ZK2 2018 73 - Gesuch um Kindesrückführung
Beschluss vom 27. November 2018
ZK2 2018 73
Mitwirkend
Kantonsgerichtsvizepräsident Dr. Reto Heizmann,
Kantonsrichter Josef Reichlin und Dr. Veronika Bürgler Trutmann,
Gerichtsschreiberin lic. iur. L.__ Thurnherr.
In Sachen
A.__,
Gesuchsteller,
vertreten durch Rechtsanwältin B.__,
gegen
C.__,
Gesuchsgegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt D.__,
und
E.__,
weitere Verfahrensbeteiligte,
vertreten durch Rechtsanwalt F.__,
betreffend
Gesuch um Kindesrückführung
hat die 2. Zivilkammer,
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
1. A.__, chilenischer Staatsangehöriger (nachfolgend: Gesuchsteller), und C.__, chilenische Staatsangehörige (nachfolgend: Gesuchsgegnerin), sind die Eltern von E.__. Die Eltern waren nie miteinander verheiratet und lebten bis im Sommer 2017 in Chile, die ersten eineinhalb Lebensjahre von E.__ zusammen, danach getrennt. Im Herbst 2016 leitete die Gesuchsgegnerin beim zweiten Familiengericht in Santiago de Chile ein Verfahren ein mit dem Antrag um Erlaubnis, das Land zu verlassen und vom 2. Januar 2017 bis am 2. Januar 2020 mit E.__ in Spanien zu leben (vgl. Klageantwort in KG-act. 28/1a/29; KG-act. 28, S. 3). Der Gesuchsteller stimmte diesem Antrag nicht zu. Nach längeren Verhandlungen (KG-act. 28/1, S. 5) schlossen die Parteien am 3. März 2017 eine Vereinbarung ab, wonach der Gesuchsteller der Gesuchsgegnerin die Genehmigung erteilte, mit E.__ für die Zeit vom 14. August 2017 bis am 22. Dezember 2017 sowie vom 5. Januar 2018 bis am 14. Juli 2018 Chile zu verlassen und in der Schweiz zu leben (KG-act. 1/7). Dessen ungeachtet verblieb die Gesuchsgegnerin mit E.__ nach dem 14. Juli 2018 in der Schweiz.
a) Mit Gesuch vom 19. September 2018 beantragte der Gesuchsteller dem Kantonsgericht Schwyz Folgendes (KG-act. 1):
2. Es sei in Anwendung des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (HKÜ) die Rückführung von E.__, nach Chile anzuordnen.
3. Es sei die Beklagte unter der Strafandrohung des Art. 292 StGB zu verpflichten, das Kind dem Kläger einer anderen von ihm bezeichneten Person auf erstes Verlangen herauszugeben zwecks Rückkehr an seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort in Chile.
4. Es seien zum Schutze des Kindes sowie zur Sicherstellung seiner Rückreise sämtliche geeignete Massnahmen anzuordnen, wie
superprovisorische (ohne vorgängige Anhörung) Anordnung der Hinterlegung sämtlicher Ausweisund Reiseschriften des Kindes durch die Beklagte beim Gericht bei einer anderen durch das Gericht bezeichneten Stelle während der Dauer des Rückführungsverfahrens.
- die polizeiliche Zustellung der Gerichtsurkunden an die Beklagte unter gleichzeitiger Beschlagnahme sämtlicher Ausweisund Reiseschriften des Kindes, und deren Hinterlegung beim Gericht bei einer anderen durch das Gericht bezeichneten Stelle.
- die Überwachung des persönlichen Verkehrs zwischen dem Kind und der Beklagten durch die zuständigen Kindesschutzbehörden bzw. sozialen Behörden, eventualiter die Anordnung einer Fremdplatzierung des Kindes.
- die Einräumung eines angemessenen Kontaktund Besuchsrechts zu Gunsten des Klägers.
- die Verpflichtung der Beklagten, zur Überwachung ihres Aufenthaltsortes und jener des Kindes sich regelmässig bei den Polizeibehörden zu melden.
- Anordnung einer Ausreisesperre für das Kind während der Dauer des Verfahrens und entsprechender Eintrag in den polizeilichen Registern (RIPOL, Schengen Informationssystem SIS, usw.).
5. Es seien unter Hinweis auf Art. 26 Abs. 2 HKÜ dem Kläger die Gerichtsund Verfahrenskosten zu erlassen und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu ernennen.
Alles unter Kostenund Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zu Lasten der Beklagten.
Am 21. September 2018 verfügte der Kantonsgerichtsvizepräsident insbesondere die Eintragung einer Ausreisesperre für E.__ in den Fahndungssystemen, die polizeiliche Zustellung des Rückführungsgesuchs an die Gesuchsgegnerin und die gleichzeitige Einziehung von E.__ Reisedokumenten, die Eingrenzung von E.__ auf die Kantone Schwyz, Zug und Luzern sowie die Ernennung von Rechtsanwalt F.__ als Kindesvertreter (KG-act. 2).
Die Gesuchsgegnerin beantragte mit Eingabe vom 2. Oktober 2018 sinngemäss die Ausdehnung der Eingrenzung auf den Kanton Zürich (KG-act. 11).
Mit Stellungnahme vom 5. Oktober 2018 beantragte der Kindesvertreter das vorläufige Absehen (bis zu den Weihnachtsferien 2018) von einer Rückführung des Kindes, die Gutheissung des Antrages um Ausdehnung der Eingrenzung sowie dass dem Kind keine Kosten zu überbinden seien (KG-act. 17).
Mit Gesuchsantwort vom 5. Oktober 2018 stellte die Gesuchsgegnerin den Antrag, es sei auf das Rückführungsgesuch nicht einzutreten, eventualiter sei dieses abzuweisen, unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchstellers (KG-act. 19).
Am 11. Oktober 2018 verfügte der Kantonsgerichtsvizepräsident die Ausdehnung der Eingrenzung auf den Kanton Zürich (KG-act. 22).
b) Die am 7. November 2018 nach der Kindesanhörung (KG-act. 26) durchgeführte Vermittlungsverhandlung war nicht erfolgreich (KG-act. 27). Der Gesuchsteller änderte seine Anträge in der anschliessenden Hauptverhandlung folgendermassen (KG-act. 28/1):
6. (siehe Gesuch)
7. (siehe Gesuch)
8. Es sei vorsorglich für die Dauer des Rückführungsverfahrens
- die gemäss Verfügung vom 21. September 2018 zum Schutze des Kindes sowie zur Sicherstellung seiner Rückreise angeordneten Massnahmen aufrechtzuerhalten.
- der persönliche Verkehr zwischen dem Kind und der Beklagten durch die zuständigen Kindesschutzbehörden bzw. sozialen Behörden zu überwachen, eventualiter sei das Kind fremd zu platzieren.
ein angemessenes Kontaktund Besuchsrecht zu Gunsten des Klägers anzuordnen.
9. Es seien dem Kläger die Gerichts-, Verfahrens-, Anwaltsund Reisekosten zu erlassen und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu ernennen.
(Kostenfolge siehe Gesuch)
Die Gesuchsgegnerin hielt duplicando an ihren Anträgen fest und stellte folgenden neuen Eventualantrag (KG-act. 28, S. 11):
Für den Fall, dass dem Rückführungsgesuch stattgegeben würde, ersuchen wir, der Mutter eine Frist bis zum 31. Dezember 2018 anzusetzen, um mit E.__ nach Chile zurückzukehren. Für den Fall, dass sie das nicht tun würde, soll das Gericht die notwendigen Vollstreckungsmassnahmen anordnen.
Der Kindesvertreter verzichtete darauf, Anträge zu stellen (KG-act. 28/2). Nach der Parteibefragung erfolgten die Stellungnahmen zum Beweisergebnis (KG-act. 28).
7. Der Gesuchsteller verlangt die Rückführung von E.__ nach Chile gestützt auf das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (SR 0.211.230.02; nachfolgend HKÜ bzw. Haager Übereinkommen).
a) Sowohl die Schweiz als auch Chile traten dem Haager Übereinkommen bei (s. Anhang HKÜ), sodass der Geltungsbereich des HKÜ grundsätzlich eröffnet ist. Die Gesuchsgegnerin wohnt zusammen mit dem Kind in Wilen bei Wollerau, also im Kanton Schwyz. Das Kantonsgericht ist im Kanton Schwyz als einzige kantonale Instanz zuständig für die Beurteilung von Rückführungsgesuchen (Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen vom 21. Dezember 2007, SR 211.222.32, nachfolgend BG-KKE, i.V.m. § 2a Abs. 1 EGzZGB). Lässt sich im Vermittlungsverfahren (oder in der Mediation) keine Einigung herbeiführen, entscheidet das Gericht in einem summarischen Verfahren (Art. 8 Abs. 2 BG-KKE i.V.m. Art. 302 Abs. 1 lit. a ZPO). Soweit das BG-KKE keine abweichenden Vorschriften vorsieht, sind die Art. 252 ff. ZPO anwendbar (Mazenauer, Internationale Kindesentführungen und Rückführungen - Eine Analyse im Lichte des Kindeswohls, Zürich/Basel/Genf 2012, 47).
b) Ziel des Haager Übereinkommens ist es, die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter dort zurückgehaltener Kinder sicherzustellen (Art. 1 lit. a HKÜ), und zu gewährleisten, dass das in einem Vertragsstaat bestehende Sorgeund Besuchsrecht in den anderen Vertragsstaaten tatsächlich beachtet wird (Art. 1 lit. b HKÜ). Das Verbringen Zurückhalten eines Kindes gilt als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 Abs. 1 lit. a HKÜ) und dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens Zurückhaltens allein gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (Art. 3 Abs. 1 lit. b HKÜ). Das Sorgerecht kann insbesondere kraft Gesetzes, aufgrund einer gerichtlichen behördlichen Entscheidung aufgrund einer nach dem Recht des betreffenden Staates wirksamen Vereinbarung bestehen (Art. 3 Abs. 2 HKÜ). Es umfasst die Sorge für die Person des Kindes und insbesondere das Recht, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen (Art. 5 lit. a HKÜ). Im Rückführungsentscheid ist weder über die elterliche Sorge noch über die Obhut zu befinden. Vielmehr bleibt diese Entscheidung dem Richter im Herkunftsland vorbehalten (Art. 16 und Art. 19 HKÜ). Alleiniges Thema des Rückführungsprozesses ist die Prüfung der Voraussetzungen für die Rückführung. Sind diese erfüllt, ist die Rückführung grundsätzlich anzuordnen, soweit nicht ausnahmsweise einer der eng gefassten Ausschlussgründe gegeben ist (BGE 133 III 146, E. 2.4).
