ZK1 2021 10 - Kindesunterhalt (Abänderung)
Urteil vom 15. Mai 2023
ZK1 2021 10
Mitwirkend
KantonsgerichtsPräsident Prof. Dr. Reto Heizmann,
Kantonsrichter Pius Schuler, Jürg Meister,
Josef Reichlin und lic. iur. Jeannette Soro,
Gerichtsschreiberin lic. iur. Cornelia Spürri-Kessler.
In Sachen
A.__,
Beklagter, Berufungsführer und Anschlussberufungsgegner,
vertreten durch Rechtsanwältin B.__,
gegen
1. C.__,
Klägerin, Berufungsgegnerin und Anschlussberufungsführerin,
(vormals) vertreten durch Rechtsanwältin D.__,
2. E.__,
Kläger, Berufungsgegner und Anschlussberufungsführer,
vertreten durch Rechtsanwältin D.__,
sowie
3. F.__,
Verfahrensbeteiligte, Berufungsgegnerin und Anschlussberufungsgegnerin,
vertreten durch Rechtsanwältin G.__,
Kinderprozessbeistündin
Rechtsanwältin H.__,
betreffend
Kindesunterhalt (Abänderung), Obhut etc.
(Berufung und Anschlussberufung gegen das Urteil des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 29. Dezember 2020, ZEV 2017 40);-
hat die 1. Zivilkammer,
nachdem sich ergeben und in Erwägung:
A. A.__ (Beklagter) und F.__ (Kindsmutter) sind die unverheirateten Eltern von C.__ und E.__ (nachfolgend Klägerin 1 und Kläger 2). Nach ihrer Trennung einigten sie sich mit Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge (Abänderung)? vom 30. November 2012/4. Dezember 2012 unter anderem darauf, dass die Kinder mehrheitlich im Haushalt der Mutter leben (Ziffer 1 Abs. 1) und dem Vater ein Wochenendbesuchs- und Ferienbesuchsrecht zukommt (Ziffer 1 Abs. 2). Der Beklagte verpflichtete sich ausserdem zur Leistung von KinderunterhaltsbeitRügen von je Fr. 500.00 im Monat zuzüglich Allfälliger Kinderoder Ausbildungszulagen ab 1. Dezember 2012 bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Ausbildung, mindestens aber bis zur Volljährigkeit der Kinder (Ziffer 3.1). Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Horgen genehmigte die Vereinbarung mit Verfügung Nr. 3 vom 30. Januar 2013 betreffend die Klägerin 1 und mit Verfügung Nr. 2 vom 4. Februar 2013 betreffend den Kläger 2 (Vi-KB 4).
B. Nach fehlender Einigung beim Vermittleramt Lachen (Vi-KB 3) stellten die Kläger am 20. November 2017 beim Einzelrichter am Bezirksgericht March folgendes Abänderungsbegehren (Vi-act. A/1):
1. In Abänderung von Ziff. 3.1 der Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge (Abänderung) vom Dezember 2012, genehmigt von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Horgen mit Verfügung Nr. 3 vom 30.01.2013, sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 Rückwirkend ab 01.01.2017, eventuell ab 04.03.2017 bis zum 23.02.2020, monatlich jeweils vorschüßig, einen Barunterhalt von mindestens Fr. 652.45 zuzüglich Kinderzulagen sowie einen Betreuungsunterhalt von mindestens Fr. 950.00 zu bezahlen. Ab 24.02.2020 bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 einen Barunterhalt von weiterhin mindestens Fr. 652.45 zuzüglich Kinderzulagen sowie bis und mit Januar 2023 einen Betreuungsunterhalt von mindestens Fr. 782.00 zu bezahlen.
Die Neubezifferung des Antrags nach Erfüllung der Auskunftspflicht des Beklagten bleibt vorbehalten.
2. In Abänderung von Ziff. 3.1 der Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge (Abänderung) vom Dezember 2012, genehmigt von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Horgen mit Verfügung Nr. 2 vom 04.02.2013, sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 2 Rückwirkend, mit Beginn ab 01.01.2017, eventualiter ab 04.03.2017, bis zum 23.02.2020, monatlich jeweils vorschüßig einen Barunterhalt von mindestens Fr. 452.45 zuzüglich Kinderzulagen sowie einen Betreuungsunterhalt von mindestens Fr. 950.00 zu bezahlen. Ab 24.02.2020 bis zum Abschluss einer ordentlichen Erstausbildung sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 2 einen Barunterhalt von mindestens Fr. 652.45 zuzüglich Kinderzulagen sowie einen Betreuungsunterhalt von mindestens Fr. 782.00 zu bezahlen.
Die Neubezifferung des Antrags nach Erfüllung der Auskunftspflicht des Beklagten bleibt vorbehalten.
3. Der Beklagte sei zur übernahme sämtlicher Prozesskosten der Gesuchsteller (Gerichtskosten und Anwaltskosten schältzungsweise Fr. 5000.00) zu verpflichten. Eventualiter sei den Klägern die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung durch die Unterzeichnete zu Gewähren.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten des Beklagten.
Gleichzeitig stellten sie die folgenden prozessualen Anträge:
5. Der Beklagte sei i.S.v. Art. 160 ZPO zu verpflichten, wahrheitsgemäss und vollständig Auskunft zu erteilen über sein aktuelles Einkommen und Vermögen. Dazu sei er aufzufordern, mit der Klageantwort insbesondere folgende Unterlagen einzureichen:
sämtliche Lohnabrechnungen 2017 und Abrechnungen über Ersatzeinkommen, insbesondere Leistungen der Arbeitslosenkasse
- Lohnausweise 2014, 2015 und 2016
- Kündigungsschreiben der Früheren Arbeitgeberin
- SteuerErklärungen 2014, 2015 und 2016 und letzte zwei Veranlagungen
6. Auf die Einforderung eines Gerichtskostenvorschusses sei zu verzichten. Eventualiter sei gleichzeitig über Rechtsbegehren Ziff. 3 als Gesuch um Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses zu befinden.
7. über das Eventualbegehren betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sei vorgängig und im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO) zu entscheiden.
Am 13. Februar 2018 erstattete der Beklagte die Klageantwort und beantragte Folgendes (Vi-act. A/2):
1. Es seien die Anträge der Kläger 1 und Kläger 2 vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nebst 7,7% Mehrwertsteuer zu Lasten der Kläger.
3. Es sei der Klägerschaft die unentgeltliche Prozessführung/unentgeltlicher Rechtsbeistand zu verweigern.
4. Es sei dem Beklagten die unentgeltliche Prozessführung/unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person des Unterzeichneten zu Gewähren.
An der Einigungsverhandlung vom 7. Juni 2018 (vgl. Vi-act. 14) konnte unter den Parteien gemäss Sachverhaltsdarstellung des Einzelrichters keine Einigung erzielt werden. Die Kläger hielten mit Eingabe vom 6. September 2018 sowie, nebst der geforderten Auskunftserteilung, replicando am 12. Juli 2019 (inkl. Ergänzung/Verbesserung vom 16. Juli 2019) und der Beklagte duplicando am 18. September 2019 an den bisherigen Anträgen fest (Vi-act. A/3-A/6). Die SchlussvortRüge der Kläger und des Beklagten datieren vom 5. Oktober 2020 bzw. 4. November 2020 (Vi-act. A/7 f.).
C. Mit Urteil vom 29. Dezember 2020 erkannte der Einzelrichter was folgt:
1. In Abänderung von Ziff. 3.1 der Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge (Abänderung) vom Dezember 2012, genehmigt von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Horgen mit Verfügung Nr. 3 vom 30.01.2013, wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin 1 zu Handen der Kindsmutter an den Unterhalt von C.__, jeweils zuzüglich Kinderzulage, folgende monatliche BeitRüge (teilweise Rückwirkend) zu bezahlen, zahlbar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats:
a. Fr. 1585.00 (Fr. 553.00 Bar- und Fr. 1031.50 Betreuungsunterhalt)
vom 01.01.2017 bis 31.01.2018;
b. Fr. 1752.00 (Fr. 553.00 Bar- und Fr. 1032.50 Betreuungs-unterhalt sowie Fr. 166.00 überschussbeteiligung)
vom 01.02.2018 bis 30.11 .2018;
c. Fr. 00.00
vom 01.12.2018 bis 30.11.2019;
d. Fr. 592.00 (Fr. 503.00 Bar- und Fr. 89.00 Betreuungsunterhalt)
vom 01.12.2019 bis 30.09.2020;
e. Fr. 627.00 (Barunterhalt)
ab 01.10.2020.
Diese UnterhaltsbeitRüge sind bis zur Volljährigkeit von C.__ zu bezahlen. Hat sie dann noch keine angemessene Ausbildung, so sind die UnterhaltsbeitRüge über die Mündigkeit hinaus bis zum Abschluss von deren ersten ordentlichen Ausbildung geschuldet (vgl. Art. 277 Abs. 2 ZGB).
2. In Abänderung von Ziff. 3.1 der Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge (Abänderung) vom Dezember 2012, genehmigt von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Horgen mit Verfügung Nr. 2 vom 04.02.2013, wird der Beklagte verpflichtet, dem Kläger 2 zu Handen der Kindsmutter an den Unterhalt von E.__, jeweils zuzüglich Kinderzulage, folgende monatliche BeitRüge (teilweise Rückwirkend) zu bezahlen, zahlbar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats:
a. Fr. 1385.00 (Fr. 353.00 Bar- und Fr. 1 ?031.50 Betreuungs-unterhalt)
vom 01.01 .2017 bis 31.01.2018;
b. Fr. 1552.00 (Fr. 353.00 Bar- und Fr. 1032.50 Betreuungsunterhalt sowie Fr. 166.00 überschussbeteiligung)
vom 01.02.2018 bis 30.11.2018;
c. Fr. 00.00
vom 01.12.2018 bis 30.11.2019;
d. Fr. 722.00 (Fr. 633.00 Bar- und Fr. 89.00 Betreuungsunterhalt) von 01.12.2019 bis 30.09.2020;
e. Fr. 757.00 (Barunterhalt)
ab 01.10.2020.
Diese UnterhaltsbeitRüge sind bis zur Volljährigkeit von E.__ zu bezahlen. Hat er dann noch keine angemessene Ausbildung, so sind die UnterhaltsbeitRüge über die Mündigkeit hinaus bis zum Abschluss von dessen ersten ordentlichen Ausbildung geschuldet (vgl. Art. 277 Abs. 2 ZGB).
3. Der Beklagte wird verpflichtet, im Sinne der Erwägung Ziff. 2.5 die erste Hälfte des Rückwirkend (nach Verrechnung) geschuldeten Restbetrages von Fr. 41326.00 bis spätestens 31.12.2021 und die zweite Hälfte bis spätestens 31.12.2022 zu bezahlen.
4. Die vorstehende Unterhaltsregelung (vgl. Disp.-Ziff. 1-2) basiert auf folgenden Einkommens- und Bedarfsverhältnissen:
Einkommen (netto monatlich) Bedarf
Kindsmutter 01.01.2017 - 30.09.2020: Fr. 0.00 Fr. 2065.00
01.10.2020 - 30.05.2021: Fr. 0.00 Fr. 3084.00
ab 01.06.2021 (hypoth.): Fr. 1000.00 Fr. 3084.00
Beklagter 01.01.2017 - 31.01.2018: Fr. 5730.00 Fr. 2761.00
01.02.2018 - 30.11.2018: Fr. 6530.00 Fr. 3061.00
01.12.2018 - 30.11.2019: Fr. 2177.00 Fr. 3061.00
01.12.2019 - 30.09.2020: Fr. 4850.00 Fr. 3536.00
ab 01.10.2020: Fr. 4920.00 Fr. 3536.00
C.__ 01.01.2017 - 30.11.2018: Fr. 200.00 Fr. 753.00
01.12.2018 - 30.09.2020: Fr. 250.00 Fr. 753.00
ab 01.10.2020: Fr. 250.00 Fr. 890.00
E.__ 01.01.2017 - 30.11.2019: Fr. 200.00 Fr. 553.00
01.12.2019 - 30.09.2020: Fr. 200.00 Fr. 833.00
ab 01.10.2020: Fr. 200.00 Fr. 970.00
5. Diese UnterhaltsbeitRüge basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik per Ende Dezember 2020 (Basis Dezember 2015 = 100 Punkte). Sie werden jährlich auf den 1. Januar dem Indexstand per Ende November des Vorjahres angepasst, erstmals auf den 01.01.2022 (Berechnungsart: urspränglicher Unterhaltsbeitrag geteilt durch urspränglichen Indexstand mal neuen Indexstand). Die Anpassung erfolgt in dem Ausmass, wie das Einkommen des Pflichtigen eine teuerungsbedingte änderung erführt; für einen nur teilweisen fehlenden Ausgleich der Teuerung ist der Pflichtige beweisbelastet.
6. Die Gerichtskosten mit einer Entscheidgebühr von Fr. 7500.00 (inkl. Auslagen) werden den Parteien, d.h. den beiden Klägern einerseits und dem Beklagten anderseits, je zur Hälfte, auferlegt.
7. Die Parteientschädigungen werden gegenseitig wettgeschlagen.
8. [Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an beide Parteien].
9. [Rechtsmittel].
10. [Zufertigung].
D. Dagegen erhob der Beklagte am 1. Februar 2021 fristgerecht Berufung mit den folgenden Anträgen (KG-act. 1):
1.1.1 Es sei das Urteil des Einzelrichters des Bezirks March vom 29. Dezember 2020 im Verfahren ZEV 17 40 in Dispositivziffer 1 lit. e aufzuheben und der Beklagte sei ab dem 01.10.2020 zu keiner Unterhaltszahlung an die Klägerin C.__ zu verpflichten.
1.1.2 Es sei das Urteil des Einzelrichters des Bezirks March vom 29. Dezember 2020 im Verfahren ZEV 17 40 in Dispositivziffer 1 lit. b und lit. d aufzuheben und wie folgt anzupassen:
Der Beklagte sei zu verpflichten, in Abänderung von Ziff. 3.1 der Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge (Abänderung)
vom Dezember 2012, genehmigt von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Horgen mit Verfügung Nr. 3 vom 30.01.2013, der Klägerin 1 zu Handen der Kindsmutter an den Unterhalt von C.__, jeweils zuzüglich Kinderzulage, folgende monatliche BeitRüge zu bezahlen, zahlbar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats:
b. CHF 804.00 (CHF 553.00 Bar- und CHF 251.00 Betreuungs-unterhalt) vom 01.02.2018 bis 30.11.2018;
d. CHF 231.00 (CHF 231.00 Bar- und CHF 0.00 Betreuungsunterhalt) vom 01.12.2019 bis 30.09.2020.
Die Anpassung der Bezifferung nach Abschluss des Beweisverfahrens wird vorbehalten.
1.1.3 Es sei das Urteil des Einzelrichters des Bezirks March vom 29. Dezember 2020 im Verfahren ZEV 17 40 in Dispositivziffer 2 lit. b, lit. d, und lit. e wie folgt anzupassen:
Der Beklagte sei zu verpflichten, in Abänderung von Ziff. 3.1 der Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge (Abänderung)
vom Dezember 2012, genehmigt von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Horgen mit Verfügung Nr. 2 vom
04.02.2013, dem Kläger 2 zu Handen der Kindsmutter an den Unterhalt von E.__, jeweils zuzüglich Kinderzulage, folgende monatliche BeitRüge zu bezahlen, zahlbar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats:
b. CHF 604.00 (CHF 353.00 Bar- und CHF 251.00 Betreuungsunterhalt) vom 01.02.2018 bis 30.11.2018;
d. CHF 633.00 (CHF 633.00 Bar- und CHF 0.00 Betreuungsunterhalt) vom 01.12.2019 bis 30.09.2020;
e. CHF 444.00 (CHF 444.00 Bar- und CHF 0.00 Betreuungsunterhalt) vom 01.10.2020 bis 30.06.2023.
Die Anpassung der Bezifferung nach Abschluss des Beweisverfahrens wird vorbehalten.
1.1.4 Es sei das Urteil des Einzelrichters des Bezirks March vom 29. Dezember 2020 im Verfahren ZEV 17 40 in Dispositivziffer 3 wie folgt anzupassen:
Der Beklagte sei zu verpflichten die erste Hälfte des Rückwirkend (nach Verrechnung) geschuldeten Restbetrags von CHF 12330.00
bis spätestens 31.12.2021 und die zweite Hälfte bis spätestens 31.12.2022 zu bezahlen.
1.1.5 Es sei das Urteil des Einzelrichters des Bezirks March vom 29. Dezember 2020 im Verfahren ZEV 17 40 in Dispositivziffer 4 aufzuheben. Eventualiter sei die Dispositivziffer 4 wie folgt anzupassen:
Einkommen (netto, monatlich) Bedarf
Kindsmutter 01.01.2017 - 30.11.2019: CHF 0.00 CHF 2065.00
01.12.2019 - 30.09.2023: CHF 1800.00 CHF 2065.00
Ab 01.10.2023: CHF 3000.00 CHF 2150.00
Beklagter 01.01.2017 - 31.01.2018: CHF 5730.00 CHF 2761.00
01.02.2018 - 30.11.2018: CHF 4468.00 CHF 3061.00
01.12.2018 - 30.11.2019: CHF 2177.00 CHF 3061.00
01.12.2019 - 30.09.2020: CHF 4400.00 CHF 3536.00
Ab 01.10.2020: CHF 4400.00 CHF 2961.00
C.__ 01.01.2017 - 30.11.2018: CHF 200.00 CHF 753.00
01.12.2018 - 30.09.2020: CHF 250.00 CHF 753.00
Ab 01.10.2020: CHF 250.00 CHF 1245.00
E.__ 01.01.2017 - 30.11.2019: CHF 200.00 CHF 553.00
01.12.2019 - 30.09.2020: CHF 200.00 CHF 833.00
Ab 01.10.2020: CHF 200.00 CHF 1170.00
1.2 Eventualiter sei die Sache zur Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück zu weisen.
2. Dem Berufungskläger sei die unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Prozessverbeiständung in der Person der Unterzeichnenden zu Gewähren.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Beklagten sowie der Vorinstanz vor allen Instanzen.
Mit Berufungsantwort vom 12. März 2021 beantragten die Kläger was folgt (KG-act. 6):
1. Berufungsantrag Ziff. 1.1.1 sei abzuweisen, soweit damit die Aufhebung der Unterhaltspflicht gegenüber der Klägerin C.__ vor dem 01. Februar 2021 verlangt wird.
2. Berufungsantrag Ziff. 1.1.2 sei abzuweisen.
3. Berufungsantrag Ziff. 1.1.3 sei abzuweisen.
4. Berufungsantrag Ziff. 1.1.4 sei abzuweisen.
5. Berufungsantrag Ziff. 1.1.5 sei abzuweisen.
6. Berufungsantrag Ziff. 1.2 sei abzuweisen.
7. Berufungsantrag Ziff. 2 sei der Beurteilung des urteilenden Gerichts überlassen.
8. Berufungsantrag Ziff. 3 sei abzuweisen und es seien die Kosten des Verfahrens dem Berufungsführer aufzuerlegen und dieser sei zu verpflichten, den Klägern eine volle Parteientschädigung auszu-richten.
9. Den Klägern/Berufungsbeklagten sei die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung durch die Unterzeichnete zu Gewähren.
Die gleichzeitig erhobene Anschlussberufung umfasst folgende Anträge:
1. Der in Dispositivziffer 1. Bst. d des Urteils des Einzelrichters des Bezirksgerichts March ZEV 17 40 vom 29. Dezember 2020 festgelegte Unterhaltsbeitrag für Tochter C.__ sei auf CHF 1255.00 zu Erhöhen, wovon CHF 670.00 Barunterhalt und CHF 585.00 Betreuungsunterhalt.
2. Der in Dispositivziffer 2. Bst. d des Urteils des Einzelrichters des Bezirksgerichts March ZEV 17 40 vom 29. Dezember 2020 festgelegte Unterhaltsbeitrag für E.__ sei auf CHF 1385.00 zu Erhöhen, wovon CHF 800.00 Barunterhalt und CHF 585.00 Betreuungsunterhalt.
3. Für den Fall, dass der Unterhaltsbeitrag für C.__ ab 01.10.2020 zu einem späteren Zeitpunkt aufgehoben werden sollte, sei der in Dispositivziffer 2. Bst. e des Urteils des Einzelrichters des Bezirksgerichts March ZEV 17 40 vom 29. Dezember 2020 festgelegte Unterhaltsbeitrag für E.__ auf CHF 1668.00 zu Erhöhen, wovon CHF 1045.00 Barunterhalt und CHF 623.00 Betreuungsunterhalt.
4. In Abänderung von Ziff. 3 des Urteils des Einzelrichters des Bezirksgerichts March ZEV 17 40 vom 29. Dezember 2020 sei der Beklagte/Berufungsführer/Berufungsbeklagte zu verpflichten, die Hälfte des Rückwirkend geschuldeten Restbetrages von CHF 55136.00 bis spätestens 31.12.2021 und die zweite Hälfte bis spätestens 31.12.2022 zu bezahlen.
5. Ziff. 4 des angefochtenen Urteils sei im Umfang der Gutheissung der Rechtsbegehren Ziff. 1 bis 3 anzupassen.
6. Im übrigen sei das Urteil des Einzelrichters des Bezirksgerichts March ZEV 17 40 vom 29. Dezember 2020 zu bestätigen.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Anschlussberufungsbeklagten.
8. Den Anschlussberufungsklägern sei auch für die Anschlussberufung die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung durch die Unterzeichnete zu Gewähren.
In seiner Stellungnahme zur Berufungsantwort/Anschlussberufungsantwort vom 6. Mai 2021 hielt der Beklagte an den Rechtsbegehren der Berufung fest und stellte zusätzlich den folgenden Antrag (KG-act. 10):
Es sei die Obhut von C.__ und E.__ dem Berufungskläger zuzuteilen und es sei festzustellen, dass deren Wohnsitz beim Berufungskläger ist. Eventualiter sei das Bezirksgericht March anzuweisen, die Obhut von C.__ und E.__ neu zu regeln.
Hinsichtlich der Anschlussberufung verlangte er die Abweisung der Anträge Ziffern 1-7. Der Anschlussberufungsantrag Ziffer 8 sei der Beurteilung des Gerichts zu überlassen. Ebenso ersuchte er für die Anschlussberufung um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Am 31. Mai 2021 wies die Verfahrensleitung das Fristerstreckungsgesuch der Kindsmutter vom 28. Mai 2021 (Postaufgabe) ab (KG-act. 13 f.). Mit Stellungnahme vom 12. Juli 2021 stellten die Kläger folgende Anträge (KG-act. 18):
Zum Ergänzten Berufungsantrag:
1. Auf den Ergänzten Berufungsantrag (Haupt- und Eventualantrag) sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei die Angelegenheit mit Bezug auf die Obhutszuteilung an die Erstinstanz zurückzuweisen und es sei diese anzuweisen, ein kinderpsychologisches Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der Eltern und die zur Wahrung des Kindeswohls allenfalls erforderlichen Kindesschutzmassnahmen in Auftrag zu geben.
Zur Kindesvertretung
3. Die Aufgabe der Kindesvertretung sei auf die Unterhaltsfrage betreffend C.__ zu beschränken.
Mit Verfügung vom 16. Juli 2021 wurde H.__ als Prozessbeistündin für die Klägerin 1eingesetzt (KG-act. 19; siehe auch KG-act. 12). Am 16. August 2021 beantragte sie was folgt (KG-act. 27):
1. Es sei auf den Ergänzten Berufungsantrag (Haupt- und Eventualantrag) des Berufungsklägers betreffend die Obhut über das Kind C.__ einzutreten.
2. Es sei die Sache nicht an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Es sei das Kind C.__ unter die alleinige Obhut des Vaters bzw. Berufungskläger zu stellen.
4. Es sei kein gerichtliches Gutachten zur Frage der Obhutszuteilung einzuholen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers.
Am 6. September 2021 verlangte der Beklagte die Abweisung der Rechtsbegehren Ziffern 1-3. Am Ergänzten Berufungsantrag hielt er fest (KG-act. 29). Eine weitere Stellungnahme von Rechtsanwältin D.__ datiert vom 23. September 2021 (KG-act. 31). Mit Beschluss vom 14. März 2022 trat das Kantonsgericht auf den Ergänzten Berufungsantrag betreffend Obhut ein (Dispositivziffer 1). Zudem setzte es H.__ für das Berufungsverfahren als Prozessbeistündin für den Kläger 2 ein (Dispositivziffer 2) und hiess die Gesuche der Kläger und des Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege gut (KG-act. 33). Am 23. März 2022 beantragte Rechtsanwältin H.__ was folgt (KG-act. 34):
1. Es sei in Wiedererwägung Dispositivziffer 2 des Beschlusses des Kantonsgerichts Schwyz vom 14. März 2022 (ZK1 2021 10) sofort aufzuheben.
2. Es sei die Frist gemäss Dispositivziffer 5 des Beschlusses des Kantonsgerichts Schwyz vom 14. März 2022 (ZK1 2021 10) für die Klägerin 1 und den Kläger 2 bis zum Entscheid des Wiedererwägungsgesuchs sub vorstehendem Antrag 1 abzunehmen.
3. Eventualiter, für den Fall, dass dem Wiedererwägungsantrag nicht entsprochen wird, sei die Frist gemäss Dispositivziffer 5 des Beschlusses des Kantonsgerichts Schwyz vom 14. März 2022 (ZK1 2021 10) für die Klägerin 1 und den Kläger 2 abzunehmen und es seien vorab die Kläger 1 und 2 vom Kantonsgerichts Schwyz anzuhören sowie die Akten der KESB Hinwil beizuziehen und danach die Frist zur Stellungnahme neu anzusetzen.
Am 24. März 2022 nahm ihr die Verfahrensleitung die Frist einstweilen ab (KG-act. 35). In seiner Eingabe vom 25. März 2022 erachtete der Beklagte eine unabhängige Kindesvertretung für E.__ als angezeigt (KG-act. 36). Am 4. April 2022 nahm er zur Eingabe vom 12. Juli 2021 Stellung (KG-act. 37). Am 14. April 2022 legitimierte sich G.__ als anwaltliche Vertreterin der Kindesmutter. Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und um Wiederherstellung der ihr am 24. März 2022 angesetzten Frist (KG-act. 40). Am 28. April 2022 reichte die KESB Hinwil eine schriftliche Stellungnahme der Beistündin P.__ vom 27. April 2022 zu den Akten (KG-act. 44). Am 29. April 2022 beantragte Rechtsanwältin D.__, Antrag Ziffer 1 der Eingabe vom 23. März 2022 sei stattzugeben und es sei in Wiedererwägung des Beschlusses vom 14. März 2022 dessen Dispositivziffer 2 sofort aufzuheben. Die Anträge Ziffern 2 und 3 seien als erledigt zu betrachten (KG-act. 46). Mit Verfügung vom 11. Mai 2022 wies die Verfahrensleitung das Fristwiederherstellungsgesuch der Kindsmutter ab (vgl. KG-act. 41, 51-53 und 55). Am 10. Mai 2022 fand eine Anhürung der Kläger statt (KG-act. 57). Mit Verfügung vom 24. Mai 2022 hiess die Verfahrensleitung das Gesuch der Kindsmutter um unentgeltliche Rechtspflege teilweise, beschränkt auf den erweiterten Berufungsantrag der Obhut, gut (KG-act. 64 Ziffer 4). Am 2. Juni 2022 unterbreitete die Verfahrensleitung einen Einigungsvorschlag über die freiwillige Platzierung und Beschulung des Klägers 2 (KG-act. 69; siehe auch KG-act. 63-68), den die Kindseltern am 14. bzw. 24. Juni 2022 unterzeichneten (KG-act. 76 inkl. 76/1 und 86 inkl. 86/1). Nach Eingang der gefährdungsmeldung der Fachstelle Sonderpädagogik im Bezirk Hinwil vom 15. Juni 2022 (KG-act. 75), welche die KESB Bezirk Hinwil dem Kantonsgericht am 20. Juni 2022 zur Kenntnisnahme zustellte (KG-act. 81 inkl. KG-act. 81/1 [= 75]), und gestützt auf die mit Frau Q.__, Schulpsychologin, schulpsychologischer Beratungsdienst im Bezirk Hinwil, vom 13. Juni 2022, und der Beistündin P.__ gefährten Telefonate (KG-act. 73 und 82) sah das Gericht die zuständigkeit für den Erlass Allfälliger Kindesschutzmassnahmen gestützt auf Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB bei der KESB Hinwil und überwies ihr mit Verfügung vom 23. Juni 2022 die gefährdungsmeldung (KG-act. 85). Am 28. Juni 2022 stellte es ihr ausserdem eine hinsichtlich der freiwilligen Platzierung und Beschulung des Klägers 2 angepasste Einigung zwecks Vollzug zu (KG-act. 90; vgl. auch KG-act. 87 und 89). während Rechtsanwältin H.__ auf eine Stellungnahme verzichtete (KG-act. 83), äusserte sich Rechtsanwältin D.__ am 1. Juli 2022 zur Aktennotiz vom 13. Juni 2022 über das Telefonat mit Frau Q.__ und zur gefährdungsmeldung (KG-act. 92). Rechtsanwältin G.__ liess sich innert Frist nicht vernehmen. Mit Schreiben vom 29. Juli 2022 informierte die Beistündin P.__ über den voraussichtlichen Eintritt des Klägers ins Schulinternat R.__ per 21. August 2022 (KG-act. 98 inkl. 98/1). Am 3. August 2022 reichte die Rechtsvertreterin des Beklagten eine Kostennote ein (KG-act. 101). Mit Verfügung vom 16. August 2022 verneinte die Verfahrensleitung den Bedarf weiterer Verfahrensschritte und sah ebenfalls das von Rechtsanwältin H.__ gestellte Wiedererwägungsgesuch als erledigt an, sofern innert einer Frist von zehn Tagen keine entsprechenden Einwendungen der Verfahrensbeteiligten eingehen würden (KG-act. 104). Entsprechende Eingaben der Verfahrensbeteiligten, teilweise inklusive Honorarnoten, datieren vom 17., 25., 26., 29. und 30. August 2022 sowie 5. September 2022 (KG-act. 105-107, 109 f. und 112). Am 16. September 2022 reichte die Beistündin P.__ ein Gesuch betreffend fehlende Ausweispapiere der Klägerin 1 ein (KG-act. 117). Stellungnahmen hierzu erfolgten am 21., 26. und 29. September 2022 (KG-act. 120 f., 123 f., 126 und 141). Mit Verfügung vom 10. Oktober 2022 wies die Verfahrensleitung das superprovisorische Gesuch des Klägers 2 vom 27. September 2022, wonach er in der Zeit vom 10. bis 16. Oktober 2022 zwei bis drei Tage bei seiner Mutter verbringen könne und das die KESB Hinwil dem Kantonsgericht zuständigkeitshalber vorab per E-Mail (KG-act. 131 inkl. Beilagen 131/1-131/7) zukommen liess (KG-act. 132 inkl. Beilagen 132/1-132/5), ab (KG-act. 134). Gemäss Mitteilung der Beistündin P.__ vom 8. September 2022 hatte der Kläger 2 entgegen der getroffenen Vereinbarung bereits das Wochenende vom 2.-4. September 2022 bei der Kindsmutter verbracht (KG-act. 114). Mit Eingabe vom 12. Oktober 2022 zog der Kläger 2 sein Gesuch zurück (KG-act. 135). Am 14. Oktober 2022 äusserte sich der Beklagte zu den von der Kindsmutter aufforderungsgemäss eingereichten Belegen über sämtliches Einkommen sowie Belegen hinsichtlich ihrer eingeschränkten Arbeitsfähigkeit (vgl. KG-act. 116, 122 und 139), wozu sich Rechtsanwältin D.__ wiederum am 28. Oktober 2022 (Postaufgabe) vernehmen liess (KG-act. 144). Letztere äusserte sich ausserdem am 18. November 2022 zum Abklärungsbericht vom 10. Februar 2022 (KG-act. 148). Hierzu nahm der Beklagte nach Eingang einer Eingabe der KESB Hinwil vom 29. November 2022 (KG-act. 152) am 1. Dezember 2022 Stellung (KG-act. 154), wozu sich Rechtsanwältin D.__ wiederum am 16. Dezember 2022 äusserte (KG-act. 156). Am 7. Dezember 2022 erhielten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme zur Frage der Auswirkungen der erfolgten (freiwilligen) Fremdplatzierung des Klägers 2 im Schulheim R.__ auf das vorliegende Verfahren (insb. die Unterhaltsfrage [Fremdplatzierungssowie weitere Kosten]) sowie zur Frage der Festlegung eines Besuchsrechts betreffend die Kläger (KG-act. 155). Die entsprechenden Eingaben der RechtsAnwältinnen H.__, S.__ und D.__ erfolgten am 19., 22. und 23. Dezember 2022 (KG-act. 158, 160 und 163). Die Kindsmutter liess sich nicht vernehmen. Weitere Eingaben der genannten RechtsAnwältinnen datieren vom 5., 10. und 19. Januar 2023 sowie 2. Februar 2023 (KG-act. 165, 167, 169 und 171 f.). Am 14. März 2023 informierte die Beistündin P.__ darüber, dass der Kläger 2 am 5. März 2023 vom Beklagten nicht wieder ins Schulinternat R.__ zurückgekehrt und dem Schulunterricht seither ferngeblieben sei (KG-act. 174/1), was der Beklagte mit Eingabe vom 15. März 2023 bestätigte (KG-act. 175) und Rechtsanwältin D.__ dazu veranlasste, die Anordnung superprovisorischer Massnahmen zu verlangen (vgl. KG-act. 176). Am 16. März 2023 wies die Verfahrensleitung den superprovisorischen Antrag ab (KG-act. 178). Am 20. März 2023 nahm der Beklagte Stellung (KG-act. 179). Die Rechtsvertreterin des Beklagten und Rechtsanwältin D.__ reichten am 24. bzw. 27. März 2023 je eine aktualisierte Kostennote ein (KG-act. 182 f.). Nach einer weiteren Eingabe der Kindsmutter vom 31. März 2023 (vgl. KG-act. 184 f.) und der Ablehnung des Verschiebungsgesuchs von Rechtsanwältin G.__ am 13. April 2023 (KG-act. 190-192) fanden am 19. April 2023 eine Anhürung der Kläger sowie eine Anhürung und Parteibefragung der Kindseltern statt (KG-act. 195 f.). Im Anschluss an die Verhandlung reichte Rechtsanwältin H.__ eine aktualisierte Honorarnote ein (KG-act. 197/1). Am 25. April 2023 verzichtete der Beklagte, unter Beilage einer Honorarnote, auf eine Stellungnahme (KG-act. 200). Rechtsanwältin G.__ reichte gleichentags und Rechtsanwältin D.__ am 26. April 2023 eine Stellungnahme ein (KG-act. 201 und 203). Am 28. April 2023 gingen die Entscheide der KESB Hinwil vom 25. April 2023 betreffend Genehmigung der Berichte der Besuchsrechtsbeistündin T.__ über die Kläger ein (KG-act. 204 f.). Am 2. Mai 2023 verzichtete der Beklagte auf eine Replik (KG-act. 207);-
Auf die Vorbringen der Parteien wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen;-
in Erwägung:
1. a) In vorliegender Angelegenheit betreffend Kindesunterhalt wie auch die weiteren Kinderbelange findet ungeachtet eines Allfälligen Streitwerts das vereinfachte Verfahren Anwendung (Art. 295 ZPO; Stalder/van de Graaf, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2021, Art. 295 ZPO N 1a; Schwander, in: Gehri/Jent-Sürensen/Sarbach [Hrsg.], ZPO-Kommentar, 2. A. 2015, Art. 295 ZPO N 2).
b) In Kinderbelangen entscheidet das Gericht ohne Bindung an die ParteiAnträge (Art. 296 Abs. 3 ZPO) und es gilt der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 ZPO). Das Gericht muss von sich aus tätig werden, auch wenn kein Parteiantrag vorliegt, und es ist nicht nur berechtigt, sondern ebenso verpflichtet, alle nätigen Abklärungen zu treffen (Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenb?hler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 296 ZPO N 11). Die Parteien können Noven vorbringen, selbst wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind. Es gelten keinerlei Novenschranken (BGE 144 III 349 E. 4.2.1 = Pra 108/2019 Nr. 88; BGer, Urteil 5A_947/2021 vom 24. März 2022 E. 4).
c) Die Kindsmutter war vor erster Instanz und zu Beginn des Berufungsverfahren Verfahrensbeteiligte. Aufgrund der Kompetenzattraktion wurde sie zur eigentlichen Partei und damit zur (Anschluss-)Berufungsbeklagten (BGer, Urteil 5A_379/2020 vom 17. September 2020 E. 1).
