ? prendre en considration quelle que soit la date de linscription au ch?mage. A ce jour, lassur? doit avoir cotis? douze mois au moins pendant le dlai-cadre applicable ? la p?riode de cotisation (al. 3). Lorsque le salaire varie en raison de l?horaire de travail usuel dans la branche, le gain assur? est calcul? conform?ment aux al. 1 ? 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l?horaire de travail convenu contractuellement (al. 3bis).

5. a) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa dcision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute dätre ?tablis de mani?re irr?futable, apparaissent comme les plus vraisemblables, cest-?-dire qui pr?sentent un degr? de vraisemblance pr?pondrante. Il ne suffit donc pas qu?un fait puisse ätre considr? seulement comme une hypoth?se possible. Parmi tous les ?l?ments de fait all?gu?s ou envisageables, le juge doit, le cas ?chant, retenir ceux qui lui paraissent le plus probable (ATF 126 V 353 consid. 5b ; 125 V 193 consid. 2). Aussi n?existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel ladministration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de lassur? (ATF 126 V 319 consid. 5a).

b) Au sujet du gain assur? au sens de lart. 23 al. 1 LACI, qui est dcisif pour le montant de lindemnit? de ch?mage, est en principe dterminant la r?mun?ration touch?e effectivement par lassur? (ATF 131 V 444 consid. 3 ; 123 V 72 consid. 3 ; TF 8C_913/2011 du 10 avril 2012 consid. 3.1). Lassur? supporte le fardeau de la preuve ? cet ?gard. Le salaire contractuel nest dterminant que si les parties respectent sur ce point les clauses contractuelles. Il sagit en effet d?viter des accords abusifs selon lesquels les parties conviendraient dun salaire fictif qui, en ralit?, ne serait pas peru par le travailleur. Un salaire contractuellement pr?vu ne sera ds lors pris en considration que s?il a rellement ?t? peru par le travailleur durant une p?riode prolong?e, sans faire l?objet de contestations (ATF 131 V 444 consid. 3 ; 128 V 189 consid. 3a/aa).

Le Tribunal f?dral des assurances a relev?, ? l??gard dun assur? engag? dans une S?rl en tant quassoci? occupant une fonction dirigeante, que ses dclarations ? propos du versement et du montant du salaire devaient ätre appr?cies avec toute la prudence n?cessaire (TFA C 316/99 du 5 juin 2001). Il n?y a pas dactivit? soumise ? cotisation en labsence de preuves de la r?mun?ration du travailleur, telles que des extraits bancaires ou postaux ou des quittances de salaire. La dclaration dimp?ts et le formulaire de salaire sign? par lassur? et destin? ? l?AVS ou ? lautorit? fiscale ne constituent pas des preuves suffisantes du versement du salaire (TFA C 127/02 du 28 f?vrier 2003? in DTA 2004 p. 117 consid. 2.2 ; TFA C 199/04 du 15 avril 2005 consid. 2.2). Des bulletins de salaire sur lesquels figure la signature de lassur? et la mention ? reu en cash ? ne suffisent pas non plus ? ?tablir que le salaire a effectivement ?t? vers? ? lassur? (TFA C 353/04 du 4 octobre 2006 consid. 3).

Des moyens de preuve pour attester du paiement effectif du salaire pr?tendu sont en principe des extraits bancaires ou postaux, ou des quittances de salaire. A dfaut de telles pi?ces, le versement du salaire nest pas r?put? prouv? au degr? de vraisemblance pr?pondrante (TFA C 30/04 du 24 septembre 2004 consid. 3.1 ; TFA C 127/02 du 28 f?vrier 2003 consid. 2.2, in DTA 2004 p. 117 ; TFA C 325/04 du 15 f?vrier 2006 consid. 6.2).

c) Le Bulletin LACI IC, publi? par le Secr?tariat dEtat ? l??conomie (ci-apr?s : SECO), est formul? comme suit sous le titre ? gain assur? ? (Bulletin LACI IC, C 2) :

? Est dterminant, en r?gle g?n?rale, le salaire convenu contractuellement pour autant que l'assur? l'ait effectivement touch?. La preuve de la perception effective du salaire est dterminante pour ?tablir l'existence d'une p?riode de cotisation et pour fixer le gain assur?. Sans elle, le calcul du gain assur? ne serait pas possible. La preuve du versement effectif du salaire doit ätre ?tablie selon B144 ss ?.

