ZK2 2019 22 - Organmangel und konkursamtliche Liquidation, Wiederherstellung der Berufungsfrist
Verfügung vom 3. Oktober 2019
ZK2 2019 22
Mitwirkend
Kantonsgerichtspräsident Dr. Urs Tschümperlin.
In Sachen
A.________ AG,
Gesuchsgegnerin und Berufungsführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin B.________,
gegen
Handelsregister des Kantons Schwyz, Postfach 1185, Bahnhofstrasse 15, 6431 Schwyz,
Gesuchsteller und Berufungsgegner,
betreffend
Organmangel und konkursamtliche Liquidation, Wiederherstellung der Berufungsfrist
(Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 12. März 2019, ZES 2019 55 und ZES 2019 161);-
hat der Kantonsgerichtspräsident,
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
- dass das Handelsregister des Kantons Schwyz mit Eingabe vom 18. Januar 2019 beim Bezirksgericht Höfe beantragte, für die A.________ AG in Freienbach SZ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin) einen in der Schweiz wohnhaften Zeichnungsberechtigten zu ernennen, eventualiter die Gesellschaft durch den Richter aufzulösen und die konkursamtliche Liquidation anzuordnen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin;
- dass der Einzelrichter am Bezirksgericht Höfe mit Verfügung vom 12. März 2019 die Gesuchsgegnerin für aufgelöst erklärte und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs anordnete, nachdem die Gesuchsgegnerin die Vorladung zur Hauptverhandlung und die Aufforderung, den Organmangel zu beheben oder einen Kostenvorschuss für die Bestellung eines Organs zu leisten, auf der Post nicht abgeholt hatte (Vi-act. 1 und 2) und sie trotz öffentlicher Publikation dieser Vorladung und Verfügung (Vi-act. 3 und 6) nicht zur Hauptverhandlung erschienen war (vgl. angefochtene Verfügung E. 2);
- dass die angefochtene Verfügung im Amtsblatt Nr. xx publiziert worden ist (Vi-act. 9), die zehntägige Berufungsfrist nach Art. 314 Abs. 1 ZPO am ________ ablief und die am 9. April 2019 der Post übergebene Berufung mithin verspätet ist;
- dass die Gesuchsgegnerin ein Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist stellt, eine Frist gemäss Art. 148 ZPO wiederhergestellt werden kann, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft, wobei ein objektivierter Massstab anzulegen und massgebend ist, ob die Säumnis auch bei der von der säumigen Partei zu erwartenden Sorgfalt unter den gegebenen Umständen nicht hätte abgewendet werden können (Gozzi, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, N 11 zu Art. 148 ZPO);
- dass die Gesuchsgegnerin bereits das Mahnschreiben des Handelsregisters zweimal auf der Post nicht abgeholt hat (Vi-act. KB 2) und auch die Verfügung und Vorladung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe nicht abholte (Vi-act. 1 und 2);
- dass die Gesuchsgegnerin selber zugibt, dass ihr Präsident des Verwaltungsrates in den letzten Monaten einige Male in Polen weilte, der Briefkasten in dieser Zeit durch eine Stellvertreterin „zwar nicht täglich, aber doch mit einer gewissen Regelmässigkeit“ geleert worden sei, womit sich der angebliche Fehler der Post gerade nicht begründen lässt, weil bei einer bloss mit einer „gewissen Regelmässigkeit“ erfolgten Leerung des Briefkastens nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Briefkasten während der 7-tägigen Abholfrist nicht geleert worden ist;
- dass die Gesuchsgegnerin insbesondere nicht zu begründen vermag, weshalb sie auf die öffentliche Publikation des angefochtenen Entscheids nicht rechtzeitig Berufung erhoben hat;
- dass die Gesuchsgegnerin somit offensichtlich keine hinreichenden Vorkehren zur Abholung der Post während der Abwesenheit ihres Verwaltungsratspräsidenten getroffen hat, nicht bloss ein leichtes Verschulden vorliegt, die Berufungsfrist nicht wiederherzustellen und auf die verspätete Berufung nicht einzutreten ist;
- dass ein Wiedereintrag bzw. ein Widerruf des Auflösungsentscheids nach abgelaufener Berufungsfrist gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht möglich ist (BGE 141 III 43 E. 2.5; vgl. auch: Watter/Pamer-Wieser, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Auflage, N 26 zu Art. 731b OR; Bohrer/Kummer, in: Zürcher Kommentar, Die Aktiengesellschaft, Art. 698-726 und 731b OR, 3. Auflage, N 70 OR 731b);
- dass im Übrigen das Konkursverfahren über die Gesuchsgegnerin mit Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Höfe vom 9. April 2019 mangels Aktiven eingestellt wurde (vgl. KG-act. 9), was im Berufungsverfahren unbestritten blieb, die Gesellschaft deshalb nach Art. 159 Abs. 5 OR im Handelsregister nach Ablauf von 3 Monaten gelöscht wird, sofern kein begründeter Einspruch erhoben wird, ein fristgemässer Einspruch gegen die Löschung im Berufungsverfahren nicht behauptet wurde und die Wiedereintragung des Organs damit - wie das Handelsregister zurecht geltend gemacht - zu einem leeren Formalismus verkommen würde;
- dass gestützt auf Art. 106 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens der Gesuchsgegnerin als unterliegende Partei aufzuerlegen sind;
- dass gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO eine Partei, die nicht berufsmässig vertreten ist, nur in begründeten Fällen einen Anspruch auf eine angemessene Umtriebsentschädigung hat, das Handelsregister des Kantons Schwyz seinen Entschädigungsanspruch nicht begründete und deshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Urteil BGer 5D_229/2011 vom 16. April 2012 E. 3.3 betreffend Amtsstellen ohne berufsmässige Vertretung);
- dass über Nichteintreten gemäss § 40 Abs. 2 JG präsidial entschieden werden kann;-
verfügt:
1. Das Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist wird abgewiesen.
2. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1‘500.00 werden der Gesuchsgegnerin auferlegt und von ihrem Kostenvorschuss von Fr. 2‘500.00 bezogen. Der nicht mehr benötigte Teil des Kostenvorschusses von Fr. 1‘000.00 wird zurückerstattet.
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 1’000‘000.00.
5. Zufertigung an Rechtsanwältin B.________ (2/R), das Handelsregister des Kantons Schwyz (1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) sowie an die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Der Kantonsgerichtspräsident
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3. Oktober 2019 rfl
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