Urteil Kantonsgericht (VD)

COUR DES ASSURANCES SOCIALES

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Arrêt du 28 janvier 2021

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Composition : M. Piguet, président

Mmes Brélaz Braillard et Dessaux, juges

Greffière : Mme Chaboudez

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Cause pendante entre :

et

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Art. 23 al. 1 LACI ; 37 OACI

E n f a i t :

A. M.____ (ci-après : l’assurée ou la recourante) a sollicité l’octroi d’indemnités de chômage auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée) à compter du 1er novembre 2018, après s’être vue licencier de son emploi de courtière immobilière pour des motifs économiques.

Le 2 novembre 2018, son employeur, la société N.____, a transmis à la Caisse les décomptes de salaire des mois de novembre 2017 à octobre 2018. Il en ressort que l’assurée touchait un salaire mensuel fixe de 2'250 fr., auquel s’ajoutaient les commissions sur les ventes, ainsi qu’une participation de son employeur de 40 fr. pour les frais de parking.

Selon le contrat de travail conclu, réceptionné par la Caisse le 12 novembre 2018, l’assurée percevait, en cas de propre mandat, 30 % de commission sur le montant de la commission de courtage encaissée lors de la vente d’un objet immobilier représenté par N.____, et 15 % en cas de mandat de l’agence. Les commissions étaient payées après encaissement par N.____ de la commission de courtage, en même temps que le salaire mensuel. Un bonus pouvait en outre être alloué en fin d’année en fonction des objectifs atteints.

Par décision du 12 novembre 2018, la Caisse a fixé le montant de l’indemnité journalière de l’assurée à 225 fr. 60 dès le 1er novembre 2018, en fonction d’un gain assuré de 6'120 fr., calculé sur la base des six derniers mois, lequel était plus favorable à l’assurée que le salaire moyen des douze derniers mois, soit 5'641 fr. 75. Pour ses calculs, la Caisse s’est référée aux montants découlant des décomptes de salaire, en tenant compte des commissions au moment où elles avaient été versées.

Par décision du 7 janvier 2019, annulant et remplaçant celle du 12 novembre 2018, la Caisse a décidé que l’indemnité journalière de l’assurée s’élevait à 152 fr. 95, compte tenu d’un gain assuré de 4'149 fr., calculé sur la base des douze derniers mois. Dans ses nouveaux calculs, la Caisse a uniquement pris en considération les deux commissions découlant des mandats qui avaient été signés dans les douze derniers mois avant le chômage, se référant à cet égard à un document établi par N.____ le 12 décembre 2018.

L’assurée s’est opposée à cette décision en date du 21 janvier 2019, estimant que toutes les commissions figurant sur ses décomptes de salaire devaient être prises en compte.

Par décision sur opposition du 24 juin 2019, la Caisse a rejeté l’opposition formée par l’assurée et confirmé sa décision du 7 janvier 2019. Elle a retenu que selon le principe de survenance, le revenu était considéré comme réalisé au moment où la prestation de travail était fournie et non au moment de l’encaissement de la commission. Dans le cas présent, le mois de la prestation de travail correspondait au mois de la signature d’un mandat. Dès lors, seules les commissions reçues en juin 2018 et septembre 2018, correspondant à des prestations de travail fournies en décembre 2017 et avril 2018, pouvaient être prises en compte dans le calcul du gain assuré.

B. Par acte du 26 août 2019, M.____ a recouru contre cette décision sur opposition auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant à sa réforme en ce sens que le gain assuré déterminant se monte à 5'382 fr. 80 et l’indemnité journalière à 198 fr. 44, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle a pour l’essentiel fait valoir que le moment déterminant pour la prise en compte des commissions était celui de la conclusion du contrat de vente et non pas celui de la signature du mandat d’acquisition. Elle a produit les factures établies par N.____ pour les mandats conclus les 7 octobre 2014, 17 mars, 25 août et 20 octobre 2017, ainsi que les extraits du registre foncier relatifs à la vente de ces biens, estimant que ces documents attestaient que les contrats de mandat précités avaient abouti à des ventes intervenues en janvier et mai 2018. Il en résultait que les commissions qu’elle avait perçues durant la période du 1er novembre 2017 au 31 octobre 2018 devaient toutes être prises en compte dans le calcul de son gain assuré.

Dans sa réponse du 10 octobre 2019, la Caisse a estimé que seules les commissions de 2'083 fr. et 4'050 fr., perçues respectivement en janvier 2018 et février 2018, pourraient également être prises en compte dans le calcul du gain assuré, à l’inverse des autres montants, qui se situaient en dehors de la période de référence.

Le 6 novembre 2019, la recourante a maintenu sa position.