8. Die Gesuchsgegnerin macht zunächst geltend, das Haager Übereinkommen sei auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar, weil die Parteien gemäss Ziff. 14 der Elternvereinbarung vom 3. März 2017 dessen Anwendung nur hätten zulassen wollen, wenn E.__ am 14. Juli 2018 ohne triftigen resp. stichhaltigen Grund („sin causa justificada“) nicht nach Chile zurückkehre. Bei diesen triftigen Gründen handle es sich nicht um Verweigerungsgründe nach Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ. Der Ausdruck „sin causa justificada“ sei anhand des Kindeswohls auszulegen, welchen die Parteien in der Vereinbarung in den Vordergrund gerückt hätten. Aufgrund der inzwischen eingetretenen Lebensumstände in der Schweiz (Schule, Freunde, Hobbies, neue Familie, verblasste Verbindungen zu Chile) seien derartige Gründe eingetreten (KG-act. 19, S. 7-10). Der Gesuchsteller wendet ein, sämtliche Gründe, welche die Gesuchsgegnerin als „triftige Gründe“ bezeichne, seien im Zeitpunkt des Abschlusses der Elternvereinbarung bekannt bzw. voraussehbar gewesen, weshalb man diese um jeden Preis habe verhindern und eine reibungslose Rückkehr von E.__ sicherstellen wollen. Der Vorbehalt „sin causa justificada“ habe sich auf Umstände höherer Gewalt, z.B. Tod, Krankheit, Unfall und dergleichen bezogen, welche eine Reise von E.__ an den vorgesehenen Daten verunmöglicht hätten (KG-act. 28/1, S. 11 ff.).
Das Haager Übereinkommen ist ein Rechtshilfeabkommen. Die beteiligten Staaten leisten sich gegenseitig Rechtshilfe und gewährleisten die Zuständigkeit des Staates, in welchem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Herkunftsstaat), zur Regelung der Kinderbelange (Bähler, Die Siebte Spezialkommission der Haager Konferenz zur praktischen Handhabung der Übereinkommen über Kindesentführungen und über Kindesschutz, in: FamPra 2/2018, 386 ff., 393; Pape, Internationale Kindesentführung, Berlin 2009, 16 f.). Deshalb hat das HKÜ-Verfahren die schnellstmögliche Rückführung des Kindes zum Ziel (vgl. Art. 1 lit. a HKÜ). Fragen des Kindeswohls dürfen grundsätzlich nicht behandelt werden und Sachentscheide über das Sorgerecht dürfen nicht getroffen werden (vgl. Art. 16 und Art. 19 HKÜ sowie Pape, a.a.O., 14 f.). Vielmehr sind die Sorgerechtsentscheide des Herkunftsstaates zu beachten (Art. 1 lit. b HKÜ). Das Gericht kann die Rückführung nur dann verweigern, wenn einer der im Haager Übereinkommen abschliessend aufgezählten sechs Verweigerungsgründe (Art. 12, Art. 13 und Art. 20 HKÜ, vgl. Art. 5 BG-KKE) vorliegt (Mazenauer, a.a.O., 53). Sofern die Voraussetzungen des Übereinkommens erfüllt sind und keine Verweigerungsgründe vorliegen, ist die Rückführung widerrechtlich verbrachter Kinder anzuordnen, ohne dass dem ersuchten Vertragsstaat ein Ermessen zukäme (Urteile BGer 5A_257/2011 vom 25. Mai 2011, E. 5.2 und 5A_582/2007 vom 4. Dezember 2007, E. 2). In der Schweiz gilt in Kinderbelangen die uneingeschränkte Untersuchungsund Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Dieser Grundsatz gehört zum schweizerischen ordre public, welcher auch in Kindesrückführungsverfahren zu berücksichtigen ist (Mazenauer, a.a.O., 34 ff.). Damit ergibt sich, dass mit der angerufenen Klausel in der Vereinbarung vom 3. März 2017 („sin causa justificada“) die Parteien die Anwendung des Haager Übereinkommens nicht rechtsgültig wegbedingen konnten. Das Gericht hat die Voraussetzungen der Rückführung zu prüfen.
9. Das Haager Übereinkommen regelt die Rückführung eines Kindes in den Vertragsstaat, in welchem es vor seinem Verbringen bzw. Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort hatte (vgl. Art. 1 und Art. 3 HKÜ). Umstritten und ohnehin von Amtes wegen zu klären ist, ob sich E.__ gewöhnlicher Aufenthaltsort vor dem Zurückhalten in Chile in der Schweiz befindet. Der Gesuchsteller macht im Wesentlichen geltend, E.__ und die Gesuchsgegnerin seien in der Schweiz nicht integriert, sondern würden in einer „Expat-Blase“ leben. Eine Auseinandersetzung mit den schweizerischen Verhältnissen gar eine Integration in die hiesige Kultur und Gesellschaft seien nicht ansatzweise erfolgt. E.__ habe immer noch einen intensiven Bezug zu Chile und ihrer dortigen Familie. E.__ Aufenthalt in der Schweiz sei absichtlich in zwei Abschnitten von weniger als sechs Monaten und mit mehrwöchigen Aufenthalten in Chile vorgesehen gewesen. Es sei der Wille beider Parteien gewesen, dass E.__ ihren Aufenthaltsort weiterhin in Chile haben solle und sich nur für kurze Abschnitte bei der Mutter im Ausland aufhalten dürfe. Ein Wohnsitzwechsel sei nie angestrebt gar bewilligt worden (KG-act. 1; KG-act. 28/1). Demgegenüber macht die Gesuchsgegnerin zusammengefasst geltend, sie und E.__ hätten sich in der Schweiz gut eingelebt. E.__ sei schulisch und sozial gut integriert. Die Beziehung zu ihrer Halbschwester G.__ und H.__ (Ehemann der Gesuchsgegnerin) sei gut. Auch ihr eigener Lebensmittelpunkt befinde sich seit ihrer Heirat im April 2018 in der Schweiz. E.__ pflege, abgesehen von Verwandten, keine Kontakte mehr zu Chile. Die Familie habe vor dem 14. Juli 2018 rund ein Jahr in der Schweiz gelebt und damit in der Schweiz ihren gewöhnlichen Aufenthalt begründet, weshalb das Haager Übereinkommen nicht zur Anwendung komme (KG-act. 19; KG-act. 28, S. 11 ff.).
a) Der dem Ausdruck des „gewöhnlichen Aufenthalts“ im Sinne des HKÜ zuzuordnende Begriff ist vertragsautonom zu bestimmen (Urteil BGer vom 25. Mai 2011, E. 2.2), insbesondere nach dem Zweck des HKÜ (vgl. Mazenauer, a.a.O., 6). Laut Bundesgericht ist unter gewöhnlichem Aufenthalt der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung des Kindes zu verstehen (BGE 110 II 119, E. 3: "le centre effectif de sa vie et de ses attaches"; vgl. BGE 117 II 334, E. 4.a), welcher sich in der Regel aus der tatsächlichen Dauer des Aufenthaltes und den dadurch begründeten Beziehungen aus der voraussichtlichen Dauer des Aufenthalts und der damit zu erwartenden Integration im familiären und sozialen Umfeld ergibt (Urteil BGer 5P.367/2005 vom 15. November 2005, E. 5.1). Massgebend sind die nach aussen erkennbaren tatsächlichen Umstände (Urteil BGer vom 25. Mai 2011, E. 2.2), insbesondere von Beziehungen in familiärer, freundschaftlicher und schulischer Hinsicht (Volker H. Holl, Funktion und Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts bei internationalen Kindesentführungen, Frankfurt am Main 2001, 94). In der Regel fällt der gewöhnliche Aufenthalt mit dem Lebensmittelpunkt mindestens eines Elternteils zusammen (Urteil BGer vom 25. Mai 2011, E. 2.2, m.N.). Auch Faktoren wie Nationalität, Sprachkenntnisse und Einschulung können eine Rolle spielen (vgl. Entscheid OG BE ZK16 86 vom 18. April 2016, E. 25.4). Laut Bundesgericht könne allgemein gesagt werden, dass stärker als beim Wohnsitz auf den äusseren Anschein und weniger auf subjektive Momente, insbesondere den Willen, abzustellen sei (BGE 117 II 334, E. 4a; vgl. 129 III 288, E. 4.1, jeweils für das IPRG). Bei der Feststellung des Aufenthaltsortes des Kindes kann in der Regel kein klarer Beweis geführt werden, sondern es ist aufgrund von Indizien eine Gewichtung der relevanten Umstände vorzunehmen (Urteil BGer 5A_164/2013 vom 18. April 2013, E. 3, in welchem Entscheid das Bundesgericht auch klarstellte, dass die gerichtliche Würdigung dieser Indizien und die sich daraus ergebenden tatsächlichen Schlussfolgerungen Tatfragen sind).