2. Das Kantonsgericht trat mit Beschluss vom 14. März 2022 auf den Ergänzten Berufungsantrag des Beklagten gemäss Stellungnahme und Anschlussberufungsantwort vom 6. Mai 2021, wonach die Obhut über die beiden Kläger ihm zuzuteilen und festzustellen sei, dass deren Wohnsitz bei ihm sei, ein (KG-act. 33). Die zwischen den Kindseltern im Jahre 2012 getroffene Vereinbarung (Vi-KB 4) regelt, dass die Kinder mehrheitlich im Haushalt der Mutter leben (Ziffer 1 Abs. 1) und dem Vater ein Wochenendbesuchs- und Ferienbesuchsrecht zukommt (Ziffer 1 Abs. 2).
a) aa) Bei der Zuteilung der alleinigen Obhut an einen Elternteil hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen überlegungen. Vorab ist die Erziehungsfähigkeit der Eltern zu klüren. Ist sie bei beiden Elternteilen gegeben, kann die Stabilität der örtlichen und familiüren Verhältnisse ausschlaggebend sein. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, so die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem andern in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte. Bei Geschwistern steht einer Trennung nichts entgegen, sofern von unterschiedlichen bedürfnissen und insbesondere von verschiedenen emotionalen Bindungen und Wünschen auszugehen ist. Die Möglichkeit der Eltern, die Kinder persönlich zu betreuen, spielt Hauptsächlich dann eine Rolle, wenn spezifische bedürfnisse der Kinder eine persönliche Betreuung notwendig erscheinen lassen wenn ein Elternteil auch in den Randzeiten (morgens, abends und an den Wochenenden) nicht bzw. kaum zur Verfügung Stände; ansonsten ist von der Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung auszugehen. Je nach Alter ist auch den äusserungen der Kinder bzw. ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. während bei älteren Kindern zunehmend die Wohn- und Schulumgebung sowie der sich ausbildende Freundeskreis wichtig werden, sind kleinere Kinder noch sTürker personenorientiert. Entsprechend können im Zusammenhang mit dem wichtigen Kriterium der Stabilität und Kontinuität die Beurteilungsfelder ja nach Lebensalter des Kindes variieren (BGer, Urteil 5A_589/2021 vom 23. Juni 2022 E. 3.1.2).
bb) Die Neuregelung von Obhut, persönlichem Verkehr Betreuungsanteilen setzt veränderte Verhältnisse voraus und muss zur Wahrung des Kindeswohls notwendig sein (Schwenzer/Cottier, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7. A. 2022, Art. 298d ZGB N 5). Veränderte Verhältnisse sind zu berücksichtigen, wenn sie wesentlich und ihrerseits dauerhaft sind. Es kann sich dabei um eine persönliche tatsächliche Veränderung auf Seiten des einen anderen Elternteils des Kindes handeln, so beispielsweise bei Veränderung der BetreuungsMöglichkeiten, einer nicht vorausgesehenen Entwicklung des Kindes bei Notwendigkeit der Fremdunterbringung Fremdbetreuung des Kindes. Die Behörde hat ihrem Entscheid diejenigen Verhältnisse zugrunde zu legen, wie sie sich ihr im Entscheidungszeitpunkt präsentieren (Affolter-Fringeli/Vogel, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Die elterliche Sorge, Der Kindesschutz, Das Kindesvermögen, Art. 296-327 ZGB, 2016, Art. 298d ZGB N 5; Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 298d ZGB N 2).
b) Die Klägerin 1 wohnt unbestrittenermassen seit Oktober 2020 beim Beklagten in Horgen. Der Beklagte wie auch die Kinderprozessbeistündin beantragen, dass sie unter seine alleinige Obhut zu stellen sei (KG-act. 10 und 27).
aa) Der Beklagte erwähnt heftige Konflikte zwischen der Klägerin 1 und ihrer Mutter. Der eingereichte Familienbericht sei teilweise wahrheitswidrig und beruhe auf den einseitigen Informationen der Kindsmutter (KG-act. 1 N 107 und 114). Die Klägerin 1 wolle auf keinen Fall zurück zur Kindsmutter. Das kjz Horgen habe der KESB Hinwil die Empfehlung zur Obhutsumteilung der Klägerin 1 an ihn abgegeben. Gemäss deren Stellungnahme vom 26. Februar 2021 sei die Familienbegleiterin bei der Kindsmutter kaum vorbeigekommen und die Kinder hätten bei Anwesenheit der Familienbegleiterin der Kindsmutter zuliebe schauspielern müssen. Die Klägerin 1 habe sich in Anwesenheit Letzterer nicht getraut, Vorwürfe gegen diese zu erheben. Er und seine Lebenspartnerin würden laut kjz Horgen kooperativ mit den Fachpersonen zusammenarbeiten. Sie seien für die Klägerin 1 vertraute, verlässliche und Verfügbare Bezugspersonen. Das Kindeswohl erscheine sichergestellt, wenn die Klägerin 1 bei ihm wohne. Die Klägerin 1 habe dem kjz Horgen sodann detailliert und glaubhaft von schweren psychischen und physischen Misshandlungen durch die Kindsmutter berichtet, was sich der Stellungnahme im Einzelnen entnehmen lasse. Von einer positiven Erziehungsfähigkeit der Kindsmutter könne keine Rede sein (KG-act. 10 N 15 ff. und 95 ff.).
Die Kinderprozessbeistündin führt zusammengefasst aus, die Klägerin 1 wolle gemäss ihren klaren und deutlichen äusserungen unter keinen Umständen zur Mutter, der sie Völlig egal sei und die sie schlecht behandelt habe, zurück. Sie habe es ihren Aussagen nach gut bei ihrem Vater, sei freiwillig zu ihm gezogen und wolle bei ihm bleiben. Die Klägerin 1 sehe nicht ein, was es hier weiter abzuklüren gebe. Die Kinderprozessbeistündin hatte ihren Angaben nach zu keiner Zeit des Gesprächs den Eindruck, die Klägerin 1 könnte von ihrem Vater Instruktionen erhalten haben von ihm beeinflusst worden sein. Ihre negativen Erfahrungen mit ihrer Mutter, ihre Ängste und Wünsche seien ernst zu nehmen und dürften nicht unGehört bleiben (KG-act. 27).
Rechtsanwältin D.__ verwies bereits in ihrer Berufungsantwort/Anschlussberufung auf die Berichte der Familienbegleiterin. Der Schlussbericht sei entgegen den Vorbringen des Beklagten weder teilweise wahrheitswidrig noch beruhe er auf einseitigen Informationen. Die Familienbegleiterin habe die Kindsmutter und die Kläger über ein Jahr begleitet. Sie sei professionell geschult und fähig, sachlich zu urteilen und sich nicht einseitig beeinflussen zu lassen. Die Erziehungsfähigkeiten und der Umgang mit den Kindern werde in den Berichten durchwegs als positiv geschildert. Aus den Berichten gehe hervor, dass der Druck des Beklagten auf die Kinder immer sTürker geworden sei und die Klägerin 1 diesem nachgegeben habe und zu ihm gezogen sei. Ihr Verbleib beim Beklagten entspreche nicht dem Kindeswohl. Gleichzeitig hielt die klägerische Rechtsvertreterin fest, dass sie sich einer Obhutszuteilung an den Beklagten nicht widersetzen würde, was sie in ihrer Eingabe vom 23. Dezember 2022 bestätigte (vgl. KG-act. 6 N 61 ff.; KG-act. 163, S. 2). Laut ihren Ausführungen in der Eingabe vom 12. Juli 2021 gerieten die Kläger aufgrund der Anschuldigungen des Beklagten gegenüber der Kindsmutter immer sTürker in einen Loyalitätskonflikt. Weder im Kurzbericht der Beistündin P.__ (Vi-KB 31) noch im Indikations- und Zwischenbericht der Familienberaterin U.__ (Vi-KB 44 f.) werde auch nur annähernd von einer vom Verhalten der Kindsmutter ausgehenden gefährdung des Kindeswohls gesprochen. Vielmehr verfüge sie über hohe Erziehungskompetenzen, pflege eine gute Kommunikation zu den Kindern und decke deren Grundbedürfnisse voll und ganz ab. U.__ habe von massiven Vorwürfen und Beschimpfungen seitens des Beklagten gegenüber der Kindsmutter berichtet, wodurch die Klägerin 1 in einen Entscheidungsdruck gerate und Fehlverhalten zeige. Sie habe eine Intensivabklärung der Situation beim Beklagten empfohlen, insbesondere auch wegen des Verdachts auf Drogenkonsum. Die Berichte der Familienbegleitung würden auf 36 Einsätzen der Familienberatung basieren und die vom Beklagten eingereichte Stellungnahme des kjz Horgen lediglich auf einem Hausbesuch beim Beklagten, einem Telefongespräch mit der Klassenlehrperson der Klägerin 1, einem Einzelgespräch mit dem Beklagten und seiner Lebenspartnerin, einem Kindergespräch mit der Klägerin 1, einem Telefongespräch mit der Schulsozialarbeiterin und einem Zoommeeting mit der Kindsmutter. Der Bericht der Sozialarbeiterin habe sich nicht mit den Feststellungen der Familienbegleiterin auseinandergesetzt. Es fehle jede kritische Auseinandersetzung mit dem Verhalten des Beklagten und seiner Partnerin und mit den Aussagen der Klägerin 1. Dass die Klägerin 1 bei den Besuchen der Familienbegleitung habe schauspielern müssen, sei schlicht nicht glaubwürdig. Die erfahrene U.__ hätte dies gewiss erkannt. Die von der Klägerin 1 beim Kindergespräch scheinbar geschilderten Vorfälle seien erfunden. Dem Beklagten fehle es an Bindungstoleranz, was gegen eine längerfristige Zuteilung der alleinigen Obhut über die Klägerin 1 (und den Kläger 2) an ihn spräche, schon gar nicht ohne begleitende Schutzmassnahmen. Der Bericht des kjz Horgen dürfe nicht als Grundlage für einen Obhutsentscheid über die Klägerin 1 (und den Kläger 2) verwendet werden, weil er auf mangelhaften Abklärungen beruhe, in Verletzung des rechtlichen Gehörs der Kindsmutter erstellt worden sei und jeder kritischen Würdigung der Aussagen der pubertierenden Jugendlichen entbehre (vgl. KG-act. 18 N 19 ff.).
bb) Erziehungsfähig sind Eltern, die bereit und fähig sind, ihre Kinder persönlich zu betreuen und zu pflegen, auf deren bedürfnis nach harmonischer Entfaltung einzugehen und die dafür notwendige Stabilität zu bieten (Büchler/Clausen, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm, Scheidung, Band I, 4. A. 2022, Art. 298 ZGB N 7a mit Verweisen). Die KESB Horgen beauftragte das kjz Horgen am 6. Januar 2021 mit der Abklärung im Familiensystem der Klägerin 1. In der entsprechenden Stellungnahme vom 26. Februar 2021 empfahl es eine Obhutszuteilung an den Beklagten. Der Beklagte und seine Lebenspartnerin hätten kooperativ mit den Fachpersonen zusammengearbeitet und würden für die Klägerin 1 vertraute, verlässliche und Verfügbare Bezugspersonen darstellen. Das Kindeswohl erscheine sichergestellt, wenn die Klägerin 1 bei ihrem Vater lebe. Bei ihm scheine es klare Regeln, Strukturen und Erwartungen an sie zu geben, was ihr Stabilität und Sicherheit biete. Auch laut der Klassenlehrperson scheine es der Klägerin 1 seit dem Wechsel zum Beklagten viel besser zu gehen; sie wirke stabiler. Sie komme nun pünktlich und zuverlässig in die Schule, mache ihre Hausaufgaben, bringe Unterschriften mit, sei motiviert und komme mit sauberen Kleidern, altersentsprechend gekleidet. Die Zusammenarbeit mit dem Beklagten sei sehr gut (KG-act. 10/2). Zwar lagen der Stellungnahme weniger Einsätze als dem Bericht der Familienberaterin U.__ zugrunde und die Abklärungen erfolgten über einen kürzeren Zeitraum (vgl. Vi-KB 44 f. und 48). Im Gegenzug umfassten die Abklärungen von U.__ soweit ersichtlich keine Gespräche mit dem Beklagten. Zudem bezieht sich das kjz Horgen auf die aktuelle Wohnsituation und sowohl die Klassenlehrperson als auch der von der Klägerin 1 an den Anhürungen gewonnene Eindruck bestätigen, dass es der Klägerin 1 beim Beklagten gut zu gehen scheint, er sich dem Kindeswohl entsprechend um sie kümmert und bei Problemen ihre erste Ansprechperson ist. Auch gemäss Bericht über die von der KESB Hinwil dem kjz Rüti am 20. Mai 2021 in Auftrag gegebenen Sozialabklärung betreffend die Lebensumstände der Familie und der Lebenswelten des Klägers 2 und V.__ vom 10. Februar 2022 berichteten involvierte Fachpersonen aus dem schulischem Umfeld der Klägerin 1, dass sie seit dem Umzug zum Vater geLösungr, entspannter und frühlicher wahrgenommen werde. Sie habe wieder wie ein normales Mädchen ausgesehen, gepflegt und ausgeruht. In schulischen Belangen wirke sie organisierter, erledige ihre Hausaufgaben und verzeichne bessere Noten. Weil die Zusammenarbeit mit der Kindsmutter nicht kooperativ sei, ist der Beklagte hinsichtlich des Klägers 2 gemäss Angaben der Lehrperson oft die Ansprechperson, auch wenn es um alltägliche Angelegenheiten gehe (KESB-Dossier 6741 act. 160, S. 5 und 13). Dies alles spricht für die Erziehungsfähigkeit des Beklagten. Der Umstand allein, dass es sich bei den abklärenden Personen um Sozialarbeiterinnen und nicht um Psychologinnen handelt (vgl. KG-act. 148 N 2), mindert die Aussagekraft ihrer Ausführungen nicht, zumal diese mit weiteren Einschätzungen übereinstimmen. Im übrigen behauptet selbst Rechtsanwältin D.__ nicht, dass es sich bei U.__ um eine ausgebildete Psychologin handeln würde. Die klägerische Rechtsvertreterin spricht dem Beklagten im Weiteren die Bindungstoleranz ab, also die Bereitschaft und die Fähigkeit eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten und insbesondere eine normale Beziehung zum anderen Elternteil zuzulassen und aktiv zu fürdern (Büchler/Clausen, a.a.O., Art. 298 ZGB N 38). In dem E-Mail an die Beistündinnen, auf das sie in diesem Zusammenhang verweist (vgl. KG-act. 18 N 34), hält der Beklagte aber gerade auch fest, dass er ein Gespräch mit allen beteiligten Personen beGrössen würde (KG-act. 10/5). Nebst pauschal behaupteten Hassgefühlen und Rachegelüsten gegenüber der Kindsmutter wird als Begründung für die angeblich fehlende Bindungstoleranz nichts Konkreteres geltend gemacht (vgl. KG-act. 31 N 15). Dessen ungeachtet äusserten sich laut Stellungnahme des kjz Horgen vom 26. Februar 2021 beide Elternteile negativ übereinander und werteten einander ab (KG-act. 10/2, S. 7). An der Parteibefragung stellte sich der Beklagte nicht gegen Besuche der Klägerin 1 bei ihrer Mutter. Sie könne jederzeit gehen. Sie hätten gegenseitig ihre Telefonnummern (KG-act. 196, Antwort 22). Es fanden denn auch gelegentlich insbesondere Kontakte per WhatsApp statt (KG-act. 196, Antworten 61 f.). Die Kindsmutter selber stellte am 19. April 2023 nicht (mehr) in Abrede, dass es der Klägerin 1 (bei ihrem Vater) gut geht. Sie erachtet die Klägerin 1 zudem als alt genug, um selber zu entscheiden, wo sie wohnen Möchte (KG-act. 196, Antwort 60). Allenfalls fehlenden Bindungstoleranzen des Beklagten sollen im übrigen die bereits angeordneten Massnahmen (Beistandschaften etc.) entgegenwirken. Die Erziehungsfähigkeit des Beklagten ist damit unter diesem Titel insgesamt betrachtet zu bejahen.
Gemäss ihren Angaben gegenüber den Fachpersonen des Abklärungsberichts der SolidHelp vom 30. November 2021 ist die Klägerin 1 zum Beklagten umgezogen, weil sie es bei ihr (der Kindsmutter) nach einem handgreiflichen Streit nicht mehr ausgehalten habe (KESB-Dossier 6792 act. 149, S. 3). Gemäss den Ausführungen der Beistündin P.__ kam es mehrfach zu heftigen Konflikten zwischen der Klägerin 1 und der Kindsmutter mit der Folge, dass die Klägerin 1 zum Beklagten ging. Die Wohnsituation bei der Kindsmutter stelle offensichtlich keine Option mehr dar, weshalb die Klägerin 1 aktuell beim Beklagten bleiben könne (KG-act. 1/4 und 1/5). Laut der Stellungnahme des kjz Horgen vom 26. Februar 2021 war der Kontakt mit der Kindsmutter für die Klassenlehrperson der Klägerin 1 teils schwierig. Sie habe zwar auf Mails geantwortet, sei jedoch nicht an Elternabende zu persönlichen Gesprächen gekommen. Weiter soll die Klägerin 1 gegenüber den abklärenden Fachpersonen über psychische und physische Gewalt und Misshandlungen durch die Mutter berichtet haben. Die Schilderungen und die Emotionen der Klägerin 1 wirkten auf die abklärenden Personen authentisch und sehr überzeugend (KG-act. 10/2). Ihre Prozessbeistündin verneint ebenfalls eine Beeinflussung durch den Beklagten. Ihr gegenüber äusserte sich die Klägerin 1 deckungsgleich und erwähnte, dass ihre Mutter sie schlecht behandelt habe und z.B. ein Messer nach ihr geworfen habe (KG-act. 27, S. 4 und 6; siehe auch KG-act. 10/2, S. 10). Die Vorwürfe an die Kindsmutter können damit nicht als frei erfunden angesehen werden, weshalb bei einer Obhutszuteilung an die Kindsmutter eine Kindeswohlgefährdung aufgrund der veränderten wesentlichen Verhältnisse nicht auszuschliessen wäre. Zu gewichten ist dabei auch die von den Fachleuten des kjz Horgen geschilderte Reaktion der Kindsmutter auf die Vorwürfe der Klägerin 1, wonach sie ihre Tochter auf allen sozialen Medien blockiert habe, deren Rückkehr nicht wolle und dass sie die Mitteilung der Klägerin 1, dass sie die Kindsmutter vermisse, als ?Spielchen? bezeichnet habe (vgl. KG-act. 10/2, S. 8 f.). Es ist damit von einer eingeschränkten Erziehungsfähigkeit der Kindsmutter auszugehen.
Die klägerische Rechtsvertreterin verlangte im Zusammenhang mit der eventualiter beantragten Rückweisung des Prozesses an die Vorinstanz die Anweisung an diese, ein kinderpsychologisches Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der Eltern in Auftrag zu geben (KG-act. 18). Es steht im pflichtgemäss auszuübenden Ermessen des Gerichtes, im Einzelfall zu entscheiden und zu begründen, ob die Anordnung eines Gutachtens sinnvoll und notwendig ist. Ein Gutachten muss eingeholt werden, wenn es als einzig taugliches Beweismittel erscheint (Mazan/Steck, in: Späher/Tenchio/Infanger [Hrsg.], a.a.O., Art. 296 ZPO N 18 f.). Das Gericht kann auf weitere Beweiserhebungen verzichten und einen Beweisantrag ablehnen, wenn es das beantragte Beweismittel als untauglich erachtet aufgrund der übrigen Beweismittel seine überzeugung bereits bildete bzw. das Beweisergebnis schon feststeht, weil es über genügende Grundlagen für eine sachgerechte Entscheidung verfügt. Die Möglichkeit zu einer solchen antizipierten BeweisWürdigung gilt unter Vorbehalt eines Antrags auf Kindesanhürung auch im Geltungsbereich der Untersuchungsmaxime (BGer, Urteil 5A_426/2017 vom 16. Februar 2018 E. 6.1; BGer, Urteil 5A_416/2008 vom 25. August 2008 E. 4; BGE 130 III 734 E. 2.2.3, S. 735; Hasenb?hler, Das Beweisrecht der ZPO, Band 1, 2015, 5 N 5.76). Art. 296 Abs. 1 ZPO schreibt dem Gericht nicht vor, mit welchen Mitteln der Sachverhalt abzuklüren ist. Ebenso wenig erfasst die Bestimmung die Art der Erhebung von Beweismitteln. Wenn der massgebliche Sachverhalt sich auf andere Weise abklären lässt, verstösst somit auch der Verzicht auf ein Gutachten nicht gegen Bundesrecht (BGer, Urteil 5A_720/2013 vom 4. März 2014 E. 4.1). Aufgrund der bereits erfolgten Abklärungen, gestützt auf die vorangehenden Erwägungen sowie der zwischenzeitlichen Entwicklung, insbesondere der Einstellung der Kindsmutter hinsichtlich eines Verbleibs beim Beklagten, bestehen vorliegend ausreichende Grundlagen für eine sachgerechte Entscheidung, weshalb sich die Abnahme weiterer Beweismittel erübrigt, insbesondere die Einholung eines Gutachtens, wogegen sich auch die Kinderprozessbeistündin ausspricht (vgl. KG-act. 27 N 4).
cc) Gemäss Stellungnahme des kjz Horgen vom 26. Februar 2021 sind die Kindseltern zerstritten und haben keinen Kontakt zueinander (KG-act. 10/2, S. 7). gestützt auf den bei den Akten liegenden E-Mailverkehr von Juni, August und September 2021 sowie Januar und Februar 2022 kann davon ausgegangen werden, dass insbesondere die Kindsmutter eine Kontaktaufnahme verweigerte (vgl. KG-act. 29 N 20, KG-act. 29/1, KG-act. 37 N 10 und KG-act. 37/3-37/7). Rechtsanwältin D.__ erklärte denn auch, dass sich die Kindsmutter nach wiederholten und lauthals erfolgten Beschimpfungen durch den Beklagten gezwungen gesehen habe, diesem ein Hausverbot zu erteilen und die direkte Kommunikation mit ihm zu unterbinden (KG-act. 31 N 12). Entsprechend hielt die Rechtsvertreterin der Kindsmutter in einer E-Mail vom 10. September 2021 an die Rechtsvertretung des Beklagten fest, Letzterer wisse sehr wohl, dass ihre Klientin nicht mit ihm telefoniere (KG-act. 37/3). Auch laut Abklärungsbericht des kjz Rüti vom 10. Februar 2022 konnten die Konflikte im Rahmen der Besuchsrechtsbeistandschaft nicht vermindert werden (vgl. KESB-Dossier 6792 act. 149, S. 18). Auch aktuell besteht kein direkter Kontakt zwischen den Kindseltern (KG-act. 196, Antworten 20 und 57) und die Kindsmutter verweigert gemeinsame Gespräche mit dem Beklagten (vgl. KG-act. 204 f.). Immerhin schienen sie hinsichtlich des Klägers 2 die Planung und Organisation der Wochenenden und Ferien, wenn auch über den Kläger 2 (vgl. KG-act. 196, Antworten 21 und 58), klüren zu können, zumindest solange dieser das Schulinternat besuchte (KG-act. 176/1, S. 4).
dd) Die Klägerin 1 wohnt wie erwähnt seit Oktober 2020 und damit seit rund zweieinhalb Jahren bei ihrem Vater. Sie besucht trotz Distanz nach wie vor die Sekundarschule W.__, zwischenzeitlich die 3. Klasse. Nach den Sommerferien wird sie ihre Lehre (MPA) in Thalwil beginnen (KG-act. 195; siehe auch KG-act. 196, Antworten 1, 9 und 27). Bei ihrem Vater und dessen Lebenspartnerin fühlt sich die inzwischen sechzehnjöhrige Klägerin 1 ihren Aussagen nach wohl und aufgehoben und es ist ihr eindeutiger Wunsch, (weiterhin) bei ihrem Vater zu wohnen. Sie habe sowohl zu ihm als auch zu X.__, die wie eine zweite Mutter für sie sei, und ihrem Halbbruder Y.__ ein gutes Verhältnis (KG-act. 57 und 195). Auch der Beklagte schilderte das Verhältnis zu seiner Tochter als (sehr) gut und verneinte Probleme (KG-act. 196, Antworten 7 f.). Laut ihren Aussagen an der Anhürung vom Mai 2022 habe sie vor ihrer Mutter Angst und wolle keinen Kontakt zu ihr (KG-act. 57). Dies wird durch die bereits wiedergegebenen Ausführungen der Kinderprozessbeistündin bestätigt (vgl. E. 2b/aa/bbb oben; KG-act. 27). Auch gemäss der Stellungnahme des kjz Horgen vom 26. Februar 2021 soll die Klägerin 1 mehrmals ausgesagt haben, dass sie bei ihrem Vater bleiben Möchte und nicht zu ihrer Mutter zurückgehe. Die Klägerin 1 habe grosse Angst gezeigt im Gespräch, dass der Abklärungsbericht nicht ausreichen könnte und sie zurück zur Mutter ziehen müsse (KG-act. 10/2). Wenn die Klägerin 1 zwischendurch auch Kontakt zu ihrer Mutter aufnahm, stellt sie sich selbst gegen die Anordnung eines strikten Besuchsrechts (KG-act. 195). Insgesamt ist ein Verbleib der Klägerin 1 beim Beklagten zur Wahrung des Kindeswohls als notwendig anzusehen.
ee) Nach dem Gesagten ist der Beklagte im Gegensatz zur Kindsmutter in der Lage, die Klägerin 1 zugeneigt und altersadäquat zu betreuen und für ihr Körperliches Wohl zu sorgen. Nachdem es auch der ausDrückliche Wille der Klägerin 1 ist, ist ihm die Obhut über die Klägerin 1 zuzuteilen.
ff) Damit bleibt, die Frage des Besuchsrechts der Kindsmutter zu klüren. Die Prozessbeistündin hält dafür, es sei in Anbetracht des Alters der Klägerin 1 auf eine Betreuungsregelung zu verzichten. Letztere bekunde aufgrund der negativen Erfahrungen ausserdem immer noch Mühe, mit der Kindsmutter Kontakt zu pflegen, und wünsche sich mehr Zeit und Ruhe, um das Erlebte zu verarbeiten, was ernst zu nehmen sei (KG-act. 158). Rechtsanwältin D.__ stellt sich ebenfalls gegen die Anordnung eines Besuchsrechts gegen den Willen der Klägerin 1 und hält fest, die Kindsmutter wünsche sich einen allmählichen Aufbau des Kontakts. Eine erfolgreiche Annäherung von Mutter und Tochter bedürfe nach den schweren, aus Sicht der Mutter ungerechtfertigten und erfundenen Vorwürfen eines Sorgfältigen Wiederaufbaus, nach Möglichkeit mit psychologischer Unterstätzung. Ziel soll ein Besuchsrecht an mindestens einem Wochenende pro Monat sein, stets nach gegenseitiger Absprache von Mutter und Tochter (KG-act. 163). Die Rechtsvertreterin der Kindsmutter äusserte sich innert Frist nicht hierzu und die Rechtsvertreterin des Beklagten verzichtete auf eine Stellungnahme (KG-act. 160, S. 4).
Eltern, denen die elterliche Sorge Obhut nicht zusteht, und das minderjöhrige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). In der Regel ist für das Wohl des Kindes die Beziehung zu beiden Eltern wichtig, da sie bei der Entwicklung und Identitätsfindung des Kindes eine wesentliche Rolle spielen kann (BGer, Urteil 5A_716/2010 vom 23. Februar 2011 E. 4). Das Besuchsrecht darf dem nicht obhutsberechtigten Elternteil damit nicht ohne wichtige Gründe abgesprochen werden und eine gefährdung des Kindeswohls ist nicht leichthin anzunehmen (BGer, Urteil 5A_404/2015 vom 27. Juni 2016 E. 5.2.3). Wird das Kindeswohl durch den persönlichen Verkehr aber gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, Kümmerten sie sich nicht ernsthaft um das Kind liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert entzogen werden (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Eine gefährdung des Wohls des Kindes im genannten Sinn liegt dann vor, wenn dessen ungesTürte Körperliche, seelische sittliche Entwicklung durch ein auch nur begrenztes Zusammensein mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil bedroht ist (BGer, Urteil 5A_404/2015 vom 27. Juni 2016 E. 5.2.3). Nebst der gefährdung des Kindeswohls ist für die Verweigerung den Entzug des Anspruchs auf persönlichen Verkehr zudem vorausgesetzt, dass dieser gefährdung nicht durch andere geeignete Massnahmen begegnet werden kann; die gänzliche Aufhebung des Besuchsrechts muss die Ultima Ratio bleiben (Büchler, in: Fankhauser [Hrsg.], a.a.O., Art. 274 ZGB N 5; Michel/Schlatter, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2. A. 2018, Art. 274 ZGB N 4). Eine gefährdung des Kindeswohls kann nicht schon deswegen bejaht werden, weil beim betroffenen Kind eine Abwehrhaltung gegen den nicht obhutsberechtigten Elternteil festzustellen ist. Die Ausübung des Besuchsrechts darf nicht (allein) vom Willen des Kindes abhängen und es kann erst bei ernsthafter Gefahr der zweckwidrigen Ausübung, die zu einer Beeinträchtigung des Kindeswohls führt, verweigert werden (BGer, Urteil 5A_404/2015 vom 27. Juni 2016 E. 5.2.3; Büchler, a.a.O., N 10 zu Art. 274 ZGB). Das Wohl des Kindes ist nicht nur aus seiner subjektiven Sicht mit Blick auf sein momentanes befinden zu beurteilen, sondern auch objektiv mit Blick auf seine künftige Entwicklung. Anderes kann in engen Grenzen bei älteren urteilsfähigen und bald mündigen Kindern gelten, nicht aber, wenn die angeblich ablehnende Haltung des Kindes wesentlich durch die Einstellung der sorgeberechtigten Partei Geprägt ist (BGer, Urteil vom 23. Dezember 2008, 5A_341/2008, E. 4.3). Die Weigerung des Kindes, den nicht obhutsberechtigten Elternteil zu besuchen, bildet also ein Element bei der Regelung des persönlichen Verkehrs, die namentlich dann nicht ausschliesslich vom Willen des Kindes abhängt, wenn dessen Weigerungshaltung Hauptsächlich vom Inhaber der Obhut beeinflusst wird (BGer, Urteil 5A_522/2017 vom 22. November 2017 E. 4.6.3). Indes ist der geäusserte Kindeswille in der Entscheidung zu berücksichtigen, und bei älteren Kindern ist er ein massgebliches Kriterium bei der Festsetzung des Besuchsrechts (BGer, Urteil 5A_160/2011 vom 29. März 2011 E. 4). Die Fähigkeit des Kindes zu autonomer Willensbildung ist ungefähr ab dem 12. Altersjahr anzunehmen (BGer, Urteil 5A_404/2015 vom 27. Juni 2016 E. 5.2.5). Neben dem Alter ist das Aussageverhalten und namentlich die Konstanz des geäusserten Willens zentral (BGer, Urteil 5A_719/2013 vom 17. Oktober 2014 E. 4.4).