Le Bulletin LACI pr?voit en outre ce qui suit aux notes marginales B144 ? B148 :

? Perception effective dun salaire

Non seulement l'assur? doit avoir exerc? une activit? soumise ? cotisation mais il faut encore que le salaire convenu lui ait effectivement ?t? vers?. Si la perception effective d'un salaire ne constitue pas en soi une condition du droit ? l'indemnit?, elle n'en est pas moins dterminante pour reconnaätre l'existence d'une activit? soumise ? cotisation.

Si l'assur? n'a pas peru son salaire pour cause d'insolvabilit? de son employeur selon lart. 51, al. 1, LACI, la p?riode couvrant les crances de salaire en cause compte comme p?riode de cotisation.

Personnes qui n'ont pas une position comparable ? celle d'un employeur

Pour les personnes qui, avant leur ch?mage, n'avaient pas une position comparable ? celle d'un employeur, l'attestation de l'employeur ainsi que les dcomptes de salaire suffisent en r?gle g?n?rale ? prouver la perception effective du salaire et, par cons?quent, l'existence d'une activit? soumise ? cotisation.

Le fait que l?employeur ait ou non vir? les cotisations destines aux assurances sociales ? la caisse de compensation est par contre indiff?rent.

Si la caisse a toutefois des doutes quant ? l?exactitude de l'attestation ?tablie par l?employeur ou quant ? l?existence m?me dun rapport de travail, elle doit alors exiger des ?l?ments de preuve compl?mentaires. Il peut y avoir notamment un doute fond en pr?sence de rapports de travail entre proches parents.

Personnes qui occupent une position comparable ? celle dun employeur

Pour les assur?s occupant une position assimilable ? celle dun employeur et pour leur conjoint ou partenaire enregistr?, la caisse doit, concernant le versement des salaires, procder ? des v?rifications plus approfondies.

Si la caisse obtient, dans le cadre de la recherche d'?l?ments de preuve compl?mentaires, des justificatifs bancaires ou postaux, le versement du salaire ainsi que l'existence d'une activit? soumise ? cotisation sont alors r?put?s ?tablis.

[148] Lorsque le salaire a ?t? peru en esp?ces, une dclaration d'imp?t accompagn?e de certificats de salaire obtenus aupr?s de l'administration fiscale, des quittances de salaire ou extraits de livre de compte fournis par une fiduciaire corrobor?s par un extrait de compte individuel AVS peuvent ätre accept?s ? titre de preuve du versement du salaire. Si les montants figurant sur les documents divergent, le plus petit est dterminant pour le gain assur?.

Il n'est pas exclu que l'assur? arrive ? dmontrer par d'autres moyens de preuve la perception effective de son salaire.

La perception du salaire ne peut pas ätre prouv?e au seul moyen d'un dcompte de salaire, d'une quittance de salaire, d'un contrat de travail, d'une confirmation de licenciement ou d'une production dans une faillite. Ces documents ne sont que de simples all?gu?s de partie dont le contenu ne peut ätre v?rifi? que par les explications de l'assur? lui-m?me.

Si les justificatifs pr?sent?s ne permettent pas d'?tablir clairement les salaires effectivement vers?s pendant la p?riode en cause, c'est ? l'assur? de supporter les cons?quences de l'absence de preuves et le droit ? l'IC doit lui ätre ni? faute de p?riode de cotisation. La preuve de la perception effective du salaire est dterminante pour ?tablir l'existence d'une p?riode de cotisation et pour fixer le gain assur?. Sans elle, le calcul du gain assur? ne serait pas possible ?.

6. a) En lesp?ce, il nest pas contest? que lassur? a travaill? pour le compte de F.__ du 1er septembre 2009 au 30 septembre 2017 et qu?il remplit dans cette mesure la condition de l?exercice dune activit? lucrative au sens de lart. 13 al. 1 LACI.

b) Le recourant soutient avoir reu, ? compter du 1er janvier 2017, un salaire mensuel de 10'000 fr. de la part de son ancien employeur F.__, lui donnant droit ? une indemnit? journali?re plus lev?e.

aa) La Cour de cans constate toutefois que les dclarations du recourant comportent plusieurs contradictions et une absence de pi?ces probantes. En outre, les relev?s bancaires de l'assur? et les dcomptes de salaire produits ne concordent pas non plus s'agissant notamment des dates de paiement.