b) E.__ lebte während ihrer ersten sieben Lebensjahre in Chile, wovon die ersten eineinhalb Jahre zusammen mit beiden Eltern in Santiago (KG-act. 19, S. 2 f.). Ihr Vater hat zwei Kinder aus einer früheren Ehe (I.__, und J.__), die Mutter brachte drei Töchter aus zwei früheren Ehen in die Beziehung (K.__, L.__ und G.__; KG-act. 1, S. 5). Im Januar 2012 zog die Gesuchsgegnerin mit E.__ und deren Halbschwester G.__ für ca. vier Jahre nach Antofagasta, wo die Gesuchsgegnerin fortan arbeitete (KG-act. 1, S. 6; KG-act. 19, S. 2). Die Distanz zwischen Santiago und Antofagasta beträgt ca. 1‘200 km bzw. knapp zwei Flugstunden (KG-act. 19/2). Gemäss Aussagen beider Parteien besuchte der Gesuchsteller E.__ und ihre Mutter in Antofagasta ein bis zwei Mal pro Monat (KG-act. 28, Gesuchsteller: S. 18, Gesuchsgegnerin: S. 21). Der Gesuchsteller leistete der Gesuchsgegnerin in dieser Zeit (Januar 2012 bis Dezember 2015) auch finanzielle Unterstützung (KG-act. 19, S. 3). Im Jahre 2015 lernte die Gesuchsgegnerin ihren jetzigen Ehemann kennen, welcher damals in Antofagasta im selben Unternehmen arbeitete wie sie (KG-act. 17, S. 6). Daraufhin trennten sich die Parteien (KG-act. 1, S. 6). Die Gesuchsgegnerin zog im Januar 2016 wieder nach Santiago, wo sie in unmittelbarer Nähe des Gesuchstellers wohnte (KG-act. 1, S. 6; KG-act. 19, S. 3; gemäss Aussage von E.__ wohnten die Eltern etwa zehn Minuten voneinander entfernt: KG-act. 17, S. 3). E.__ besuchte in Santiago die St. Gabriels School. Sie wurde in Spanisch unterrichtet und hatte fast ausschliesslich mit spanischsprechenden Mitschülern Kontakt (KG-act. 17, S. 3; vgl. KG-act. 1/10). Bevor E.__ in die Schweiz kam, war ihr Kontakt zum Vater sehr gut. Er begleitete sie jeden Morgen zur Schule und betreute sie jedes zweite Wochenende (KG-act. 28, Gesuchsteller: S. 18, Gesuchsgegnerin: S. 21). E.__ sagte anlässlich ihrer Anhörung, dass sie gerne in Antofagasta gelebt habe, weil sie dort ein Pferd gehabt habe, welches sie habe reiten können. Sie habe auch im Meer schwimmen können. In Santiago sei schön gewesen, dass sie ihre Schwestern (G.__, M.__, K.__ und L.__) habe sehen können. In Chile habe es ihr in der Schule gefallen (KG-act. 26, S. 3). I.__ und J.__, Halbgeschwister von E.__, erklären beide, dass sie in der Zeit, als E.__ noch in Chile lebte, einen engen Kontakt gehabt hätten (KG-act. 1/4 f.). Die Grosseltern väterlicherseits erklären, dass sie (bis April 2018) eine enge Beziehung zu E.__ hatten (KG-act. 28/1a/21 und KG-act. 28/1a/22). Damit ist glaubhaft, dass E.__ in Chile nicht nur zu ihrer Mutter, sondern auch zu ihrem Vater (sowie den Verwandten väterlicherseits) einen engen Kontakt pflegte und die chilenische Kultur verinnerlicht haben muss. Sowohl in Antofagasta als auch in Santiago war sie familiär, sozial und schulisch gut integriert.
c) Gemäss Elternvereinbarung vom 3. März 2017 genehmigte der Gesuchsteller die Ausreise von E.__ in die Schweiz vom 14. August 2017 bis am 22. Dezember 2017 und vom 5. Januar 2018 bis am 14. Juli 2018 (KG-act. 1/7, Siebtens). Für diese Zeiträume vereinbarten sie Besuchstage des Vaters in der Schweiz von je sechs Tagen im September, Oktober und November 2017, fünfzehn Tagen im Februar 2018 und sechs Tagen im Juni 2018 sowie Ferien von E.__ in Chile vom 23. Dezember 2017 bis am 6. Januar 2018 und vom 7. bis am 21. April 2018. Zusätzlich sollte die Kommunikation zwischen E.__ und dem Vater per Skype, Facetime Ähnlichem aufrechterhalten bleiben, insbesondere regelmässig an jedem Wochenende (KG-act. 1/7, Achtens). Als Nachweis der Aufenthalte von E.__ in Chile reichte der Gesuchsteller ein Reisezertifikat des Grenzkontrolldepartements vom 23. Juli 2018 ein, wonach sich E.__ vom 15. Dezember 2017 bis am 7. Januar 2018 und vom 25. März 2018 bis am 7. April 2018 in Chile befand (KG-act. 1/11), was der Gesuchsteller anlässlich seiner Befragung bestätigte (KG-act. 28, S. 19). Mit anderen Worten befand sich E.__ vom 14. August 2017 bis am 15. Dezember 2017, d.h. während vier Monaten, vom 7. Januar 2018 bis am 24. März 2018, d.h. während rund zweieinhalb Monaten, und vom 7. April 2018 bis am 14. Juli 2018, d.h. während gut drei Monaten, rechtmässig in der Schweiz, also total knapp zehn Monate.
Massgeblich ist nur der gewöhnliche Aufenthalt im Zeitpunkt unmittelbar vor dem widerrechtlichen Zurückhalten (Art. 3 Abs. 1 lit. a HKÜ), vorliegend also der Zeitraum vor dem 14. Juli 2018. Wie noch zu zeigen sein wird (s.u., E. 6.a), manifestierte sich der Wille der Gesuchsgegnerin, E.__ nach Ablauf der vereinbarten Zeitdauer nicht mehr nach Chile zurückzubringen, jedoch bereits im April 2018. Jedenfalls für die Frage der Verletzung des Sorgerechts findet sich in der Literatur die überzeugende Auffassung, das bereits dann, wenn der nicht allein sorgeberechtigte Elternteil dem anderen Elternteil mitteile, dass er das Kind am Ende des befristeten Aufenthalts bei ihm nicht zurückgeben werde, eine Sorgerechtsverletzung vorliege, also nicht erst am Ende des befristeten Aufenthalts (Holl, a.a.O., 33 f.). Dementsprechend wurde der Aufenthalt von E.__ in der Schweiz spätestens im Mai 2018 widerrechtlich, sodass der seither laufende Zeitraum eigentlich nicht massgebend sein kann für die Beurteilung, ob E.__ in der Schweiz einen gewöhnlichen Aufenthalt begründete (vgl. aber BGE 125 III 301, E. 2b/bb).
Damit ergibt sich zum einen, dass sich E.__ während höchstens knapp zehn Monaten in der Schweiz aufhielt (unter Berücksichtigung des soeben Gesagten nur knapp acht Monate), und zum anderen, dass sich E.__ während dieser Zeit nicht ununterbrochen in der Schweiz aufhielt, sondern während dreier Zeitabschnitte. Der Gesuchsteller stellte denn auch nicht eine einzige Ausreisegenehmigung aus, sondern je eine am 28. Juli 2017 (für den Zeitraum vom 31. Juli 2017 bis zum 16. Dezember 2017, KG-act. 28/1a/33), am 2. Januar 2018 (für den Zeitraum vom 5. Januar 2018 bis am 14. Juli 2018, KG-act. 1/12) und am 5. April 2018 (für den Zeitraum vom 7. April 2018 bis am 14. Juli 2018, KG-act. 28/1a/34). Keiner dieser drei Abschnitte erreicht für sich betrachtet die Zeitdauer von sechs Monaten, nach welcher gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (mit Verweis auf die Lehre) im Sinne einer Faustregel ein Aufenthaltsort eines Kindes zu dessen Mittelpunkt der Lebensbeziehungen werde (vgl. Urteile BGer 5P.367/2005 vom 15. November 2005, E. 5.3, und BGer 5A_427/2009 vom 27. Juli 2009, E. 3.2).
Ohnehin ist aber die Aufenthaltsdauer lediglich ein Indiz für die Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne des HKÜ und kann nur im Zusammenhang mit einer tatsächlichen Integration des Kindes in den Verbringerstaat einen Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes bewirken (vgl. Urteil BGer 5P.367/2005 vom 15. November 2005, E. 5.1). Dies rührt daher, dass zwar die Wahrscheinlichkeit einer sozialen Integration umso grösser ist, je länger der Aufenthalt an einem bestimmten Ort dauert, die soziale Integration aber tatsächlich von einer Vielzahl von Beziehungen zur Umwelt gekennzeichnet ist, deren Entwicklung zudem von einer Vielzahl verschiedener Faktoren abhängt (Holl, a.a.O., 119 f., m.N.). Jeder Fristbestimmung haftet ferner ein willkürliches Moment an, insbesondere, wenn die Frist in die Nähe der Wirkung einer tatsächlichen Vermutung kommt (Holl, a.a.O, 120, m.N.). Nachfolgend sind deshalb die familiären und sozialen Beziehungen von E.__ und weitere Faktoren während ihres Aufenthalts in der Schweiz zu untersuchen. Wie gezeigt werden wird, wären selbst dann, wenn man auf einen durch die Aufenthalte in Chile nicht unterbrochenen Aufenthalt von acht, zehn mehr Monaten in der Schweiz abstellen würde, die Voraussetzungen zur Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz nicht gegeben:
d) Der Gesuchsteller besuchte E.__ in der Schweiz im August und September 2017, im November 2017, im Februar, März, April und Mai 2018. Im Oktober 2017 sei ein Besuch in der Schweiz geplant gewesen, er habe aber nicht kommen können. Bei seinem Besuch im Februar 2018 sei er mit E.__ durch Europa gereist (KG-act. 28, S. 19). Des Weiteren telefonierte E.__ mit ihrem Vater regelmässig (KG-act. 26, S. 3). Trotz der grossen Distanz zwischen Chile und der Schweiz besteht somit weiterhin ein enger Kontakt zum Vater. Den Kontakt mit ihren älteren Geschwistern in Chile hält E.__ per Whatsapp und Telefon bzw. Facetime aufrecht (E.__: KG-act. 26, S. 2; Gesuchsteller: KG-act. 28, S. 19; Gesuchsgegnerin: KG-act. 28, S. 22). Insbesondere mit L.__, der Tochter der Gesuchsgegnerin, mit welcher sie mehrere Jahre zusammengelebt habe, habe sie eine starke Beziehung (Gesuchsgegnerin: KG-act. 28, S. 22). Auch mit weiteren Verwandten in Chile pflegt E.__ Kontakt. Ihrer Grossmutter väterlicherseits schickt sie beispielsweise Bilder vom Chorsingen in Zürich vom Weihnachtsbaum (KG-act. 28, S. 22). E.__ verfügt immer noch über chilenische Zahn-, Unfallund Lebensversicherungen, welche der Gesuchsteller bis anhin bezahlte (KG-act. 28/1a/27 f.). Wie bereits erwähnt, verbrachte E.__ ihre Schulferien über Weihnachten sowie ihre Frühlingsferien bei der Familie in Chile. E.__ pflegt somit nach wie vor starke familiäre und soziale Beziehungen zu Chile.