Den abklärenden Fachpersonen des kjz Horgen gegenüber erwähnte die Klägerin 1 im Februar 2021 trotz der Geschehnisse in der Vergangenheit, es sei ihr Herzenswunsch, dass sie und ihre Mutter eines Tages eine gute Beziehung hätten. Sie Liebe und hasse sie gleichzeitig (KG-act. 10/2, S. 2 und 7). Ihrer Prozessbeistündin erzählte die Klägerin 1 im August 2021, sie sei seit ihrem Umzug zum Vater nie mehr bei ihrer Mutter gewesen. Letztere habe sich nicht gegen den Umzug gewehrt und es einfach hingenommen. Das sei doch nicht normal. Ihre Mutter habe sich weder beim Beklagten, ihrer Anwältin, bei der KESB noch in der Schule gemeldet. Sie sei ihrer Mutter Völlig egal. Ihre Mutter hasse sie. An Weihnachten hätten sie zwar telefoniert. Die Mutter habe sich ihr gegenüber aber arrogant und herablassend geäussert. Sie habe ihre Mutter auf ihrem Handy geblockt, weil sie nicht gesTürt werden Möchte. Sie wünsche sich ein ganz normales Verhältnis zu ihr (KG-act. 27, S. 3 und 5). An der Kinderanhürung im Mai 2022 gab die Klägerin 1 an, zu ihrer Mutter zuletzt an Weihnachten Kontakt gehabt zu haben. Sie habe ihr zum Geburtstag geschrieben und sie hätten bis nach Neujahr Kontakt gehabt. Aufgrund einer Diskussion habe sie die Mutter dann wieder ?blockiert?. Sie habe Angst vor ihrer Mutter. Sie bekomme einen Zitteranfall, wenn sie sie sehe. Sie vermisse sie heute nicht mehr und wolle auch keinen Kontakt zu ihr. Sie glaube auch nicht, dass ihre Mutter Kontakt zu ihr wolle. Ihre Mutter solle sie in Ruhe lassen (KG-act. 57). Auch im April 2023 verneinte die Klägerin 1 trotz gelegentlicher Kontaktaufnahmen zur Mutter eine starke Bindung zu dieser und den Wunsch nach der Festlegung eines konkreten Besuchsrechts, zumal von deren Seite nichts komme. Die Klägerin 1 vermittelte einen glücklichen und reifen Eindruck; die Situation mit ihrer Mutter schien sie nicht sehr zu belasten (KG-act. 195). Mit der Kinderprozessbeistündin kann wie erwähnt von einer unbeeinflussten Willenskundgabe der Klägerin 1 ausgegangen werden. Wenn auch die Klägerin 1 nicht über Jahre hinweg den Kontakt zu ihrer Mutter anhaltend und gänzlich ablehnte, zeigte sich doch an den Anhürungen im Mai 2022 und April 2023, als die Klägerin 1 bereits mehr als eineinhalb bzw. zweieinhalb Jahre bei ihrem Vater wohnte und ihre Mutter nicht mehr kaum gesehen hatte, dass ein aufgezwungener Kontakt vorliegend nicht zielführend ist. Insbesondere die im Mai 2022 von der Klägerin 1 glaubhaft geschilderten telefonischen schriftlichen Kontakte mit der Kindsmutter liefen nicht liebevoll. In Anbetracht der im Raum stehenden, nicht erfunden erscheinenden GewaltVorwürfe in psychischer und physischer Hinsicht, der fehlenden ersichtlichen Bemühungen der Kindsmutter hinsichtlich einer Kontaktaufnahme zu ihrer Tochter sowie der negativen Erfahrungen, welche die Klägerin 1 bei ihren letzten Kontakten mit ihrer Mutter erfuhr (KG-act. 10/2, S. 8 f.), kann die Anordnung eines Besuchsrechts vorliegend nicht als dem Kindeswohl entsprechend angesehen werden. Auch wenn in jüngster Vergangenheit Kontakt stattfand, die Kindsmutter die Klägerin 1 laut ihren aktuellen Aussagen gerne mehr sehen Möchte (KG-act. 196, Antwort 66) und von einer langsamen Annäherung ausgegangen werden könnte (vgl. KG-act. 196, Antwort 59), soll es insbesondere der Klägerin 1 überlassen bleiben, ob und gegebenenfalls wann sowie auf welche Weise sie bereit ist, einen persönlichen Kontakt wieder aufzunehmen auszubauen. Für eine Besuchsrechtsbeistandschaft besteht bei diesem Schluss kein Raum mehr (vgl. BGE 126 III 219 E. 2). Die für die Klägerin 1 bestehende Besuchsrechtsbeistandschaft (vgl. Vi-KB 29) ist daher aufzuheben.
c) Zu prüfen ist weiter die Obhutszuteilung hinsichtlich des Klägers 2.
aa) Der Beklagte begründete sein Gesuch um Zuteilung der Obhut über den Kläger 2 mit der massiven gefährdung des Kindeswohls. Unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des kjz Horgen vom 26. Februar 2021 hielt er fest, dass sich die psychischen und physischen Misshandlungen der Kindsmutter auch gegen den Kläger 2 gerichtet hätten und das kjz Horgen die Prüfung der Obhutszuteilung an ihn empfohlen habe (vgl. KG-act. 10 N 15 ff.). Die klägerische Rechtsvertreterin stellte die Vorwürfe in Abrede (vgl. E. 2b/aa oben) und verwies mit Bezug auf den Kläger 2 im Speziellen darauf, dass er sich zu Besuchen beim Vater weigere und dessen schulischen Probleme in der Verweigerung des Beklagten zur Verabreichung von Ritalin lägen (vgl. KG-act. 10 N 16 ff.). In seiner Eingabe vom 1. Dezember 2022 hält der Beklagte ausDrücklich an seinem Antrag auf Obhutszuteilung fest, ohne sich gegen die zwischenzeitlich erfolgte freiwillige Fremdunterbringung (vgl. E. 2c/cc unten) zu stellen (KG-act. 154, S. 3). Die RechtsAnwältinnen D.__ und G.__ ersuchten in ihren Stellungnahmen vom 25. bzw. 26. April 2023 darum, die Obhut bei der Kindsmutter zu belassen (KG-act. 163; KG-act. 201, S. 2 f.; KG-act. 203 N 20). Beide sprechen sich aber ebenfalls nicht für eine Beendigung der Fremdunterbringung aus.
bb) Unter ?Obhut? ist die Befugnis zur täglichen Betreuung des Kindes und die Ausübung der Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit seiner Pflege und laufenden Erziehung zu verstehen (BGE 142 III 612 E. 4.1). Seit der (Einigung über die) Fremdunterbringung des Klägers 2 üben der Beklagte und die Kindsmutter keine derartigen Befugnisse (mehr) aus (OGer BE, Entscheid KES 21 281 vom 26. Juli 2021 E. 6.6.2). Ist das Kind fremdplatziert, befindet es sich in der Obhut der Pflegeeltern, der Heimleitung des bis anhin nicht obhutsberechtigten Elternteils. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht verbleibt aber bei der KESB (Maranta, in: Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], ZGB-Kommentar, 4. A. 2021, Art. 310 ZGB N 7). Auch bei einer freiwilligen Platzierung verlieren die Eltern die Obhut über ihr Kind, bestimmen aber grundsätzlich weiterhin dessen Aufenthaltsort, indem sie das Kind freiwillig in die Obhut eines Dritten geben (Gassner, Pflegeeltern im Dreiecksverhältnis zwischen Eltern, Kind und KESB, in: AISUF 2018, N 322). Eine Obhutszuteilung an den einen anderen Elternteil hat damit nur zu erfolgen, wenn die Beibehaltung der Fremdunterbringung nicht (mehr) als notwendig anzusehen wäre. Nebst der ohnehin geltenden Offizialmaxime drängt sich eine eingehende Prüfung dieser Frage umso mehr auf, als der Kläger 2 seit Anfang März 2023 das Schulinternat R.__ nicht mehr besucht (vgl. E. 2c/dd unten), der Beklagte einen Verbleib des Klägers 2 bei ihm einer Beschulung im Schulinternat R.__ vorzuziehen scheint (vgl. KG-act. 196, Antworten 27, 30, 32 und 41) und die Gegenseite den Entzug seines Aufenthaltsbestimmungsrechts verlangte (vgl. insb. KG-act. 203 N 14).
cc) Gemäss Stellungnahme des kjz Horgen vom 26. Februar 2021 erwähnte die Klägerin 1 Schläge der Kindsmutter auch gegenüber dem Kläger 2. Es sei vorgekommen, dass der Kläger 2 aus Angst vor Schlägen etwas zugegeben habe. Das kjz Horgen empfahl eine Abklärung der Situation von ihm und seiner Halbschwester (KG-act. 10/2, S. 10 f.). Dem Abklärungsbericht des kjz Rüti vom 10. Februar 2022 lässt sich entnehmen, dass die Kindsmutter den Schilderungen des Klägers 2 nach alles gut mache und er sich bei ihre wohlfühlen (KESB-Dossier 6741 act. 160). Auch gemäss seinen Aussagen im vorliegenden Verfahren war das Verhältnis zu seiner Mutter während des Zusammenlebens sehr gut und er fühlte sich wohl bei ihr (KG-act. 57). Ebenso bezeichneten der Beklagte und die Kindsmutter das Verhältnis zwischen Mutter und Sohn gut und sehr eng (KG-act. 196, Antworten 18 und 65). Laut I.__, der gemäss E-Mail vom 23. November 2022 an die KESB Hinwil für eine kurze Zeit mit ihr zusammen gewesen sein will, liess die Kindsmutter den Kläger 2 bei verschiedenen Treffen, die auf ein klares Angebot seinerseits auf Tik Tok für Sex erfolgt seien, für mehrere Stunden alleine zuhause, auch wenn er Bauchschmerzen gehabt und unter Übelkeit gelitten habe. Ebenso sei der Kläger 2 während ihres Deutschlandaufenthalts im Februar März beinahe alleine zuhause gewesen und die Kindsmutter habe intime Telefonate mit ihm in dessen Anwesenheit gefährt. Zudem sei ihr Umgangston mit dem Kläger 2 manchmal hart und boshaft gewesen. Anstelle der Kur, eines Spitalaufenthalts etc. sei sie an Sex-Partys gewesen. Sie sei nicht die Person, die sie gegenüber den Behörden zeige (KG-act. 152/1). Laut seinen E-Mail-Eingaben vom 24. November 2022 sowie 22. und 23. Dezember 2022 an die KESB Hinwil tätigte die Kindsmutter Bestellungen im Namen des Klägers 2 (vgl. KG-act. 152/2 und 152/3), sei sie dem Alkohol verfallen, ihr neuer Partner Alkoholiker und ein Missbrauch von Alkohol und evtl. Drogen gemäss beigelegtem Foto nachvollziehbar (KG-act. 161/1). Zudem habe ihr Partner ihm SMS-Nachrichten mit Drohungen geschrieben (KG-act. 161/2). Die KESB Hinwil sieht in den äusserungen von Herrn I.__ Anlass zur Vermutung, dass insbesondere das Kindeswohl des Klägers 2 in deren Obhut erheblich gefährdet sein könnte (vgl. KG-act. 152). Rechtsanwältin D.__ bezeichnet die Schilderungen als unwahr. Es liege die Vermutung nahe, dass Herr I.__ sich vor einem angekündigten Strafverfahren fürchte. Eine Frühere E-Mail-Kontaktaufnahme mit ihr mit ähnlichem Inhalt habe Herr I.__ einen Tag später wieder zurückgenommen, die Anschuldigungen als unwahr erklärt und sich dafür entschuldigt. Er sei nicht glaubwürdig. Der Kläger 2 sei lediglich bei kurzen Abwesenheiten alleine zu Hause gewesen, ansonsten habe die Kindsmutter ihn stets Herrn Z.__ anvertraut. Kein Bericht zeuge sodann von Alkoholoder Drogenkonsum und die Kindsmutter würde diesen nebst ihren Medikamenten auch nicht vertragen. Die eingereichten SMS-Nachrichten hätte sodann nichts mit der Kindsmutter dem Kläger 2 zu tun (KG-act. 156 inkl. 156/1-3; KG-act. 167). Der Beklagte zweifelt an der Erziehungsfähigkeit der Kindsmutter. Es sei mehrfach darauf hingewiesen worden, dass die Kindsmutter aus zahlreichen ausgenommen gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sei, für das Kindswohl von E.__ zu sorgen (KG-act. 165). Rechtsanwältin D.__ reichte Belege ein, die darlegen sollen, dass die Kindsmutter im Herbst 2022 verschiedentlich aus medizinischen Gründen für mehrere Tage nicht zu Hause war und gesundheitliche Probleme verschiedentlicher Art hatte (vgl. KG-act. 169/1-3). Ob sie zwischendurch Erotikdienste anbot, lässt sich alleine aufgrund der Schilderungen des Ex-Partners nicht abschliessend beurteilen. An der Parteibefragung bezeichnete die Kindsmutter I.__ als Stalker und BetRüger und wies die Vorwürfe von sich (KG-act. 196, Antworten 78-80). Auch der Kläger 2 verneinte, dass seine Mutter ihn je lange alleine gelassen habe (KG-act. 195). Weiter wurde sie zwar im Januar 2023 positiv auf ?Opiate? getestet (KG-act. 169/8). Dabei soll es sich indes um das opiathaltige Medikament Oxycodon handeln (KG-act. 169, S. 2). Aufgrund der Krankheitsgeschichte der Kindsmutter (vgl. E. 2d/dd/bbb unten) erscheint die Einnahme eines entsprechenden Schmerzmittels nachvollziehbar. Die Behauptungen hinsichtlich eines Alkoholoder Drogenkonsums blieben damit unbelegt. Im übrigen blieben die Vorwürfe, insbesondere in zeitlicher Hinsicht, unpräzise.
Der Kläger 2 besuchte ab Herbst 2021 keine Schule mehr (siehe u.a. KG-act. 37 N 16; KG-act. 37/9, S. 3 ff.; KG-act. 57, S. 1; KG-act. 65; KESB-Dossier 6741 act. 160, S. 3), was eine eine Kindeswohlgefährdung darstellt (OGer ZH, Urteil PQ190019-O/U vom 29. April 2019 E. 6.4.1). Der Kläger 2 selber erklärte anlässlich seiner Anhürung im Mai 2022, dass er gerne wieder eine Schule besuchen würde und auch mit dem Eintritt in ein Internat einverstanden wäre (KG-act. 57). Gemäss Abklärungsbericht des kjz Rüti vom 10. Februar 2022 zeigte sich die Kindsmutter gegenüber der ehemaligen Schule des Klägers 2 nicht als kooperativ. Die Lehrperson habe ausgefährt, dass sie an ElternGesprächen selten teilnehme sich kurzfristig abmelde und wenig Achtung vor der Schule habe. Diese Einstellung wirke sich auf das Verhalten des Klägers 2 aus. Insgesamt erachteten die Unterzeichnenden das Wohl des Klägers 2 und von V.__ als gefährdet. Die bisherigen Interventionen hätten keinen Erfolg gezeigt und eine nachhaltige Kooperation scheine die Kindsmutter zu verwehren. Die bedürfnisse des Klägers 2 würden in seinem häuslichen Umfeld nur unzureichend gedeckt, was sich auf seine gesunde psychische und soziale Entwicklung negativ auswirke. Zudem werde er seit Wochen zu Hause beschult. Der Kläger 2 benätige ein professionelles, stabiles, sicheres und zuverlässliches Umfeld, das adäquat auf seine bedürfnisse zu reagieren wisse, damit er sich auf seine gesunde Entwicklung konzentrieren könne. Aus Sicht der Abklärenden seien die Eltern aktuell nicht in der Lage, ihm diese Sicherheit zu vermitteln, zumal der Kläger 2 den Kontakt zu seinem Vater und zu seiner Schwester in der jetzigen Situation ablehne und die Mutter sich zwar mit allen Kröften um ihn bemühe, sie aber aufgrund ihrer Ressourcen momentan nicht ausreichend dazu in der Lage sei. Ein Wiedereintritt in die Privatschule AA.__ erscheine aufgrund der Abneigung des Klägers 2 und der Haltung der Kindsmutter unmöglich. Hinzu komme, dass sie der Ansicht seien, dass eine Tagessonderbeschulung aus sozialen Gründen nicht ausreiche, um der gefährdung ausreichend zu begegnen. Vielmehr seien sie der Ansicht, dass eine ausserfamiliüre Platzierung zum jetzigen Zeitpunkt, zum Beispiel in Form eines Sonderschulinternats in Kombination psychologischer Begleitung, sinnvoll wäre (KESB-Dossier 6741 act. 160, S. 13, 17 und 21). Auch die Beistündin P.__ wies in ihrem Schreiben vom 27. April 2022 an die KESB Hinwil auf die fehlende Kooperation der Kindsmutter mit der Schule und ihr hin (KG-act. 44/1). Gemäss den Angaben von AB.__ in der gefährdungsmeldung vom 15. Juni 2022 sowie den telefonischen Schilderungen von Q.__ und der Beistündin P.__ nahm die Kindsmutter trotz entsprechender Zusicherungen die im Hinblick auf eine mögliche Beschulung des Klägers 2 bei der Werkschule AC.__ sowie der Wohnschule AD.__ angesetzten Termine nicht wahr. Auch der per 7. Juni 2022 aufgegleiste Einzelunterricht habe aufgrund eines Umzugs der Kindsmutter an einen vier Stunden entfernten, unbekannten Ort nicht erfolgen können (vgl. KG-act. 73, 75 [= 81/1] und 82). Insbesondere die Schulpsychologin AB.__ und die Beistündin P.__ gingen von einer akuten gefährdung des Wohls des Klägers 2 aus, weil er sich (damals) an einem ihnen unbekannten Ort aufhalte und seine schulische Entwicklung aufgrund der monatelang fehlenden Beschulung sowie die sozioemotionale Entwicklung in Anbetracht der anhaltend akut schwierigen familiüren Situation gefährdet sei (vgl. KG-act. 75 [= 81/1] und 82; siehe auch KG-act. 85). gegenüber Q.__ vom schulpsychologischen Beratungsdienst, mit der sie sich gemäss der klägerischen Rechtsvertreterin schon geraume Zeit vor der getroffenen Vereinbarung um eine geeignete Beschulung für den Kläger 2 bemüht haben will (vgl. KG-act. 148 N 12), zeigte sich die Kindsmutter nicht interessiert an der Zusammenarbeit hinsichtlich einer möglichen Beschulung in der Wohnschule AD.__ (vgl. KG-act. 73). Weshalb im Hinblick auf ein erstes Gespräch an dieser Schule ein Mitwirken ihrer Rechtsvertretung erforderlich war, ergibt sich selbst aus den Ausführungen von Rechtsanwältin D.__ nicht, wonach die Kindsmutter den ersten Gesprächstermin bei der Werkschule AC.__ nur deshalb abgesagt haben will, weil der Kläger 2 unter Magen- und Kopfschmerzen gelitten haben soll (vgl. KG-act. 92, S. 2). Insbesondere die monatelange fehlende Beschulung des Klägers 2 zeigt deutlich, dass der Kindsmutter entgegen den Vorbringen der klägerischen Rechtsvertreterin (vgl. KG-act. 92, S. 3 f.) nicht bewusst war sein konnte, dass diese für sein Kindeswohl wichtig ist und das vom Kläger 2 umschriebene ?Homeschooling? keinen annehmbaren Ersatz bildet (vgl. KG-act. 57). Zudem waren nicht die Beistündinnen die KESB aufgrund fehlender Hilfestellung (alleine) für die fehlende Beschulung verantwortlich (vgl. KG-act. 92, S. 4). Zumindest kann nach dem Gesagten davon ausgegangen werden, dass die Kindsmutter in Bezug auf die Beschulung des Klägers 2 Unterstätzung bekommen hätte. Dass und an welchen Schulen sie ihn überall erfolglos angemeldet haben will, bleibt offen und unbelegt (vgl. KG-act. 196, S. 16). Befürchtungen hinsichtlich einer Kindeswohlgefährdung waren damit trotz der angeordneten Beistandschaft begründet. Nach erfolgtem Meinungsaustausch mit dem schulpsychologischen Dienst unterbreitete die Verfahrensleitung den Parteien am 2. Juni 2022 einen Einigungsvorschlag über die freiwillige Platzierung und Beschulung des Klägers 2 (KG-act. 69; siehe auch KG-act. 63-68). Die Eltern unterzeichneten die Vereinbarung am 14. bzw. 24. Juni 2022 (KG-act. 76 inkl. 76/1 und 86 inkl. 86/1). Am 28. Juni 2022 wurde der KESB Hinwil folgende hinsichtlich der freiwilligen Platzierung und Beschulung von E.__ angepasste Einigung zwecks Vollzug überwiesen (KG-act. 90; vgl. auch KG-act. 87 und 89):
1. Die Eltern, F.__ und A.__, sind mit einer ausserhäuslichen Platzierung von E.__ wie folgt grob skizziert, einverstanden:
a) E.__ wird sobald als möglich die Wohnschule AD.__, das Schulheim R.__ eine vergleichbare Einrichtung mit einer 365 Tage-Betreuung als interner Schüler besuchen.
b) Die Wochenenden und Allfällige Feiertage bis zu den Herbstferien 2022 sowie die Herbstferien 2022 wird E.__ ebenfalls in der Schule im Schulheim verbringen.
c) Vor den Herbstferien 2022 soll eine erste Standortbestimmung durch die Beistündin den Beistand erfolgen. Im Rahmen dieser Standortbestimmung soll von der Beistündin dem Beistand in Absprache mit den Eltern und E.__ die Wochenend-/Feiertags- und Ferienregelung für den Zeitraum nach den Herbstferien 2022 bis auf Weiteres festgelegt werden, und zwar dergestalt, dass eine Betreuung von E.__ ohne Einschränkung sichergestellt ist (s. lit. d nachfolgend).
Angestrebtes Ziel ist es, dass E.__ nach den Herbstferien ein bis zwei Wochenenden bei der Mutter, ab Januar 2023 ein bis zwei Wochenenden beim Vater und die (Allfällig) übrigen Wochenenden in der Schule im Schulheim verbringen soll. Die Wochenendbesuche beim Vater sollen in Form von Tagesbesuchen (samstags sonntags) aufgenommen und stetig erweitert werden.
Ab Sommer 2023 soll E.__ drei Ferienwochen pro Jahr beim Vater und die übrigen Ferienwochen bei der Mutter verbringen.
Falls E.__ entgegen dem angestrebten Ziel nach den Herbstferien 2022 die Wochenenden, Feiertage und Ferien weiterhin ausschliesslich in der Schule im Schulheim verbringen Möchte, soll diesem Wunsch auf Zusehen entsprochen werden.
d) Die Beistündin der Beistand ist um die erforderliche Unterstätzung und Umsetzung besorgt.
2. Die Beistündin der Beistand stellt zu gegebener Zeit bei der KESB Hinwil Antrag zur schrittweisen bzw. gänzlichen Aufhebung der nicht mehr erforderlichen Kindesschutzmassnahmen.
3. Im Hinblick und zur erfolgreichen Gewährleistung der zu vollziehenden Kindesschutzmassnahmen ersuchen die Eltern die KESB Hinwil um Prüfung eines Beistandswechsels ab dem Zeitpunkt der Umsetzung der freiwilligen Platzierung von E.__.
Gemäss Mitteilung der Beistündin P.__ vom 29. Juli 2022 wurde gemeinsam mit der Kindsmutter, der Internatsleitung und dem schulpsychologischen Beratungsdienst (SPBD) Bubikon der Eintritt des Klägers 2 in das Schulinternat R.__ per 21. August 2022 vereinbart (KG-act. 98/1). Laut telefonischer Aussage der Beistündin vom 31. August 2022 wurde der Kläger 2 im Schulinternat R.__ platziert (KG-act. 111). Der Kläger 2 verbringt bzw. verbrachte die Tage und Nächte unter der Woche ab Beginn des Schuljahres grundsätzlich im Heim und nicht bei der Kindsmutter. Nach den Ausführungen von Rechtsanwältin D.__ ist unbestritten und vom Kläger 2 akzeptiert, dass seine Mutter aufgrund massiver gesundheitlicher Probleme (siehe hierzu E. 3d/dd/bbb unten) derzeit nicht in der Lage ist, alle seine bedürfnisse genügend abzudecken. Er habe aus diesem Grund auch eingewilligt, eine Internatsschule zu besuchen. Weiter hätten mit der Beschulung und Unterbringung im Schulinternat R.__ die aktuellen, vor allem krankheitsbedingten Betreuungsdefizite der Kindsmutter adäquat kompensiert werden könnten (KG-act. 148 N 8 f.). Die Kindsmutter gesteht selber ein, dass es aufgrund ihrer gesundheitlichen Situation sowie dem ADHS und bestimmter Verhaltensweisen des Klägers 2 Schwierigkeiten gegeben habe, als sie noch zusammengelebt hätten. Sie habe versucht, von überall her Hilfe zu bekommen. In dem Gesundheitszustand könne man keine Kinder so versorgen, wie man Möchte. Wenn sie gesund gewesen wäre, wäre es gegangen. Rückblickend sei sie froh, dass der Kläger 2 ins R.__ habe gehen können, und sie denke, dass es die richtige Entscheidung gewesen sei (KG-act. 196, Antworten 42 und 67). Die bedürfnisse des Klägers 2 in seinem häuslichen Umfeld werden damit unter anderem nicht nur im Abklärungsbericht als unzureichend gedeckt angesehen (vgl. KESB-Dossier 6741 act. 160, S. 17 ff. und 21), sondern die Kindsmutter sieht sich selbst nicht in der Lage, den Kläger 2 ausreichend zu betreuen. Ausserdem will der Kläger 2 seinen jüngsten Aussagen an der Anhürung im April 2023 nach beim Beklagten wohnen und die Kindsmutter (nur) an den Wochenenden besuchen (KG-act. 195). Eine Rückkehr des Klägers 2 in den Haushalt seiner Mutter und damit eine Obhutszuteilung an sie fällt damit ausser Betracht.
dd) Der Kläger 2 kehrte von seinem Besuch beim Beklagten am Wochenende vom 4./5. März 2023 nicht in das Schulinternat zurück und wohnt seither beim Beklagten (KG-act. 174/1, 175, 176, 179, 195 und 196, Antworten 15 und 23). Laut der Rechtsvertreterin des Beklagten stellt er sich vehement gegen eine Rückkehr. Jegliche Vermittlungsversuche des Beklagten seien gescheitert (KG-act. 175 und 179, S. 3). Der Beklagte selbst erklärte, der Kläger 2 habe nach einem Besuchswochenende nicht mehr zurückwollen. Er habe versucht, mit ihm zu sprechen, es aber nach eineinhalb Jahren Trennung nicht übers Herz gebracht, ihn an den Ohren zu packen. Die einzige Möglichkeit sei der Mailverkehr mit der Beistündin und Frau AB.__ gewesen mit dem Ziel, dass der Kläger 2 wenigstens tagsüber beschult werde. Das Heim biete dies aber nicht an. Auch an seiner vorherigen Schule (AA.__) habe er über ein halbes Jahr gefehlt und deshalb die 6. Klasse wiederholen müssen. Er, der Beklagte, wolle nicht, dass der Kläger 2 dies nochmals müsse. Ihm, dem Beklagten, sei es wichtig, dass der Kläger 2 sofort wieder in die Schule gehe. Er sei sich absolut bewusst, dass die fehlende Beschulung eine gefährdung des Wohls der Klägers 2 darstelle. Weiter zieht der Beklagte die Regelschule in Horgen dem Schulinternat vor, in der Meinung, dass sie das wie bei der Klägerin 1 hinkriegen würden (KG-act. 196, Antworten 15 und 23 ff. sowie S. 9). Der Kläger 2 erklärte, es sei seine eigene Entscheidung gewesen, nicht mehr ins Internat zurückzukehren. Er würde gerne zur Schule, nicht aber ins Heim zurück, weil dort nur fremde Leute seien und er sich nicht wohl fühle. Seit den Besuchen bei seinem Vater würden ihm die Wochenenden nicht mehr reichen, davor sei es für ihn dort ?ok? gewesen und er habe Kollegen dort gehabt. Seine Eltern fänden es gut, wenn er wieder zur Schule ginge. Es habe niemand etwas dahingehend unternommen. Er wolle bei seinem Vater in Horgen wohnen, dort in die normale Schule gehen und an den Wochenenden seine Mutter besuchen (KG-act. 195).
Dass die verweigernde Haltung des Klägers 2 allein in der Beeinflussung durch den Beklagten begründet liegt (vgl. KG-act. 176, S. 1, und 196, Antwort 73), lässt sich anhand der Akten nicht erhürten. So stellt auch Rechtsanwältin D.__ nicht in Abrede, dass es die Entscheidung des Klägers 2 war, nicht mehr ins Schulinternat zurückzukehren (KG-act. 203 N 4). Gegen diese These spricht auch, dass AB.__, Fachstelle Sonderpädagogik, den Schulbesuch des Klägers 2 in Absprache mit der Beistündin ab dem 15. März 2023 zumindest vorübergehend befürwortet hätte und der Beklagte hiermit einverstanden gewesen wäre (KG-act. 175/1). Anhaltspunkte, dass der Beklagte den Kläger 2 aufgrund eines erneuten Mahnschreibens wegen ausstehender UnterhaltsbeitRüge zurückbehielt, liegen nicht vor (vgl. KG-act. 176, S. 3). Unbegründet ist sodann der Vorwurf die Befürchtung einer Kontaktverhinderung zur Kindsmutter (vgl. KG-act. 176, S. 3). Zwar soll sich das Verhalten des Klägers 2 laut den Aussagen der Kindsmutter ihr gegenüber seit den Kontakten im Januar 2023 verändert und er sich anfänglich nicht mehr nur wenig bei ihr gemeldet haben. Dies pendelte sich aber wieder ein (vgl. KG-act. 196, Antworten 70 und S. 16). So bezeichnete der Beklagte das Verhältnis zwischen dem Kläger 2 und der Kindsmutter wie bereits erwähnt als gut und sehr eng. Sie hätten oft Kontakt und würden einander schreiben. Er kontrolliere das nicht. Der Kläger 2 könne jederzeit zur Mutter gehen (KG-act. 196, Antworten 18 f.). Laut den Aussagen Letzterer haben die beiden denn auch fast täglich Kontakt und es finden Besuche statt (KG-act. 196, Antworten 58 und 74). Nichtsdestotrotz wollen zwar beide Elternteile auf den Kläger 2 eingeredet haben (KG-act. 196, Antworten 23, 29 und 69); laut dem Kläger 2 fänden es seine Eltern denn auch gut, wenn er wieder zur Schule ginge. Konkret unternahm aber laut seinen Aussagen niemand etwas (KG-act. 195). Der Beklagte will erst dann dazu bereit sein könnte es über sein Herz bringen, wenn dies gerichtlich angeordnet würde (KG-act. 196, Antwort 32 f. und S. 10). Dies steht in einem gewissen Gegensatz dazu, dass er eine sofortige baldmöglichste Beschulung als oberste Priorität ansehen will (vgl. KG-act. 196, Antwort 27 und S. 9). Weshalb er dies nicht bereits jetzt umsetzt, nachdem er die Vereinbarung über die Fremdunterbringung unterzeichnete und das Kantonsgericht deren Organisation veranlasste, ist, insbesondere auch in Anbetracht der davor während mehrerer Monate fehlenden Beschulung, nicht nachvollziehbar, auch wenn sein Verhalten insbesondere in den Wünschen seines Sohnes Gründen mag. Der Beklagte verkennt sodann (vgl. KG-act. 196, Antworten 27, 30 und 32), dass die Ausgangslage bei der Klägerin 1 ein andere war als beim Kläger 2. So nahm der schulpsychologische Beratungsdienst eine Prüfung des Sonderschuldbedarfs des Klägers 2 vor. Laut Bericht vom 31. Oktober 2018 wurde bei der kinderpsychiatrischen Abklärung eine Aktivitäts- und AufmerksamkeitssTürung mit deutlicher Ausprägung diagnostiziert. Eine angemessene Beschulung sei mit den FürderMöglichkeiten und Ressourcen der Regelstufe nicht möglich. Betreffend Durchführung wurde festgehalten: Integrierte Sonderschule in der Verantwortung der Regelschule (heilpädagogische Förderung, Assistenz, Psychomotorik)?. Zudem empfahl die Schulpsychologin dringend eine Weiterführung der psychotherapeutischen Begleitung. Weiter sei eine IV-Anmeldung sinnvoll und, falls die Eltern einverstanden seien, eine medikamentöse Therapie (Vi-KB 23). Am 5. Dezember 2018 anerkannte der Ausschuss 2 der Schulverwaltung den Sonderschulbedarf und hielt fest, dass der Kläger 2 seit dem 26. November 2018 im Rahmen der integrierten Sonderschulung Regelschule ISR bis Ende Schuljahr 2018/19 zusätzliche Unterstätzung erhalte (Vi-KB 24). Am 19. Februar 2019 bestätigte die Psychiatrische Universitätsklinik Zürich, dass der Kläger 2 sich seit dem 21. März 2019 bei ihnen in Behandlung befinde (Vi-KB 25). Mit Antwort vom 11. Januar 2019 teilte die Klassenlehrperson der KESB Hinwil unter anderem mit, dass der Kläger 2 sehr oft unkonzentriert sei, Mühe habe, sich zu fokussieren, und sehr viel Unterstätzung brauche. Sie seien am Abklären, welche Schule für ihn ab kommendem Sommer am besten wäre (Vi-KB 26). Eine ausreichende Förderung war in der Regelschule daher nicht möglich, weshalb der Kläger 2 ab der vierten Klasse bis Herbst 2021 dann auch die Privatschule AA.__ besuchte. Entsprechend empfahl das kjz Rüti in seinem Abklärungsbericht vom 10. Februar 2022 eine ausserfamiliüre Platzierung, beispielsweise in Form eines Sonderschulinternats in Kombination psychologischer Begleitung. Sie sind der Ansicht, dass eine Tagessonderbeschulung aus sozialen Gründen nicht ausreicht (KESB-Dossier 6741 act. 160, S. 3 und 21). Die Möglichkeit des Besuchs einer Regelschule fällt für den Kläger 2 daher ausser Betracht. Der Beklagte vermag denn Gegenteiliges auch nicht aufzuzeigen, gerade auch nicht mit seiner pauschalen, nicht auf seinen Sohn bezogenen Einschätzung der Krankheit ADHS. Festzustellen ist überdies, dass sich die Unterbringung im Schulinternat gemäss den übereinstimmenden Angaben der Beistündin P.__, der beklagtischen Rechtsvertreterin und von Rechtsanwältin D.__ positiv auf den Kläger 2 auswirkte (KG-act. 148 N 11; KG-act. 154, S. 3; KG-act. 160, S. 3; KG-act. 160/1). Anlässlich des kürzlich erfolgten Standortgesprächs erklärte der Kläger 2 gemäss den Angaben seiner Rechtsvertreterin, es gefalle ihm an der Schule und im Heim, was sich auch aus dem entsprechenden Protokoll vom 7. Februar 2023 ableiten lässt, wonach ihm die Integration in die Gruppe/Klasse gut gelungen sei, er schnell tragfähige Beziehungen zu den Sozialpädagogen/-innen der Wohngruppe habe aufbauen können, sich schnell eingelebt habe und sich wohlzufühlen scheine (KG-act. 176/1). Laut der Rechtsanwältin habe er sich motiviert in den Heimbetreib eingegliedert, überall gut mitgemacht und Fortschritte in der Schule erzielt. Er habe sich überall gut mit den Betreuerinnen und Betreuern verstanden, allen voran Frau AE.__, und sich ihnen öffnen können. Er habe sich nie beklagt, weder gegenüber den Betreuerinnen und Betreuern, noch gegenüber den Lehrpersonen seiner Mutter (KG-act. 203 N 13). Mit Eingabe vom 14. März 2023 teilte die Beistündin P.__ dem Gericht mit, es sei im Standortgespräch vom 7. Februar 2023 im Beisein der Eltern sowie des Klägers 2 festgehalten worden, dass sich Letzterer sowohl schulisch als auch sozial und emotional positiv entwickle und sich gut im Heimalltag eingelebt habe (KG-act. 174/1). Auch die Kindsmutter berichtete, dass der Kläger 2 sich im Schulinternat R.__ sehr wohl gefühlt habe und dies der richtige Platz für ihn sei. Er bekomme dort alles, was er brauche, auch die nätige schulische Unterstätzung; er sei aufgebLöht (KG-act. 196, Antwort 67). Der Kläger 2 schien sich damit im Schulinternat R.__ gemäss den Schilderungen sämtlicher Beteiligten wohl zu fühlen. Dass alle die Lage falsch einschützten, weil der Kläger 2 angeblich Mühe haben solle, sich gegenüber Behörden zu öffnen (vgl. KG-act. 179, S. 6), ist nach den bisherigen Erfahrungen unbegründet. Selbst aus den Aussagen des Klägers 2 lässt sich vielmehr ableiten, dass er innert kurzer Zeit (wieder) eine Beziehung zu seinem Vater aufbauen konnte und sich bei ihm und der weiteren Familie so wohl zu fühlen scheint, dass er das neu gewonnene Zuhause einer Rückkehr ins Heim vorzieht, was denn auch nachvollziehbar ist (vgl. auch KG-act. 203 N 4 und 6). Beim Hinweis von Rechtsanwältin D.__, wonach das Protokoll der Parteibefragung mit dem ausDrücklichen Hinweis des Beklagten auf das Gamen Ergänzt werden Müsste (vgl. KG-act. 203 N 6), handelt es sich im übrigen formell offenbar nicht explizit um einProtokollberichtigungsbegehren. Davon abgesehen wäre die Ergänzung ohnehin unerheblich. Es wäre insbesondere am Beklagten gelegen, auf den Kläger 2 sTürker in Bezug auf die Rückkehr ins Heim einzuwirken. Allerdings zieht der Beklagte eine Beschulung an der Regelschule in Horgen als Möglichkeit für den Kläger 2 in Betracht und zieht diese persönlich gar der Heimlösung vor. Er verkennt damit die bedürfnisse des Klägers 2. Jedenfalls hätte der Beklagte den Wünschen des Klägers 2 zwecks Vermeidung eines erneuten Schulunterbruchs nicht nachgeben dürfen. Dem Vorbringen, der Kläger 2 habe sich laut dessen Aussagen fehl am Platz gefühlt, weil die dortigen Kinder nicht normal seien, steht entgegen, dass der Kläger 2 seinen eigenen Aussagen nach Kollegen in der Schule hatte (KG-act. 195; KG-act. 196, Antwort 26). Der Beklagte hatte zudem einen guten Eindruck von der Schule und wertete die Kontaktaufnahme durch den Kläger 2 mit der Unterstätzung von Frau AE.__, nachdem sich der Kläger 2 vehement gegen Kontakte zu ihm ausgesprochen hatte, zu Recht als positiv (KG-act. 196, Antworten 11 und 26). Inwieweit die Schule ihm die nätige Bestündigkeit nicht geben könnte (vgl. KG-act. 196, Antwort 27), ist nicht nachvollziehbar. So schilderte die Kindsmutter, der Kläger 2 habe die bestimmten Regeln der Schule übernommen und auch am Wochenende bei ihr zu Hause eingehalten (z.B. Unordnung, Handy- und Fernsehzeiten). Dies habe es für sie beide einfacher gemacht (KG-act. 196, Antwort 68). Sie habe mit dem Schulinternat immer einen guten Austausch gehabt (vgl. KG-act. 196, Antwort 70). Ziel aller Beteiligten ist, dass der Kläger 2 die 6. Klasse, die er bereits das zweite Mal besucht, erfolgreich abschliessen kann (KG-act. 196, Antwort 23 und S. 9; KG-act. 203 N 8). Dem Beklagten mangelt es hierfür nach dem Gesagten an der notwendigen Durchsetzungskraft und Einsicht hinsichtlich der besonderen bedürfnisse des Klägers 2. Inwieweit die gegenwürtige Situation im Fehlverhalten des Klägers 2 Gründet, ist dabei unerheblich (Biderbost, a.a.O., Art. 310 ZGB N 2). Hinzu kommt, dass der Beklagte zwar sehr um das Wohlergehen des Klägers 2 bemüht zu sein scheint, das Verhältnis bzw. der Kontakt aber zunächst wieder aufgebaut werden muss (siehe auch die Empfehlungen im Abklärungsbericht des kjz Rüti vom 10. Februar 2022, S. 21 [KESB-Dossier 6741 act. 160]). Laut den Aussagen des Beklagten ist sein Verhältnis zum Kläger 2 zwar sehr gut (KG-act. 196, Antwort 10). In der Eingabe vom 20. März 2023 lässt er aber selbst vorbringen, das Verhältnis zwischen ihm und dem Kläger 2 habe sich verbessert, sei aber noch nicht gefestigt (KG-act. 179). Von Gegenteiligem kann nach so kurzer Zeit erfahrungsgemäss denn auch nicht ausgegangen werden. Der Beklagte kann auf die bedürfnisse des Klägers 2 im Gegensatz zu denjenigen der Klägerin 1 nicht ausreichend eingehen und ihm nicht die notwendige Stabilität bieten. Ein Verbleib des Klägers 2 beim Beklagten würde das Kindeswohl gefährden. Von einer Obhutszuteilung an den Beklagten ist daher ebenfalls abzusehen.
ee) Nach erfolgter Parteibefragung verlangte Rechtsanwältin D.__, dem Beklagten sei das Aufenthaltsbestimmungsrecht betreffend den Kläger 2 zu entziehen (KG-act. 203 N 14). Rechtsanwältin G.__ warf diese Frage ebenfalls auf (KG-act. 201, S. 3). Der Beklagte liess sich hierzu nicht vernehmen (vgl. KG-act. 207).