Ainsi, alors qu'il a mis en demeure son employeur en juillet 2017 et qu'il r?clame le versement des salaires aff?rents aux mois de juillet ? septembre 2017 ? la caisse, des versements en liquide ont ?t? effectu?s ? partir de juillet ? et sont intervenus en aoùt, septembre et octobre ?, lesquels sont de mani?re surprenante allou?s ? des mois ant?rieurs, respectivement sans aucune indication. On rel?vera ?galement que les versements en liquide ne figurent pas sur les relev?s bancaires du recourant, lequel ne produit pas non plus de justificatifs indiquant ? quoi auraient servi ces montants vers?s. En particulier, lesdits montants ne ressortent pas non plus des comptes d'exploitation de la soci?t? (cf. pi?ce 16). Il para?t ds lors difficile de tenir pour ?tablis ces versements effectu?s en liquide. ? cela sajoute le fait que m?me le dcompte des acomptes de salaires vers?s en 2017, ?tabli par le recourant, n'est pas correct. En effet, le versement de 2'000 fr. effectu? le 10 janvier 2017 a ?t? effectu? en cash et non par virement bancaire (cf. pi?ce 36).

Par ailleurs, il est surprenant de constater qu'un versement en esp?ces de 3'960 fr. aurait ?t? vers? au titre de solde de salaire pour le mois de juin 2017 en septembre 2017. En effet, pour le mois de juin 2017, des versements avaient dj? eu lieu sur le compte bancaire si bien qu'en additionnant ces derniers avec le versement en cash pr?cit?, on arrive ? un revenu sup?rieur ? celui pr?vu contractuellement.

A cela s'ajoute le fait que la situation du recourant n'est pas claire. En effet, celui-ci faisait partie du registre des actionnaires de F.__ SA et ?tait indiqu? comme mandataire de cette soci?t? pour l'office des faillites ; il ?tait ?galement actionnaire de la soci?t? Poly-Bau avec J.__, administrateur et directeur financier de F.__ (? cet ?gard, cf. pi?ces 8, 39, 43 et 44).

De plus, on constate que bien que le salaire du recourant aurait th?oriquement d passer de 7'500 fr. ? 10'000 fr. en janvier 2017, ds 2017 les versements ?taient en moyenne inf?rieurs ? ceux effectu?s jusqu'alors. La soci?t? semble avoir travers? une longue p?riode difficile, l'amenant finalement ? la faillite en mars 2018. Une augmentation de salaire dans ces conditions para?t peu concevable.

bb) En application du principe de la vraisemblance pr?pondrante et faute d'avoir ?tabli de mani?re probante ses dclarations et autres all?gations, ce qui pr?c?de conduit ? rendre les versements en cash non vraisemblables. Ces derniers ne peuvent donc ätre pris en compte dans le calcul du gain assur?.

c) La dcision de taxation fiscale a certes retenu que le recourant avait obtenu en 2017 un revenu net de 79?769 fr. provenant dune activit? salariale principale. Toutefois, comme les caisses de compensation, les caisses de ch?mage et aussi les tribunaux doivent et peuvent en g?n?ral se fier aux communications des autorit?s fiscales. Cependant, ils ne sont pas li?s par les communications fiscales. Ils examinent au regard de la LAVS (loi f?drale du 20 dcembre 1946 sur lassurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), respectivement de la LACI, les montants dterminants. Dans cette mesure, ils s??cartent, au dtriment ou ? lavantage de lassur?, des communications des autorit?s fiscales notamment s?il y a des doutes s?rieux quant ? leur exactitude (ATF 134 V 250 consid. 3.3 ; TF 9C_453/2008 du 28 novembre 2008 consid. 3.3). De tels doutes doivent ätre admis dautant plus rapidement lorsque lautorit? fiscale a repris sans autre les montants dclar?s par le contribuable et qu?il n?y a donc pas eu dexamen approfondi, voire de procédure de contestation, ? leur sujet.

En lesp?ce, il appara?t que l?office des imp?ts na pas proc?d ? un examen approfondi de la dclaration de salaire et na notamment pas demand au recourant s?il avait effectivement touch? le salaire indiqu?. Vu ce qui a ?t? expos? au considrant 4b, il y a ainsi lieu de s??carter de ce qui a ?t? retenu dans la taxation fiscale.

d) Au vu de ce qui pr?c?de, la Cour arrive ? la conviction que le recourant, au degr? de vraisemblance pr?pondrante, na pas peru un salaire brut de 10'000 fr. de janvier ? juin 2017. Le salaire all?gu? par le recourant nayant pas ?t? prouv?, il ne peut ätre pris en compte dans le calcul du gain assur?. Partant, en tenant compte des montants dont la perception effective a ?t? prouv?e, le gain assur? s'?l?ve ? CHF 6'624.- ds le 2 octobre 2017.