e) In der Schweiz wohnt E.__ zusammen mit ihrer Mutter, ihrer Halbschwester G.__ und H.__, dem Partner bzw. mittlerweile Ehemann der Mutter. E.__ spricht vorwiegend Spanisch, in der Schule Englisch. An ihrer Anhörung schien es, dass sie kaum bis gar kein Deutsch versteht und jedenfalls an der Anhörung kein Deutsch sprach. E.__ geht seit Anfang ihres Aufenthalts in der Schweiz, also seit August 2017, in die International School of Zug and Luzern in Baar, wo sie wie bereits erwähnt Englisch spricht (vgl. KG-act. 1/14) und mit Kindern aus verschiedenen Ländern bzw. Kulturkreisen Kontakt hat. Ihre zwei besten Freundinnen in der Schule sind N.__, ein indischstämmiges Mädchen und O.__, ein Mädchen mit schweizerisch-brasilianischer Herkunft (vgl. KG-act. 17, S. 4; KG-act. 26, S. 2; KG-act. 28, S. 21). Die Gesuchsgegnerin reichte einen Brief von O.__ an E.__ ein (KG-act. 28/4), welchen O.__ nicht auf Deutsch, sondern auf Englisch schrieb. Sodann scheint O.__ in Horw (LU) zu wohnen (KG-act. 28/4), sodass sich der Kontakt zu ihr, auch wenn sie angeblich ab und zu bei E.__ übernachtet (KG-act. 28, S. 21; KG-act. 26, S. 2), wohl vorwiegend auf die Schulzeiten beschränkt. Auch die Tatsache, dass E.__ kein Deutsch spricht, legt nahe, dass sie praktisch keinen Kontakt zu schweizerischen Kindern hat. Sodann befindet sich E.__ Pferd, welches ihr die Gesuchsgegnerin im Mai 2018 schenkte, nicht in der Nähe ihres Wohnortes, sondern in einem Stall in Q.__ E.__ besucht ihr Pferd zwei Mal pro Woche (KG-act. 26, S. 2). Die Gesuchsgegnerin sagte anlässlich ihrer Befragung aus, E.__ habe nebst den beiden Schulfreundinnen auch zwei Freundinnen im Reitstall und zwei in der Nachbarschaft (KG-act. 28, S. 21). Diese Behauptungen sind einerseits unsubstantiiert und andererseits bestätigen sie den Anschein, dass sich E.__ ausserhalb der Familie eher an unterschiedlichen Aktivitäten als an sozialen Beziehungen orientiert. Somit ergibt sich ein Gesamtbild, wonach E.__ nicht an ihrem Wohnort sozial integriert ist, sondern an verschiedenen Standorten in der Zentralschweiz unterschiedliche Aktivitäten ausübt. Die Gesuchsgegnerin scheint auch nicht darum bemüht zu sein, E.__ Integration an einem bestimmten Ort zu fördern. So meldete sie E.__ selbst nach ihrem Entscheid, in der Schweiz zu bleiben, für das Schuljahr 2018/2019 in der International School of Zug and Luzern an (KG-act. 1/14), anstatt sie eine öffentliche Schule besuchen zu lassen, in welcher sie sich mit Kindern aus ihrer näheren Wohnumgebung hätte anfreunden können, was die Integration in die hiesigen Verhältnisse fördern würde. E.__ scheint somit schulisch und freundschaftlich resp. sozial vorwiegend Kontakt zu Kindern und Lehrpersonen aus unterschiedlichen (ausländischen) Kulturen zu haben.
f) Die Gesuchsgegnerin ist Anthropologin und arbeitete in Chile während mehrerer Jahre für ein internationales Unternehmen (vgl. KG-act. 19, S. 2). Seit ihrer Einreise in die Schweiz im August 2017 geht sie keiner Erwerbstätigkeit mehr nach, sondern absolviert zwei Weiterbildungen in Zürich und Horgen (KG-act. 28, S. 21). Die Weiterbildung in Horgen erfolgt an der China Europe International Business School (KG-act. 19/3), also an einer internationalen Ausbildungsstätte. Die Gesuchsgegnerin erklärte, dass sie diese Weiterbildung ab Juli 2018 auch in Chile hätte abschliessen können (KG-act. 19, S. 4). Anlässlich ihrer Befragung machte die Gesuchsgegnerin geltend, sie engagiere sich in E.__ Reitstall und nehme an einer Wandergruppe teil. Sie sei auch Schulvertreterin in E.__ Schule (KG-act. 28, S. 21). Diese Vorbringen blieben jedoch unbelegt. Ausserdem dürfte die Mitarbeit an einer internationalen Schule wiederum vorwiegend mit Kontakten zu anderen „Expats“ verbunden sein. Dem Kindesvertreter sagte die Gesuchsgegnerin anscheinend, dass sie als „Integrationsmassnahme“ einen Englischkurs besuche und soziale Kontakte pflege, die sich aber vorwiegend noch auf sog. „Expats“ beschränken würden (KG-act. 17, S. 7). Auch ihre Kontakte in der Schweiz scheinen sich deshalb auf den Austausch mit anderen sog. „Expats“ zu beschränken. Sie spricht zudem kein Deutsch und arbeitet nicht in der Schweiz, was ihre Integration als gering erscheinen lässt.
Die Gesuchsgegnerin heiratete im April 2018 ihren Ehemann, H.__, welcher deutsch-südafrikanischer Staatsangehöriger ist (KG-act. 17, S. 7). Die Heirat erfolgte nicht in der Schweiz, sondern im Kreise ihrer Familie in Chile. In der Schweiz fand angeblich im September 2018 lediglich ein kleineres Fest mit den Bekannten und Verwandten des Ehemannes aus Deutschland statt (KG-act. 17, S. 4). Ob dabei auch schweizerische Freunde anwesend waren, ist nicht bekannt. H.__ arbeitet seit Dezember 2016 als Chief Executive Officer für ein international tätiges Unternehmen in Zürich. Zuvor war er jeweils für zwei bis fünf Jahre für internationale Firmen in Chile, der Schweiz, Bolivien und Österreich tätig (KG-act. 17/2). Anscheinend hat er Verwandte in Deutschland (vgl. KG-act. 17, S. 7). Zur Integration von H.__ in der Schweiz und insbesondere an seinem Wohnort Wilen bei Wollerau ist den Akten nichts zu entnehmen. Den erwähnten Umständen zufolge scheint er jedoch seit vielen Jahren ein eigentliches „Expat“-Leben mit Erwerbstätigkeit in internationalen Unternehmen in verschiedenen Staaten zu führen, scheint also ebenso wenig in der Schweiz verwurzelt integriert zu sein. Die Gesuchsgegnerin erklärte gegenüber dem Kindesvertreter, dass sie und H.__ in Chile (immer noch) gut vernetzt seien und dass sie eine Rückkehr nach Chile nicht ausschliesse, es sei alles noch offen (KG-act. 17, S. 5).
Die B-Aufenthaltsbewilligungen der Gesuchsgegnerin, von E.__ und G.__ datieren vom 18. bzw. 25. Mai 2018, d.h. nach der Heirat der Gesuchsgegnerin (KG-act. 19/14). Als Aufenthaltstitel wurde „Familienmitglied eines Bürgers der EU/EFTA“ vermerkt sowie die Anmerkung „Familiennachzug mit Erwerbstätigkeit“. Die Aufenthaltsbewilligungen geben somit lediglich zum Ausdruck, dass H.__ in der Schweiz arbeitet und die Gesuchsgegnerin mit E.__ aufgrund ihrer Heirat ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz hat. Als Indiz für deren soziale Integration an ihren Wohnort sind sie jedoch ungeeignet (vgl. Holl, a.a.O., 119).
g) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Gesuchsgegnerin mit E.__, G.__ und ihrem Ehemann in der Schweiz ein Leben führt, welches sich tatsächlich praktisch ausschliesslich in einer eigentlichen „Expat-Blase“ abspielt. An ihrem Wohnort in Wilen bei Wollerau verfügen sie anscheinend weder über Kontakte noch regelmässige Freizeitaktivitäten. Sowohl die Gesuchsgegnerin als auch E.__ und G.__ besuchen eine internationale Ausbildungsstätte. Der Ehemann arbeitet für ein internationales Unternehmen. Alle Familienmitglieder haben, wie es scheint, vorwiegend Kontakt zu anderen „Expats“ aus unterschiedlichen Ländern. E.__ übt ihr Hobby Reiten im Kanton Zug aus und ihre Freundin O.__ wohnt im Kanton Luzern. E.__ hat, abgesehen von ihrer Schwester und der Mutter, keine Verwandten in der Schweiz. Von einer Integration der Familie in die schweizerische Gesellschaft und Kultur kann nicht gesprochen werden. Ebenso wenig haben die Eltern von E.__ der Ehemann der Mutter Wurzeln in der Schweiz. Das derzeitige Leben könnten sie wohl an vielen Orten der Welt, insbesondere aber auch in Chile, führen. E.__ hat, wie bereits erwähnt (s.o.; E. 4.d), immer noch einen sehr engen Kontakt zu ihrer Familie bzw. den Verwandten in Chile, insbesondere zu den Geschwistern und Grosseltern. Vor diesem Hintergrund erscheint der Zeitfaktor, d.h. die Dauer der jeweils mehrmonatigen Aufenthalte in der Schweiz, im vorliegenden Fall von untergeordneter Bedeutung für die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthaltes in der Schweiz. Denn massgebend für den gewöhnlichen Aufenthalt ist (unabhängig vom Zeitfaktor) stets die familiäre und soziale Integration (vgl. Urteil BGer 5P.367/2005 vom 15. November 2005, E. 5.1). Zudem ist nach bundesgerichtlicher Praxis wie dargelegt zwar nur beschränkt auf innere Umstände abzustellen (BGE 117 II 334, E. 4.a; vgl. 129 III 288, E. 4.1), trotzdem kommt nach der Literatur dem Bleibewillen, dem „animus manendi“, eine erhebliche Bedeutung zu (Holl, a.a.O., 95 f.), was insbesondere in einer Konstellation wie der vorliegenden Geltung haben muss, in welcher es aufgrund der Vereinbarung von Anfang an allen Beteiligten klar war resp. klar hätte sein müssen, dass sich der Aufenthalt in der Schweiz auf den vereinbarten Zeitraum beschränkt und nachher eine Rückkehr nach Chile erfolgt, zumal nicht nur die Zeitdauer in der Vereinbarung festgelegt wurde (KG-act. 1/7, Siebtens), sondern auch, dass der Gesuchsteller im Falle des Verbleibens von E.__ nach dem 14. Juli 2018 in der Schweiz das HKÜ anrufen könne und dass Chile der Wohnsitz von E.__ sei (KG-act. 1/7, Siebtens und Vierzehntens). Auch dieser Umstand spricht gegen die Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts im Sinne des HKÜ in der Schweiz. Weil ferner zumindest unklar ist, ob sich die Gesuchsgegnerin in der Schweiz ausreichend integrierte, und weil der Gesuchsteller seinen Lebensmittelpunkt nach wie vor in Chile hat, spricht die bundesgerichtliche Praxis, wonach der gewöhnliche Aufenthalt in der Regel mit dem Lebensmittelpunkt mindestens eines Elternteils zusammenfalle (s. vorne, E. 4.a), vorliegend weder für die Auffassung der Gesuchsgegnerin noch derjenigen des Gesuchstellers.
Insgesamt ergibt sich daher, dass unter Berücksichtigung der Beziehungen in familiärer, freundschaftlicher und schulischer Hinsicht sowie der Faktoren Nationalität, Sprachkenntnisse und Einschulung sowie des vorliegend speziellen Umstands, dass der Aufenthalt in der Schweiz von vornherein für alle Beteiligten vereinbarungsgemäss befristet geplant war und sich auf klar bezeichnete Zeitabschnitte bezog, nicht von einem gewöhnlichen Aufenthalt von E.__ in der Schweiz auszugehen ist, obwohl deren Aufenthalt in der Schweiz die Zeitdauer von sechs Monaten überschreitet. Der Gehalt des HKÜ und damit der dem Ausdruck des „gewöhnlichen Aufenthalts“ zuzuordnende Begriff ist wie erwähnt auch nach dem Zweck des HKÜ zu bestimmen (s. vorne, E. 4.a; Mazenauer, a.a.O., 6). Der Zweck resp. das Ziel des HKÜ liegt darin, die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter dort zurückgehaltener Kinder sicherzustellen, und zu gewährleisten, dass das in einem Vertragsstaat bestehende Sorgeund Besuchsrecht in den anderen Vertragsstaaten tatsächlich beachtet wird (Art. 1 lit. a und lit. b HKÜ). Die vorliegend getroffene Auslegung entspricht so dem Bestreben, mittels entsprechender Gewichtung des teleologischen Auslegungskriteriums völkerrechtlichen Verträgen grösstmögliche Effektivität zukommen zu lassen, ohne aber mit der in ihm enthaltenen Ausdrücke unvereinbar zu sein (vgl. nur Holl, a.a.O., 19).
Mangels Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts in der Schweiz im Sinne des HKÜ erübrigt es sich zudem, auf die weitere Argumentation der Gesuchsgegnerin betreffend Nichtanwendung des HKÜ und das damit eingebrachte Parteigutachten einzugehen (KG-act. 19, S. 11 ff. und KG-act. 19/17).
10. Das Haager Übereinkommen verlangt überdies, dass durch das widerrechtliche Verbringen Zurückhalten des Kindes das Sorgerecht einer Person verletzt wird, welche dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens Zurückhaltens allein gemeinsam tatsächlich ausübte (Art. 3 Abs. 1 HKÜ). Der Begriff des Sorgerechts ist vertragsautonom und weit auszulegen. Besonderes Gewicht liegt auf dem namentlich genannten Aufenthaltsbestimmungsrecht, geschützt sind aber auch weitere Personensorgebefugnisse wie Pflege, Erziehung, Aufsicht etc. (Urteil BGer 5A_764/2009 vom 11. Januar 2010, E. 3.1). Das Sorgerecht kann gesetzlich begründet, gerichtlich behördlich angeordnet zwischen den Parteien vereinbart sein (Art. 3 Abs. 2 HKÜ).
a) Der Gesuchsteller macht geltend, nach chilenischem Recht seien die Elternrechte und -pflichten von beiden Eltern gemeinsam auszuüben, auch wenn die Gesuchsgegnerin weitgehend die Obhut über E.__ innegehabt habe. Insbesondere müsse der Aufenthaltsort, vor allem, wenn er ins Ausland verlegt werden solle, durch beide Parteien bestimmt werden. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht werde durch strenge Ausreisebestimmungen geschützt, wonach der Elternteil, welcher mit dem Kind das Land verlassen wolle, einer Genehmigung des anderen des Gerichts bedürfe. Dem Gesuchsteller komme somit das Sorgebzw. Aufenthaltsbestimmungsrecht gemäss Art. 5 HKÜ zu (KG-act. 1, S. 10). Die Gesuchsgegnerin ist demgegenüber der Ansicht, dass sie gemäss Art. 225 des chilenischen Zivilgesetzbuches (nachfolgend ZGB-RCH) über die alleinige elterliche Sorge verfüge (KG-act. 19, S. 6).
b) Nach chilenischem Recht obliegt die persönliche Betreuung der Kinder den Eltern grundsätzlich gemeinsam (Art. 224 Abs. 1 ZGB-RCH). Leben die Eltern getrennt, können sie einvernehmlich feststellen, dass die persönliche Betreuung einem Elternteil übertragen wird. Die Vereinbarung ist durch öffentliche Urkunde erweiterte Akte beim Zivilstandsbeamten zu genehmigen (Art. 225 Abs. 1 ZGB-RCH). Kommt einem Elternteil nicht das alleinige Sorgerecht zu, kann er mit dem Kind nur aus Chile ausreisen, sofern der andere Elternteil dies genehmigt (Art. 49 Abs. 1 Kinderrecht 16.618-RCH). Die Genehmigung ist durch öffentliche notariell beglaubigte Urkunde zu bestätigen (Art. 49 Abs. 2 Kinderrecht 16.618-RCH; zum Ganzen: übersetzte Gesetzesartikel in KG-act. 1/20; Widerrechtlichkeitserklärung der chilenischen Zentralbehörde vom 6. September 2018: KG-act. 1/19).
c) Die Parteien erklärten in der Vereinbarung vom 3. März 2017, die Gesuchsgegnerin werde weiterhin die persönliche Betreuung und Erziehung von E.__ ausüben (KG-act. 1/7, Fünftens). Das gemeinsame Aufenthaltsbestimmungsrecht sollte jedoch den Parteien noch immer gemeinsam zukommen, ansonsten hätte es keiner Ausreisegenehmigung durch den Gesuchsteller bedurft (KG-act. 1/7, Siebtens). Das Aufenthaltsbestimmungsrecht stand dem Gesuchsteller somit weiterhin kraft Gesetzes (Art. 49 Abs. 1 Kinderrecht 16.618-RCH) und Vereinbarung (KG-act. 1/7 und 1/8) zu. Die Vereinbarung wurde am 7. März 2017 vom Zweiten Familiengericht in Santiago genehmigt (KG-act. 1/8). Dem Gesuchsteller steht somit ein Sorgerecht im Sinne von Art. 3 und Art. 5 HKÜ zu.
Die Gesuchsgegnerin reichte ein Schreiben von Rechtsanwältin P.__ vom 7. Mai 2018 ein (KG-act. 19/10). Darin erklärt letztere, dass der Gesuchsgegnerin gestützt auf Art. 225 Abs. 1 ZGB-RCH sowie Punkt fünf der Elternvereinbarung die alleinige Pflegepflicht, d.h. die persönliche Betreuung und Erziehung zukomme. Die Rechtsanwältin äussert sich hingegen nicht zum Aufenthaltsbestimmungsrecht, und nach Art. 5 lit. a HKÜ umfasst das „Sorgerecht“ wie dargelegt die Sorge für die Person des Kindes und insbesondere das Recht, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen.
d) Der Gesuchsteller erteilte die Genehmigung zur Ausreise von E.__ vom 14. August 2017 bis am 22. Dezember 2017 und vom 5. Januar 2018 bis am 14. Juli 2018 (KG-act. 1/7, Siebtens; Ausreisegenehmigung bis am 14. Juli 2018: KG-act. 1/12 und KG-act. 28/1a/34). Unbestrittenermassen verblieb die Gesuchsgegnerin nach dem 14. Juli 2018 mit E.__ in der Schweiz. Spätestens seit diesem Zeitpunkt war ihr Aufenthalt nicht mehr durch die Ausreisegenehmigung gerechtfertigt, sodass dadurch das Aufenthaltsbestimmungsrecht des Gesuchstellers im Sinne von Art. 3 HKÜ verletzt wurde. Zum gleichen Schluss kam auch die chilenische Zentralbehörde in der Widerrechtlichkeitserklärung vom 6. September 2018 (KG-act. 1/19).