Die bisherigen Erfolge und auch die Tatsache, dass der Kläger 2 mit der Unterstätzung der Schule wieder Kontakt zum Beklagten aufnahm, sprechen insgesamt dafür, dass es sich beim Schulinternat R.__ um eine geeignete Einrichtung für den Kläger 2 handelt und der Kläger 2 dort die nätige Unterstätzung und Betreuung erhält. Teil des Konzepts für die erfolgreiche Entwicklung des Klägers 2 bildet auch das Internat. Weitere Beweisabnahmen, insbesondere Befragungen, erübrigen sich antizipierend (vgl. KG-act. 203 N 17). Auch angesichts der fortgeschrittenen Verfahrensdauer und der mit jedem Wechsel verbundenen Unsicherheit gilt es eine erneute aufwendige Schulsuche inklusive Eingewöhnung in ein neues Umfeld zu vermeiden. Die Unterbringung im Schulinternat R.__ bietet Gewähr dafür, dass der Kläger 2 besser seinem Kindeswohl entsprechend gefürdert und geschätzt wird als bei seinen Eltern. Gemäss Art. 307 Abs. 1 ZGB hat die KindesschutzBehörde geeignete Massnahmen zum Schutz des Kindes zu treffen, wenn dessen Wohl gefährdet ist und die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe sorgen dazu ausser Stande sind. Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Kann der gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden, so hat die KindesschutzBehörde es laut Art. 310 Abs. 1 ZGB den Eltern wegzunehmen und in angemessener Weise unterzubringen. Muss den Eltern das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen werden, können sie einerseits rechtlich nicht mehr über den Aufenthaltsort des Kindes bestimmen, andererseits werden sie, soweit das nicht allenfalls durch vorgängige Obhutsregelung bereits real ist, durch die Trennung von ihrem Kind von der Alltagsbetreuung weitgehend, das heisst vorbehältlich eines Besuchsrechts je nachdem einer regelmässigen Wochenendbetreuung dergleichen, isoliert. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht kann beiden Eltern auch nur einem Elternteil entzogen werden (Biderbost, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht, Partnerschaftsgesetz, 3. A. 2016, Art. 310 ZGB N 7 und 10) Der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts kann sodann nicht nur mit der neu angeordneten Unterbringung des Kindes verbunden sein, sondern auch mit der Aufrechterhaltung einer bestehenden Fremdbetreuung, also um zu verhindern, dass eine zwar im Wohl des Kindes liegende, aber vorgängig getroffene Pflegelösung Rückgängig gemacht wird. Denkbar ist dies auch bei von den Eltern einem allein sorgeberechtigten Elternteil getroffenen Aufenthaltsregelungen (BGer, Urteil 5A_550/2016 vom 3. Februar 2017 E. 3.3). Mit dem Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts soll der Aufenthalt des Kindes im Heim aufrechterhalten werden. Zu prüfen ist, ob das Wohl des Kindes durch die Rückkehr zum Elternteil gefährdet würde. Ist das Kind in einem Heim untergebracht, bildet laut Bundesgericht Art. 310 Abs. 1 ZGB Rechtsgrundlage einer nicht (mehr) einvernehmlichen Fremdunterbringung. Bei der Prüfung, ob eine solche angezeigt ist, wendet es allerdings die Rechtsprechung zu Art. 310 Abs. 3 ZGB analog an, wonach die KindesschutzBehörde den Eltern die Rücknahme nach längerem Aufenthalt bei Pflegeeltern untersagen kann, wenn dies die Entwicklung des Kindes ernstlich zu gefährden droht (Maranta, a.a.O., Art. 310 ZGB N 10). Die Unterbringung des Klägers 2 darf nur andauern, sofern dies (noch) notwendig, also die Rückkehr zu einem Elternteil aus Gründen des Kindeswohls nicht angezeigt ist (BGer, Urteil 5A_550/2016 vom 3. Februar 2017 E. 4.2). Dies ist mit Verweis auf die Ausführungen unter E. 2c/cc und dd oben zu bejahen. Eine gefahrlose Rückkehr des Klägers 2 zum Beklagten (oder aber auch zur Kindsmutter) kommt derzeit nicht in Frage (BGer, Urteil 5A_550/2016 vom 3. Februar 2017 E. 4.2). Rechtlich relevant wird die gefährdung des Kindes indes erst, wenn die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe sorgen dazu ausserstande sind (Art. 307 Abs. 1 ZGB). Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der Subsidiarität staatlicher Eingriffe gegenüber Massnahmen der Eltern. Deshalb ist auch kein Raum für eine prophylaktische Anordnung des Entzugs des Aufenthaltsbestimmungsrechts zur ?Absicherung? einer Fremdplatzierung, wenn Eltern mit einer solchen einverstanden sind (Höfeli, Die Aufhebung der elterlichen Obhut nach Art. 310 ZGB, in: ZVW 2001, S. 114; ZVW 4/1996, S. 132). Eine Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts mit behürdlicher Unterbringung ist also dort fehl am Platz, wo die Eltern selber zur Platzierung fähig und willens sind (Biderbost, a.a.O., Art. 310 ZGB N 16; siehe aber ZKE 2011, S. 59, und Gassner, a.a.O., N 319 ff., zu bloss passivem Einverständnis). Die Kindsmutter und der Beklagte unterzeichneten im Rahmen des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens wie bereits erwähnt die seitens der Verfahrensleitung vorgelegte Vereinbarung zur Fremdplatzierung. Die Kindsmutter besuchte in der Folge mit dem Kläger 2 das Schulinternat R.__, das sie und der Kläger 2 laut den Vorbringen von Rechtsanwältin D.__ gemeinsam ausgesucht hätten (KG-act. 203 N 13), und sie führten mit der Leitung ein Gespräch (KG-act. 92, S. 3; KG-act. 98/1), woraufhin die Platzierung nach Schnuppertagen, unter der Mitwirkung der Beistündin und dem schulpsychologischen Beratungsdienst, bekanntlich erfolgreich umgesetzt werden und der Kläger 2 im Sommer in das Schulinternat R.__ eintreten konnte (KG-act. 98/1; KG-act. 111 f.). Trafen die Eltern wie vorliegend bereits eine Pflegelösung und delegierten sie dadurch die Obhut, ist ihnen das Aufenthaltsbestimmungsrecht aufgrund des Subsidiaritätsprinzips nur dann zu entziehen, wenn dies mit Blick auf die künftige Entwicklung erforderlich erscheint, um eine unkontrollierte Rücknahme zu verhindern (Breitschmid, a.a.O., Art. 310 ZGB N 3; AppGer BS, Urteil VD.2016.108 vom 4. Januar 2017 E. 2.1). Mit Blick auf die Subsidiarität von zivilrechtlichen Kindesschutzmassnahmen müssen konkrete Anzeichen dafür bestehen, dass die Eltern auf ihren Entscheid zurückkommen könnten und das Kindeswohl damit gefährdet wäre (Maranta, a.a.O., Art. 310 ZGB N 3). Dies ist mit Bezug auf die geschilderte Einstellung des Beklagten zur Beschulung des Klägers 2 sowie seines nicht vorhandenen Durchsetzungsvermögens zu bejahen und zeigt sich an der aktuellen Situation, dass der Kläger 2 seit Wochen das Schulinternat R.__ nicht mehr besucht und beim Beklagten wohnt. Bei einer lediglich verfügten Rückführung des Klägers 2 ins Schulinternat stellen sich zudem Fragen hinsichtlich des praktischen Vollzugs, wenn die Eltern ein Elternteil der Verfügung nicht Folge leisten (Höfeli, a.a.O., S. 116). Ohne die Zustimmung der Kindsmutter ist der Beklagte zwar weder berechtigt, die Fremdplatzierung (definitiv) aufzuheben noch Eigenmächtig einen Schulwechsel vorzunehmen. Die Kindsmutter legte an ihrer Befragung zudem glaubhaft dar, dass sie mit dem Schulinternat R.__ einverstanden ist und ein gutes Verhältnis zu diesem hat (KG-act. 196, Antworten 67 und71). Nichtsdestotrotz kann nicht ausgeblendet werden, dass sich die Zusammenarbeit mit ihr hinsichtlich der Beschulung des Klägers 2 vor dessen Eintritt ins Schulinternat R.__ wie bereits dargelegt äusserst schwierig gestaltete und ihr Verhalten, insbesondere betreffend Terminwahrnehmungen und ihre Erreichbarkeit, unberechenbar war. Sie und der Beklagte wirkten denn auch nicht aktiv auf eine Platzierung hin und waren nicht treibende Kraft der Fremdplatzierung (vgl.E. 2c/cc oben; vgl. hierzu auch OGer AG, Entscheid XBE.2010.20 vom 3. Dezember 2010 E. 2.3-2.5, in: ZKE 2011, S. 65 f.; Gassner, a.a.O., N 319 f.). Ausserdem hielt sich die Kindsmutter in den Herbstferien weder an die Vereinbarung noch an die Verfügung der Verfahrensleitung vom 10. Oktober 2022 betreffend Abweisung eines entsprechenden superprovisorischen Gesuchs, indem sie einen dreitägigen Besuch des Klägers 2 bei ihr zuliess (vgl. KG-act. 90, 130 und 134). Schliesslich kommt hinzu, dass aufgrund der Aktenlage auch die Kindsmutter mit dem Kläger 2 über die Rückkehr in das Schulinternat R.__ zwar mehrmals sprach (KG-act. 196, Antwort 69), ohne aber weitere Vorkehren (vgl. KG-act. 195) zu treffen und ohne dass die Gespräche erfolgreich gewesen wären. Wenn sie sagt, dass er ins Schulinternat R.__ zurückgehen würde und dazu bereit sei (KG-act. 196, Antwort 69), dann stellt sich die Frage, weshalb dies nicht geschah. Insgesamt ist die Gefahr einer autonomen Rücknahme des Klägers nicht nur beim Beklagten, sondern auch bei der Kindsmutter zu bejahen.
ff) Rechtsanwältin D.__ verlangt nebst dem Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts, es sei dem Beklagten unter Androhung von griffigen, direkt vollziehbaren Vollstreckungsmassnahmen wie, kumulativ, Ordnungsbusse für jeden Tag der NichtErfüllung, Ersatzvornahme durch die Kindsmutter, eventuell der Beistündin, unter Zuhhilfenahme der Polizei, sowie Strafandrohung nach Art. 292 StGB, zu befehlen, den Kläger 2 zurück ins Schulinternat R.__ zu bringen (KG-act. 203 N 14; siehe auch KG-act. 176, S. 3).
Das erkennende Gericht kann bereits in seinem Urteil auf Antrag Vollstreckungsmassnahmen anordnen (sog. direkte Vollstreckung; Art. 236 Abs. 3 ZPO). Als Vollstreckungsmassnahmen kommen die in Art. 343 Abs. 1 ZPO genannten Vorkehren in Betracht: eine Strafandrohung nach Art. 292 StGB (lit. a), eine Ordnungsbusse bis zu Fr. 5000.00 (lit. b) resp. bis zu Fr. 1000.00 für jeden Tag der NichtErfüllung (lit. c), eine Zwangsmassnahme (lit. d) eine Ersatzvornahme (lit. e). Der Entscheid darüber liegt im Ermessen des Gerichts. Von einer direkten Vollstreckung kann abgesehen werden, wenn keine Anzeichen bestehen, dass sich die unterliegende Partei nicht dem Urteil unterziehen wird (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenb?hler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 25 zu Art. 236 ZPO mit Verweis auf BGer, Urteil 5A_839/2010 vom 9. August 2011 E. 6.3; Steck/Brunner, in: Späher/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 236 ZPO N 42 f.). Die effektive Vollstreckung wird sodann durch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit eingeschränkt. Namentlich soll der indirekte Zwang in einem vernünftigen Verhältnis zum Erfüllungsinteresse des Gläubigers stehen (Staehelin, a.a.O., Art. 343 ZPO N 11). Die Besuchs- und Ferienrecht bzw. das Obhutsoder Sorgerecht regelnden Sachurteile sind grundsätzlich vollstreckbar (Kellerhals, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 343 ZPO N 98). Der Einsatz unmittelbaren Zwangs erfolgt mit den Machtmitteln des Staates. Nätigenfalls kann die mit der Durchführung der Vollstreckung betraute Person polizeiliche Hilfe beanspruchen (Murphy/Steck, in: Fountoulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck [Hrsg.], Fachhandbuch Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 2016, N 18.204; siehe auch Affolter, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], a.a.O., Art. 450g ZGB N 38). gegenüber Kindern sollte indes auf direkten Zwang möglichst verzichtet werden (Staehelin, a.a.O., Art. 343 ZPO N 31; Kellerhals, a.a.O., Art. 343 ZPO N 99; Murphy/Steck, a.a.O., N 18.204). Behürdlicher Zwang sollte vorerst nur indirekt eingesetzt werden, indem beispielsweise vollstreckungsrechtliche Herausgabebefehle mit einer Strafandrohung nach Art. 292 StGB verbunden werden. Die Ersatzvornahme, das heisst die Herausgabe des Kindes durch Mitwirken eines Dritten, ist erst anzuordnen, wenn alle übrigen Massnahmen erfolglos blieben. Insbesondere ist vom Einsatz der Polizei als Vollzugsorgan Umgang zu nehmen (Kellerhals, a.a.O., Art. 343 ZPO N 102 f.).
Der Beklagte anerkennt die Wichtigkeit der baldmöglichsten Beschulung des Klägers 2 (vgl. KG-act. 196, Antworten 23-25). Auf die Frage, ob er mit einer Rückkehr des Klägers 2 in das Schulinternat R.__ einverstanden wäre, antwortete er, dass er dies ja fast müsse. Er sei einverstanden, wenn er wisse, dass sein Sohn am richtigen Ort sei, der ihn weiterbringe (KG-act. 196, Antwort 32). Die anschliessende Frage, ob er auf ihn einwirken würde, bejahte er (KG-act. 196, Antwort 33). Er würde ihn im Falle der Anordnung einer Rückkehr E.__s ins Schulinternat R.__ packen und dann gehen (KG-act. 196, S. 10). Er geht also offenbar selber davon aus, dass er mit seinem Verhalten den Kläger 2 hierzu bewegen kann. Eine positive Einwirkung wäre umso mehr möglich (gewesen), als der Kläger 2 sich gemäss den Schilderungen sämtlicher Beteiligten im Schulinternat wohl zu fühlen schien und gemäss Protokoll Standortgespräch motivier- und führbar ist (KG-act. 176/1). Gemäss den Aussagen der Kindsmutter soll der Kläger 2 ihr gegenüber gar mitgeteilt haben, dass er wieder zurück ins Schulinternat R.__ gehen würde. Er sei bereit dazu (KG-act. 196, Antwort 69). Nachdem er trotzdem eine fehlende Beschulung über Wochen bereits in Kauf nahm, bestehen durchaus Anzeichen dafür, dass der Beklagte die Rückkehr des Klägers 2 ins Schulinternat R.__ hätte veranlassen können und dies auch künftig nicht tun wird. Dem Beklagten wird deshalb unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall befohlen, E.__ umgehend ins Schulinternat R.__ zu bringen und mit den Fachstellen und -personen zusammenzuarbeiten. Von der zusätzlichen Androhung eine Ordnungsbusse ist abzusehen. Abgesehen davon wies die Schulverwaltung den Beklagten bereits auf ?? 56 f Volksschulgesetz (VSG) und 66 Volksschulverordnung (VSV) bzw. insbesondere darauf hin, dass Eltern für die Erziehung sowie den regelmässigen Schulbesuch, die Erfüllung der Schulpflicht und der damit verbundenen Pflichten verantwortlich sind (KG-act. 174/2). 76 VSG sieht vor, dass auf Antrag der Schulpflege mit Busse bis zu Fr. 5000.00 bestraft werden kann, wer vorsätzlich gegen ?? 54, 56, 57 und 57a VSG verstösst.
gg) Die KESB Hinwil errichtete im Februar 2019 für den Kläger 2 eine Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB und beauftragte die Beistündin unter anderem damit, die persönliche, soziale, schulische und später berufliche Entwicklung zu begleiten und überwachen (Vi-KB 28). Entsprechend dem Antrag von Rechtsanwältin D.__ (vgl. KG-act. 148, S. 7 lit. a) ist angezeigt, den Erziehungsbeistand die Erziehungsbeistündin aufgrund der erfolgten Fremdplatzierung zusätzlich damit zu beauftragen, die Kindseltern bei der Beschulung des Klägers 2 zu Unterstützen, dessen Beschulung und Unterbringung im Schulinternat R.__ zu überwachen und für deren Finanzierung besorgt zu sein (siehe auch KESB-Dossier 6741 act. 160, S. 23). Ausserdem hat die Erziehungsbeistandsperson, solange Bedarf besteht, sicherzustellen, dass der Kläger 2 im Umgang mit dem ADHS kinderpsychiatrisch begleitet und in der Beziehung zu seinen Eltern und seiner Schwester durch eine Fachperson der Kinderpsychologie unterstätzt wird (vgl. auch KG-act. 148, S. 7 lit. b; KESB-Dossier 6741 act. 160, S. 21). Laut Rechtsanwältin D.__ wurde dem Kläger 2 inzwischen ein Therapieplatz beim KJPD Bülach für die Kinderpsychiatrische Unterstätzung, die wegen dem ADHS einerseits und der schwierigen familiüren Situation andererseits als notwendig erachtet worden sei, zugeteilt (KG-act. 203 N 15).
d) Bleibt auf den persönlichen Verkehr der Eltern mit ihm einzugehen, welches Recht den Eltern und ihren Kindern grundsätzlich auch bei einer Fremdplatzierung zusteht (Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 273 ZGB N 1).
aa) Gemäss Abklärungsbericht des kjz Rüti vom 10. Februar 2022 ist unabdingbar, dass die Kontaktregelung zur Mutter während des ausserfamiliüren Aufenthalts Sorgfältig zusammen mit dem Kläger 2 ausgearbeitet werde. Hinsichtlich der Loyalitätskonflikte sowie den Kontakten zu den Eltern des Klägers 2 mit diesen soll eine verbindliche Betreuungsregelung im Rahmen der ausserfamiliüren Platzierung erarbeitet werden mit dem Ziel, dass er seinem Wohl und Willen gemäss mit beiden Eltern Kontakt pflegen könne. Daneben gelte es, mit den Eltern eine minimale Kommunikationsform zu erarbeiten, welche die Kontakte zwischen dem Kläger 2 und seinem Vater regelmässig Gewährleisten würden. möglicherweise sei hier zu Beginn die Vermittlung durch eine sozialpädagogische Besuchsbegleitung notwendig. Zudem erachten es die Abklärenden als wichtig, dass die Kläger und der Beklagte eine Familientherapie besuchen (KESB-Dossier 6741 act. 160, S. 21 f.).
bb) In der Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge (Abänderung) vom 30. November 2012/4. Dezember 2012 regelten die Eltern das Besuchsrecht des Beklagten wie folgt (Vi-KB 4):
Sobald der Vater eine eigene Wohnung bezogen hat, werden C.__ und E.__ jeweils in den geraden Kalenderwochen von Freitag um 19.00 Uhr bis Sonntag um 18.00 Uhr auf eigene Kosten vom Vater betreut. fällt ein regulüres Besuchswochenende auf ein Feiertageswochenende verlängert sich das Besuchswochenende entsprechend den Feiertagen. Zudem ist der Vater berechtigt, C.__ und E.__ pro Jahr während vier Schulferienwochen auf eigene Kosten zu sich mit sich in die Ferien zu nehmen. Der Vater holt C.__ und E.__ am Wohnort der Mutter ab und bringt sie nach den Besuchen wieder zur Mutter zurück.
Der Vater verpflichtet sich, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus anzumelden, beziehungsweise mit der Mutter abzusprechen.
Weitergehende abweichende Wochenend-, Feiertagsoder Ferienkontakte nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
Die Eltern passen die Betreuungsregelung mit zunehmendem Alter der Kinder deren Entwicklungsstand und bedürfnissen an.
cc) An der Kinderanhürung im Mai 2022 gab der Kläger 2 (noch) zu Protokoll, dass er weder Kontakt zum Beklagten noch zur Klägerin 1 Möchte. Der Beklagte habe ihn an einem Wochenende nicht abgeholt; ausserdem habe es noch weitere Vorfälle gegeben (KG-act. 57). Mit der von den Eltern am 14. bzw. 24. Juni 2022 unterzeichneten Vereinbarung wie auch an der Parteibefragung erklärten sich beide Elternteile mit einem Besuchsrecht des anderen einverstanden (KG-act. 196, Antworten 18 f. und 67). Mit Eingabe vom 18. November 2022 lässt der Kläger 2 vorbringen, er werde längerfristig, bei erfolgreicher psychologischer Verarbeitung, die Wochenende abwechslungsweise bei seiner Mutter und seinem Vater verbringen. Auch die Ferien könnten unter den Eltern aufgeteilt werden. (vgl. KG-act. 148 N 10). In seiner Eingabe vom 1. Dezember 2022 führt der Beklagte aus, der Kläger 2 habe von sich aus wieder Kontakt zu ihm aufgenommen. Sie hätten jeden Donnerstag um 19:00 Uhr einen Telefontermin vereinbart. Die regelmässigen Gespräche seien für beide wichtig. Der Kläger 2 wolle bereits jetzt Wochenendbesuche bei ihm inklusive übernachtung machen, wie er ihm telefonisch mitgeteilt habe. (KG-act. 154). Der Beklagte legt einen Chatverlauf mit dem Kläger 2 zu den Akten (KG-act. 154/1). Gemäss den Ausführungen von AE.__ in ihrer E-Mail vom 23. November 2022 scheint der Kläger 2 sehr glücklich über den Kontakt zu sein (KG-act. 154/2). Am 22. Dezember 2022 teilte der Beklagte mit, die Beistündin P.__ habe zur Umsetzung der Vereinbarung vom Juni 2022 mit ihm telefoniert und es sei vorgesehen, Anfang Januar 2023 mit Tagesbesuchen zu starten. Der Kläger 2 habe ihm gegenüber jedoch den Wunsch geäussert, bei ihm zeitnah Wochenendbesuche (inkl. übernachtungen) sowie Ferien zu verbringen. Hierüber würde er sich ebenfalls sehr freuen. Es spreche nichts gegen ein Besuchsrecht mit übernachtungen sowie eine Aufteilung der Ferien (KG-act. 160, S. 4). Am 23. Januar 2023 bestätigte Rechtsanwältin D.__ eine Kontaktaufnahme des Klägers 2 zum Beklagten und regemässige telefonische Kontakte. Ebenfalls erklüre sich der Kläger 2 zu Besuchen bei seinem Vater ab Januar 2023 bereit. Auch die Kindsmutter befürworte die Besuche, sofern sie dem Kläger 2 nicht aufgezwungen würden und dieser sich wohl fühle. längerfristig sei ein Besuchsrecht des Beklagten an zwei Wochenenden pro Monat, eventuell jedes zweite Wochenende, und immer nach Absprache mit der Betreuungsperson im Schulheim und im Rahmen der Heimordnung vorzusehen. Ab Sommer 2023 soll der Kläger 2, sofern er dies wünsche sowie auch nach Absprache mit den Betreuungspersonen und im Rahmen der Heimordnung, drei Ferienwochen beim Beklagten verbringen. Das Ferienrecht soll der Beklagte drei Monate im Voraus ank?nden. könnten sich die Eltern über die Ferienwochen nicht einigen, soll in geraden Jahren der Beklagte und in ungeraden Jahren die Mutter das Entscheidungsrecht haben (KG-act. 163, S. 2 und 5). In Anbetracht der geschilderten Entwicklung spricht grundsätzlich nichts gegen einen regelmässigen Kontakt zwischen dem Beklagten und dem Kläger 2. Hierfür bedarf es aufgrund der freiwilligen Kontaktaufnahme durch den Kläger 2, wie auch vom Beklagten vorgebracht (vgl. KG-act. 154, S. 5), keiner vorgängigen Beurteilung durch einen Kinderpsychologen oder
-psychiater (vgl. KG-act. 148 N 15 und S. 7 lit. c). Rechtsanwältin D.__ ersuchte aufgrund der ausbleibenden Rückkehr des Klägers ins Schulinternat wie erwähnt um Einschränkung des Besuchsrechts auf ein begleitetes (KG-act. 176; KG-act. 203 N 14). Der Beklagte wäre mit diesem nicht einverstanden, würde es aber wohl akzeptieren (vgl. KG-act. 196, Antwort 34). Das begleitete Besuchsrecht bezweckt, der gefährdung des Kindes wirksam zu begegnen, Krisensituationen zu entschärfen und Ängste abzubauen sowie Hilfestellungen für eine Verbesserung der Beziehungen zum Kind zu bieten und zwischen den Eltern zu vermitteln. Es erscheint insbesondere indiziert bei Verdacht auf sexuelle Übergriffe, Gewaltanwendungen, Entführungsgefahr, Suchtabhängigkeit physische Erkrankung, negative Beeinflussung des Kindes sowie bei einem stark gesTürten Verhältnis unter den Eltern (Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 273 ZGB N 26). Wenn auch der Beklagte die bedürfnisse des Klägers 2 teilweise verkennt, ist dennoch davon auszugehen, dass die fehlende Beschulung in erster Linie in der verweigernden Haltung des Klägers 2 begründet liegt (vgl. auch E. 2.c/dd oben). Dafür, dass er den Kläger 2 aktuell hinsichtlich der Kindsmutter negativ beeinflussen würde, liegen keine Anhaltspunkte vor. Im Weiteren ist das Verhältnis unter den Eltern zwar gesTürt, indes wird der Kläger 2 mit Erlass dieses Entscheids nach nur wenigen Wochen des Fernbleibens wieder ins Schulinternat R.__ zurückkehren müssen. Die Regelung der Besuche (über den Kläger 2) funktionierte seit dem Internatseintritt. Es ist damit für den Beklagten kein begleitetes Besuchsrecht anzuordnen.
Zum Verhalten der Kindsmutter dem Kläger 2 gegenüber stehen diverse Vorwürfe im Raum. Mit der Internatsbeschulung, die weitergefährt werden soll, liegt aber eine veränderte Situation vor und die Betreuung im Alltag erfolgt durch die Schule. Nach der Kindesanhürung und der Parteibefragung kann davon ausgegangen werden, dass der Kläger 2 seit den Herbstferien zumindest gewisse Wochenenden bei seiner Mutter verbrachte und die Kontakte keinen negativen Einfluss auf ihn hatten. Das Kindeswohl erscheint damit durch das begrenzte Zusammensein des Klägers 2 mit seiner Mutter nicht gefährdet. Auch im Abklärungsbericht des kjz Rüti vom 10. Februar 2022 sprechen sich die Fachpersonen klar für eine Kontaktregelung mit der Mutter aus, weil der Kläger 2 in der Beziehung zu ihr sehr eng verhaftet zu sein scheint (KESB-Dossier 6741 act. 160, S. 21 f.). Auch der Beklagte stellt sich nicht gegen Besuche seines Sohnes bei der Kindsmutter.
dd) Laut Rechtsanwältin D.__ soll die Erziehungsbeistandschaft unter anderem damit beauftragt werden, nach Absprache mit der Fachperson der Kinderpsychologie den Kläger 2 zu gegebenem Zeitpunkt unter Wahrung des Kindesinteresses, nebst einer Unterstätzung des Beklagten bei der Kontaktaufnahme, in Zusammenarbeit mit den Eltern eine einvernehmliche Besuchsregelung zu erarbeiten, diese zu überwachen sowie für die übergabemodalitäten, nätigenfalls unter Beizug einer geeigneten Drittperson, besorgt zu sein (KG-act. 148 N 18 und S. 7 lit. c). Bereits im Abklärungsbericht wurde eine entsprechende Auftragserteilung an die Erziehungsbeistandschaft vorgeschlagen (KESB-Dossier 6741 act. 160, S. 23). grundsätzlich kann der Beistandsperson gemäss Rechtsprechung die Festlegung des persönlichen Verkehrs nicht übertragen werden (BGer, Urteil 5C.146/2004 vom 1. September 2004 E. 4.2; PKG 2008 Nr. 2, S. 11). Der Erarbeitung einer einvernehmlichen Besuchsregelung mit den Eltern steht sodann entgegen, dass die (Besuchsrechts-)Beistandschaft in aller Regel bedingt, dass behürdlich gerichtlich der persönliche Verkehr festgelegt wurde (Affolter-Fringeli/Vogel, a.a.O., Art. 308 ZGB N 94; BGE 126 III 219 E. 2). Dies wird in der Literatur relativiert (vgl. RBOG 2021 Nr. 2 E. 2c mit Verweisen und wonach im Einzelfall zu prüfen sei, ob es sinnvoll sei, eine Beistandsperson mit der Vorbereitung und/oder dem Ausbau von Besuchskontakten zu mandatieren; siehe auch Gassner, a.a.O., N 323 zur freiwilligen Fremdunterbringung, die sich bei einem Dauerfamilienpflegeverhältnis für ein Verfahren nach Art. 273 ff. ZGB ausspricht mit der Anmerkung, dass die KESB oftmals einen Beistand beauftragt, um die Einzelheiten des persönlichen Verkehrs zu regeln sowie über dessen Gehörige Ausführung zu wachen). Nach zwischenzeitlich erfolgter Kontaktaufnahme und der im Sinne aller Beteiligten abgeschlossenen Vereinbarung, in der sich die Eltern auch mit der Stossrichtung hinsichtlich des persönlichen Verkehrs einverstanden erklärten, sowie in Anbetracht der Kommunikationsprobleme unter den Eltern sowie dessen, dass die Eltern mit dem Schulinternat keine konkrete Vereinbarung über den persönlichen Verkehr mit dem Kläger 2 trafen (KG-act. 196, Antworten 14 und 72), ist die Festlegung des persönlichen Verkehrs im vorliegenden Verfahren angezeigt.
ee) Die Ausgestaltung des Besuchsrechts misst sich am Kindeswohl (Michel/Schlatter, a.a.O., Art. 273 ZGB N 12). Bei der Regelung der Häufigkeit und Dauer der Besuchskontakte spielen insbesondere das Alter des Kindes, seine bisherige Bindung an den nicht obhutsberechtigten Elternteil, die Lebensausgestaltung des Kindes und beider Eltern sowie die Distanz eine massgebende Rolle (Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 273 ZGB N 13; Michel/Schlatter, a.a.O., Art. 273 ZGB N 12). Welche Ordnung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern angemessen ist, lässt sich nicht objektiv und abstrakt umschreiben, sondern entscheidet sich im Einzelfall nach richterlichem Ermessen (BGer, Urteil 5A_432/2011 vom 20. September 2011 E. 2.5 = FamPra 1/2012 Nr. 13). Im Jugendalter (ab 13 Jahren) stehen individuelle Kontaktregelungen im Vordergrund, die den bedürfnissen sowohl der Kinder als auch der Erwachsenen gleichermassen entsprechen sollen (Schreiner, in: Fankhauser [Hrsg.], FamKomm, Scheidung, Band II, 4. A. 2022, Anh. Psych. N 209; Büchler/Clausen, Das ?gerichtsübliche? Besuchsrecht, in: FamPra 3/2020, S. 540). gestützt auf das in der einvernehmlich getroffenen Vereinbarung angestrebte Ziel wird festgelegt, dass der Kläger 2, sofern es der Gesundheitszustand der Mutter zulässt, jedes zweite Wochenende im Monat bei seiner Mutter verbringt und zwar ab Freitagabend, nach Schulschluss, bis Sonntagabend, Schuleintritt. Laut den Aussagen der Kindsmutter traf sie mit der Schule die Abmachung, dass sie rechtzeitig Bescheid gebe, wenn sie den Kläger 2 übers Wochenende nicht betreuen könne, dann bleibe dieser in der Schule dürfe er zum Beklagten gehen (KG-act. 196, Antwort 75). Der Beklagte ist ebenfalls berechtigt, den Kläger 2 an jedem zweiten Wochenende von Freitagabend, Schulschluss, bis Sonntagabend, Schuleintritt, zu sich mit sich zu Besuch zu nehmen. Von einem Start mit Tagesbesuchen und einer stetigen Erweiterung kann abgesehen werden, weil der Kläger 2 bereits, zumindest Anfang März 2023, ein ganzes Wochenende bei seinem Vater verbrachte und sich aktuell ausschliesslich bei ihm aufhält. Spätestens nach Ergehen des vorliegenden Urteils ist anzunehmen, dass die Beschulung wieder aufgenommen wird. Ab Sommer 2023 ist der Beklagte überdies berechtigt, den Kläger 2 während drei Schulferienwochen und ab dem Jahr 2024 für die Hälfte der Schulferien im Jahr zu sich mit sich zu Besuch zu nehmen, nachdem sich beide Elternteile (längerfristig) für eine Aufteilung der Ferien aussprechen (KG-act. 160, S. 4; KG-act. 148 N 10). Die übrigen Schulferien verbringt der Kläger 2 bei der Kindsmutter, sofern es deren Gesundheitszustand zulässt. Der Beklagte hat die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus anzuk?nden. können sich die Eltern über die Ferienwochen nicht einigen, soll in geraden Jahren der Beklagte und in ungeraden Jahren die Mutter das Entscheidungsrecht haben. Der Beklagte ist weiter berechtigt, den Kläger 2 ab 2023 jedes Jahr am 26. Dezember, 9.00 Uhr bis 20.00 Uhr, und alternierend in den geraden Jahren über die Osterfeiertage von Schulschluss bis Schuleintritt sowie in den ungeraden Jahren über Pfingsten von Schulschluss bis Schuleintritt mit sich zu sich zu Besuch zu nehmen. Die übrigen Feiertage verbringt der Kläger 2 bei der Kindsmutter. Weitergehende abweichende Wochenend-, Feiertagsoder Ferienkontakte nach gegenseitiger Absprache, allenfalls auch mit Absprache der Betreuungspersonen im Schulheim bedingt durch die Heimordnung, bleiben vorbehalten. Gerichtliche Anordnungen über den persönlichen Verkehr treten hinter engere Besuchsordnungen von Heimen zurück (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, 5. A. 1999, Rz 19.15; Affolter-Fringeli/Vogel, a.a.O., Art. 308 ZGB N 88 und Art. 310/314b ZGB N 134; siehe auch Hegnauer, in: Hausheer [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Die Wirkungen des Kindesverhältnisses, Die Gemeinschaft der Eltern und Kinder, Art. 270275 ZGB, Die Unterhaltspflicht der Eltern, Art. 276295 ZGB, 1997, Art. 275 ZGB N 69 ff.; Affolter-Fringeli, Die Besuchsrechtsbeistandschaft der Glaube an eine dea ex machina, in: ZKE 3/2015, S. 185; Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 273 ZGB N 9; BGer, Urteil 5C.103/2006 vom 27. Juli 2006 E. 2.2).
ff) Die KESB Hinwil errichtete für den Kläger 2 bereits im Jahr 2019 eine Besuchsrechtsbeistandschaft. Der Besuchsrechtsbeistand die Besuchsrechtsbeistündin hat die Besuchsregelung sowie bei Bedarf die übergaben zu überwachen (Vi-KB 28). Laut den Ausführungen der Besuchsrechtsbeistündin T.__ in ihrem Rechenschaftsbericht vom 24. März 2023 wird die der Situation angepasste Besuchs- und Betreuungsregelung von der Erziehungsbeistündin koordiniert, die für die Begleitung der ausserfamiliüren Unterbringung zuständig sei. Dennoch beantragt sie die Weiterführung der Besuchsrechtsbeistandschaft (KG-act. 204) Jedenfalls erscheint angezeigt, den Auftrag der Erziehungsbeistündin insoweit zu erweitern, als sie auch die Besuchs- und Betreuungsregelung zu überwachen sowie bei Bedarf für die übergabemodalitäten besorgt zu sein hat (vgl. KG-act. 148, S. 6 und 7 lit. c). Von einer sozialpädagogischen Besuchsbegleitung wie auch einer Familientherapie kann abgesehen werden (vgl. KESB-Dossier 6741 act. 160, S. 22), nachdem der Kontakt zwischen Vater und Sohn bereits wieder aufgebaut werden konnte. Sollte der Kläger 2 mit den Besuchen bei seinen Eltern überfordert sein, wird in erster Linie der Besuchsrechtsbeistand die Besuchsrechtsbeistündin Unterstützend einzuwirken und die gegebenenfalls nätigen weiteren Schritte einzuleiten haben.
e) Der Beklagte ersucht im Rahmen seines Ergänzten Berufungsantrags neben der Obhutsumteilung auch um Feststellung, dass der Wohnsitz der Kläger bei ihm sei (KG-act. 10, S. 2).