7. Reste ? examiner si la caisse ?tait l?gitim?e ? demander la restitution du montant de 16'712 fr. 55 des suites de la dcision de diminution de son gain assur?.

a) Lart. 95 al. 1 LACI renvoie ? lart. 25 LPGA qui dispose que la caisse est tenue dexiger du b?n?ficiaire la restitution des prestations ? lassurance-ch?mage auxquelles il navait pas droit.

L'art. 53 LPGA a concr?tis? la jurisprudence relative ? l'ancien art. 95 al. 1 LACI. Selon cette disposition, les dcisions et les dcisions sur opposition formellement passes en force sont soumises ? r?vision si l'assur? ou l'assureur dcouvre subs?quemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient ätre produits auparavant (al. 1). L'assureur peut revenir sur les dcisions ou les dcisions sur oppositions formellement passes en force lorsqu'elles sont manifestement errones et que leur rectification rev?t une importance notable (al. 2).

Selon la jurisprudence, une dcision est manifestement erron?e lorsqu'elle va ? l'encontre des prescriptions l?gales ou de la jurisprudence bien ?tablie des tribunaux, ou lorsqu'elle dcoule de prescriptions fausses ou incompl?tes (ATF 122 V 368), cela ?tant pr?cis? que le versement op?r? par la caisse a valeur de dcision.

Le droit de demander la restitution s'?teint un an apr?s le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance des faits, mais au plus tard cinq ans apr?s le versement de la prestation (art. 25 al. 2 LPGA). De surcroùt, le Tribunal f?dral, appliquant par analogie la jurisprudence rendue ? propos de l'art. 47 al. 2 LAVS, considre que lorsque la restitution est imputable ? une faute de l'administration (par exemple, une erreur de calcul de prestation), on ne saurait considrer comme point de dpart du dlai le moment où la faute a ?t? commise, mais bien celui auquel l'administration aurait d, dans un deuxi?me temps (par exemple, ? l?occasion dun contrle), se rendre compte de son erreur en faisant preuve de lattention requise. En effet, le TFA indique que si l?on plaait le moment de la connaissance du dommage ? la date du versement indu, cela rendrait souvent illusoire la possibilit? pour une administration de r?clamer le remboursement de prestations verses ? tort en cas de faute de sa part (ATF 124 V 380).

b) En lesp?ce, la caisse a eu connaissance en aoùt 2018 des extraits bancaires de lassur? par le biais de demande dinsolvabilit?. Elle a demand la restitution par dcision du 18 janvier 2019. Partant, le dlai dune ann?e est respect?.

8 a) En dfinitive, la dcision sur opposition du 13 aoùt 2019 doit ätre confirm?e, ce qui conduit au rejet du recours.

b) Il n?y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure ?tant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni dallouer de dpens, ds lors que le recourant n?obtient pas gain de cause (art. 61 let. g LPGA).

Par ces motifs,

la Cour des assurances sociales

prononce :

I. Le recours est rejet?.

II. La dcision sur opposition rendue le 13 aoùt 2019 par la Caisse cantonale de ch?mage, Division juridique, est confirm?e.

III. Il nest pas peru de frais judiciaires, ni allou? de dpens.

La pr?sidente : La greffi?re :

Du

L'arr?t qui pr?c?de, dont la r?daction a ?t? approuv?e ? huis clos, est notifi? ? :

Me Matthieu Genillod (pour N.__),

Caisse cantonale de ch?mage, Division juridique,

- Secr?tariat dEtat ? l??conomie,

par l'envoi de photocopies.

Le pr?sent arr?t peut faire l'objet d'un recours en mati?re de droit public devant le Tribunal f?dral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal f?dral ; RS 173.110), cas ?chant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent ätre dpos?s devant le Tribunal f?dral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la pr?sente notification (art. 100 al. 1 LTF).

La greffi?re :

Quelle: https://www.findinfo-tc.vd.ch/justice/findinfo-pub/internet/SimpleSearch.action