e) Die Parteien sagten übereinstimmend aus, dass der Gesuchsteller im Zeitraum von Januar 2016 bis Juli 2017, d.h. als die Gesuchsgegnerin und E.__ in Santiago wohnten, E.__ jedes zweite Wochenende betreute und sie jeden Morgen zur Schule brachte (KG-act. 28, S. 18 und 21). Dem Entscheid des Zweiten Familiengerichts in Santiago vom 7. März 2017 ist zu entnehmen, dass sich der Gesuchsteller aktiv um eine einvernehmliche Lösung seiner Kontakte zu E.__ und ihres Aufenthaltsortes bemühte (KG-act. 1/8, S. 1). Wie bereits festgehalten (s.o., E. 4.d), besuchte der Gesuchsteller E.__ in der Schweiz praktisch jeden Monat und hatte E.__ auch während ihrer Ferien in Chile Kontakt zu ihrem Vater. Nach der Rückkehr von E.__ nach Chile im Juli 2018 wäre das vor ihrem Auslandaufenthalt ausgeübte Besuchsrecht wieder aufgenommen worden (KG-act. 1/7, Neuntens in fine). Der Gesuchsteller übte sein Sorgerecht (bzw. Aufenthaltsbestimmungsund Besuchsrecht) im Zeitpunkt des Zurückhaltens im Sinne von Art. 3 HKÜ damit tatsächlich aus resp. hätte dieses ausgeübt, falls das Zurückhalten nicht stattgefunden hätte.
f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass E.__ im massgeblichen Zeitpunkt ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort in Chile hatte, die Gesuchsgegnerin E.__ spätestens seit dem 14. Juli 2018 in der Schweiz zurückbehält und dadurch das Sorgerecht des Gesuchstellers (bzw. sein Aufenthaltsbestimmungsrecht) verletzt, sodass das Zurückhalten von E.__ widerrechtlich im Sinne von Art. 3 HKÜ ist.
11. Wird das Rückführungsgesuch beim zuständigen Gericht im Verbringerstaat innerhalb von weniger als einem Jahr seit dem Verbringen Zurückhalten eingereicht, so ordnet das zuständige Gericht die sofortige Rückgabe des Kindes an (Art. 12 Abs. 1 HKÜ). Die Rückführung kann nur verweigert werden, wenn einer der eng auszulegenden und abschliessend geregelten Ausnahmetatbestände nach Art. 12, Art. 13 und Art. 20 HKÜ gegeben ist (vgl. Mazenauer, a.a.O., 53).
a) Bei einem widerrechtlichen Zurückbehalten des Kindes im Verbringerstaat beginnt die Jahresfrist nach Art. 12 Abs. 1 HKÜ in dem Zeitpunkt, in welchem der entführende Elternteil den Entschluss fasste, die Kinder nicht in den Herkunftsstaat zurückzubringen und dieser Entschluss nach aussen hin sichtbar wurde. Hat das Kind im Einverständnis mit dem zurückbleibenden Elternteil einen in Bezug auf das Einleben relevanten Zeitraum im Verbringerstaat verbracht, ist dies für die Einjahresfrist nicht zu berücksichtigen (Mazenauer, a.a.O., 101).
Gemäss den beiden Berichten von H.__ vom 30. September 2018 heirateten er und die Gesuchsgegnerin im April 2018 mit der Absicht, sich zusammen mit G.__ und E.__ langfristig in der Schweiz niederzulassen (KG-act. 19/13, S. 2). Er habe mit dem Gesuchsteller im April 2018 ein Gespräch bezüglich einer neuen Besuchsregelung für E.__ geführt, unter der Annahme, dass die Gesuchsgegnerin mit G.__, E.__ und ihm weiterhin, d.h. nach Ablauf der Frist vom 14. Juli 2018, in der Schweiz wohnen würden (KG-act. 19/6). Die International School of Zug and Luzern bestätigte mit Schreiben vom 8. Mai 2018, dass E.__ für das Schuljahr 2018/2019 eingeschrieben sei (KG-act. 1/14). Die Gesuchsgegnerin muss demnach bereits im April 2018 den Entschluss gefasst haben, am 14. Juli 2018 nicht mit E.__ nach Chile zurückzukehren, sodass E.__ nach den Sommerferien 2018 wieder in der Schweiz in die Schule gehen würde. Der Wille der Gesuchsgegnerin, E.__ nach Ablauf der vereinbarten Zeitdauer nicht mehr nach Chile zurückzubringen, manifestierte sich demnach spätestens anfangs Mai 2018. Die Einjahresfrist nach Art. 12 HKÜ begann daher (frühestens) in diesem Zeitpunkt zu laufen. Der Gesuchsteller reichte das Rückführungsgesuch dem Kantonsgericht Schwyz am 19. September 2018 ein (KG-act. 1), sodass er die Jahresfrist (jedenfalls) einhielt.
b) Die Gesuchsgegnerin macht ferner geltend, der Gesuchsteller habe anlässlich eines Gesprächs vom 27. Mai 2018 dem Verbleib von E.__ in der Schweiz zugestimmt (KG-act. 19, S. 15), was der Gesuchsteller bestreitet (KG-act. 28/1, S. 20). Das Gericht des ersuchten Staates ist nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn die Person, die sich der Rückgabe des Kindes widersetzt, nachweist, dass die Person, der die Sorge für die Person des Kindes zustand, dem Verbringen Zurückhalten zustimmte dieses nachträglich genehmigte (Art. 13 Abs. 1 lit. a HKÜ).
Art. 13 Abs. 1 HKÜ auferlegt die Beweislast für Umstände, welche der Rückführung entgegenstehen, derjenigen Person, die sich der Rückgabe des Kindes widersetzt (vgl. Urteile BGer 5A_446/2007 vom 12. September 2007, E. 3; 5A_436/2010 vom 8. Juli 2010, E. 3.1; 5A_840/2011 vom 13. Januar 2012, E. 3.2; 5A_822/2013 vom 28. November 2013, E. 3.3), vorliegend also der Gesuchsgegnerin; daran ändert die Untersuchungsmaxime nichts (vgl. Urteile BGer 2C_661/2015 vom 12. November 2015, E. 2.3; 5A_59/2016 vom 1. Juni 2016, E. 4.4). Die betreffenden Umstände sind anhand substantiiert vorgetragener Anhaltspunkte objektiv glaubhaft zu machen (Urteile BGer 5P.367/2005 vom 15. November 2005, E. 7.1; 5P.380/2006 vom 17. November 2006, E. 3.2; 5A_520/2010 vom 31. August 2010, E. 3; 5A_537/2012 vom 20. September 2012, E. 5). Mit Bezug auf die Zustimmung bzw. Genehmigung gilt ein strenger Beweismassstab; der Wille des zustimmenden bzw. genehmigenden Sorgerechtsinhabers muss sich klar manifestiert haben, wobei er sich aus expliziten mündlichen schriftlichen Äusserungen wie auch aus den Umständen ergeben kann (vgl. Urteile BGer 5A_446/2007 vom 12. September 2007, E. 3; 5A_105/2009 vom 16. April 2009, E. 3; 5A_436/2010 vom 8. Juli 2010, E. 3.1; 5A_257/2011 vom 25. Mai 2011, E. 3; 5A_822/2013 vom 28. November 2013, E. 3.3).
Die Gesuchsgegnerin reichte als Nachweis für das Gespräch vom 27. Mai 2018 die schriftliche Aussage von H.__ vom 30. September 2018 ein. Darin hält H.__ fest, an besagtem Tag habe der Gesuchsteller am Morgen nach einem längeren Gespräch zwischen ihm, der Gesuchsgegnerin und H.__ zugestimmt, den Wunsch von E.__ zu akzeptieren, falls sie in der Schweiz bleiben wolle. Am Nachmittag des gleichen Tages hätten sich der Gesuchsteller, die Gesuchsgegnerin und E.__ unterhalten. Die Gesuchsgegnerin habe ihm (H.__) später erzählt, dass E.__ erklärt habe, sie wolle weiterhin in der Schweiz wohnen (KG-act. 19/6). Die Gesuchsgegnerin schilderte das Gespräch in einem Schreiben dahingehend, dass der Gesuchsteller zugesichert habe, die Entscheidung zu akzeptieren, falls E.__ ihm gegenüber erklären würde, bei der Mutter wohnen bleiben zu wollen, was E.__ denn auch getan habe. Der Gesuchsteller habe jedoch anlässlich des Gesprächs am Nachmittag E.__ gesagt, dass dies nicht möglich sei (KG-act. 19/7). Der Gesuchsteller erklärte an der Anhörung, er habe nicht gesagt, er sei einverstanden, dass E.__ in der Schweiz bleibe. E.__ habe diesen Wunsch geäussert, er habe aber den Eindruck gehabt, dass sie dies habe sagen sollen. Nach einer Stunde sei E.__ zurückgekommen und habe gesagt, sie habe ihre Meinung geändert (KG-act. 28, S. 19 f.).
Hinsichtlich der schriftlichen Aussagen von H.__ ist zu berücksichtigen, dass dieser beim massgeblichen Gespräch nicht anwesend war. Von der angeblichen Zustimmung des Gesuchstellers weiss er lediglich über die Gesuchsgegnerin. Diese wiederum hat als Partei des Verfahrens ein wesentliches Interesse am Verfahrensausgang und damit auch am Nachweis der Zustimmung. Die Aussage des Gesuchstellers, er habe dem Verbleib von E.__ in der Schweiz nicht zugestimmt, ist demgegenüber glaubhaft. Andernfalls hätte er E.__ nicht im Mai 2018 für das Schuljahr 2018/2019 in ihrer angestammten Schule in Chile angemeldet (vgl. KG-act. 28/1a/31). Sodann ist E.__ erst achtjährig, sodass sie ohnehin noch nicht sämtliche Konsequenzen einer Rückführung bzw. eines Verbleibs in der Schweiz erfassen kann (vgl. BGE 133 III 146, E. 2.6). Die Gesuchsgegnerin konnte somit die Zustimmung des Gesuchstellers nicht glaubhaft darlegen.
c) Sodann sind die weiteren Gründe für eine Verweigerung der Rückführung zu prüfen.
aa) Das Gericht ist nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn diese mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen seelischen Schadens für das Kind verbunden ist das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt (Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ).