Nachdem dem Beklagten die alleinige Obhut über die Klägerin 1 zugeteilt wird, erübrigt sich diesbezüglich eine zusätzliche Festlegung des Wohnsitzes bzw. eine solche ist überflüssig, weil die elterliche Obhut insbesondere auch Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des zivilrechtlichen Wohnsitzes ist und sich der Wohnsitz des Kindes gemäss Art. 25 Abs. 1 ZGB am Wohnsitz des (gemeinsam sorgeberechtigten) Elternteils befindet, unter dessen Obhut das Kind steht. So sieht das Gesetz auch nicht vor, dass das Scheidungsgericht den Wohnsitz des Kindes festlegen kann, was ebenso vorliegend zu gelten hat (Büchler/Clausen, a.a.O., Art. 298 ZGB N 12). Diese Frage stellt sich vielmehr bei alternierend betreuenden Eltern, die sich über den Wohnsitz nicht einigen können (Büchler/Clausen, a.a.O., Art. 298 ZGB N 12; Schwenzer/Cottier, a.a.O., Art. 298 ZGB N 9; Affolter-Fringeli/Vogel, a.a.O., Art. 298 ZGB N 51; BGer, Urteil 5A_310/2021 vom 30. April 2021 E. 3). Hinsichtlich des Klägers 2 unterbleibt sodann aufgrund der Unterbringung eine (alternierende) Obhutszuteilung, weshalb ebenfalls kein Wohnsitz festzulegen ist, insbesondere nicht zugunsten des Wohnortes des Beklagten, wie von ihm gefordert. Der entsprechende Wohnsitz lässt sich aus dem Gesetz ableiten (vgl. OGer BE, Entscheid KES 21 281 vom 26. Juli 2021 E. 6.2)
3. Sowohl der Beklagte als auch die Kläger erheben Einwände gegen die Höhe der vorderrichterlich festgelegten KinderunterhaltsbeitRüge.
a) aa) Der Kindesunterhalt wird durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 1 ZGB). Gemäss Art. 276 Abs. 2 ZGB sorgen die Eltern gemeinsam, jeder nach seinen Kröften, für den gebührenden Unterhalt des Kindes und tragen insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen. Die Aufteilung des Kindesunterhalts auf beide Eltern hängt sowohl von den jeweiligen Betreuungsanteilen als auch von deren Leistungsfähigkeit ab (BGer, Urteil 5A_727/2018 vom 22. August 2019 E. 4.3.2). Stehen die Kinder unter der alleinigen Obhut eines Elternteils, so leistet der obhutsberechtigte Elternteil seinen Unterhaltsbeitrag bereits vollständig in natura, indem er den Kindern Pflege und Erziehung erweist (sog. Naturalunterhalt). Vor dem Hintergrund der Gleichwertigkeit von Geld- und Naturalunterhalt fällt der Geldunterhalt diesfalls vom Grundsatz her vollständig dem anderen Elternteil anheim (BGE 147 III 265 E. 5.5). Von diesem Grundsatz kann und muss das Gericht dann ermessensweise abweichen, wenn der hauptbetreuende Elternteil leistungsfähiger ist als der andere (BGE 147 III 265 E. 8.1 m.w.H.). Das Bundesgericht erklärte die Lebenshaltungskostenmethode bzw. die zweistufige Methode mit überschussverteilung als verbindliche Berechnungsmethode für die Ermittlung des Kindesunterhalts (betreffend Betreuungsunterhalt: BGE 144 III 377, Regeste und E. 7; betreffend Barunterhalt: BGE 147 III 265 E. 6.1 und 6.6). Nach dieser Methode sind zum einen die finanziellen Mittel, d.h. in erster Linie die effektiven hypothetischen Einkommen, und zum anderen der Bedarf der Beteiligten (der sog. gebührende Unterhalt) festzustellen (BGE 147 III 265 E. 7). Der geschuldete Unterhaltsbeitrag ergibt sich sodann aus der Verteilung der vorhandenen Mittel entsprechend den ermittelten Bedarfszahlen unter BeRücksichtigung der Betreuungsverhältnisse und weiterer Umstände des Einzelfalls (ebd. E. 7.3). Ein nach der Deckung des betreibungsrechtlichen bzw. bei genügenden Mitteln des sog. familienrechtlichen Existenzminimums verbleibender überschuss ist nach der konkreten Situation ermessenweise zu verteilen (ebd. E. 7). Bei ungenügenden Mitteln ist hingegen das Verhältnis der zueinander in Konkurrenz tretenden Unterhaltskategorien zu regeln. Es gilt folgende Reihenfolge: Zuerst ist der Barunterhalt der minderjührigen Kinder, im Anschluss der Betreuungsunterhalt, sodann Allfälliger (nach-)ehelicher Unterhalt und abschliessend der Volljührigenunterhalt zu decken. Vorab ist dabei dem den Unterhaltsverpflichteten stets das eigene betreibungsrechtliche Existenzminimum zu belassen. Aus den weiteren Mitteln sind, jeweils berechnet auf der Basis des betreibungsrechtlichen Existenzminimums, die verschiedenen Unterhaltskategorien in der genannten Reihenfolge zu decken. Erst wenn das betreibungsrechtliche Existenzminimum aller Berechtigten gedeckt ist, kann es darum gehen, verbleibende Ressourcen in eine erweiterte Bedarfsrechnung aufzunehmen und auf das familienrechtliche Existenzminimum aufzustocken, wobei die verschiedenen Unterhaltskategorien in der genannten Reihenfolge aufzuFällen sind und etappenweise vorzugehen ist, indem z.B. in einem ersten Schritt allseits die Steuern beRücksichtigt werden und dann auf beiden Seiten eine Kommunikations- und Versicherungspauschale eingesetzt wird etc. Ein danach resultierender überschuss ist ermessenweise auf die daran Berechtigten zu verteilen. Der Betreuungswie auch der Volljührigenunterhalt bleiben aber auch bei überdurchschnittlichen Verhältnissen auf das familienrechtliche Existenzminimum beschränkt (ebd. 7.2 und 7.3).
bb) UnterhaltsbeitRüge an das Kind, die vor dem Inkrafttreten der änderung vom 20. März 2015 in einem genehmigten Unterhaltsvertrag in einem Entscheid festgelegt wurden, werden auf Gesuch des Kindes neu festgelegt (Art. 13c Satz 1 SchlT ZGB). Allein das Inkrafttreten des neuen Rechts als solches reicht damit aus, um eine Abänderung der bisherigen Unterhaltsregelung im Sinne einer Anpassung an das neue Recht (einschliesslich Betreuungsunterhalt) für die Unterhaltsperioden ab Januar 2017 zu verlangen (Fountoulakis, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], a.a.O., Art. 13c SchlT ZGB N 2).
b) aa) Der Vorderrichter verpflichtete den Beklagten zur Leistung folgender KinderunterhaltsbeitRüge:
C.__:
01.01.2017 - 31.01.2018: Fr. 1585.00
(Fr. 553.00 Bar- und Fr. 1031.50 Betreuungsunterhalt)
01.02.2018 - 30.11.2018: Fr. 1752.00
(Fr. 553.00 Bar- und Fr. 1032.50 Betreuungs-unterhalt sowie Fr. 166.00 überschussbeteiligung)
01.12.2018 - 30.11.2019: Fr. 00.00
01.12.2019 - 30.09.2020: Fr. 592.00
(Fr. 503.00 Bar- und Fr. 89.00 Betreuungsunterhalt)
ab 01.10.2020: Fr. 627.00 (Barunterhalt)
E.__:
01.01.2017 - 31.01.2018: Fr. 1385.00
(Fr. 353.00 Bar- und Fr. 1031.50 Betreuungsunterhalt)
01.02.2018 - 30.11.2018: Fr. 1552.00
(Fr. 353.00 Bar- und Fr. 1032.50 Betreuungsunterhalt sowie Fr. 166.00 überschussbeteiligung)
01.12.2018 - 30.11.2019: Fr. 0.00
01.12.2019 - 30.09.2020: Fr. 722.00
(Fr. 633.00 Bar- und Fr. 89.00 Betreuungsunterhalt)
ab 01.10.2020: Fr. 757.00 (Barunterhalt)
bb) Er ging dabei von folgenden Einkommens- und Bedarfswerten aus:
Einkommen (netto monatlich) Bedarf
Kindsmutter 01.01.2017 - 30.09.2020: Fr. 0.00 Fr. 2065.00
01.10.2020 - 30.05.2021: Fr. 0.00 Fr. 3084.00
ab 01.06.2021 (hypoth.): Fr. 1000.00 Fr. 3084.00
Beklagter 01.01.2017 - 31.01.2018: Fr. 5730.00 Fr. 2761.00
01.02.2018 - 30.11.2018: Fr. 6530.00 Fr. 3061.00
01.12.2018 - 30.11.2019: Fr. 2177.00 Fr. 3061.00
01.12.2019 - 30.09.2020: Fr. 4850.00 Fr. 3536.00
ab 01.10.2020: Fr. 4920.00 Fr. 3536.00
C.__ 01.01.2017 - 30.11.2018: Fr. 200.00 Fr. 753.00
01.12.2018 - 30.09.2020: Fr. 250.00 Fr. 753.00
ab 01.10.2020: Fr. 250.00 Fr. 890.00
E.__ 01.01.2017 - 30.11.2019: Fr. 200.00 Fr. 553.00
01.12.2019 - 30.09.2020: Fr. 200.00 Fr. 833.00
ab 01.10.2020: Fr. 200.00 Fr. 970.00
c) Der Beklagte ist gelernter Koch, wechselte aber in den Verkauf und in die Beratung (KG-act. 196, Antwort 4). Er bezog vom 1. Dezember 2016 bis zum 15. Januar 2018 Arbeitslosengeld (Vi-BB 2; Vi-act. D/3). Vom 15. Januar 2018 bis Ende April 2019 war er Sachbearbeiter bei der J.__ AG (siehe angef. Urteil E. 2.2.1, S. 14; vgl. auch Vi-BB 11; Vi-BB II/4 [Kündigung vom 4. März 2019]). Für die Monate Mai bis August 2019 erhielt der Beklagte erneut Arbeitslosengelder (vgl. Vi-act. D/10 Beilagen 1 und 5; Vi-BB II/4). Seit dem 1. Juli 2019 ist er bei der AF.__ AG als Senior Partner für den Personalverleih wie auch für die Personalvermittlung angestellt (Vi-BB II/6; siehe auch Vi-act. D/10 Beilagen 1 und 5; KG-act. 196, Antwort 2).
aa) Der Vorderrichter rechnete dem Beklagten bis Ende Januar 2018 gestützt auf die Abrechnungen der Arbeitslosenkasse (Vi-act. D/3) ein durchschnittliches Nettoeinkommen von monatlich Fr. 5730.00 an. Dieses blieb unbeanstandet, ist aber gestützt auf die vorliegend geltende Untersuchungsmaxime (vgl. E. 1b oben) insoweit zu reduzieren, als die Unia Horgen Thalwil dem Beklagten auch Kinderzulagen von durchschnittlich Fr. 396.00 im Monat ausbezahlte. Die Kinderzulagen von Fr. 400.00 sind als Einkommen der Kinder einzusetzen (vgl. auch angef. Urteil E. 2.4.1, S. 17). Damit Beläuft sich das Nettoeinkommen des Beklagten auf Fr. 5330.00.
bb) Für die Zeitspanne vom 1. Februar 2018 bis 30. November 2018 geht der Vorderrichter von einer freiwilligen Einkommensverminderung infolge Nachlässigkeit aus und rechnet dem Beklagten, nebst dem monatlichen, unbestritten gebliebenen Durchschnittslohn der J.__ AG von Fr. 4468.00, unter Bezugnahme auf Art. 24 AVIG, einen Verdienstausfall von Fr. 2062.00 als hypothetisches Einkommen an, auch wenn die Einkommensverminderung nicht mehr Rückgängig gemacht werden könne (angef. Urteil E. 2.2.1, S. 13 f.).
aaa) Der Beklagte macht geltend, es könne ihm lediglich ein Einkommen von maximal Fr. 4468.00 angerechnet werden. Er habe bei der J.__ AG keine unzumutbare Stelle im Sinne von Art. 16 Abs. 2 lit. a AVIG angenommen, weshalb der Vorderrichter mit der Anrechnung eines Zwischenverdienstes Art. 24 Abs. 1 AVIG sowie Art. 285 ZGB verletze. Das vor seiner Arbeitslosigkeit kurzzeitig bei einem Kollegen erreichte Lohnniveau habe nicht seinem Ausbildungsstand entsprochen. Er habe sich stets um eine besser bezahlte Stelle bemüht, könne aber nicht mehr erreichen. Indem der Vorderrichter keine Abklärungen zum tatsächlich erzielbaren Einkommen vorgenommen habe, habe er den Sachverhalt willkürlich festgestellt. Dessen ungeachtet erlöschen der Entschädigungsanspruch, wenn er nicht innert dreier Monate nach dem Ende der Kontrollperiode geltend gemacht werde (mit Verweis auf Art. 20 Abs. 3 AVIG). Die Einkommensverminderung könne ohnehin nicht mehr Rückgängig gemacht werden und eine Nachlässigkeit genüge nicht, um Rückwirkend ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Für eine böswillige Verminderung seiner Leistungsfähigkeit Beständen keinerlei Anhaltspunkte. Vor dem Vorderrichter sei offengeblieben, ob er von der Möglichkeit gewusst habe, seinen Lohn als Zwischenverdienst anzumelden (KG-act. 1 N 28 ff.).
bbb) Die Kläger gehen für die Zeitspanne vom 1. Februar 2018 bis 30. November 2018 von einem Einkommen von Fr. 7432.00 aus. Die Anstellung habe dem Beklagten weniger als 70 % des versicherten Verdienstes von Fr. 7432.00 eingebracht, womit sie keine zumutbare Arbeit dargestellt habe. Er sei nicht zur Annahme verpflichtet gewesen, es sei denn, sie wäre als Zwischenverdienst behandelt worden. Es sei neu, unglaubwürdig und werde bestritten, dass der Beklagte nur kurz den versicherten Verdienst gehabt, davor sowie danach nicht mehr als Fr. 4500.00 verdient habe und mehrfach arbeitslos gewesen sein soll. Ebenso werde bestritten, dass er sich um eine besser bezahlte Stelle bemüht habe. Im Weiteren könne sich eine zu Kinderunterhalt verpflichtete Person nicht darauf berufen, sie habe von der Möglichkeit eines Ersatzeinkommens nichts gewusst, was vorliegend ohnehin unglaubhaft sei. Ausserdem irre der Beklagte, wenn er meine, dass nur böswilliges, rechtsmissbräuchliches Verhalten die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens rechtfertige, wenn die Einkommensverminderung der Einkommensverzicht nicht mehr Rückgängig gemacht werden könne. Im Entscheid 5A_461/2019 habe das Bundesgericht ein hypothetisches Einkommen sogar mit Wirkung auf ein Datum vor Rechtshängigkeit des Prozesses angenommen, ohne zu prüfen, ob der Unterhaltsschuldner böswillig rechtsmissbräuchlich gehandelt habe (KG-act. 6 N 9 ff.).
ccc) Abzustellen ist grundsätzlich auf das tatsächliche Einkommen, abgesehen von Fällen, in denen die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens angezeigt ist (vgl. BGer, Urteil 5A_35/2018 vom 31. Mai 2018 E. 3.1). Letzteres darf das Gericht dem unterhaltsberechtigten wie dem unterhaltspflichtigen Ehegatten anrechnen, soweit dieser bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr verdienen könnte, als er effektiv verdient. Fehlt die reale Möglichkeit der Einkommenssteigerung, muss sie jedoch grundsätzlich ausser Betracht bleiben (BGer, Urteil 5A_964/2016 vom 19. Februar 2018 E. 5.1). Die Aufnahme bzw. Ausdehnung der Erwerbstätigkeit muss unter den Gesichtspunkten der persönlichen Verhältnisse des Ehegatten (Alter, Gesundheit, Ausbildung u.) und des Arbeitsmarktes daher zumutbar und möglich sein (BGer, Urteil 5A_381/2011 vom 10. November 2011 E. 5.2.1; BGer, Urteil 5A_76/2009 vom 4. Mai 2009 E. 6.2.3; BGE 130 III 537 E. 3.2, S. 541 f.). Vermindert der Unterhaltspflichtige sein Einkommen in Schädigungsabsicht, so ist eine Abänderung der Unterhaltsleistung selbst dann auszuschliessen, wenn die Einkommensverminderung nicht mehr Rückgängig gemacht werden kann (BGE 143 III 233 E. 3.3 f.). Für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ist mit anderen Worten vorausgesetzt, dass dieses auch tatsächlich erzielt werden kann. Anders ist bloss zu entscheiden, wenn der zu Unterhalt verpflichtete Ehegatte seine Erwerbstätigkeit in Schädigungsabsicht aufgibt (BGer, Urteil 5A_347/2021 vom 30. März 2022 E. 3.3.2). Für die Annahme einer Schädigungsabsicht ist notwendig, dass die Person böswillig handelte und sich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB vorwerfen lassen muss. Rechtsmissbrauch darf nur mit zurückhaltung angenommen werden. Vorausgesetzt ist eine Schädigungsabsicht in dem Sinne, dass die Einkommensreduktion gerade im Hinblick auf den zu führenden Prozess erfolgte, um den Zufluss der finanziellen Mittel der anderen Partei zu unterbinden (Affolter, a.a.O., S. 842; BGer, Urteil 5A_403/2019 vom 12. März 2020 E. 4.1 und 4.2).
Wie der Beklagte zu Recht vorbringt (vgl. KG-act. 1 Rz 41), bezieht sich die vom Vorderrichter aufgefährte Zitatstelle nicht auf die Rückwirkende Anrechnung des hypothetischen Einkommens, sondern auf die Anrechnung eines solchen im Allgemeinen (vgl. Br?m, in: Br?m/Hasenb?hler [Hrsg.], Zürcher Kommentar, Teilband II 1c, Das Familienrecht, Art. 159180 ZGB, 3. A. 1998, Art. 163 ZGB N 83). Eine Rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens kann insbesondere dann erfolgen, wenn die geforderte Umstellung für die betroffene Person voraussehbar war bei (anderen) Fällen von Rechtsmissbrauch (siehe vorangehende Ausführungen). Verliert beispielsweise eine Person ihre Stelle, hat sie folglich umgehend Erwerbsersatzeinkommen/Arbeitslosenentschädigung zu beantragen und ernsthafte Suchbemühungen zu unternehmen, ansonsten ihr ab dem Zeitpunkt der Unterlassung ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist. Begnügt sich eine Person bei einem (auch unfreiwilligen) Stellenwechsel wissentlich mit einer nur ungenügend einträglichen Erwerbstätigkeit, muss sie sich das hypothetische Einkommen ebenfalls anrechnen lassen, was sie unter den gegebenen Umständen zu erwirtschaften verMöchte. Wird keine übergangsoder Anpassungsfrist Gewährt, so ist gegebenenfalls, sofern Rückwirkend Unterhalt verlangt werden kann, von einem Zeitpunkt an, der schon vom Datum der Einleitung des Verfahrens aus gesehen in der Vergangenheit liegt, ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Einer Rückwirkenden Anrechnung eines hypothetischen Einkommens steht nicht entgegen, dass die Verminderung der Leistungsfähigkeit für eine bereits verstrichene Zeitspanne nicht Rückgängig und die in der Vergangenheit unterbliebene Erzielung des zumutbaren Einkommens nicht ungeschehen gemacht werden kann (Affolter, Das hypothetische Einkommen im Familienrecht ein überblick, in: AJP 7/2020, S. 843). Bei der Unterhaltspflicht für ein minderjöhriges Kind sind die Anforderungen an den Vater und die Mutter höher, so dass sie ihre maximale Arbeitsfähigkeit tatsächlich ausschäpfen müssen und nicht frei entscheiden können, ihre Lebensumstände zu ändern, wenn dies ihre Fähigkeit, für das Kind zu sorgen, beeinflusst (BGer, Urteil 5A_461/2019 vom 6. März 2020 E. 3.1).
Es ist unbestritten, dass sich die Einkommensverminderung nicht mehr Rückgängig machen lässt (vgl. auch Art. 20 Abs. 3 AVIG). Eine Schädigungsabsicht mit Bezug auf den ?Verzicht? auf die (höher ausfallende) Arbeitslosenentschädigung kann dem Beklagten ohne nähere Anhaltspunkte nicht vorgehalten werden, nachdem die Höhe des Einkommens nicht von seinem Arbeitseinsatz abhing und es nicht angeht, ihm den Umstand, dass er seine Arbeitslosigkeit beenden konnte, negativ anzulasten. Es stellt sich indes die Frage, ob es ihm zumutbar und möglich gewesen wäre, auf Anfang 2018 bei ausreichenden Suchbemühungen eine besser bezahlte Stelle zu finden, ob er sich bewusst mit einer Erwerbstätigkeit mit geringerem Einkommen zufriedengab. Suchbemühungen vermag er zwar nicht aufzuzeigen, die Arbeitslosenkasse stellt jedoch für die Ermittlung des versicherten Verdienstes lediglich auf das Einkommen der letzten sechs, allenfalls zwölf Monate ab. Dass der Beklagte längerfristig über ein Einkommen von über Fr. 7000.00 verfügte, lässt sich aus dem versicherten Verdienst damit nicht ableiten. Zudem erzielt er gemäss den vorderrichterlichen Erwägungen bei seiner aktuellen Arbeitgeberin kein viel Höheres Einkommen (Fr. 4315.00 von Dezember 2019 bis Ende September 2020 und Fr. 4420.00 ab Oktober 2020) und der Lohn fiel insbesondere lediglich von Dezember 2018 bis und mit April 2019 auffallend tief aus (Vi-BB II/2). Das aktuelle Einkommen wird von den Klägern im übrigen nicht bestritten und sie legen auch nicht näher dar, weshalb dem Beklagten die Erzielung eines Höheren Einkommens möglich und zumutbar (gewesen) wäre. Dabei ist auch zu beachten, dass in der der Vereinbarung vom 30. November 2012/4. Dezember 2012 zugrundeliegenden Berechnung ein Nettoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn) von Fr. 4290.00 beRücksichtigt wurde (Vi-KB 4). Die Kläger bringen vor, der Beklagte habe sich bereits damals geweigert, Belege über sein Einkommen vorzulegen, und die Kindsmutter habe ein gerichtliches Verfahren vermeiden wollen, weil sie damals noch mit dem Beklagten zusammengelebt habe (KG-act. 6 N 16). Dieses Argument greift nicht, weil die Vereinbarung aufgrund der Trennung der beiden getroffen wurde und die Kindsmutter damals gemäss Vereinbarung zwar noch mit dem Beklagten zusammenwohnte, indes auf Wohnungssuche war (Vi-KB 4). Zudem könnte insoweit nicht von einer änderung der tatsächlichen Verhältnisse ausgegangen werden. Dem Beklagten ist damit ab 1. Februar 2018 bis 30. November 2018 ein Nettoeinkommen von Fr. 4468.00 anzurechnen.
cc) Der Vorderrichter errechnete für die Periode vom 1. Dezember 2018 bis 30. November 2019 einen Durchschnittslohn von Fr. 2177.00, der sich aus Arbeitslosengeldern und dem Einkommen der J.__ AG sowie der AF.__ AG zusammensetzt (angef. Urteil E. 2.2.1, S. 14 f.). Auch hier enthalten die ausbezahlten Arbeitslosengelder teilweise Kinderzulagen. Nach Abzug des entsprechenden Betrags von insgesamt Fr. 891.70 ergibt sich eine Entschädigung von rund Fr. 5630.00 (Vi-act. D/10 Beilage 5). Der Vorderrichter addierte das Einkommen der J.__ AG in den Monaten Dezember 2018 bis April 2019 im Gesamtumfang von Fr. 3614.00 (exkl. Kinderzulagen; Vi-BB II/2) hinzu. Für die Ermittlung des vom Beklagten bei der AF.__ AG erzielten Einkommens stellte er auf den Lohnausweis ab, der einen Nettolohn von Fr. 20215.00 für die Zeit von Juli bis Dezember 2019 ausweist (Vi-act. D/10 Beilage 1). Der Vorderrichter bezifferte den monatlichen Nettolohn hiervon ausgehend auf Fr. 3369.00, addierte dann aber bei der Ermittlung des Durchschnittslohnes für die Monate Juli bis November 2019Fr. 15997.00 hinzu, welcher Betrag sich aus der Subtraktion des im nachfolgenden Abschnitt des angefochtenen Entscheids ermittelten Dezemberlohns 2019 (Fr. 4218.00) von Fr. 20215.00 ergibt. Ausgehend von einem durchschnittlichen monatlichen Nettolohn von Fr. 3369.00 (Fr. 20215.00 : 6) beliefe sich das Einkommen für fänf Monate auf Fr. 16845.00. Insgesamt kann es aber für die Periode vom 1. Dezember 2018 bis 30. November 2019 kann es damit bei dem vom Vorderrichter angerechneten Nettoeinkommen von Fr. 2177.00 (Fr. 26089 : 12) bleiben.
dd) Laut Vorderrichter ist für den Dezember 2019 ausgehend vom Lohnausweis für die Periode vom Juli bis Dezember 2019 in der Höhe von Fr. 20215.00 und den eingereichten Lohnabrechnungen der Monate Juli, August und Oktober 2019 ein Betrag von Fr. 4218.00 einzusetzen. Von Januar bis September 2020 sei gestützt auf die letzten Lohnabrechnungen Januar bis April 2020 von einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 5000.00 bzw. einem ausbezahlten Nettolohn von Fr. 4920.00 auszugehen. Daraus ergebe sich ein durchschnittlicher Monatslohn von Fr. 4850.00 für die Phase von Dezember 2019 bis Ende September 2020. Ab Oktober 2020 sei weiterhin gestützt auf die letzten Lohnabrechnungen Januar bis April 2020 von einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 5000.00 bzw. einem ausbezahlten Nettolohn von Fr. 4920.00 auszugehen (angef. Urteil E. 2.2.1, S. 15).
aaa) Der Beklagte verlangt sowohl für die Phase von Dezember 2019 bis Ende September 2020 wie auch ab Oktober 2020 die Anrechnung eines Einkommens von Fr. 4400.00 anstelle von Fr. 4850.00 Fr. 4920.00, weil der Bruttolohn sich auf Fr. 5000.00 belaufe und ein ausbezahlter Nettolohn angesichts der obligatorischen Abzüge nicht möglich sei. Für Dezember 2019 habe der Vorderrichter einen Lohn von Fr. 4218.00 angerechnet, der nicht bestritten werde. Den Lohnabrechnungen Januar bis April 2020 lasse sich ein Nettolohn von Fr. 4420.00 entnehmen. Soweit der Vorderrichter Spesen angerechnet habe, ständen diesen effektive Auslagen gegenüber. Er benutze während der Arbeit zwecks täglichen Aufsuchens der Baustellen ein Fahrzeug und es würden ihm Kosten für auswürtige Verpflegung anfallen (KG-act. 1 N 49 ff.).
bbb) Die Kläger sprechen sich für eine BeRücksichtigung der Spesen aus und bestreiten Fahrten auf Baustellen, weil der Beklagte in der Personalvermittlung tätig sei. Im übrigen handle es sich hierbei um entschädigungspflichtige Spesen (mit Verweis auf Art. 327b OR). Ebenso bestreiten die Kläger Kosten für auswürtige Verpflegung, die überdies in der Bedarfsberechnung genügend beRücksichtigt seien (KG-act. 6 N 29 ff.).
ccc) Aus den Lohnabrechnungen Januar bis April 2020 (Vi-act. D/10 Beilage 5) lässt sich ableiten, dass der Vorderrichter sich, unter Aufrechnung der vom Nettolohn subtrahierten BetRüge wie Lohnpfändung etc., auf den ausbezahlten Lohn stätzte, der auch Spesen von Fr. 500.00 umfasst. Eine Verletzung der Begründungspflicht ist daher entgegen den Vorbringen des Beklagten (vgl. KG-act. 1 Rz 53) nicht auszumachen. Der Beklagte gab zu Protokoll, die Spesen seien für ?Baustellen-Aktionen?. Sie seien in der Baubranche tätig. Er besuche (am Morgen) Baustellen, die nicht immer direkt am Weg lägen. Zudem erwähnt der Beklagte Essen mit dem Bauführer (KG-act. 196, Antwort 6). Laut Stellungnahme von Rechtsanwältin D.__ könnten Fahrten zu Baustellen, Gipfeli bringen und Essen mit dem Bauführer keine Spesen von Fr. 500.00 erklären, nachdem der Beklagte über ein Geschäftsauto verfüge und als Stellenvermittler und nicht auf dem Bau arbeite. Ausserdem seien Pauschalspesen in der Höhe von 10 % des Bruttomonatslohns überrissen (vgl. KG-act. 203 N 18). Gemäss Lohnausweis 2019 Beläuft sich der Anteil AussenDienst des Beklagten indes auf 50 %. Ausserdem ist festgehalten, dass das Spesenreglement am 30. Oktober 2017 durch die ?Kant. Steuerverw. Schwyz genehmigt worden sei (Vi-act. D/10 Beilage 1). Der Hinweis auf das Geschäftsauto bleibt unsubstantiiert. In dem am 6. Mai 2021 eingereichten Schreiben vom 29. April 2021 bestätigt die Arbeitgeberin ausserdem, dass die Spesenentschädigung für effektive Auslagen ausbezahlt würden und nicht Lohnbestandteil seien (KG-act. 10/4). Die Spesen sind damit dem Einkommen des Beklagten nicht anzurechnen. Ab Oktober 2020 ist damit ein Nettolohn von Fr. 4420.00 zu berücksichtigen. Auch wenn die AF.__ AG dem Beklagten bereits im Oktober 2019 einen Lohn ausbezahlte, der sich auf einen Bruttolohn von Fr. 5000.00 bezog, sind für Dezember 2019 sodann rund Fr. 3370.00 als Einkommen zu veranschlagen, weil ihm für die Monate Juli bis November 2019 ebenfalls ein monatliches Durchschnitteinkommen in dieser Höhe angerechnet wurde (vgl. E. 3c/cc oben). Der vorderrichterlichen Berechnungsweise für den Lohn Dezember 2019 von Fr. 4218.00, wonach unter anderem in den Subtrahenden im Gegensatz zum Minuenden Spesen enthalten sind, kann im übrigen nicht gefolgt werden. Für die Phase von Dezember 2019 bis Ende September 2020 ist somit von einem Nettoeinkommen von Fr. 4315.00 ([Fr. 3370.00 + 9 x Fr. 4420.00] : 10) auszugehen.