A la demande du juge instructeur, la recourante a transmis, en date du 22 juin 2020, ses certificats de salaire des années 2017, 2018 et 2020, ses fiches de salaire 2017 et 2018, ainsi qu’une copie du tableau interne de suivi des commissions avec la mention des dates de signature des actes de vente. Tenant compte du solde de la commission relative à la vente d’un immeuble intervenue en octobre 2018, qui lui avait été versé en 2020, la recourante a constaté que la moyenne de ses revenus des six derniers mois était la plus élevée, se montant à 6'562 fr. 75 et correspondant à une indemnité journalière de 241 fr. 94. Elle a modifié ses conclusions afin de se voir reconnaître le droit aux montants précités.

Dans ses déterminations du 18 août 2020, la Caisse a estimé, au vu des pièces produites, que la date de la signature des actes de vente devait être prise en considération et non celle de la signature des mandats. Elle a annoncé qu’elle allait rendre une nouvelle décision relative au gain assuré.

Par avis des 21 août, 28 septembre et 26 octobre 2020, le juge instructeur a demandé à la Caisse quelle suite elle entendait donner à la procédure.

Le 5 novembre 2020, la Caisse a transmis une décision sur opposition rectificative datée du même jour, renvoyant la cause « à la caisse pour nouveau calcul du gain assuré dont les commissions seront prises en compte en fonction de la date de la signature de l’acte de vente ».

Par courrier du 25 novembre 2020, la recourante a relevé que la Caisse aurait pu directement rendre une décision sur le fond et qu’elle n’avait jamais statué sur les arguments avancés. Elle a transmis les nouveaux décomptes qu’elle avait reçus de la Caisse pour la période de décembre 2018 à août 2020, dans lesquels son indemnité journalière était fixée à 225 fr. 60, soit en-deçà des conclusions prises.

E n d r o i t :

1. a) La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

b) En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.

2. Le litige porte sur le montant du gain assuré et de l’indemnité journalière de la recourante.

3. a) En vertu de l’art. 53 al. 3 LPGA, l’assureur peut, jusqu’à l’envoi de son préavis à l’autorité de recours, reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé. La décision prise pendente lite conformément à cette disposition ne met fin au litige que dans la mesure où elle correspond aux conclusions de la partie recourante. Le litige subsiste dans la mesure où la nouvelle décision ne règle pas toutes les questions à satisfaction de la partie recourante ; l’autorité saisie doit alors entrer en matière sur le recours dans la mesure où l’intéressé n’a pas obtenu satisfaction, sans que ce dernier ne doive attaquer le nouvel acte administratif (ATF 113 V 237). Si la nouvelle décision est défavorable à la partie recourante, elle ne constitue qu’une simple proposition de jugement à l’autorité de recours (ATF 127 V 228 consid. 2b/bb).

b) Il convient de constater qu’une décision de reconsidération prise pendente lite ne peut que remplacer la décision initialement rendue ; elle ne saurait conclure, compte tenu de l’effet dévolutif du recours, au renvoi de la cause à l’administration afin qu’elle rende une nouvelle décision, comme l’a fait la Caisse en l’espèce. Dans cette mesure, il convient de considérer la décision sur opposition rendue le 5 novembre 2020 comme une simple proposition à l’intention de la Cour de céans. Dans la mesure où, au surplus, la recourante s’est opposée à cette décision, il convient de statuer sur les conclusions prises par la recourante dans son recours, puis modifiées le 22 juin 2020.

4. a) Aux termes de l’art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail (première phrase).

Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’art. 37 al. 1 OACI (art. 37 al. 2 OACI). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage ; à ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (art. 37 al. 3 OACI).

En matière de commissions ou de provisions, on applique aussi bien pour la détermination du gain intermédiaire que du gain assuré la règle selon laquelle un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l’assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire et non pas le moment de l’encaissement (principe de la survenance ; ATF 122 V 367 consid. 5b ; TF 8C_318/2018 du 29 janvier 2019 consid. 5.2).

Le Tribunal fédéral a précisé que le principe de la survenance dans l'assurance-chômage est compatible avec l'art. 413 CO prévoyant que le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat (al. 1). L'art. 413 CO (de droit dispositif) suppose que le contrat soit valablement conclu ; il n'est pas nécessaire en revanche qu'il soit exécuté. Le paiement effectif du prix de vente n'est en principe pas une condition de la rémunération du courtier (TF 8C_358/2007 du 26 mai 2008 consid. 5.2).

b) Le gain journalier se détermine en divisant le gain mensuel par 21,7 (art. 40a OACI).

L’indemnité journalière pleine et entière s’élève à 80 % du gain assuré (art. 22 al. 1 LACI) ou à 70 % (art. 22 al. 2 LACI) pour les assurés qui n’ont pas d’obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans (let. a), qui bénéficient d’une indemnité journalière entière dont le montant dépasse 140 francs (let. b) et qui ne touchent pas une rente d’invalidité correspondant à un taux d’invalidité d’au moins 40 % (let. c).