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, eine Rückführung nach Chile bedeute nicht den Beginn einer längerdauernden stabilen Phase. Sie würde wohl mit E.__ wieder in Antofagasta Wohnsitz nehmen. Zudem würde ein erneutes Ausreiseverfahren eingeleitet werden. Eine Rückkehr wäre mit Unsicherheit, Trennung von der jetzigen Patchworkfamilie, erneuter Integration in Chile ohne sichere Zukunftsperspektive und Verlust ihrer Beziehungen in der Schweiz verbunden (KG-act. 28/3, S. 3).
Nach Art. 5 BG-KKE liegt eine unzumutbare Lage im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ insbesondere vor, wenn die Unterbringung bei dem das Gesuch stellenden Elternteil offensichtlich nicht dem Wohl des Kindes entspricht (lit. a); wenn der entführende Elternteil unter Würdigung der gesamten Umstände nicht in der Lage ist es ihm offensichtlich nicht zugemutet werden kann, das Kind im Herkunftsstaat zu betreuen (lit. b) und die Unterbringung bei Drittpersonen offensichtlich nicht dem Wohl des Kindes entspricht (lit. c). Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt eine schwerwiegende Gefahr körperlicher seelischer Schädigung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ zum Beispiel bei einer Rückführung in ein Kriegsoder Seuchengebiet vor, aber auch, wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass das Kind nach der Rückgabe misshandelt missbraucht wird und nicht zu erwarten ist, dass die zuständigen Behörden des Herkunftsstaates gegen die Gefährdung erfolgreich einschreiten. Keine schwerwiegende Gefahr seelischer Schädigung begründen anfängliche Sprachund Reintegrationsschwierigkeiten, wie sie sich bei Kindern ab einem gewissen Alter mehr weniger zwangsläufig ergeben. Sodann geht es im Rückführungsverfahren nicht um materiell-rechtliche Fragen, wie sie für die Zuteilung des Sorgerechts massgebend sind, namentlich bei welchem Elternteil in welchem Land das Kind besser aufgehoben welcher Elternteil zur Erziehung und Betreuung besser geeignet wäre; der Entscheid darüber ist nach dem System des Haager Übereinkommens dem Sachrichter des Herkunftsstaates vorbehalten (vgl. Art. 16 und 19 HKÜ; zum Ganzen: Urteil BGer 5A_576/2018 vom 31. Juli 2018, E. 5.1).
Nach dem Gesagten liegt kein Verweigerungsgrund vor, wenn E.__ ihre derzeitigen (Schul-)Freundinnen in der Schweiz zurücklassen und sich in Chile wieder in die Schule eingliedern muss. Ebenso wenig kann eine Rolle spielen, ob im Herkunftsstaat nach der Rückkehr ein erneutes Sorgerechtsbzw. Aufenthaltsbestimmungsrechtsverfahren angestrebt würde. Denn das Haager Übereinkommen bezweckt gerade die Zuständigkeit des Herkunftsstaates für solche Entscheide (vgl. Art. 1 HKÜ). Sodann sagte die Gesuchsgegnerin aus, sie würde bei einer Anordnung der Rückführung zusammen mit E.__ nach Chile zurückkehren (KG-act. 28, S. 22). Die Obhutsund Betreuungssituation von E.__ wäre somit genau diejenige, welche die Parteien bereits in der Vereinbarung vom 3. März 2017 vorsahen (KG-act. 1/7, Neuntens). Abgesehen davon verfügt der Gesuchsteller in Santiago über eine sehr grosse Fünfzimmerwohnung, in welcher er zusammen mit seiner
20-jährigen Tochter und einer Haushälterin wohne (KG-act. 28, S. 18). Wenn E.__ alleine zurückkehren würde, könnte sie bei ihm und ihren Geschwistern leben. Nach Angaben des Gesuchstellers hätten seine älteren Kinder die schweizerischen und deutschen Schulen besucht und er habe vor, dass E.__ auch eine der beiden Schulen besuchen würde. Er gehe davon aus, dass dies in Santiago wäre (KG-act. 28, S. 20). Selbst wenn E.__ alleine nach Chile zurückkehren und beim Gesuchsteller leben würde, wäre damit ihr Wohl im Sinne von Art. 5 lit. a BG-KKE gewährleistet. Die beweisbelastete Gesuchsgegnerin (vgl. z.B. Urteile BGer 5A_446/2007 vom 12. September 2007, E. 3; 5A_436/2010 vom 8. Juli 2010, E. 3.1) konnte somit nicht hinreichend nachweisen, dass E.__ bei einer Rückführung in eine unzumutbare Lage gebracht würde.
bb) Das Gericht kann ausserdem die Rückführung ablehnen, wenn festgestellt wird, dass sich das Kind der Rückgabe widersetzt und es ein Alter und eine Reife erreicht hat, angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen (Art. 13 Abs. 2 HKÜ). Das Haager Übereinkommen legt kein bestimmtes Alter fest, ab wann ein Widersetzen des Kindes berücksichtigt werden kann. In der Lehre werden Mindestalter zwischen zehn und 14 Jahren postuliert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die erforderliche Reife im Sinne von Art. 13 Abs. 2 HKÜ erreicht, wenn das Kind zu autonomer Willensbildung fähig ist, d.h. wenn es seine eigene Situation zu erkennen und trotz der äusseren Einflüsse eine eigene Meinung zu bilden vermag und wenn es den Sinn und die Problematik des anstehenden Rückführungsentscheides verstehen kann. Dies bedeutet, dass es insbesondere erkennen können muss, dass es nicht um die Sorgerechtsregelung, sondern vorerst nur um die Wiederherstellung des aufenthaltsrechtlichen Status quo ante geht und alsdann im Herkunftsstaat über die materiellen Fragen entschieden wird. Gestützt auf die einschlägige kinderpsychologische Literatur geht die bundesgerichtliche Rechtsprechung davon aus, dass die erwähnten Voraussetzungen in der Regel ab ungefähr elf bis zwölf Jahren gegeben sind (Urteil BGer 5A_229/2015 vom 30. April 2015, E. 5.1 mit div. Hinw.).
Die achtjährige E.__ sagte an ihrer Anhörung, dass sie in der Schweiz bleiben möchte und diesen Wunsch auch gegenüber ihrem Vater geäussert habe. Sie erwähnte jedoch auch, dass sie gerne in Antofagasta gelebt habe und dass ihr auch die Schule in Chile gefallen habe. In der Schweiz gehe sie lieber in die Schule, weil sie in Chile nicht dieselben Freunde habe (KG-act. 26, S. 3). Anlässlich der Kindesanhörung ergab sich der Eindruck, dass sich E.__ altersgemäss vor allem mit ihrer gegenwärtigen Situation beschäftigt. Ihr Wunsch, in der Schweiz zu bleiben, erschien jedenfalls nicht als ein eigentliches Widersetzen gegen die Rückführung. Zudem ist zu bezweifeln, ob sie die Problematik des Rückführungsverfahrens und dessen Konsequenzen tatsächlich erfassen konnte. Sie ist denn auch erst achtjährig und verfügt damit gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung noch nicht über die hierfür erforderliche Reife. Dieser Verweigerungsgrund ist somit ebenfalls nicht gegeben.
cc) Schliesslich kann die Rückgabe des Kindes abgelehnt werden, wenn sie nach den im ersuchten Staat geltenden Grundwerten über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten unzulässig ist (Art. 20 HKÜ). Diese ordre public-Klausel wird eng gefasst, sodass nur schwerwiegende Eingriffe in die Rechte des Einzelnen darunterfallen (Mazenauer, a.a.O., 233). Derartige grundlegende Rechtsverletzungen macht die beweisbelastete Gesuchsgegnerin (vgl. z.B. Urteile BGer 5A_446/2007 vom 12. September 2007, E. 3; 5A_436/2010 vom 8. Juli 2010, E. 3.1) nicht geltend und sind auch nicht ersichtlich.
d) Zusammenfassend sind keine Gründe gegeben, welche zu einer Verweigerung der Rückführung von E.__ führen würden.
12. Der Rückführungsentscheid ist mit Vollstreckungsmassnahmen zu verbinden (Art. 11 Abs. 1 BG-KKE). Dabei ist das Kindeswohl zu berücksichtigen und auf einen freiwilligen Vollzug hinzuwirken (Art. 12 Abs. 2 BG-KKE). Die Vollstreckungsmassnahmen sind daher in der Regel subsidiär anzuordnen, für den Fall, dass sich der Entführer weigert, die Rückgabe selbst zu übernehmen zumindest kooperativ zu begleiten (Andreas Bucher, Vollstreckung bei Kindesentführungen, in: FamPra 2018, 377 ff., 382). Die Einzelheiten der Vollstreckung sind auf eine Weise zu regeln, die kein neues Gerichtsverfahren betreffend die Vollstreckung verlangt (vgl. BBl 2007 2595, 2627).
Die Gesuchsgegnerin sagte anlässlich ihrer Parteibefragung glaubhaft aus, dass sie, falls die Rückführung des Kindes angeordnet würde, mit diesem zusammen nach Chile zurückkehren würde (KG-act. 28, S. 22). Die Gesuchsgegnerin ist Chilenin, lebte bereits viele Jahre in Santiago und Antofagasta, verfügt anscheinend über die finanziellen Möglichkeiten, nach Chile zurückzukehren, und ist in Chile immer noch gut vernetzt. Weil sie derzeit in der Schweiz keiner Erwerbstätigkeit nachgeht und an ihrem derzeitigen Wohnort offenbar nicht verwurzelt ist, sondern vielmehr in einer eigentlichen „Expat-Blase“ lebt (s.o., E. 4.g), kann davon ausgegangen werden, dass sie sich der Rückreise nicht widersetzt. Somit können die Vollstreckungsmassnahmen auf die Information der Beteiligten über das Reisedatum beschränkt werden. Die mit Verfügung vom 21. September 2018 angeordneten Massnahmen (Ausschreibung von E.__ in den Fahndungssystemen, Einzug von E.__ biometrischem Pass, Eingrenzung) sind per Abreisedatum aufzuheben.