d) Zum Einkommen der Kindsmutter:
aa) Der Vorderrichter rechnete ihr, als unbestrittenermassen gelernte VerKäuferin und ausgehend von einem Bruttoeinkommen eines Verkaufsangestellten von Fr. 4000.00 gemäss Art. 42 GAV der AG.__, ab dem 1. Juni 2021 ein hypothetisches Einkommen von Fr. 1000.00 an (25 %). Aus den eingereichten Belegen (Vi-KB 36-42) sei zumindest erkennbar, dass die Kindsmutter offensichtlich unter Rückenproblemen leide und in diesem Zusammenhang mehrfach in Behandlung (gewesen) sei. Gemäss dem Schlussbericht der Familienbegleitung vom 28. September 2020 werde die Kindsmutter eine 50 %-Rente erhalten sowie mit Eingliederungsmassnahmen unterstätzt, um 50 % arbeiten zu können. Auch wenn noch keine Belege vorlägen, die eine Invalidität bestätigen würden, müsse bei dieser medizinischen Vorgeschichte und deren Entwicklung davon ausgegangen werden, dass die Kindsmutter in Zukunft in ihrer Arbeitsfähigkeit in einem gewissen Masse eingeschränkt sein werde. Die maximale IV-Rente betrage Fr. 2370.00 im Monat. Es sei im Fall der Kindsmutter unter Annahme einer 50 %-igen Invalidität von einer zu erwartenden Rente von ca. 800.00 bis Fr. 1100.00 pro Monat auszugehen. Angesichts der unsicheren Prognose hinsichtlich des Umfangs der Arbeitsfähigkeit der Kindsmutter sei von einer Erhähung ihres Pensums abzusehen (angef. Urteil E. 2.2.2, S. 15 ff.).
bb) Der Beklagte ersucht um Anrechnung eines Nettoeinkommens von Fr. 1800.00 (50 %) spätestens ab der Phase vom 1. Dezember 2019 bis 30. September 2020. Ab Eintritt von E.__ in die Sekundarstufe (ab 30. Juni 2023) sei ein Pensum von 80 % und ab seinem 16. Altersjahr (__ 2026) von 100 % zu berücksichtigen. Die Kindsmutter sei grundsätzlich ab dem Zeitpunkt der Rechtsprechungsänderung vom 21. September 2018 (Schulstufenmodell) zu einem 50 %-Pensum verpflichtet gewesen. Der Vorderrichter hätte ihr ab diesem Zeitpunkt und nicht erst ab dem Urteilszeitpunkt eine angemessene übergangsfrist anrechnen dürfen. Selbst unter Geltung der 10/16-er Regel hätte sie seit dem __ 2020 einer 50 %-igen Erwerbstätigkeit nachgehen müssen. Zudem sei ein betreuender Elternteil im Falle seiner Fürsorgeabhängigkeit gemäss den SKOS-Richtlinien ohnehin gezwungen, früher einer Erwerbstätigkeit nachzugehen und der Kindsmutter sei bereits in der genehmigten Vereinbarung vom 4. Dezember 2021 ein 50 %-Pensum angerechnet worden. Ihr Einwand, sie habe nicht mit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit rechnen müssen, gehe deshalb fehl. Komme hinzu, dass sie in der Vergangenheit jegliche nur mögliche EntlastungsMöglichkeit (Mittagstisch, externe Verpflegung etc.) in der Betreuung ihrer Kinder in Anspruch genommen habe. Ein Erhöhter Betreuungsaufwand sei weder ersichtlich noch dargetan. Ausserdem liege keine gesundheitliche Beeinträchtigung vor, die sie in ihrer Arbeitsfähigkeit einschränken würde. Aus den eingereichten Belegen lasse sich einzig erkennen, dass die Kindsmutter 2018 mutmasslich an Arthrose und Diskushernie gelitten habe, was eine Erwerbstätigkeit nicht per se ausschliesse. Eine Medikamentenliste und ürztliche Konsultationen seien kein Nachweis für eine chronische Erkrankung. Die Familienberaterin sei sodann nicht kompetent, eine gesundheitliche Diagnose zu Fällen, weshalb der Schlussbericht der Familienbegleitung keinen Beweis für eine chronische Erkrankung darstelle. Der Vorderrichter hätte ein Gutachten über die angebliche Arbeitsunfähigkeit der Kindsmutter einholen müssen. Selbst wenn nachweislich eine 50 %-ige Invalidität vorläge, wäre diese Rente ohnehin als Ersatzeinkommen anzurechnen (KG-act. 1 N 59 ff.; siehe auch KG-act. 10 N 66 ff. und KG-act. 37 N 52).
cc) Nach dem Dafürhalten der Kläger habe der Vorderrichter der Kindsmutter zu Recht bis Juni 2021 kein Erwerbseinkommen angerechnet. Sie verweisen auf ihre erstinstanzlichen Vorbringen und halten fest, die Kindsmutter werde noch längere Zeit keiner Erwerbstätigkeit nachgehen können, weil sich ihr Gesundheitszustand in letzter Zeit stark verschlechtert habe. Seit kurzem sei bekannt, dass sie einen Tumor habe, der behandelbar sei. Aber auch diese Behandlung werde sie sehr beanspruchen. Bis sie die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit avisieren könne, werde es mindestens ein Jahr dauern. Laut Bescheid der SVA Zürich seien zurzeit aufgrund ihres Gesundheitszustands nicht einmal Eingliederungsmassnahmen möglich. Eine IV-Rente könne ihr erst angerechnet werden, sobald sie diese effektiv beziehe und deren Höhe bekannt sei. Ein Erhöhter Betreuungsaufwand der Kinder sei sodann ausgewiesen (KG-act. 6 N 42 ff.).
dd) aaa) Die Kindsmutter geht keiner Erwerbstätigkeit nach und bezieht ihren Angaben nach seit etwa neun Jahren Sozialhilfe (KG-act. 196, Antworten 48 und 52-54). Gemäss dem sog. Schulstufenmodell ist dem hauptbetreuenden Elternteil im Normalfall ab der obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50 %, ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe I eine solche von 80 % und ab dessen Vollendung des 16. Lebensjahres ein Vollzeiterwerb zumutbar (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Wird einer Partei ein hypothetisches Einkommen angerechnet, ist dies grundsätzlich nur für die Zukunft und nicht Rückwirkend möglich. darüber hinaus ist dem betreffenden Ehegatten eine angemessene übergangsfrist einzuräumen, die sich nach den Umständen des Einzelfalls richtet. Ein vom erwähnten Grundsatz abweichender Entscheid, mit dem ein hypothetisches Einkommen ohne Umstellungsfrist gar Rückwirkend angerechnet wird, rechtfertigt sich bloss bei Vorliegen besonderer Umständen, z.B. wenn der betroffenen Partei ein unredliches Verhalten vorgeworfen werden muss wenn die geforderte Umstellung und das Erfordernis eines vermehrten beruflichen Einsatzes für sie klar vorhersehbar waren (BGer, Urteil 5A_549/2017 vom 11. September 2017 E. 4 m.w.H.; OGer ZH, Beschluss und Urteil LE180048 vom 11. April 2019, E. III./B./3.7 m.w.H.). Diese Voraussehbarkeit kann grundsätzlich erst frühestens mit der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils bejaht werden. Vorliegend war vor erster Instanz die Anrechnung eines (hypothetischen) Einkommens gänzlich umstritten. Die Kläger verneinten ein Befolgen des Schulstufenmodells aufgrund der Erhöhten Betreuungsbedürftigkeit des Klägers 2 sowie wegen gesundheitlicher Probleme der Kindsmutter (vgl. Vi-act. A/4 N 44 ff.). Der Beklagte beharrte demgegenüber auf der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens (siehe u.a. Vi-act. A/6, S. 2). Insofern war der erstinstanzliche Verfahrensausgang zwar grundsätzlich entscheidend für die Frage, ob und in welchem Ausmass die Klägerin ihre Eigenversorgungskapazität zu steigern hat (vgl. auch OGer ZH, Beschluss und Urteil LE180048-O/U vom 11. April 2019 E. III./B./3.7). Der Kindsmutter wurde allerdings bereits im Rahmen der gegen Ende 2012, als die Klägerin 1 knapp sechs und der Kläger 2 knapp zwei Jahre alt waren, getroffenen Vereinbarung ein hypothetisches Einkommen von Fr. 2200.00 (Arbeitspensum 50 %) angerechnet (Vi-KB 4). gestützt hierauf war sie ungeachtet der 10/16er-Regel des neu geltenden Schulstufenmodells verpflichtet, einer 50 %-igen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Die Kläger machen eine Erhöhte Betreuungsbedürftigkeit geltend und verweisen auf Berichte der Familienbegleitung (KG-act. 6 N 51; Vi-KB 44, 45 und 48). Diesen lässt sich entnehmen, dass die Kindsmutter eine engagierte Mutter sei und als alleinerziehende Mutter über zu wenig Erholungszeiten verfüge. Gemäss Schlussbericht litten die Kinder unter dem strittigen Verhältnis zwischen den Eltern und dem Verhalten des Vaters. Hieraus aus dem auffälligen Verhalten der Klägerin bezüglich ihrer Körperhygiene aber der beim Kläger 2 diagnostizierten ADHS (vgl. Vi-KB 23; KESB-Dossier 6741 act. 160, S. 7) lässt sich indes keine solch Erhöhte Betreuungsbedürftigkeit ableiten, welche die Aufnahme einer Teilzeiterwerbstätigkeit verneinen liesse. Ab den Sommerferien 2019 besuchte der Kläger 2 zudem, zumindest bis zum Herbst 2020, die Tagesschule AA.__, womit er grundsätzlich nur am späteren Nachmittag an den Abenden und Wochenenden zu Hause war. Insoweit kann hinsichtlich der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht von einer Umstellung der Lebensverhältnisse gesprochen werden.
bbb) Es stellt sich die Frage, ob die Kindsmutter aus gesundheitlichen anderen Gründen daran verhindert war ist, einer 50 %-igen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Wie erwähnt rechnete ihr der Vorderrichter ab dem 1. Juni 2021 bei einem Pensum von 25 % (unter BeRücksichtigung einer 50 %-igen Invalidität) ein Einkommen von Fr. 1000.00 an und verneinte eine Erhähung des Pensums aufgrund der unsicheren Prognose hinsichtlich des Umfangs der Arbeitsfähigkeit der Kindsmutter. Daneben äusserte er sich auch zur Invalidität und hielt fest, unter Annahme einer 50 %-igen Invalidität sei von einer zu erwartenden Rente von Fr. 800.00 bis Fr. 1100.00 pro Monat auszugehen, ohne aber eine solche anzurechnen.
Die Kläger machten in ihrer Klage als Grund für die fehlende Erwerbsstätigkeit der Kindsmutter einzig die Betreuung der Kinder geltend (Vi-act. A/1 N 18). Replicando erwähnten sie zwar gesundheitliche Probleme der Kindsmutter, Operationen, Spitalaufenthalte und chronische, starke Schmerzen sowie wiederkehrende gesundheitliche Rückschläge und verwiesen auf diverse Belege, ohne sich näher hierzu zu äussern (Vi-act. A/4 N 44; Vi-KB 36-42). Laut eingereichtem MRI-Befund von Dr. med. AH.__ vom 20. März 2018 litt die Kindsmutter insbesondere im Segment L4/5 an aktivierter Arthrose mit medianer, nach kaudal umgeschlagener Diskushernie, jedoch ohne Nervenwurzelverlagerung (Vi-KB 36). Vom 28. Mai bis 4. Juni 2018 war sie im Spital AI.__ hospitalisiert und wurde operiert. Die Diagnose lautete Osteochondrose L4/5 und Diskushernie L4/5 (Vi-KB 38). Im Recht liegen sodann eine Rechnungskopie des Spitals AI.__ über Leistungen vom 23. Oktober 2018 sowie ein Rückforderungsbeleg von Dr. med. AJ.__ über Leistungen sowie Medikamente im Zeitraum vom 21. Dezember 2018 bis 22. März 2019 (Vi-KB 39 f.). Am 22. Mai 2019 bot Dr. med. AK.__ sie zur Konsultation auf den 24. Juli 2019 auf (Vi-KB 41). Mit Schreiben gleichen Datums teilte die Neurologische Praxis AI.__ der Kindsmutter den Termin für eine neurologische Abklärung mit (Vi-KB 42). gestützt hierauf sei der Kindsmutter gemäss den Angaben der Kläger eine Schmerztherapie verordnet worden (Vi-act. A/4 Rz 45). Laut Schlussbericht der Familienbegleitung vom 28. September 2020 erhielt die Kindsmutter Bescheid, dass sie in die IV aufgenommen werde. Sie werde eine 50 %-Rente erhalten sowie mit Eingliederungsmassnahmen unterstätzt. Dem Bericht lässt sich weiter entnehmen, dass sie an einer chronischen Erkrankung (Osteochondrose) leide, für welche es, gemäss ürztlicher Aussage, keine Genesung gebe. Aktuell erhalte die Kindsmutter gezielte Unterstätzung in der Schmerzklinik. Mittels Cortison-Spritzen ins Rückgrat und einer operativen Verdung der Nerven im Lendenbereich sollten die Schmerzen nachhaltig reduziert werden (Vi-KB 48). Mit Schreiben vom 25. Januar 2021 teilte die IV-Stelle mit, dass gemäss ihren Abklärungen aufgrund des Gesundheitszustands der Kindsmutter zurzeit keine Eingliederungsmassnahmen möglich seien; die Entwicklung des Gesundheitszustands werde abgewartet. Der Anspruch auf eine Rente werde gepröft. Ein solcher könne erst nach einem Jahr Wartezeit entstehen bzw. frühestens sechs Monate nach Eingang der Anmeldung (KG-act. 6/2). Seit diesem Schreiben sind bereits über zwei Jahre vergangen. Mit Eingabe vom 12. Juli 2021 reichte Rechtsanwältin D.__ ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis von Dipl. med. AL.__ vom 14. Mai 2021 ein, wonach die Kindsmutter vom 14. Mai bis 11. Juni 2021 zu 100 %, laut den Angaben der Rechtsvertreterin aus psychischen Gründen (KG-act. 18 N 39), arbeitsunfähig gewesen sei. Am 2. Juni 2021 bestätigte selbige als behandelnde Hausürztin, dass die Kindsmutter im Zeitraum vom 26. Mai bis 31. Juni 2021 nicht in der Lage sei, aufgrund einer psychischen InStabilität, externe Termine wahrzunehmen (KG-act. 18/3). Entgegen seinem Titel enthält das Schreiben des Psychiatriezentrums vom 22. Februar 2021 keine Beurteilung des psychischen Zustands der Kindsmutter, sondern im Wesentlichen die Empfehlung, dass aus psychiatrischer Sicht eine De-Eskalation der konflikthaften Situation zwischen ihr und ihrem Exmann notwendig und dringlich erscheine, um eine stabile psychische Situation für alle Beteiligten sicherzustellen (KG-act. 18/4). Gemäss dem Abklärungsbericht des kjz Rüti vom 10. Februar 2022 gab die Kindsmutter an, aufgrund ihrer physischen Krankheiten eine Invalidenrente und Sozialhilfe zu beziehen (KESB-Dossier 6741 act. 160, S. 4 = KESB-Dossier 6792 act. 149). Am 13. September 2022 erhielt die Kindsmutter Gelegenheit, Allfällige Belege hinsichtlich ihrer eingeschränkten Arbeitsfähigkeit einzureichen (KG-act. 116). In ihrer Eingabe vom 26. September 2022 machte sie geltend, derzeit keinerlei Einkommen zu erzielen. Aufgrund unglücklicher Umstände habe sie sich bei der Sozialhilfe abgemeldet. Eine erneute Anmeldung sei erfolgt (KG-act. 122). Laut den Schilderungen von AM.__, SVA Zürich, vom 20. September 2022 erfolgte seitens der Kindsmutter im August 2020 eine IV-Anmeldung und die IV-Stelle befindet sich noch in der Abklärungsphase, über deren Dauer er keine genauen Angaben machen konnte (KG-act. 122/4). Weiter reichte die Kindsmutter ein neuerliches Arbeitsunfähigkeitszeugnis von Dipl. med. AL.__ vom 13. September 2022 zu den Akten, das eine ganztägige Arbeitsunfähigkeit vom 9. September 2022 bis 6. Oktober 2022 wegen Krankheit bescheinigt (KG-act. 122/1). Gemäss deren ürztlicher Bescheinigung vom 13. September 2022 leidet die Kindsmutter seit Jahren an einer PTPS, einem chronischen Schmerzsyndrom. Aufgrund einer extrem belastenden psychischen Situation ?(Stalking!)? tratn im Moment vermehrte Schmerzschübe mit generalisierten Gelenkerkrankungen mit deutlicher Kraftlosigkeit im rechten Arm und beiden Beinen auf, Tinnitus und rezidivierend Schwindelattacken. Mehrfach habe die Schmerzmedikation Erhöht werden müssen (KG-act. 122/2). Der Beklagte hält dem zu Recht entgegen (vgl. KG-act. 139), dass (auch) damit, wenn überhaupt, lediglich eine gegenwürtige, kurzzeitige Arbeitsunfähigkeit belegt ist, weil das alleinige chronische Schmerzsyndrom offenbar nicht zu einer andauernden Arbeitsunfähigkeit führt. Zudem wird die neue Behauptung eines angeblichen Stalkings, das aktuell für vermehrte Schmerzschübe verantwortlich sein soll, nicht näher dargelegt. An der Parteibefragung bezeichnete sie I.__ als Stalker, der nun im Ausland sei (KG-act. 196, Antwort 78 f.). Rechtsanwältin D.__ argumentiert, dass das Sozialamt längst und mit Nachdruck Arbeitsbemühungen eingefordert hätte, wenn der Kindsmutter die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit möglich gewesen wäre. Weiter weist sie darauf hin, dass gemäss SVA aufgrund des Gesundheitszustandes der Kindsmutter keine Eingliederungsmassnahmen möglich gewesen seien und Dr. med. AL.__ bestätige, dass die Kindsmutter seit Jahren an einer posttraumatischen BelastungssTürung und an einem chronischen Schmerzsyndrom leide (vgl. KG-act. 144). Einerseits aber erklärte die Kindsmutter an der Anhürung vom 30. November 2018 bei der KESB Hinwil selbst, dass sie sich gerade Selbständig mache (KG-act. 10/3). Andererseits attestierte ihr keine der genannten Fachpersonen trotz der Diagnose eine anhaltende Arbeitsunfähigkeit, die selbst ein Teilzeitpensum verunmöglichen würde. Auch eine Tumorerkrankung ist nicht ausgewiesen. Mit Eingabe vom 19. Januar 2023 reichte Rechtsanwältin D.__ weitere Bestätigungen über Operationen der Kindsmutter an der Brust, bzw. eine Zystenpunktion, und der Gebürmutter ein (KG-act. 169/2 und 169/3), ohne sich aber näher hierzu zu äussern eine anhaltende Arbeitsunfähigkeit deswegen geltend zu machen. Die Rechtsanwältin hält fest, dass sich die Rückenproblematik seit der Versteifung im Jahr 2018 nicht verbessert, sondern weiterhin verschlechtert habe. Sie verweist als Beweis auf den Bericht der Radiologie AN.__ vom 20. Oktober 2022 (KG-act. 144/1 = KG-act. 169/7). Diesem lässt sich unter der Beurteilung, soweit lesbar, Folgendes entnehmen: Status nach Spondylodese und Dekompression bei LKW 4/5. Keine Rezidivhernie. Keine Neurokompression Daneben stellt die namentlich nicht erkennbare Person eine leichte diskale foraminale Enge bei CKW 5/6 rechts bei mediolateraler Diskusprotrusion rechts sowie eine leichte Anschluss Segment Degeneration bei LWK 3/4 und LWK 5/SWK1 mit Chondrose und degenerativen VerÄnderungen der Facettengelenke fest. Dass inwieweit diese Beurteilung zu einer anhaltenden Arbeitsunfähigkeit bei der Kindsmutter führen würde, ergibt sich weder auch aus diesem Bericht der alleinigen Diagnose noch aus dem Schreiben von Dr. med. AO.__ vom 6. April 2022, wonach sich die Kindsmutter aus gesundheitlichen Gründen dringendst in ürztliche Behandlung begeben und somit ein Notfallbetreuungsplan in Kraft gesetzt werden müsse (KG-act. 40/4). Am 12. Januar 2023 bescheinigte Dipl. med. AL.__ eine stationüre Unterbringung der Kindsmutter in der AP.__ AG vom 27. September 2022 bis 7. Oktober 2022 (KG-act. 169/1) sowie eine 100 %-ige Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit vom 6. Januar 2023 bis 2. Februar 2023 (KG-act. 169/4). überdies reicht die Rechtsanwältin eine ürztliche Bestätigung für die Mobilitätsbehinderung der Kindsmutter vielmehr den entsprechenden Teil eines Gesuchs für eine Parkkarte für gehbehinderte Personen zu den Akten, wonach die Gehbehinderung im ?chron. Schmerzsyndrom nach Dekompr. OP Gründen und gleichbleibend/konstant sowie hinsichtlich der Dauer nicht absehbar sein soll. Einerseits ist aus dem Beleg nicht ersichtlich, für wen und an welchem Datum die Bestätigung ausgestellt wurde, andererseits dürfte es sich lediglich um ein Gesuch handeln (KG-act. 169/6). Auch die ürztliche Bescheinigung zur Gewährung von Nachteilsausgleichen für Reisende mit einer Behinderung ist nicht datiert (KG-act. 169/5), worauf der Beklagte zu Recht hinweist (KG-act. 171, S. 3). Davon abgesehen war die Kindsmutter wie erwähnt zuletzt lediglich beschränkt für 28 Tage bis zum 2. Februar 2023 zu 100 % arbeitsunfähig. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit wäre ihr daher zumutbar gewesen. Dass der Kindsmutter dies aufgrund der Arbeitsmarktlage sonstigen Gründen nicht möglich gewesen wäre, machen die Kläger nicht geltend. Der Kindsmutter ist daher wie vom Beklagten gefordert bereits ab dem 1. Dezember 2019 ein Einkommen anzurechnen und zwar in der Höhe eines 50 %-Pensums und damit der vom Beklagten geforderten Fr. 1800.00. Ab dem Eintritt von E.__ in die Sekundarschule verlangt der Beklagte die Anrechnung eines 80 %-Pensums und ab dessen 16. Altersjahr eines 100 %-Pensums. Wenn auch eine anhaltende Arbeitsunfähigkeit nicht als ausgewiesen angesehen werden kann, ergeben sich aus den Akten doch immer wiederkehrende gesundheitliche Probleme, weshalb der Kindsmutter ein Pensum von mehr als 50 % nicht zuzumuten ist. Für diese Schlussfolgerung bedarf es aufgrund der diversen Belege entgegen dem beklagtischen Einwand keines Gutachtens. An der Parteibefragung erklärte die Kindsmutter, dass sie (noch) keine IV-Rente beziehe, aber die IV jetzt dann durch sein sollte. Sie habe die Diagnose keine Aussicht auf Genesung und warte jetzt auf die (volle) IV (KG-act. 196, Antworten 48 f. und 51). Mangels Vorliegen eines entsprechenden Entscheids kann der Kindsmutter keine IV-Rente angerechnet werden. Im übrigen fällt die Leistung eines Betreuungsunterhalts aufgrund der für sie voraussehbaren und akzeptierten Fremdunterbringung des Klägers 2 ausser Betracht, weil er keiner Betreuung mehr bedarf.
Die Kindsmutter bezog von ihrem Ex-Ehemann AQ.__ ab dem 1. August 2017 einen Betreuungsunterhalt von Fr. 913.00 (vgl. Vi-KB 9; KG-act. 185/1), ab dem 1. November 2019 bis 31. März 2020 von Fr. 1080.00, ab dem 1. April 2020 von Fr. 580.00 (vgl. KG-act. 18/5, 18/6 und 185/2) und ab dem 1. April 2021 von Fr. 70.00 (KG-act. 185/3). Seit April 2022 bezahlt er keine UnterhaltsbeitRüge mehr, weil die Tochter bei ihm lebt und unter seine Obhut gestellt wurde (KG-act. 185/4; KG-act. 196, Antworten 55 und 87; KG-act. 196, Antwort 55). Zudem ist festzustellen, dass die Kindsmutter und AQ.__ gemäss Scheidungsurteil vom 14. Oktober 2019 mit dem derzeitigen Besitzesstand per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt sind (KG-act. 185/2, Dispositivziffer 10). Damit waren sie zumindest auch über die ehelichen UnterhaltsbeitRüge auseinandergesetzt, zumal die Eheleute im Scheidungsverfahren ihre gegenseitigen Schulden zu regeln haben (Art. 205 Abs. 3 ZGB), was auch die ehelichen UnterhaltsAnsprüche umfasst (Steck/Fankhauser, in: Fankhauser [Hrsg.], a.a.O., Art. 205 ZGB N 17). Dies bedeutet, dass der geschiedene Ehemann UnterhaltsbeitRüge nicht zurückfordern kann (siehe auch Urteil ZK1 2021 43 vom 17. April 2023 E. 2e). Die genannten BetRüge sind damit, abzüglich des vom 1. November 2019 bis 31. März 2021 im Betreuungsunterhalt enthaltenen Vorsorgeunterhalts von Fr. 100.00, im Einkommen der Kindsmutter zusätzlich zu ihrem ab dem 1. Dezember 2019 angerechneten Erwerbseinkommen von Fr. 1800.00 zu berücksichtigen, weil sie der Deckung ihres Bedarfs dient. Entsprechend zog auch Rechtsanwältin D.__ in ihrer Klage den Betreuungsunterhalt von AQ.__ vom Bedarf der Kindsmutter ab (Vi-act. A/1 N 33). Das Einkommen der Kindsmutter beziffert sich mithin wie folgt:
1. August 2017 - 31. Oktober 2019: Fr. 913.00
1. - 30. November 2019: Fr. 980.00
1. Dezember 2019 - 31. März 2020: Fr. 2780.00 (Fr. 1800.00 + Fr. 980.00)
1. April 2020 - 31. März 2021: Fr. 2280.00 (Fr. 1800.00 + Fr. 480.00)
1. April 2021 - 31. März 2022: Fr. 1870.00 (Fr. 1800.00 + Fr. 70.00)
Ab 1. April 2022: Fr. 1800.00
Weil sich das Einkommen der Kindsmutter lediglich für einen Monat (November 2017) auf Fr. 980.00 Beläuft, rechtfertigt es sich, ihr auch im November 2017 das leicht tiefere Einkommen von Fr. 913.00 anzurechnen.
Anzufügen ist Folgendes: Bis September 2018 galt noch die 10/16er-Regel, wonach dem hauptbetreuenden Elternteil ab dem zehnten Lebensjahr des jüngsten Kindes eine Erwerbstätigkeit mit einem Pensum von 50 % und ab dessen 16. Lebensjahr ein Vollzeiterwerb zumutbar war (vgl. BGE 144 III 481 E. 4.5). Bis dahin bestand zwischen dem eingeschränkten Arbeitspensum und der Betreuung der am __ geborenen V.__ kein Kausalzusammenhang, weshalb nur der Beklagte ihr einen Betreuungsunterhalt schuldet (BGer, Urteil 5A_378/2021 vom 7. September 2022 E. 8.4). Im Kanton Zürich werden Kinder, die bis und mit dem 31. Juli eines Jahres das vierte Altersjahr vollenden, auf den Beginn des nächsten Schuljahres schulpflichtig ( 3 Abs. 2 des Volksschulgesetzes [VSG] vom 7. Februar 2005, SRZH 412.100). Kinder, die bis zum 31. Juli eines Jahres das vierte Altersjahr vollenden, treten auf Beginn des nächsten Schuljahres in den Kindergarten ein ( 5 Abs. 1 VSG). Die Kindergartenstufe dauert zwei Jahre ( 5 Abs. 2 VSG). Die Primarstufe dauert sechs Jahre ( 6 Abs. 1 VSG). Demnach wurde der Kläger 2, geboren am __ 2010, im Sommer 2014 schulpflichtig, begann im Sommer 2016 die Primarschule und er wird voraussichtlich im Sommer 2023 in die Sekundarstufe I übertreten. V.__ wurde im Sommer 2018 schulpflichtig. Der Kindsmutter war damit ab der Geltung des Schulstufenmodells (Oktober 2018) auch im Hinblick auf die Betreuung von V.__ ein Pensum von 50 % zumutbar. Ab der Geltung des Schulstufenmodells (Oktober 2018) lag damit der Betreuungsunterhalt im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGer, Urteil 5A_378/2021 vom 7. September 2022 E. 8.4) ebenfalls bereits in der Betreuung des älteren Klägers 2 begründet, wohingegen die Betreuung von V.__ zu keiner weiteren Einschränkung führte. Weil zwischen dem eingeschränkten Arbeitspensum und der Betreuung von V.__ kein Kausalzusammenhang im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung besteht, schuldet der Beklagte alleine Betreuungsunterhalt. Ab Sommer 2022 entfällt für den Beklagten ein Betreuungsunterhalt, nachdem die Kindsmutter nicht wegen der Betreuung des Klägers 2 an der Erwerbstätigkeit gehindert wird.
e) Zum Bedarf des Beklagten:
aa) Im angefochtenen Entscheid präsentierten sich die einzelnen Bedarfspositionen wie folgt:
01.01.2017 bis 31.01.2018:
Grundbetrag Fr. 1000.00
Wohnkosten Fr. 1400.00
Krankenkasse Fr. 361.00
Fahrtkosten zu Arbeit
Auswürtige Verpflegung
Total Fr. 2761.00
01.02.2018 bis 30.11.2019
Grundbetrag Fr. 1000.00
Wohnkosten Fr. 1400.00
Krankenkasse Fr. 361.00
Fahrtkosten zu Arbeit Fr. 100.00
Auswürtige Verpflegung Fr. 200.00
Total Fr. 3061.00
Ab 01.12.2019
Grundbetrag Fr. 1150.00
Wohnkosten Fr. 1725.00
Krankenkasse Fr. 361.00
Fahrtkosten zu Arbeit Fr. 100.00
Auswürtige Verpflegung Fr. 200.00
Total Fr. 3536.00
bb) Der Vorderrichter führt die anzurechnenden GrundbetRüge gemäss den Richtlinien des Kantonsgerichts Schwyz auf und hält fest, es sei beiden Parteien für die Phasen, in denen sie mit einem Partner und zu betreuenden Kindern im selben Haushalt wohnen würden, ein Erhöhter Grundbetrag von Fr. 1150.00 anzurechnen (angef. Urteil E. 2.1/a, S. 7). Seinen Tabellen lässt sich entnehmen, dass er im Bedarf des Beklagten bis Ende November 2018 Fr. 1000.00, den halben Betrag gemäss Ziff. 1.3 der schwyzerischen Richtlinien, und ab dem 1. Dezember 2019 Fr. 1150.00 als Grundbetrag beRücksichtigte (angef. Urteil E. 2.4, S. 17 ff.). Der Beklagte erhebt hiergegen keine Einwände. Die Kläger halten fest, auch wenn der Beklagte die Bedarfsrechnung für die in der Vergangenheit liegenden Phasen nicht anfechte, habe das Gericht aufgrund der geltenden uneingeschränkten Untersuchungsmaxime zu berücksichtigen, dass sein Grundbetrag gestützt auf die Richtlinien der Konferenz der betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz stets nur mit Fr. 850.00 einzusetzen sei (KG-act. 6 N 8). An anderer Stelle machen sie anstelle von Fr. 1000.00 Fr. 1150.00 einen Betrag von Fr. 750.00 für den offenbar verheirateten Beklagten geltend, gehen aber ebenfalls vom halben Ehegattengrundbetrag sowie davon aus, dass X.__ über ein Einkommen verfügt(e) (KG-act. 6 N 26, 36, 77, 81, 91 und 97).
Die Kläger weisen zu Recht darauf hin (vgl. KG-act. 6 N 8), dass den Unterhaltsberechnungen gemäss aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichts die in den Richtlinien der Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (nachfolgend: betreibungsrechtliche Richtlinien) aufgefährten GrundbetRüge zugrunde zu legen sind (BGer, Urteil 5A_507/2020 vom 2. März 2021 E. 7.3.1 und 7.3.2 [vgl. auch Urteil 5D_213/2021 vom 15. Juni 2022 E. 2.2]; BGer, Urteil 5A_816/2019 vom 25. Juni 2021 E. 5.2 [nicht publ. in: BGE 147 III 457] mit Verweis auf Urteil 5A_311/2019 E. 7.2 [= BGE 147 III 265]; Aebi-Müller, Aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Familienrecht, in: Jusletter vom 1. März 2021 N 20, S. 8). Für einen alleinstehenden Schuldner beträgt der Grundbetrag gemäss Ziff. I der betreibungsrechtlichen Richtlinien Fr. 1200.00, für einen alleinerziehenden Schuldner Fr. 1350.00 und für ein Ehepaar, zwei in einer eingetragenen Partnerschaft lebende Personen ein paar mit Kindern Fr. 1700.00. verfügen Partner des in einer kinderlosen, kostensenkenden Wohn-/Lebensgemeinschaft lebenden Schuldners ebenfalls über Einkommen, so ist laut den betreibungsrechtlichen Richtlinien der Ehegatten-Grundbetrag einzusetzen und dieser in der Regel (aber maximal) auf die Hälfte herabzusetzen (mit Verweis BGE 130 III 765 ff.).