5. En l’espèce, il convient donc de retenir, comme étant déterminant pour la prise en compte des commissions, le moment de la conclusion des contrats de vente. En ce sens, le tableau relatif aux dates de signature des mandats de courtage sur lequel s’est fondée l’intimée ne constitue pas un moyen de preuve pertinent. Il en va de même des extraits de registre foncier auxquels se réfère la recourante dans son recours, dans la mesure où les dates mentionnées sur lesdits extraits correspondent aux dates de l’inscription au journal et non à la date de la vente (cf. art. 94 al. 1 ORF [ordonnance du 23 septembre 2011 sur le registre foncier ; RS 211.432.1]).

A la demande du juge instructeur, la recourante a précisé, pour chaque commission encaissée entre le 1er novembre 2017 et le 31 octobre 2018, la date de conclusion du contrat de vente y relatif, produisant un tableau établi par son ancien employeur le 12 juin 2020. Elle a par ailleurs indiqué avoir perçu, en 2020, le solde d’une commission relative à la vente d’un immeuble pour [...] et la société [...] Sàrl. Il ressort des pièces fournies par son ancien employeur que cette commission se monte à 1'155 fr. et que le contrat de vente y relatif a été conclu le 21 août 2018.

Ainsi, le gain assuré doit-il être déterminé de la manière suivante, étant précisé qu’il n’y a pas lieu de tenir compte des allocations familiales, contrairement à ce que la recourante soutient (Bulletin LACI IC du Secrétariat d’Etat à l’économie [SECO], ch. C2) :

Moyenne des six derniers mois :

Moyenne des douze derniers mois :

De ces tableaux, il résulte que la moyenne des six derniers mois s’élève à 6'312 fr. 75 (37'876 fr. 55 / 6), tandis que la moyenne des douze derniers mois s’élève à 5'275 fr. 05 (63'300 fr. 45 / 12). C’est donc la moyenne des six derniers mois, à hauteur de 6'313 fr. qui doit être retenue à titre de gain assuré.

Conformément à l’art. 40a OACI, le gain journalier se détermine en divisant le gain mensuel par 21,7. Aussi, compte tenu d’un gain assuré de 6'313 fr., la recourante, qui a un enfant à charge, pouvait prétendre à partir du mois de novembre 2018 à une indemnité journalière de 232 fr. 75 (6’313 fr. / 21,7 x 80 % [cf. art. 22 LACI]).

6. a) Le recours doit par conséquent être admis et la décision sur opposition réformée en ce sens que le gain assuré de la recourante est fixé à 6'313 fr. et son indemnité journalière à 232 fr. 75 à compter du 1er novembre 2018.

b) Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, applicable conformément à l’art. 83 LPGA).

c) Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire qualifié, la recourante a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA), qu’il convient d’arrêter à 3'000 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de mettre à la charge de l’intimée qui succombe.

d) Par décision du juge instructeur du 11 septembre 2019, la recourante a été mise au bénéfice de l’assistance judiciaire avec effet au 23 août 2019 et a obtenu à ce titre la commission d’un avocat d’office en la personne de Me Philippe Chaulmontet. Ce dernier a produit sa liste des opérations le 13 novembre 2019, puis le 7 décembre 2020, faisant état de 12h23 consacrées à la cause, ainsi que de 3h56 effectuées par des avocats-stagiaires. Dans la mesure où les débours sont couverts par le forfait de 5 % du défraiement hors taxe (art. 3bis al. 1 RAJ [règlement cantonal du 7 décembre 2010 sur l’assistance judiciaire en matière civile ; BLV 211.02.3]), il n’y a pas lieu de tenir compte des 24 fr. 30 annoncés à titre de vacations et frais. L’on constate par ailleurs de très nombreux contacts avec la recourante entre mai et novembre 2010, ainsi qu’une conférence de 1h15 en date du 22 juin 2020, alors que la situation de fait était déjà bien connue. Au vu de cela, il apparaît que les dépens, fixés à 3'000 fr., suffisent à couvrir l’indemnité d’office qui aurait été allouée au conseil de la recourante, sans qu’il y ait besoin de la fixer plus précisément.

Par ces motifs,

la Cour des assurances sociales

prononce :

I. Le recours est admis.

II. La décision sur opposition rendue le 24 juin 2019 par la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, est réformée en ce sens que le gain assuré de M.____ est fixé à 6'313 fr. et son indemnité journalière à 232 fr. 75 à compter du 1er novembre 2018.

III. Il n’est pas perçu de frais judiciaires.

IV. La Caisse cantonale de chômage, Division juridique, versera à M.____ une indemnité de 3'000 fr. (trois mille francs) à titre de dépens.

Le président : La greffière :

Du

L'arrêt qui précède, dont la rédaction a été approuvée à huis clos, est notifié à :

Me Philippe Chaulmontet (pour M.____)

Caisse cantonale de chômage, Division juridique,

- Secrétariat d’Etat à l’économie,

par l'envoi de photocopies.

Le présent arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral ; RS 173.110), cas échéant d'un recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent être déposés devant le Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la présente notification (art. 100 al. 1 LTF).

La greffière :