13. Für Rückführungsgesuche gemäss Haager Übereinkommen erheben die Behörden grundsätzlich keine Gebühren (Art. 26 Abs. 2 HKÜ), was auch für die Gerichtsverfahren gilt (Art. 14 BG-KKE). Ein Vertragsstaat kann einen Vorbehalt nach Art. 42 HKÜ anbringen und darin erklären, dass er nur insoweit gebunden ist, die sich aus der Beiordnung eines Rechtsanwalts aus einem Gerichtsverfahren ergebenden Kosten zu übernehmen, als diese Kosten durch sein System der unentgeltlichen Rechtshilfe und Rechtsberatung gedeckt sind (Art. 26 Abs. 3 HKÜ). Weder die Schweiz noch Chile haben einen entsprechenden Vorbehalt angebracht (vgl. https://www.hcch.net/de/instruments/conventions/status-table/?cid=24), sodass das Verfahren kostenlos ist. Die Gerichtskosten (inkl. Kosten der Übersetzung) sowie die Kosten der Kindesvertretung (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich HN170003-O/U vom 21. Dezember 2017, E. IV.1) gehen daher zu Lasten des Kantons. Art. 26 Abs. 2 HKÜ sagt einzig, dass im Grundsatz abgesehen vom Fall der Kostenauflage nach Art. 26 Abs. 4 HKÜ (s.u.) - der Staat die Kosten der Vertretung der HKÜ-Parteien zu tragen hat. Zur konkreten Bemessung sagt das Übereinkommen nichts, weshalb sich diese nach den einschlägigen Tarifen richtet (Urteil BGer 5A_149/2017 vom 19. April 2017, E. 6). Das Gericht spricht die Parteientschädigung nach den kantonalen Tarifen zu (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO). In einem summarischen Verfahren beträgt das Honorar Fr. 300.00 bis maximal Fr. 4‘800.00 (§ 10 des Gebührentarifs für Rechtsanwälte vom 27. Januar 1975, SRSZ 280.411, nachfolgend GebTRA).
a) Die vom Kindesvertreter eingereichte Kostennote von total Fr. 6‘607.70 (inkl. Auslagen und MWST; KG-act. 29) überschreitet diesen Tarifrahmen. In Verfahren, die aussergewöhnlich viel Arbeit beanspruchen, namentlich das Studium von fremdem Recht von Akten, die in einer Fremdsprache abgefasst sind, dürfen die Höchstansätze des Tarifs bis 100 % überschritten werden (§ 16 Abs. 1 GebTRA). Die vorliegende Streitigkeit war in rechtlicher Hinsicht nicht einfach (internationales Übereinkommen), den Akten sind verschiedene Dokumente auf Spanisch zu entnehmen, welche teilweise nicht übersetzt wurden und der Kindesvertreter hatte sich mit dem Kind auf Spanisch zu unterhalten. Damit rechtfertigt sich ein Überschreiten des ordentlichen Tarifrahmens. Die eingereichte Kostennote erscheint betreffend Aufwand gerade noch angemessen, sodass der Kindesvertreter entsprechend zu entschädigen ist.
b) Wenn die Gerichte die Rückgabe des Kindes anordnen, können sie, soweit angezeigt, der Person, die das Kind verbracht zurückgehalten hat, die Erstattung der dem Gesuchsteller selbst für seine Rechnung entstandenen notwendigen Kosten auferlegen. Dazu gehören insbesondere die Reisekosten, Kosten der Rechtsvertretung des Gesuchstellers und Kosten für die Rückgabe des Kindes (Art. 26 Abs. 4 HKÜ; vgl. Urteil BGer 5A_429/2015 vom 22. Juni 2015, E. 7).
aa) Der Gesuchsteller reichte eine Aufstellung seiner Reisekosten von insgesamt Fr. 2‘446.00 ein (KG-act. 28/6). Die Kosten für die Flüge (Hinflug nur ab Wien), Übernachtungen und Fahrzeugmiete erscheinen angemessen. Die Gesuchsgegnerin ist zu verpflichten, ihm diese Kosten zu ersetzen.
bb) Die Rechtsanwältin des Gesuchstellers reichte eine Kostennote über Fr. 15‘651.30 ein (KG-act. 28/1b). Diese Summe beträgt mehr als das Dreifache des Höchsttarifes im summarischen Verfahren von Fr. 4‘800.00 (s.o., § 10 GebTRA). Auch bei einer maximal zulässigen Überschreitung des Tarifrahmens von 100 % des Maximalbetrages (§ 16 Abs. 1 GebTRA) liegt die höchstens zulässige Entschädigung bei Fr. 9‘600.00. Ausserdem erscheint der geltend gemachte Zeitaufwand trotz der rechtlich nicht ganz einfachen Angelegenheit als zu hoch. Die Entschädigung ist folglich auf das ausnahmsweise zulässige Maximum von Fr. 9‘600.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu reduzieren und der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Art. 26 Abs. 4 HKÜ. Der Antrag des Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
-verbeiständung wird demzufolge gegenstandslos.
cc) Die Höhe der der Gesuchsgegnerin gemäss Art. 26 Abs. 4 HKÜ aufzuerlegenden Kosten der Rückführung des Kindes werden nach deren Durchführung mit separater Verfügung festgelegt (vgl. OG BE ZK 15 397 vom 3. September 2015; Kostenentscheid OG BE ZK 16 42). Der Gesuchsteller ist hierfür zu verpflichten, dem Kantonsgericht Schwyz die zur Festlegung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen bis spätestens am 20. Dezember 2018 schriftlich einzureichen;-
beschlossen:
1. In Gutheissung des Gesuches vom 19. September 2018 wird die Rückführung des Kindes E.__, bis spätestens am Donnerstag, 13. Dezember 2018, 24.00 Uhr (Ankunft), nach Chile angeordnet.
2. Der Gesuchsteller ist berechtigt, das Kind E.__, bis spätestens am Donnerstag, 13. Dezember 2018 nach Chile zurückzuholen durch die Mutter zurückbringen zu lassen. Der Gesuchsteller hat dem Kantonsgericht Schwyz umgehend, spätestens jedoch bis am Donnerstag, 6. Dezember 2018, mitzuteilen, welche Rückgabevariante er wählt.
a) Falls der Gesuchsteller das Kind selber zurückholt, hat er der Gesuchsgegnerin und der Kantonspolizei Schwyz das Rückreisedatum mindestens drei Tage im Voraus, spätestens also am Montag, 10. Dezember 2018, mitzuteilen.
b) Falls der Gesuchsteller das Kind durch die Gesuchsgegnerin zurückbringen lässt, hat diese der Kantonspolizei Schwyz und dem Gesuchsteller das Rückreisedatum mindestens drei Tage im Voraus, spätestens also am Montag, 10. Dezember 2018, mitzuteilen.
c) Die Gesuchsgegnerin untersteht der Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB (Busse bis Fr. 10‘000.00) für den Fall, dass sie die rechtzeitige Rückführung von E.__ verweigert bzw. direkt indirekt verhindert.
3. Der Gesuchsteller hat dem Kantonsgericht Schwyz bis am Montag, 17. Dezember 2018 schriftlich mitzuteilen, ob die Rückführung erfolgreich war. Falls die Rückführung bis und mit Donnerstag, 13. Dezember 2018, 24.00 Uhr (Ankunft), nicht erfolgt sein sollte, wird die Vollstreckung des Urteils der Kantonspolizei Schwyz übertragen.
4. Die Kantonspolizei Schwyz wird angewiesen, die gestützt auf die Verfügung vom 21. September 2018 vorgenommene Ausschreibung des Kindes E.__, in den Fahndungssystemen (insb. RIPOL und SIS) per Rückreisedatum zu revozieren.
5. Der mit Verfügung vom 21. September 2018 sichergestellte biometrische Pass von E.__, wird der Kantonspolizei Schwyz (Polizeiposten Höfe) übergeben mit der Anweisung, den biometrischen Pass rechtzeitig, spätestens am Tag vor der Abreise auf dem Polizeiposten Höfe demjenigen Elternteil, welcher mit dem Kind nach Chile fliegt, auszuhändigen.
6. Die mit Verfügung vom 21. September 2018 angeordnete und am 11. Oktober 2018 geänderte Eingrenzung von E.__, wird per Rückreisedatum aufgehoben.
7. Die Gerichtskosten von total Fr. 11‘867.70, bestehend aus der Gerichtsgebühr von Fr. 4‘500.00, den Kosten der Übersetzung von Fr. 760.00 und der Entschädigung des Kindesvertreters von Fr. 6‘607.70 (inkl. Auslagen und MWST), gehen zu Lasten der Staatskasse.
8. Die Gesuchsgegnerin hat den Gesuchsteller ausserrechtlich mit Fr. 9‘600.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.
9. Die Gesuchsgegnerin hat dem Gesuchsteller dessen Reisekosten von Fr. 2‘446.00 zu bezahlen.
10. Der Antrag des Gesuchstellers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -verbeiständung wird als gegenstandslos abgeschrieben.
11. Die Kosten der Rückführung sind von der Gesuchsgegnerin zu tragen.
Falls der Gesuchsteller das Kind selber zurückholt, wird über die Höhe der Rückführungskosten nach deren Durchführung mit separater Verfügung bestimmt. Der Gesuchsteller hat dem Kantonsgericht Schwyz hierfür bis am Donnerstag, 20. Dezember 2018 entsprechende schriftliche Belege einzureichen.
12. Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
13. Zufertigung an Rechtsanwältin B.__ (2/R), Rechtsanwalt D.__ (2/R), Rechtsanwalt F.__ (2/R), das Bundesamt für Justiz (1/R), die Kantonspolizei Schwyz (1/ES, inkl. biometrischem Pass xx von E.__), das Bezirksgericht Höfe (1/A, z.K.), die KESB Ausserschwyz (1/A, z.K.) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Namens der 2. Zivilkammer
Der Kantonsgerichtsvizepräsident
Die Gerichtsschreiberin
Versand
28. November 2018 kau
LOGIN ▾
Weiterleiten
Facebook
LinkedIn
Twitter
Kontaktieren Sie uns per Mail