Bei den Akten liegt ein Mietvertrag über eine 5.5-Zimmerwohnung in Thalwil mit dem Beklagten sowie X.__ als Mieter mit Mietbeginn am 15. August 2017 (Vi-BB 3). Zwischen nicht verheirateten Lebenspartnern (vgl. KG-act. 10 N 61) bestehen keine gesetzlichen UnterhaltsAnsprüche. Lebt der Unterhaltsverpflichtete mit einem neuen Partner zusammen, so sind deshalb Leistungen an diesen nicht in die Bedarfsberechnung des Verpflichteten einzubeziehen (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. A. 2010, Rz. 08.103). Die neue Lebenspartnerin hat grundsätzlich für ihre Lebenshaltung selber aufzukommen, selbst wenn sie keiner Erwerbstätigkeit nachgeht. Die Partner tragen die gemeinschaftlichen Kosten wie den Grundbetrag und die Miete anteilsmässig, selbst wenn die tatsächliche Beteiligung geringer sein sollte (Six, a.a.O., N 2.101; BGE 138 III 97 E. 2.3.2; BGer, Urteil 5A_882/2014 vom 2. Juli 2015 E. 2.3.3; BGer, Urteil 5A_453/2009 vom 9. November 2009, publiziert in FamPra.ch 1/2010, S. 158). Lebt ein Ehegatte nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts bereits wieder mit einem Partner zusammen, so sind Allfällige Leistungen an diesen also nicht in die Bedarfsrechnung einzubeziehen (vgl. auch Beschluss ZK2 2018 6 vom 28. Mai 2019 E. 6f/bb). Die Parteien beanstanden die durchgehende Anrechnung eines halben Ehegattengrundbetrags grundsätzlich denn auch nicht und ebenso wenig, dass der Vorderrichter dem Beklagten auch für die Periode vom 1. Januar 2017 bis zum 15. August 2017 die Hälfte der entsprechenden Wohnkosten anrechnete. Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass der Beklagte auch vor dem 15. August 2017 nicht alleine wohnte, nachdem er mit X.__ laut Stellungnahme des kjz Horgen vom 26. Februar 2021 zum Abklärungsauftrag vom 6. Januar 2021 seit acht Jahren in einer Beziehung ist (KG-act. 10/2, S. 3). Weiter bestreitet der Beklagte zumindest für die Zeit vor der Geburt von Y.__ nicht, dass seine Lebenspartnerin ein Einkommen erzielte (vgl. KG-act. 10 N 56). Entsprechend ist dem Beklagten daher bis zur Geburt von Y.__ ein Grundbetrag von Fr. 850.00 anzurechnen ( von Fr. 1700.00; siehe auch Beschluss ZK2 2021 31 vom 22. Februar 2022 E. 6a).
Der Beklagte hielt in seiner Duplik vom 18. September 2019 implizit fest, dass seine Lebenspartnerin nicht mehr arbeite (vgl. Vi-act. A/6 N 9, S. 10). Der Stellungnahme des kjz Horgen vom 26. Februar 2021 lässt sich entnehmen, dass sie arbeitssuchende Sachbearbeiterin und Hausfrau sei und aktuell eine Weiterbildung zur Sachbearbeiterin Sozialversicherungswesen mache (KG-act. 10/2, S. 3). Die Kläger gehen in der Berufungsantwort vom 12. März 2021 mit Verweis auf den Betreuungsvertrag mit der Kinderkrippe sowie die vermutete Betreuung durch die Grossmutter von der Erwerbstätigkeit der Lebenspartnerin aus (KG-act. 6 N 37). Am 6. Mai 2021 behauptete der Beklagte erneut, sie sei nicht erwerbstätig, ohne näher hierauf einzugehen (KG-act. 10 N 61 und 116). Gemäss Abklärungsbericht vom 10. Februar 2022 arbeitet Frau X.__ in einem Teilzeitpensum und absolviert parallel eine Weiterbildung (KESB-Dossier 6741 act. 160, S. 3 = KESB-Dossier 6792 act. 149). Nachdem sich der Beklagte nicht näher zu den Einkommensverhältnissen (inkl. Allfälliger Mutterschaftsentschädigung) und dem Vermögen von X.__ seit der Geburt von Y.__ äussert(e), sind aufgrund der kostensenkenden Lebensgemeinschaft Kosteneinsparungen des gemeinsamen Haushalts zu berücksichtigen (Beschluss ZK2 2018 6 vom 28. Mai 2019 E. 6f/bb). Bei dieser Sachlage erübrigen sich weitere Beweisabnahmen zum Einkommen von X.__. Rechtsprechungsgemäss sind alle unterhaltsberechtigten Kinder eines Elternteils ohnehin im Verhältnis zu ihren objektiven bedürfnissen finanziell gleich zu behandeln (BGE 137 III 59 E. 4.2.1; Urteil BGer 5A_78/2019 vom 25. Juli 2019, E. 5.2; BGer, Urteil 5A_630/2015 vom 9. Februar 2016 E. 3.2.1). Zudem geht der Barunterhalt dem Betreuungsunterhalt vor (BGE 147 III 265 E. 7.3). Soweit es um die Festsetzung von KindesunterhaltsbeitRügen geht, folgt daraus, dass der Unterhaltsverpflichtete grundsätzlich nur für seine eigene Person die Sicherung der Existenz beanspruchen kann (BGE 140 III 337 E. 4.3). Er ist also lediglich in dem für ihn allein massgeblichen betreibungsrechtlichen Existenzminimum zu Schätzen (BGE 144 III 502, E. 6.5; BGE 137 III 59 E. 4.2.1 f.). Dem ab der Geburt von Y.__ als Paar mit einem Kind lebenden Beklagten ist daher ebenfalls der halbe Grundbetrag eines Ehepaares (Fr. 850.00) anzurechnen, weil die Lebenspartnerin gegenüber seinen Kindern nicht privilegiert werden soll (vgl. auch KG FR, Urteil 101 2020 253 vom 5. Oktober 2021 E. 5.1). Nicht von Belang ist, ob sie arbeitet objektiv einer Erwerbsarbeit nachgehen könnte sowie ob und in welchem Umfang sie sich an den Haushaltskosten tatsächlich beteiligt (BGE 144 III 502 E. 6.5 f.). Für die Anrechnung eines Erhöhten Grundbetrags von Fr. 1150.00 ab der Geburt von Y.__ mangelt es bereits deshalb an einer Grundlage, weil der Beklagte nicht als alleinerziehender Schuldner anzusehen ist.
cc) Der Vorderrichter beRücksichtigte im Bedarf des Beklagten bis zum 30. November 2019 Wohnkosten von Fr. 1400.00 und ab 1. Dezember 2019, dem Zeitpunkt des Umzugs in eine 4 ?-Zimmerwohnung an derselben Adresse, den vollen Mietzins von Fr. 1725.00. Er verneinte eine Mietbeteiligung von X.__ ab diesem Zeitpunkt mit der Begründung, sie sei ab der Geburt ihres gemeinsamen Sohnes nicht mehr erwerbstätig. Die Anrechnung von Wohnkosten von Fr. 1400.00 (bis 30. November 2019) beanstandet der Beklagte in seiner Stellungnahme vom 6. Mai 2021 mit dem Hinweis auf die zwischen ihm und seiner Lebenspartnerin getroffenen Vereinbarung über die Mietzahlungen (KG-act. 10 N 33). Gegen die Anrechnung von Fr. 1725.00 ab 1. Dezember 2019 bis zum 30. September 2020, die er alleine bezahle, stellt er sich nicht. Ab dem 1. Oktober 2020 rechnet er sich aufgrund des Umzugs der Klägerin 1 zu ihm Wohnkosten von Fr. 1150.00 (2/3 von Fr. 1725.00) und der Klägerin 1 Fr. 575.00 (1/3 von Fr. 1725.00) an (KG-act. 1 N 130; KG-act. 10 N 62, 108, 117, 122 und 137). Die Kläger ziehen von den Wohnkosten von Fr. 1725.00 Fr. 130.00 für die Garage ab mit der Begründung, sie sei nicht erforderlich und werde von X.__ bezahlt. Für die Phase ab dem 1. Dezember 2019 erachten sie gestützt auf das Prinzip von grossen und kleinen Köpfen Wohnkosten des Beklagten von Fr. 797.50 (Fr. 1725.00 ./. Fr. 130.00 = Fr. 1595.00 : 2) und ab dem 1. Oktober 2020 von Fr. 532.00 (2/3 von Fr. 797.50) und für die Klägerin 1 von Fr. 266.00 als angemessen. Sie verweisen auch bezüglich dieser Position auf den Krippenvertrag und gehen von der Erwerbstätigkeit von X.__ aus (KG-act. 6 N 37 ff., 78, 81, 92 ff. und 101). Der Beklagte bestreitet eine alleinige Miete der Garage durch X.__ und geht von deren Erforderlichkeit aus (KG-act. 10 N 63 und 118).
Im Bedarf des Beklagten sind zum Grundbetrag wie bereits erwähnt lediglich die üblichen betreibungsrechtlichen Zuschläge hinzuzuZählen, soweit sie für den Unterhaltsschuldner allein massgeblich sind. Hierzu Gehört namentlich sein Wohnkostenanteil, nicht aber kinderbezogene Positionen der im gleichen Haushalt wohnenden Kinder Allfällige UnterhaltsbeitRüge noch diejenigen Positionen, die den Ehegatten betreffen (BGE 144 III 502 E. 6.5). Die Wohnkosten sind praxisgemäss nach grossen und kleinen Köpfen zu verteilen (vgl. Beschlüsse ZK1 2020 6 vom 1. Juni 2021 E. 5d/bb und ZK2 2021 5 vom 25. November 2021 E. 9c/cc). BenSätzen Personen ausserhalb des Unterhaltssystems Wohnraum mit, sind für sie ebenfalls Anteile auszuscheiden (Aeschlimann/Bühler, in: Fankhauser [Hrsg.], a.a.O., Anh. UB N 53). Dem Beklagten ist daher ungeachtet der mit seiner Lebenspartnerin getroffenen Vereinbarung über die Mietzinszahlung bis zur Geburt von Y.__ der halbe Mietzins anzurechnen. Der dem Beklagten angerechnete Wohnkostenanteil von gerundet Fr. 1400.00 ist damit zu bestätigen, weil die Mietkosten gemäss Mietvertrag vom 5. Juli 2017 sich insgesamt, inklusive Kosten für die Garage von Fr. 130.00, auf Fr. 2782.00 (Fr. 2652.00 + Fr. 130.00) beliefen (Vi-BB 3). Der Sohn des Beklagten und seiner Lebenspartnerin kam am __ zur Welt (Vi-Duplikbeilage 1). Die Wohnkosten des Beklagten belaufen sich damit ab dem 1. April 2019 auf Fr. 1113.00 (2/5 von Fr. 2782.00; siehe auch KG FR, Urteil 101 2021 65 und 106 vom 9. Juni 2021 E. 5). Um die Bildung einer neuerlichen Phase zu vermeiden, rechtfertigt es sich, im Bedarf des Beklagten vom 1. Februar 2018 bis zum 30. November 2019 für Wohnkosten den Durchschnittsbetrag von Fr. 1296.00 anzurechnen.
Ab dem 1. Dezember 2019 beträgt der Mietzins inklusive Parkplatz insgesamt Fr. 1725.00 (Vi-act. D/10 Beilage 4). Weil der Beklagte die Klägerin 1 seit deren Umzug zu ihm, wenn auch inzwischen nur noch vereinzelt (vgl. KG-act. 196, Antwort 1), nach Hinwil zur Schule führt, erscheint die BeRücksichtigung von Parkplatzkosten angezeigt. Nachdem die Lebenspartnerin selbst für ihren Lebensunterhalt aufzukommen hat, muss sie sich entgegen den vorderrichterlichen Erwägungen ebenfalls ab dem 1. Dezember 2019 an den Wohnkosten beteiligen. Selbst wenn dem Konto des Beklagten monatlich Fr. 1725.00 belastet werden (vgl. KG-act. 10 N 62 und 117; KG-act. 1/7), bedeutet dies im übrigen nicht ohne Weiteres, dass sie sich nicht an den Kosten beteiligen würde. Der Wohnkostenanteil beziffert sich, unter Abzug eines Wohnkostenanteils für Y.__ von Fr. 345.00, auf Fr. 690.00 (2/5 von Fr. 1725.00). Ab Mitte Oktober 2020 wohnt auch die Klägerin 1 beim Beklagten. Die Vorbringen zu deren Wohnsitzwechsel sind aus novenrechtlicher Sicht zu berücksichtigen (vgl. E. 1b oben). Auf den Beklagten fallen ab Oktober 2020 mithin Wohnkosten von Fr. 575.00 (1/3 von Fr. 1725.00) und auf die Klägerin 1 und Y.__ je Fr. 280.00 (1/6 von Fr. 1725.00).
dd) Im Weiteren kann auf die übrigen, unbestritten gebliebenen Bedarfspositionen gemäss angefochtenem Urteil abgestellt werden, womit sich für den Beklagten folgende Bedarfswerte ergeben:
01.01.2017 bis 31.01.2018:
Grundbetrag Fr. 850.00
Wohnkosten Fr. 1400.00
Krankenkasse Fr. 361.00
Fahrtkosten zu Arbeit Fr. 0.00
Auswürtige Verpflegung Fr. 0.00
Total Fr. 2611.00
01.02.2018 bis 30.11.2019
Grundbetrag Fr. 850.00
Wohnkosten Fr. 1296.00
Krankenkasse Fr. 361.00
Fahrtkosten zu Arbeit Fr. 100.00
Auswürtige Verpflegung Fr. 200.00
Total Fr. 2807.00
01.12.2019 bis 30.09.2020
Grundbetrag Fr. 850.00
Wohnkosten Fr. 690.00
Krankenkasse Fr. 361.00
Fahrtkosten zu Arbeit Fr. 100.00
Auswürtige Verpflegung Fr. 200.00
Total Fr. 2201.00
Ab 01.10.2020
Grundbetrag Fr. 850.00
Wohnkosten Fr. 575.00
Krankenkasse Fr. 361.00
Fahrtkosten zu Arbeit Fr. 100.00
Auswürtige Verpflegung Fr. 200.00
Total Fr. 2086.00
f) Zum Bedarf der Kindsmutter:
aa) Der Vorderrichter rechnete der Kindsmutter einen Grundbetrag von Fr. 1150.00 (bis 30. September 2020) bzw. Fr. 1350.00 (ab 1. Oktober 2020) an. Der Beklagte ersucht um durchgehende BeRücksichtigung von Fr. 1150.00 mit der Begründung, die Kindsmutter habe weder behauptet noch belegt, dass sie sich von Herrn AR.__ getrennt haben soll (KG-act. 1 N 129). Die Kläger machen eine Beendigung des Zusammenlebens mit Herrn AR.__ per 1. Juni 2019 geltend und setzen bereits ab dem 1. Dezember 2019 einen Grundbetrag von Fr. 1350.00 ein (KG-act. 6 N 36, 39, 77, 81, 91, 94, 97 und 101). Sie behaupteten bereits vor erster Instanz, dass Herr AR.__ per 1. Juni 2019 eine eigene Wohnung bezogen habe (Vi-act. A/4 N 36). An der Parteibefragung konnte die Kindsmutter zwar nicht mehr sagen, wann Herr AR.__ bei ihr auszog (KG-act. 196, Antwort 77). Der Beklagte erklärt indes nicht, weshalb der Vorderrichter gestützt auf den Schlussbericht der Familienbegleitung vom 28. September 2020, in dem Herr AR.__ nicht mehr erwähnt werde, und den Umstand, dass das Existenzminimum zurzeit durch die Sozialhilfe abgedeckt werde, nicht hätte davon ausgehen dürfen, dass eine finanzielle Beteiligung (spätestens) ab diesem Zeitpunkt entfalle. Nachdem die Intervention der mobilen Familienberatung vom 20. August 2019 bis zum 28. September 2020 dauerte, erscheint mangels Erwähnung seines Namens im Bericht rechtsgenüglich dargelegt, dass Herr AR.__ während dieser Periode nicht mehr mit der Kindsmutter zusammenlebte (vgl. Vi-KB 48). bestätigt wird diese Annahme durch das Berechnungsblatt zur Bemessung der Sozialhilfe vom 25. November 2019, wonach der Haushalt vier Personen umfasste (Vi-KB 46). Der Kindsmutter ist damit, wie von den Klägern gefordert, ab 1. Dezember 2019 ein Grundbetrag für einen alleinerziehenden Schuldner von Fr. 1350.00 anzurechnen. Bis Ende November 2019 Beläuft sich der Grundbetrag auf Fr. 850.00 (vgl. E. 3e/bb oben) und ab September 2022 auf Fr. 1200.00, den Grundbetrag für einen alleinstehenden Schuldner (vgl. auch E. 3f/bb unten). Laut ihren Aussagen an der Parteibefragung 19. April 2023 wohnt die Kindsmutter seit knapp zwei Wochen mit ihrem Partner, Herrn AS.__, an der L.__strasse yy in 8004 Zürich (KG-act. 196, Antwort 43 f. und 46 f.). Der Grundbetrag ab April 2023 beziffert sich damit auf Fr. 850.00 ( von Fr. 1700.00).
bb) Die Kindsmutter wohnte mit ihren Kindern bis Ende September 2020 in einer 4.5-Zimmerwohnung in Hinwil, die monatlich Fr. 1500.00 kostete. Mieter war AR.__ (Vi-KB 11). Der Vorderrichter veranschlagte im Bedarf der Kindsmutter bis zum 30. September 2020 einen Wohnkostenanteil von Fr. 501.00 und für die Kläger je Fr. 83.00. Ab dem 1. Oktober 2020 rechnete er ihr ausgehend von einem gesamten Mietzins von Fr. 1980.00 (ohne Einstellplatz) Fr. 1320.00 und den Kindern einen Drittel, je Fr. 220.00, an, nachdem die Klägerin per 1. Oktober 2020 eine neue Wohnung bezogen hatte und er davon ausging, dass die finanzielle Beteiligung von Herrn AR.__ spätestens ab diesem Zeitpunkt entfallen sei. Die Kläger verlangen für die Phase ab dem 1. Dezember 2019 Wohnkosten von Fr. 750.00 für die Kindsmutter und je Fr. 250.00 für die Kinder. Ab dem 1. Oktober 2020 seien die Wohnkosten von total Fr. 1980.00 zu Fr. 990.00 der Kindsmutter und je mit Fr. 495.00 auf E.__ und V.__ aufzuteilen (KG-act. 6 N 35, 39, 78, 90 und 98). Hinsichtlich der Periode vom 1. Februar 2018 bis zum 30. November 2018 machen die Kläger für den Fall, dass die Berufungsinstanz eine Neubeurteilung des Kindesunterhalts vornehmen sollte, geltend, dass die Wohnkosten der Kindsmutter mit Fr. 1000.00 und hiervon den Kindern mit Fr. 166.00 einzusetzen sei, weil Herrn AR.__ in Anbetracht dessen, dass er kein einziges Zimmer für sich alleine beansprucht und die vier GemeinschaftsRäume mit vier anderen Personen zu teilen gehabt habe, nur ein Drittel der Wohnkosten und damit Fr. 500.00 anzulasten seien (KG-act. 6 N 27). Auch an dieser Stelle ist indes eine Aufteilung der Wohnkosten nach grossen und kleinen Köpfen vorzunehmen, so dass der Kindsmutter nur die für sie allein massgeblichen Zuschläge verbleiben. Die Kindsmutter wohnte mit den Klägern und V.__ bis Ende September 2020 in einer 4.5-Zimmerwohnung zu einem Mietzins von Fr. 1500.00 (Vi-KB 11). Bis Ende November 2019 entfällt ein Wohnkostenanteil auf Herrn AR.__. Der Wohnkostenanteil der Kindsmutter Beläuft sich damit bis Ende November 2019 auf Fr. 430.00 (2/7 von Fr. 1500.00) und derjenige der Kläger (und V.__) auf je Fr. 215.00 (1/7 von Fr. 1500.00) sowie ab dem 1. Dezember 2019 auf Fr. 600.00 (2/5 von Fr. 1500.00) und derjenige der Kläger (und V.__) auf je Fr. 300.00 (1/5 von Fr. 1500.00). Ab dem 1. Oktober 2020 beträgt der Mietzins infolge Umzugs Fr. 2100.00 (Vi-KB 49). Der Beklagte erachtet diesen Mietzins als übersetzt. Ausserdem benätige die Kindsmutter keinen Parkplatz. Es seien maximal Fr. 1500.00 zu berücksichtigen (KG-act. 1 N 131 ff.). Der Vorderrichter zog die Kosten für den Einstellplatz von Fr. 120.00 ab, was unbeanstandet blieb. In Anbetracht dessen, dass die Kindsmutter die Wohnung urspränglich mit ihren Kindern bewohnte und aktuell zumindest der Kläger 2 sie an den Wochenenden etc. besucht, kann ein Mietzins von Fr. 1980.00 noch als angemessen angesehen werden. Wenn die Wohnung der Gemeinde im übrigen auch als Übergangslösung angesehen wurde (vgl. Vi-KB 48, S. 3), wohnte die Kindsmutter bis Ende März 2023 dort. Der Kindsmutter sind mithin Fr. 990.00 (1/2 von Fr. 1980.00) und dem Kläger 2 sowie V.__ je Fr. 495.00 (1/4 von Fr. 1980.00) anzurechnen. Aus den Akten ergibt sich, dass V.__ vor den Sommerferien 2022 (KG-act. 196, Antwort 87) bzw. im April 2022 (KG-act. 185/4) zu ihrem Vater zog. Der Kläger 2 wohnt seit dem Beginn des Schuljahres 2022/23 und damit seit dem 21. August 2022 nicht mehr bei der Kindsmutter, sondern grundsätzlich im Schulheim R.__. Es rechtfertigt sich daher, der Kindsmutter ab September 2022 bis zu ihrem Umzug nach Zürich Wohnkosten von Fr. 1980.00 anzurechnen. Ab April 2023 sind Wohnkosten von Fr. 885.00 zu berücksichtigen ( von Fr. 1770.00 [KG-act. 196, S. 16 f.]).
cc) Die klägerische Rechtsvertreterin ersucht für den Fall der BeRücksichtigung eines hypothetischen Einkommens um Anrechnung von dem Pensum entsprechenden Kosten für die Fahrten zum Arbeitsplatz sowie für auswürtige Verpflegung (KG-act. 6 N 79 f.). Wird für eine Person ein hypothetisches Einkommen festgesetzt, sind die zu erwartenden Mobilitätskosten in den Bedarf aufzunehmen (OGer ZH, Beschluss und Urteil LZ200040-O/U vom 15. Juni 2021 E. III./7.4). Nachdem im Bedarf des Beklagten Fr. 100.00 Fr. 200.00 zur Anrechnung kamen, sind im Bedarf der Kindsmutter schältzungsweise Fahrtkosten von Fr. 50.00 und Kosten für auswürtige Verpflegung von Fr. 100.00 zu berücksichtigen (siehe auch Ziff. II. der betreibungsrechtlichen Richtlinien).
dd) Es resultieren folgende Bedarfszahlen der Kindsmutter:
01.01.2017 bis 30.11.2019:
Grundbetrag Fr. 850.00
Wohnkosten Fr. 430.00
Krankenkasse Fr. 414.00
Fahrtkosten zu Arbeit Fr. 0.00
Auswürtige Verpflegung Fr. 0.00
Total Fr. 1694.00
01.12.2019 bis 30.09.2020
Grundbetrag Fr. 1350.00
Wohnkosten Fr. 600.00
Krankenkasse Fr. 414.00
Fahrtkosten zu Arbeit Fr. 50.00
Auswürtige Verpflegung Fr. 100.00
Total Fr. 2514.00
01.10.2020 bis 31.08.2022
Grundbetrag Fr. 1350.00
Wohnkosten Fr. 990.00
Krankenkasse Fr. 414.00
Fahrtkosten zu Arbeit Fr. 50.00
Auswürtige Verpflegung Fr. 100.00
Total Fr. 2904.00
01.09.2022 bis 31.03.2023
Grundbetrag Fr. 1200.00
Wohnkosten Fr. 1980.00
Krankenkasse Fr. 414.00
Fahrtkosten zu Arbeit Fr. 50.00
Auswürtige Verpflegung Fr. 100.00
Total Fr. 3744.00
Ab 01.04.2023:
Grundbetrag Fr. 850.00
Wohnkosten Fr. 885.00
Krankenkasse Fr. 414.00
Fahrtkosten zu Arbeit Fr. 50.00
Auswürtige Verpflegung Fr. 100.00
Total Fr. 2299.00
g) Zum Barunterhalt der Kläger:
aa) Die GrundbetRüge ergeben sich aus Ziff. I der betreibungsrechtlichen Richtlinien und die Wohnkosten aus den entsprechenden obigen Erwägungen zum Bedarf der Eltern. Eine Anrechnung des Höheren Grundbetrags von Fr. 600.00 im Bedarf des Klägers 2 bereits ab Dezember 2019 beanstandet der Beklagte nicht. Beim Kläger 2 sind sodann zusätzlich die unbeanstandet gebliebenen Auslagen für die auswürtige Verpflegung ab dem 1. Dezember 2019 zu berücksichtigen, indes nur bis Ende September 2020, weil der Kläger 2 die Privatschule AA.__ ab Herbst 2020 nicht mehr besuchte und nicht aufgezeigt wird, dass die entsprechenden Kosten dennoch bezahlt werden mussten. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass die Obhut ab dem Zeitpunkt der Fremdbetreuung des Klägers 2 nicht mehr bei der Kindsmutter liegt. Laut dem Beklagten wird die Fremdplatzierung gemäss telefonischer Auskunft der Fallfinanzierung des Kantons Zürich seit Inkrafttreten des neuen Kinder- und Jugendheimgesetzes vom zuständigen Gemeinwesen finanziert. Die Leistungserbringenden würden von den Unterhaltspflichtigen einzig pauschale BeitRüge an die Verpflegungskosten erheben (mit Verweis auf 19 KJG). Die Verpflegungskosten des Klägers 2 würden zurzeit der Kindsmutter in Rechnung gestellt. Ihm, dem KindsVater, sei mitgeteilt worden, dass sie diese Rechnungen bis anhin nicht beglichen habe. Weitere Auskunft, insbesondere zum offenen Rechnungsbetrag, erhalte er nicht. Er sei Selbstverständlich bereit, die offenen Verpflegungskosten anteilsmässig zu begleichen. Aufgrund der Fremdbetreuung könne er jedoch nicht weiter verpflichtet werden, der Kindsmutter die bisherigen UnterhaltsbeitRüge im vollen Umfang zu bezahlen (KG-act. 160, S. 3 f.). Rechtsanwältin D.__ erklärt, soweit der Beklagte leistungsfähig sei, sei er zu verpflichten, für den Unterhalt des Klägers 2 aufzukommen. Dessen Bedarf erhöhe sich aufgrund der internen Beschulung. Ihr seien die Kosten der Heimbeschulung nicht im Detail bekannt. Bekannt sei die Höhe des Elternbeitrags für die Verpflegung, der Fr. 25.00 pro Tag betrage. Im Monat November 2022 seien der Kindsmutter 25 [recte wohl 24] Heimtage und damit Fr. 600.00 in Rechnung gestellt, womit sich die Zusatzkosten für die Verpflegung auf Fr. 375.00 belaufen hätten. Bis zur Durchführung der regelmässigen Besuchswochenenden beim Beklagten dürfte dieser Betrag annähernd gleichbleiben. Weitere Kosten würden den Eltern bei Wohnsitz im Kanton Zürich nicht in Rechnung gestellt. Der Wohnortgemeinde des Kindes werde hingegen die sogenannte Mindestvorsorgetaxe für Schulheime von Fr. 300.00 pro Tag in Rechnung gestellt. Bis heute sei der Kindsmutter dafür von der Gemeinde (noch) kein Elternbeitrag in Rechnung gestellt worden (KG-act. 163). Laut den Angaben der Eltern erfolgte eine Kostengutsprache durch die BeiStände lief dies über die Schulpflege und sie haben für die Verpflegung aufzukommen (KG-act. 196, Antworten 35 und 81). Die Rechnung hinsichtlich Letzterer Beläuft sich gemäss den Angaben der Kindsmutter auf rund Fr. 1000.00 im Monat (KG-act. 196, Antwort 82).
Im Falle einer behürdlichen Fremdplatzierung verliert das Kind im Unterhaltsverfahren im Umfang der vom Gemeinwesen erbrachten Leistungen seine Gläubigerstellung und damit verbunden auch sein Klagerecht gegen den Vater und/oder die Mutter (OGer AR, Urteil ERZ 18 36 vom 28. Oktober 2020 E. 1.6, in: AR GVP 32/2020 Nr. 3786;). Inwieweit sich die Eltern an den Kosten der Unterbringung ihres Kindes zu beteiligen haben, ist dabei nicht zu entscheiden (OGer ZH, Beschluss und Urteil LC160023-O/U vom 15. November 2018 E. III./C.2). Der Unterhaltsanspruch des Kindes geht auf das Gemeinwesen über. Eine behürdliche Fremdplatzierung hat somit zur Folge, dass auf den Antrag auf Festsetzung des vom anderen Elternteil zu bezahlenden Unterhaltsbeitrags nicht einzutreten ist, weil es sich um einen verfahrensfremden Anspruch handelt (OGer AR, Urteil ERZ 18 36 vom 28. Oktober 2020 E. 1.6, in: AR GVP 32/2020 Nr. 3786; siehe auch Hegnauer, a.a.O., Art. 279/280 ZGB N 135; OGer ZH, Beschluss und Urteil LE140075 vom 7. April 2015 E. C.3; Zogg, Das Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, in: FamPra 2/2017, S. 413). Ab der hiermit angeordneten behürdlichen Fremdplatzierung ist dem Kläger 2 damit kein Unterhalt zuzusprechen.
Die Unterbringung des Klägers 2 erfolgte vorliegend zunächst im gegenseitigen Einvernehmen beider Elternteile, ohne Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts. Hinsichtlich der Schulheimkosten leistungspflichtig ist nicht das Kind, sondern der Vertragspartner der Schule. Weil die Unterbringung des Klägers 2 im Schulheim R.__ auf Wunsch der Eltern erfolgte, sind sie bis zur behürdlichen Fremdplatzierung zur Zahlung des Schulgeldes verpflichtet (PKG 2018 Nr. 9, S. 66). übersteigen die Kosten die finanziellen Möglichkeiten der Eltern, so ist im Vorfeld mit dem zuständigen unterstätzungspflichtigen Gemeinwesen die Finanzierung zu klüren (Affolter et al., KOKES-Praxisanleitung Kindesschutzrecht, 2017, Rz 17.37). In aller Regel kommt eine Platzierung durch die Eltern nur zustande, wenn der Pflegeplatz eine subsidiäre Kostengutsprache des Gemeinwesens erhält (Affolter-Fringeli, Sicherung der Pflegekosten für fremdplatziertes Kind, in: ZKE 2016, S. 161). Vertragspartner mit der Schule sind aber jedenfalls die Eltern, unabhängig davon, ob sie die Finanzierung alleine tragen können auf die Unterstätzung der Sozialhilfe angewiesen sind (Affolter-Fringeli, Rollen und Verantwortlichkeit bei behürdlicher Fremdunterbringung eines Kindes, in: Fankhauser/Reusser/Schwander [Hrsg.], Festschrift für Thomas Geiser, Brennpunkt Familienrecht, 2017, S. 2). Die Durchsetzung des Schulgeldanspruchs hat in einem eigenen Verfahren zwischen den jeweiligen Vertragspartnern zu erfolgen (PKG 2018 Nr. 9, S. 66). Ungeachtet der vorliegend getroffenen Regelung hinsichtlich der Kostentragung der Heimbeschulung kann der Kläger 2 vom Beklagten für die Heimkosten mangels Anspruchs damit keinen Unterhalt verlangen. Vom Grundbetrag verbleiben schältzungsweise, ausgehend von durchschnittlich 20 Heimtagen im Monat, rund Fr. 300.00, die seinem vorliegend relevanten Bedarf anzurechnen sind. Nicht separat zu berücksichtigen sind die Auslagen an den Besuchswochenenden und Ferien (vgl. KG-act. 203 N 21). Zusätzlich sind dem Bedarf die Kosten für die Krankenkasse von Fr. 70.00 anzurechnen. Die Kindsmutter dürfte weiterhin zumindest den Grösseren Teil der Kleider etc. für ihn besorgen (vgl. KG-act. 203 N 21). Weitere Positionen werden nicht geltend gemacht. Auf den Beklagten dürften in Anbetracht der finanziellen Situation der Kindsmutter noch weitere Kosten für die Beschulung, wie der Elternbeitrag bzw. die Verpflegungskosten (vgl. KG-act. 163, S. 3; KG-act. 196, Antworten 35 und 81), zukommen. Im Grundverhältnis besteht dabei von Gesetzes wegen Solidarität. Ist ein Elternteil gestorben leistungsunfähig, so trägt der andere die Unterhaltslast alleine (Hegnauer, a.a.O., Art. 276 ZGB N 64-66). Ausserdem wird für die Zeit nach den Herbstferien nicht geltend gemacht, dass der Kläger 2 jedes Wochenende sowie jeden Feier- und Ferientag bei der Kindsmutter verbrachte. Hiergegen spricht auch der Umstand, dass ihr die Stiftung zkj, nebst Toilettenartikel (Fr. 10.00) und Taschengeld (Fr. 18.80), für den Elternbeitrag Verpflegung 24 Tage Fr. 25.00 in Rechnung stellte (KG-act. 163/2). Insgesamt erscheint es daher angemessen, dass der Beklagte der Kindsmutter für den Kläger 2 ab September 2022 bzw. für die Zeit der freiwilligen Fremdplatzierung nur noch Allfällig von ihm bezogene monatliche Kinderzulagen von Fr. 250.00 (vgl. E. 3g/bb unten) überweist. Zu weiteren Unterhaltsleistungen ist er ab der Fremdplatzierung nicht zu verpflichten.
Die Bedarfswerte der Kläger setzen sich damit wie folgt zusammen:
Klägerin 1 Kläger 2
01.01.2017 bis 30.11.2019
Grundbetrag Fr. 600.00 Fr. 400.00
Wohnkosten Fr. 215.00 Fr. 215.00
Krankenkasse Fr. 70.00 Fr. 70.00
Fahrtkosten zu Arbeit
Auswürtige Verpflegung
Total Fr. 885.00 Fr. 685.00
01.12.2019 bis 30.09.2020
Grundbetrag Fr. 600.00 Fr. 600.00
Wohnkosten Fr. 300.00 Fr. 300.00
Krankenkasse Fr. 70.00 Fr. 70.00
Fahrtkosten zu Arbeit
Auswürtige Verpflegung Fr. 80.00
Total Fr. 970.00 Fr. 1050.00
01.10.2020 bis 31.08.2022
Grundbetrag Fr. 600.00 Fr. 600.00
Wohnkosten Fr. 280.00 Fr. 495.00
Krankenkasse Fr. 70.00 Fr. 70.00
Fahrtkosten zu Arbeit
Auswürtige Verpflegung
Total Fr. 950.00 Fr. 1165.00
Ab 01.09.2022
Grundbetrag Fr. 600.00 Fr. 300.00
Wohnkosten Fr. 280.00 Fr. 0.00
Krankenkasse Fr. 70.00 Fr. 70.00
Fahrtkosten zu Arbeit
Auswürtige Verpflegung
Total Fr. 950.00 Fr. 370.00
bb) Der Vorderrichter rechnete den Klägern gemäss den zürcherischen Vorgaben Kinderzulagen von Fr. 200.00 Fr. 250.00 an (vgl. angef. Urteil E. 2.3 f.), was unbeanstandet blieb. Ab dem 12. Altersjahr und damit ab dem 1. März 2022 hat der Kläger 2 Anspruch auf Fr. 250.00 (vgl. 4 Abs. 1 und 2 EG FamZG; SRZH 836.1; siehe auch KG-act. 163, S. 4).
h) Nach dem Gesagten stehen sich folgende Einkommens- und Bedarfswerte gegenüber:
aa) 01.01.2017 bis 31.07.2017
Kindsmutter Beklagter Klägerin 1 Kläger 2
Einkommen: 0.00 5330.00 200.00 200.00
Bedarf: 1694.00 2611.00 885.00 685.00
überschuss/Manko - 1694.00 2719.00 - 685.00 - 485.00
Die Kindsmutter vermag ihren eigenen Bedarf nicht zu decken. Von dem beim Beklagten vorhandenen überschuss von Fr. 2719.00 ist zunächst der Barbedarf der Kläger von Fr. 685.00 bzw. Fr. 485.00 zu decken. Ihm verbleiben somit noch Fr. 1549.00, in welchem Umfang das Manko der Kindsmutter zu tragen ist. Der Betreuungsunterhalt entspricht Fr. 1549.00, welcher Betrag den Klägern je halb (Fr. 774.50) zuzuordnen ist. Der Betreuungsunterhalt bleibt im Umfang von Fr. 145.00 ungedeckt.
bb) 01.08.2017 bis 31.01.2018
Kindsmutter Beklagter Klägerin 1 Kläger 2
Einkommen: 913.00 5330.00 200.00 200.00
Bedarf: 1694.00 2611.00 885.00 685.00
überschuss/Manko - 781.00 2719.00 - 685.00 - 485.00
Die Kindsmutter vermag ihren eigenen Bedarf nicht zu decken. Von dem beim Beklagten vorhandenen überschuss von Fr. 2719.00 ist zunächst der Barbedarf der Kläger von Fr. 685.00 bzw. Fr. 485.00 zu decken. Ihm verbleiben somit noch Fr. 1549.00, wovon er das Manko der Kindsmutter von Fr. 781.00 zu tragen hat. Aufgrund des noch vorhandenen überschusses von Fr. 768.00 ist bei allen Familienmitgliedern zunächst, von Amtes wegen, ein Steueranteil auszuscheiden (vgl. Ivanovic, Der Steueranteil im Barunterhalt des Kindes, in: Jusletter 15. November 2021, S. 10; Aeschlimann/Bühler/Schweighauser/Stoll, Berechnung des Kinderunterhalts Einige überlegungen zum Urteil des Bundesgerichts vom 11. November 2020 i.S. A. gegen B. 5A_311/2019, S. 256 ff.; BGE 147 III 457 E. 4.2.2.1). Der im Kindesbarbedarf aufzunehmende Steuerbetrag ist als Anteil an der mutmasslichen Steuerlast des Empfängerelternteils zu ermitteln (BGE 147 III 457 E. 4.2.3.3). Die dem Kind zuzurechnenden, aber vom Empfängerelternteil zu versteuernden Einkünfte (namentlich Barunterhaltsbeitrag, Familienzulagen, Sozialversicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte Leistungen, ErtRüge aus Kindesvermögen; nicht aber das Erwerbseinkommen des Kindes der Betreuungsunterhalt) sind in das Verhältnis zu den vom Empfängerelternteil insgesamt zu versteuernden Einkünften zu setzen und der daraus ermittelte Anteil an der gesamten Steuerschuld des Empfängerelternteils ist im erweiterten Bedarf des Kindes zu berücksichtigen (BGE 147 III 457 E. 4.2.3.5). In einem ersten Schritt ist somit der geschuldete Barunterhalt zu Schätzen (Beschluss ZK2 2021 20 vom 15. November 2021 E. 4d). gestützt darauf ist die (mutmassliche) Steuerlast des Empfängerelternteils festzulegen und anschliessend gemäss dem beschriebenen Verhältnis aufzuteilen (Beschluss ZK2 2020 7 vom 23. November 2021 E. 5d/hh). In der vorliegenden Phase erzielte die Kindsmutter kein Erwerbseinkommen. Der (mutmassliche) Barunterhalt für die Klägerin 1 beträgt rund Fr. 800.00 und für den Kläger 2 rund Fr. 600.00, zuzüglich Kinderzulagen von insgesamt Fr. 400.00, und der (mutmassliche) Betreuungsunterhalt rund Fr. 800.00. Hinzu kommt der Betreuungsunterhalt von AQ.__ von Fr. 913.00. Gemäss dem Steuerrechner der Eidgenüssischen Steuerverwaltung (https://swisstaxcalculator. estv. admin.ch/#/calculator/income-wealth-tax) ergibt sich kein nennenswerter Steuerbetrag (nur Personalsteuer). Die mutmassliche Steuerbelastung des Beklagten ausgehend von einem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 5330.00 beträgt gemäss dem Steuerrechner der Eidgenüssischen Steuerverwaltung monatlich rund Fr. 200.00. Sein Bedarf Erhöht sich hierdurch auf Fr. 2811.00.
Die Parteien machten im Berufungsverfahren keine weiteren Positionen wie Kommunikations- und Versicherungspauschale, unumgängliche Weiterbildungskosten, den finanziellen Verhältnissen entsprechende statt am betreibungsrechtlichen Existenzminimum orientierte Wohnkosten, Kosten zur Ausübung des Besuchsrechts Kosten für eine angemessene Schuldentilgung geltend und belegten auch keine solche Kosten, mithin erhoben sie diesbezüglich keine Beanstandungen gegen das angefochtene Urteil, weshalb es im Berufungsverfahren damit sein Bewenden hat (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.H.). Es ergibt sich damit neu folgende gegenüberstellung der Einkommens- und Bedarfswerte:
Kindsmutter Beklagter Klägerin 1 Kläger 2
Einkommen: 913.00 5330.00 200.00 200.00
Bedarf: 1694.00 2811.00 885.00 685.00
überschuss/Manko - 781.00 2519.00 - 685.00 - 485.00
Es verbleibt, den beim Beklagten noch vorhandenen überschuss von Fr. 568.00 (Fr. 2519.00 ./. Fr. 685.00 ./. Fr. 485.00 ./. Fr. 781.00) zu verteilen. Die Verteilung des überschusses erfolgt grundsätzlich nach grossen und kleinen Köpfen (BGE 147 III 265 E. 7.3), sofern, wie hier, keine Besonderheiten wie aussergewöhnliche Betreuungsverhältnisse, überobligatorische Arbeitsanstrengungen spezielle Bedarfspositionen vorliegen (vgl. BGE 147 III 265 E. 7.3). Bei Kindern unverheirateter Eltern entspricht der überschussanteil des Kindes nach der überwiegenden Meinung der Lehre einem kleinen Kopf am überschuss des unterhaltspflichtigen Elternteils und der fiktive Anteil des anderen Elternteils verbleibt dem unterhaltspflichtigen Elternteil. Der überschussanteil des unterhaltspflichtigen Elternteils kann aber auch im Verhältnis 2:1 auf den unterhaltspflichtigen Elternteil und das Kind aufgeteilt werden (BGer, Urteil 5A_597/2022 vom 10. April 2023 E. 6.1-6.3). Letzterer Variante folgend beträgt der überschussanteil des Beklagten Fr. 284.00 und derjenige der Kläger je Fr. 142.00. Der Betreuungsunterhalt bleibt auf das familienrechtliche Existenzminimum beschränkt, weshalb es bei einer Erhähung des Barbedarfs der Kinder bzw. des hierfür zu verwendenden Unterhaltsbeitrags durch Zuweisung eines überschussanteils sein Bewenden hat (BGE 147 III 265 E. 7.2). Der Barunterhalt inkl. überschussanteil der Klägerin 1 Beläuft sich damit auf Fr. 827.00 und des Klägers 2 auf Fr. 627.00. Der Betreuungsunterhalt entspricht Fr. 781.00, welcher Betrag den Klägern je halb (Fr. 390.50) zuzuordnen ist.
cc) 01.02.2018 bis 30.11.2018
Kindsmutter Beklagter Klägerin 1 Kläger 2
Einkommen: 913.00 4468.00 200.00 200.00
Bedarf: 1694.00 2807.00 885.00 685.00
überschuss/Manko - 781.00 1661.00 - 685.00 - 485.00
Die Kindsmutter vermag ihren eigenen Bedarf nicht zu decken. Von dem beim Beklagten vorhandenen überschuss von Fr. 1661.00 ist zunächst der Barbedarf der Kläger von Fr. 685.00 bzw. Fr. 485.00. Ihm verbleiben somit noch Fr. 491.00, in welchem Umfang das Manko der Kindsmutter zu decken ist. Der Betreuungsunterhalt entspricht Fr. 491.00, welcher Betrag den Klägern je halb (Fr. 245.50) zuzuordnen ist. Der Betreuungsunterhalt bleibt im Umfang von Fr. 290.00 ungedeckt.
dd) 01.12.2018 bis 30.11.2019
Kindsmutter Beklagter Klägerin 1 Kläger 2
Einkommen: 913.00 2177.00 250.00 200.00
Bedarf: 1694.00 2807.00 885.00 685.00
überschuss/Manko - 781.00 - 630.00 - 635.00 - 485.00
Für diese Periode verzeichnet (auch) der Beklagte ein Manko, weshalb keine KinderunterhaltsbeitRüge festzusetzen sind. Die Barunterhalte sowie der Betreuungsunterhalt bleiben vollständig ungedeckt.
ee) 01.12.2019 bis 31.03.2020
Kindsmutter Beklagter Klägerin 1 Kläger 2
Einkommen: 2780.00 4315.00 250.00 200.00
Bedarf: 2514.00 2201.00 970.00 1050.00
überschuss/Manko 266.00 2114.00 - 720.00 - 850.00
Nachdem der Beklagte keine Verpflichtung zur Leistung von UnterhaltsbeitRügen für Y.__ geltend macht und sich nicht näher zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen seiner Lebenspartnerin äussert, indes aber aufgrund seiner 100 %-igen Erwerbstätigkeit davon ausgegangen werden kann, dass er zumindest zu einem Teil für die Kosten der Lebenshaltung von Y.__ aufkommt, sind bei der Verteilung seines überschusses die Hälfte der Kosten der Lebenshaltung für Y.__, abzüglich der Kinderzulagen, zu berücksichtigen. Der Grundbetrag für Y.__ Beläuft sich gemäss den betreibungsrechtlichen Richtlinien auf Fr. 400.00. Sein Wohnkostenanteil beträgt Fr. 345.00 bis Ende September 2020 und ab Oktober 2020 Fr. 280.00. Der Beklagte begründet im Weiteren nicht, dass er für Krankenkassenkosten für Y.__ weitere Positionen aufzukommen hätte. Dessen zu berücksichtigender Bedarf Beläuft sich damit auf Fr. 745.00 bzw. Fr. 680.00. Nach Abzug der Kinderzulagen von Fr. 200.00 verbleiben Fr. 545.00 und ab Oktober 2020 Fr. 480.00, wovon die Hälfte gerundet Fr. 275.00 bzw. 240.00 beträgt.
Die Kindsmutter vermag mit ihrem Einkommen ihren eigenen Bedarf zu decken und hat gar einen überschuss von Fr. 266.00. Der überschuss des Beklagten Beläuft sich auf Fr. 2114.00 pro Monat. Nach Abzug des Barbedarfs der Kläger von Fr. 720.00 bzw. Fr. 850.00 sowie der Hälfte des Barbedarfs von Y.__ (Fr. 275.00) verbleiben ihm noch Fr. 269.00. Der Bedarf ist damit auch an dieser Stelle um die Steuern zu Erhöhen. Die Kindsmutter erzielt mit ihrem Einkommen einen kleinen überschuss. Weil sie die Obhut über die Kläger innehat und der Beklagte überdies auch einiges leistungsfähiger ist, hat Letzterer für den Barunterhalt der Kinder aufzukommen (vgl. BGE 147 III 265 E. 8.1; BGer, Urteil 5A_230/2022 vom 21. September 2022 E. 5.1.1). In der vorliegenden Phase wird der Kindsmutter ein hypothetisches Nettoeinkommen von Fr. 1800.00 und der Betreuungsunterhalt von AQ.__ von Fr. 980.00 angerechnet. Der (mutmassliche) Barunterhalt für die Klägerin 1 beträgt rund Fr. 1000.00 und für den Kläger 2 rund Fr. 800.00, zuzüglich Kinderzulagen von insgesamt Fr. 450.00. Gemäss dem Steuerrechner der Eidgenüssischen Steuerverwaltung ergibt sich erneut kein nennenswerter Steuerbetrag. Die mutmassliche Steuerbelastung des Beklagten, ausgehend von einem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 4315.00, beträgt gemäss dem Steuerrechner der Eidgenüssischen Steuerverwaltung insgesamt gut Fr. 200.00 und ist damit ebenfalls vernachlässigbar. Der überschuss des Beklagten von Fr. 269.00 (vgl. BGer, Urteil 5A_1032/2019 vom 9. Juni 2020 E. 5.6) wird zu 2/5 (Fr. 107.60) dem Beklagten und je zu 1/5 (Fr. 53.80) seinen drei Kindern zugeordnet (vgl. BGer, Urteil 5A_597/2022 vom 10. April 2023 E. 6.1-6.3). Der Barunterhalt der Klägerin 1 Beläuft sich damit auf Fr. 774.00 (Fr. 720.00 + Fr. 54.00) und derjenige des Klägers 2 auf Fr. 904.00 (Fr. 850.00 + Fr. 54.00).
ff) 01.04.2020 bis 30.09.2020
Kindsmutter Beklagter Klägerin 1 Kläger 2
Einkommen: 2280.00 4315.00 250.00 200.00
Bedarf: 2514.00 2201.00 970.00 1050.00
überschuss/Manko - 234.00 2114.00 - 720.00 - 850.00
Die Kindsmutter vermag mit ihrem Einkommen ihren eigenen Bedarf nicht zu decken. Von dem beim Beklagten vorhandenen überschuss von Fr. 2114.00 ist zunächst der Barbedarf der Kläger von Fr. 720.00 bzw. Fr. 850.00 sowie die Hälfte des Barbedarfs von Y.__ (Fr. 275.00) zu decken. Ihm verbleiben somit noch Fr. 269.00, wovon er das Manko der Kindsmutter von Fr. 234.00 zu tragen hat. Es verbleibt dem Beklagten ein vernachlässigbarer überschuss von Fr. 35.00. Der Betreuungsunterhalt entspricht Fr. 234.00, welcher Betrag den Klägern je halb (Fr. 117.00) zuzuordnen ist.
gg) 01.10.2020 bis 31.03.2021
Kindsmutter Beklagter Klägerin 1 Kläger 2
Einkommen: 2280.00 4420.00 250.00 200.00
Bedarf: 2904.00 2086.00 950.00 1165.00
überschuss/Manko - 624.00 2334.00 - 700.00 - 965.00
Die Kindsmutter vermag mit ihrem Einkommen ihren eigenen Bedarf nicht zu decken. Von dem beim Beklagten vorhandenen überschuss von Fr. 2334.00 ist zunächst der Barbedarf der Kläger von Fr. 700.00 bzw. Fr. 965.00 sowie die Hälfte des Barbedarfs von Y.__ von Fr. 240.00 zu decken. Ihm verbleiben somit noch Fr. 429.00, in welchem Umfang er das Manko der Kindsmutter zu tragen hat. Es verbleibt eine Unterdeckung von Fr. 195.00. Der Betreuungsunterhalt von Fr. 429.00 ist dem Unterhalt des Klägers 2 zuzuordnen, weil die Klägerin 1 ab Oktober 2020 beim Beklagten wohnt und deshalb für sie zuhanden der Kindsmutter kein Unterhalt zu sprechen ist. Die Kläger stellen sich nicht gegen eine Aufhebung der Unterhaltspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin 1 ab dem 1. Februar 2021 (KG-act. 6, Rechtsbegehren Ziff. I./1., S. 2). Laut den Vorbringen von Rechtsanwältin D.__ soll die Kindsmutter im Oktober 2020 noch für den Unterhalt der Klägerin 1 aufgekommen sein (KG-act. 6 N 74). Der Beklagte will für ihren Unterhalt ab dem 20. Oktober 2020 aufgekommen sein (KG-act. 10 N 106). Nachdem bei ihm ab Oktober 2020 nach zusätzlichem Abzug des Wohnkostenanteils der Klägerin 1 tiefere Wohnkosten beRücksichtigt werden und dies Auswirkungen auf die Höhe des Betreuungsunterhalts hat, erscheint ein Wegfall der Unterhaltspflicht bereits ab Oktober 2020 gerechtfertigt. Aus dem alleinigen Umstand, dass die Gemeinde Hinwil noch über den Oktober 2020 hinaus für die Krankenkassenprämien der Klägerin 1 aufkam, lässt sich entgegen den Vorbringen von Rechtsanwältin D.__ (vgl. KG-act. 6 N 75) keine Verlängerung ihres Unterhaltsanspruchs ableiten.
hh) 01.04.2021 bis 28.02.2022:
Kindsmutter Beklagter Klägerin 1 Kläger 2
Einkommen: 1870.00 4420.00 250.00 200.00
Bedarf: 2904.00 2086.00 950.00 1165.00
überschuss/Manko - 1034.00 2334.00 - 700.00 - 965.00
Die Kindsmutter vermag mit ihrem Einkommen ihren eigenen Bedarf nicht zu decken. Von dem beim Beklagten vorhandenen überschuss von Fr. 2334.00 ist zunächst der Barbedarf der Kläger von Fr. 700.00 bzw. Fr. 965.00 sowie die Hälfte des Barbedarfs von Y.__ von Fr. 240.00 zu decken. Ihm verbleiben somit noch Fr. 429.00. Der Betreuungsunterhalt von Fr. 429.00 ist dem Unterhalt des Klägers 2 zuzuordnen. Der Betreuungsunterhalt bleibt im Umfang von Fr. 605.00 ungedeckt.
ii) 01.03.2022 bis 31.03.2022
Kindsmutter Beklagter Klägerin 1 Kläger 2
Einkommen: 1870.00 4420.00 250.00 250.00
Bedarf: 2904.00 2086.00 950.00 1165.00
überschuss/Manko - 1034.00 2334.00 - 700.00 - 915.00
Die Kindsmutter vermag mit ihrem Einkommen ihren eigenen Bedarf nicht zu decken. Von dem beim Beklagten vorhandenen überschuss von Fr. 2334.00 ist zunächst der Barbedarf der Kläger von Fr. 700.00 bzw. Fr. 915.00 sowie die Hälfte des Barbedarfs von Y.__ von Fr. 240.00 zu decken. Ihm verbleiben somit noch Fr. 479.00. Der Betreuungsunterhalt von Fr. 479.00 ist dem Unterhalt des Klägers 2 zuzuordnen. Der Betreuungsunterhalt bleibt im Umfang von Fr. 555.00 ungedeckt.
jj) 01.04.2022 bis 31.08.2022
Kindsmutter Beklagter Klägerin 1 Kläger 2
Einkommen: 1800.00 4420.00 250.00 250.00
Bedarf: 2904.00 2086.00 950.00 1165.00
überschuss/Manko - 1104.00 2334.00 - 700.00 - 915.00
Die Kindsmutter vermag mit ihrem Einkommen ihren eigenen Bedarf nicht zu decken. Von dem beim Beklagten vorhandenen überschuss von Fr. 2334.00 ist zunächst der Barbedarf der Kläger von Fr. 700.00 bzw. Fr. 915.00 sowie die Hälfte des Barbedarfs von Y.__ von Fr. 240.00 zu decken. Ihm verbleiben somit noch Fr. 479.00. Der Betreuungsunterhalt von Fr. 479.00 ist dem Unterhalt des Klägers 2 zuzuordnen. Er bleibt im Umfang von Fr. 625.00 ungedeckt.
kk) Ab dem 1. September 2022 (bis zum Entzug der Aufenthaltsbewilligung) hat der Beklagte dem Kläger 2 zuhanden der Kindsmutter Allfällig von ihm bezogene Kinderzulagen zu überweisen. Ein Betreuungsunterhalt fällt nach der Fremdplatzierung des Klägers 2 wie erwähnt ausser Betracht.
4. In Dispositivziffer 3 verpflichtete der Vorderrichter den Beklagten, im Sinne der Erwägung Ziff. 2.5 die erste Hälfte des Rückwirkend (nach Verrechnung) geschuldeten Rechtsbetrags von Fr. 41326.00 bis spätestens zum 31. Dezember 2021 und die zweite Hälfte bis spätestens bis zum 31. Dezember 2022 zu bezahlen. Der Beklagte ersucht um entsprechende Korrektur des Restbetrags auf Fr. 12330.00 und die Kläger verlangen eine Erhähung auf Fr. 55136.00 (KG-act. 1 N 92 ff.; KG-act. 6 N 54 ff.). Die gemäss den vorliegenden Berechnungen vom Beklagten im Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis 31. Januar 2021 an die Kläger zu bezahlenden UnterhaltsbeitRüge belaufen sich insgesamt auf Fr. 72162.00. In dieser Summe nicht mehr enthalten sind insbesondere Unterhaltszahlungen an die Klägerin 1 ab Oktober 2020. Nach Abzug der von ihm für diese Monate gestützt auf die Unterhaltsvereinbarung unbestrittenermassen bereits bezahlten Fr. 49000.00 (vgl. KG-act. 1 N 105; KG-act. 6 N 60) resultiert ein Ausstand von gerundet Fr. 23162.00. Der Beklagte hat die Hälfte dieses Betrags bis spätestens 30. Juni 2023 und die zweite Hälfte bis spätestens 31. Dezember 2023 zu bezahlen.
5. Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung ist gestützt auf die obigen Erwägungen wie folgt anzupassen:
Einkommen Bedarf
Kindsmutter 01.01.2017 - 31.07.2017: Fr. 0.00 Fr. 1694.00
01.08.2017 - 30.11.2019: Fr. 913.00 Fr. 1694.00
01.12.2019 - 31.03.2020: Fr. 2780.00 Fr. 2514.00
01.04.2020 - 30.09.2020: Fr. 2280.00 Fr. 2514.00
01.10.2020 - 31.03.2021: Fr. 2280.00 Fr. 2904.00
01.04.2021 - 31.03.2022: Fr. 1870.00 Fr. 2904.00
01.04.2022 - 31.08.2022: Fr. 1800.00 Fr. 2904.00
01.09.2022 - 31.03.2023: Fr. 1800.00 Fr. 3744.00
Ab 01.04.2023: Fr. 1800.00 Fr. 2299.00
Beklagter 01.01.2017 - 31.07.2017: Fr. 5330.00 Fr. 2611.00
01.08.2017 - 31.01.2018: Fr. 5330.00 Fr. 2811.00
01.02.2018 - 30.11.2018: Fr. 4468.00 Fr. 2807.00
01.12.2018 - 30.11.2019: Fr. 2177.00 Fr. 2807.00
01.12.2019 - 30.09.2020: Fr. 4315.00 Fr. 2201.00
ab 01.10.2020: Fr. 4420.00 Fr. 2086.00
Klägerin 1 01.01.2017 - 30.11.2018: Fr. 200.00 Fr. 885.00
01.12.2018 - 30.11.2019: Fr. 250.00 Fr. 885.00
01.12.2019 - 30.09.2020: Fr. 250.00 Fr. 970.00
ab 01.10.2020: Fr. 250.00 Fr. 950.00
Kläger 2 01.01.2017 - 30.11.2019: Fr. 200.00 Fr. 685.00
01.12.2019 - 30.09.2020: Fr. 200.00 Fr. 1050.00
01.10.2020 - 28.02.2022: Fr. 200.00 Fr. 1165.00
01.03.2022 - 31.08.2022: Fr. 250.00 Fr. 1165.00
ab 01.09.2022: Fr. 250.00 Fr. 370.00
6. a) Laut dem Beklagten verweigert die Kindsmutter jegliche Unterstätzung hinsichtlich der Ausstellung eines neuen Passes der Klägerin 1. benötigt würden deren Zustimmung bzw. Dokumente ihrerseits. Trotz mehrmaligen Nachdrucks bei der KESB Hinwil und der Beistündin sei das Problem bis heute ungelöst. Der fehlende Pass führe zu diversen Problemen im Alltag. Er ersucht das Gericht, die Kindsmutter unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu verpflichten, ihrer Mitwirkungspflicht nachzukommen (vgl. KG-act. 37 N 8 f. [inkl. KG-act. 37/1 und 37/2]; KG-act. 126; KG-act. 165; KG-act. 171, S. 4; siehe auch KG-act. 196, Antworten 37 ff.). Auch nach Ansicht der Prozessbeistündin benötigt die Klägerin 1 dringend gültige (deutsche) Ausweispapiere und eine gerichtliche Verpflichtung unter Strafandrohung sei notwendig, weil ihr Schreiben vom 2. Dezember 2021 sowie ihre E-Mail vom 6. Oktober 2022 an die Rechtsvertreterin der Kindsmutter ohne Reaktion geblieben seien (KG-act. 120 [mit Auflistung der auszuhündigenden Unterlagen und unter Verweis auf KG-act. 120/1]; KG-act. 141, S. 3; KG-act. 172, S. 3 f. [inkl. KG-act. 172/1]). Mit Einreichung einer Kopie ihrer ZustimmungsErklärung zur Ausstellung eines Passes inklusive amtlicher Beglaubigung (vgl. KG-act. 123/1 und 123/2) halten die Kindsmutter und Rechtsanwältin D.__ dafür, der Beklagte verfüge über alle erforderlichen Dokumente (KG-act. 123; KG-act. 169, S. 2; siehe auch KG-act. 196, Antwort 84), was dieser sowie die Kindesvertreterin in Abrede stellen (vgl. KG-act. 141, S. 3; KG-act. 171, S. 4). Nachdem die Beteiligten die Frage der Passausstellung betreffend C.__ im Anschluss an die Verhandlung vom 19. April 2023 erledigen konnten (KG-act. 196, S .17; siehe auch KG-act. 196, Antworten 39 und 85 f. sowie S. 15), erübrigt sich an dieser Stelle eine weitere Auseinandersetzung mit den Parteivorbringen und der Antrag um Verpflichtung der Kindsmutter in dieser Angelegenheit kann als gegenstandslos angesehen werden.
b) aa) Mit Eingabe vom 14. September 2022 ersuchte die Beistündin der Kläger, P.__, das Gericht, die Kindseltern auf deren Pflicht hinzuweisen, dass die beiden stets über gültige Ausweispapiere verfügen, betreffend Ergreifung der notwendigen Massnahmen, damit die administrativen Angelegenheiten der Kläger adäquat und fristgerecht ausgefährt werden könnten und keine etwaigen Nachteile für sie entständen. Leider seien sie nicht in der Lage, gemeinsam einen Weg zu finden, um gültige Ausweispapiere für die Klägerin 1 auszustellen (KG-act. 117/1). Wie vorgehend ausgefährt, kann diese Frage hinsichtlich der Klägerin 1 als gegenstandslos angesehen werden (vgl. E. 6a oben), weshalb hinsichtlich dieser Anträge nur noch auf die Situation beim Kläger 2 einzugehen ist. Rechtsanwältin D.__ bestätigt die Erforderlichkeit gültiger Ausweispapiere, macht aber die offenkundigen Kommunikationsprobleme der Eltern hierfür verantwortlich. Mit der beantragten Weisung könne dem Problem nicht wirksam begegnet werden, weshalb darauf zu verzichten sei. Die Bestündin führe nicht aus, dass sie bezüglich Organisation und Beschaffung von Ausweispapieren vermittelnde und anleitende Interventionen getätigt habe und diese erfolglos gewesen seien. Zudem liege es nicht am Kantonsgericht, Weisungen zu erteilen, die in den Aufgaben- und Kompetenzbereich der Beistandsperson fallen würden. Für die Erneuerung des Passes des Klägers 2 habe die Kindsmutter gemäss ihren Angaben das Notwendige in die Wege geleitet. Auf die von der Beistündin gewünschte Weisung sei daher mangels Nutzens und Notwendigkeit zu verzichten (KG-act. 121). Die Rechtsvertreterin bestreitet sodann mit Eingabe vom 19. Januar 2023 Alltagsprobleme des Klägers 2 aufgrund des fehlenden Passes und bringt vor, die Kindsmutter habe in Deutschland einen übergangsausweis ausstellen lassen können, den sie beim Migrationsamt für den neuen Ausländerausweis eingereicht habe. Sobald dieser eingetroffen sei, müsse sie bei der deutschen Botschaft einen Termin beantragen, um den neuen Pass abzuholen. Für ihre eigenen Ausweispapiere gelte dasselbe Prozedere. Weil alles in die Wege geleitet sei, sei eine gerichtliche Verpflichtung unter Strafandrohung nicht nätig (KG-act. 169, S. 3).
bb) Ein behürdliches gerichtliches Verfahren zur Bewältigung von Differenzen zwischen den Eltern hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen. Ein behürdlicher Entscheid in einer solchen Angelegenheit kommt indes dann in Frage, wenn die Weiterführung des bisherigen Zustands der elterliche Konflikt als solcher einer gefährdung des Kindeswohls gleichkommt, so dass die Voraussetzungen für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen erfüllt sind (Art. 307 Abs. 1 ZGB; BGE 146 III 313 E. 6.2.1; Büchler/Clausen, a.a.O., Art. 301 ZGB N 19 f.; Affolter-Fringeli/Vogel, a.a.O., Art. 301 ZGB N 42 f.; Gloor/Umbricht Lukas, in: Fountoulakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck [Hrsg.], a.a.O., N 13.9, 13.27 und 13.31). Dies kann etwa der Fall sein, wenn die Uneinigkeit der Eltern die Beziehungen des Kindes zu beiden Elternteilen stark belastet die Gesundheit, Pflege und Erziehung, Betreuung weitere Ausbildung des Kindes gefährdet sind (Gloor/Umbricht Lukas, a.a.O., N 13.31). Ist die Schwelle zu einer Kindeswohlgefährdung überschritten, wird das Gericht die KindesschutzBehörde die notwendigen Massnahmen treffen. Unter anderem kann den Eltern die Weisung erteilt werden, sich in einem bestimmten Sinne zu verhalten eine bestimmte WillensErklärung abzugeben (Büchler/Clausen, a.a.O., Art. 301 ZGB N 21). Weisungen können sich auf ein konkretes Tun Unterlassen richten und mit strafrechtlichen Mitteln (Art. 292 StGB, Art. 343 ZPO) erzwungen werden (Breitschmid, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], a.a.O., Art. 307 ZGB N 22).
cc) Die Beistündin P.__ bezieht sich in ihren Schilderungen zur Ausweisproblematik einzig auf die Situation der Klägerin 1, ersucht dann aber um Erlass der entsprechenden Weisungen hinsichtlich beider Kläger (KG-act. 117/1). Auch die vom Beklagten und der Kindesvertreterin geschilderten Nachteile aufgrund fehlender Ausweispapiere betreffen die Klägerin 1 (vgl. KG-act. 37 N 9 und KG-act. 172, S. 3 f.). Dessen ungeachtet ist zu bezweifeln, dass die allgemeinen Weisungen bei den offensichtlich vorliegenden Kommunikationsproblemen zielführend wären (vgl. auch KG-act. 121, S. 1, und KG-act. 141, S. 3). Zu den AuftRügen der am 19. Februar 2019 als Erziehungsbeistündin eingesetzten P.__ gehören insbesondere auch die Begleitung und überwachung der persönlichen, sozialen, schulischen und später beruflichen Entwicklung (Vi-KB 28). Dass inwieweit die Beistündin entsprechende Vorkehrungen getroffen und sie vermittelnd eingegriffen hätte, ergibt sich aus den Akten indes nicht, obwohl ihr das Problem schon lange bekannt war. Es wird zudem keinerseits in Abrede gestellt, dass dies grundsätzlich zu den Aufgaben der Beistündin Gehört hätte. Nachdem die Kindseltern sich nicht gegen das Ausstellen eines neuen Passes zu stellen scheinen (vgl. KG-act. 196, Antworten 37 ff. und 84 ff.) und es sich bei der angeordneten Beistandschaft bereits um einen schürferen Behelf als die Massnahmen gemäss Art. 307 Abs. 1 und Abs. 3 ZGB handelt (Breitschmid, a.a.O., Art. 307 ZGB N 24), kann daher von einer zusätzlichen Weisung abgesehen werden. Ein erklärendes und vermittelndes Eingreifen erscheint derzeit zudem auch geeigneter zur Lösung des Problems als das Androhen von Haft Busse.
7. Zusammenfassend sind die Berufung und Anschlussberufung teilweise gutzuheissen, soweit sie nicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben sind, und ist der angefochtene Entscheid im Sinne der Erwägungen anzupassen.
a) Zu den Gerichtskosten Zählen vorliegend auch die Kosten für die Vertretung des Kindes (vgl. Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO). Massgebend für die Entschädigung ist im Interesse einer sachgemüssen und wirksamen Vertretung der effektive Zeitaufwand, soweit er den Umständen angemessen erscheint (Michel/Steck, a.a.O., Art. 299 ZPO N 28; BGE 142 III 153 E. 2.5). Rechtsanwältin H.__ macht in ihrer Honorarnote vom 25. August 2022 einen Rechnungsbetrag von Fr. 6754.35 geltend. Hiervon umfasst sind gemäss Kostennote Aufwendungen der Rechtsanwältin von 17.2 h bzw. Fr. 4292.50, des Praktikanten von 8.3 h bzw. Fr. 1485.00 und K.__ von 1.5 h bzw. Fr. 102.90 (KG-act. 110/1). Per 19. April 2023 weist die aktualisierte Honorarnote einen Rechnungsbetrag von Fr. 10057.50 (Honorar: Fr. 8743.50 für 39.5 h [Aufwendungen der Rechtsanwältin von 26.3 h bzw. Fr. 6575.00, des Praktikanten von 11.3 h bzw. Fr. 2037.60 und K.__ von 1.9 h bzw. Fr. 130.90]; Auslagen: Fr. 594.95; MWST: Fr. 719.05) aus (KG-act. 197/1). Die in Rechnung gestellten Stundenansätze variieren. Bei den aufgefährten Summen ergibt sich für die Aufwendungen von ?ACH? ein durchschnittlicher Stundenansatz von rund Fr. 250.00 und bei ?Pra? von rund Fr. 180.00. Unter BeRücksichtigung der erforderlichen Aufwendungen erscheint eine Entschädigung in der geltend gemachten und unbeanstandet gebliebenen Höhe von Fr. 10057.50 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen.
b) aa) Die Gerichtskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt. Obsiegt keine Partei vollständig, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). In familienrechtlichen Verfahren kann das Gericht von diesen Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Vorliegend erhoben die Kinder Klage auf Unterhalt, indes wurde mit der Erweiterung des Berufungsprozesses auf die Obhutsfrage, die den Hauptsächlichen Aufwand im vorliegenden Verfahren verursachte, auch die Kindsmutter zur Partei. Es erscheint daher angemessen, die Kosten des gesamten Berufungsverfahrens von Fr. 16000.00 je zur Hälfte (Fr. 8000.00) dem Beklagten und der Kindsmutter aufzuerlegen, nachdem den UnterhaltsAnträgen der Parteien je teilweise entsprochen wird, die Obhut über die Klägerin 1 nach deren erfolgtem Umzug dem Beklagten zugeteilt wird und der Kläger 2, zunächst gestützt auf die getroffene Vereinbarung der Kindeseltern, fremdplatziert und die Obhut keinem Elternteil zugeteilt wurde (vgl. auch Zogg, Selbständige Unterhaltsklagen mit Annexentscheid über die weiteren Kinderbelange verfahrensrechtliche Fragen, in: FamPra 1/2019, S. 32 f.; LGVE 2020 II Nr. 1 E. 5.3). Der Umstand, dass der Beklagte vor dem Vorderrichter den Umzug der Klägerin 1 zu ihm nicht erwähnte, hat keinen Einfluss auf die Kostenverteilung (vgl. KG-act. 6 N 70), weil die Kläger hierüber in ihrem Schlussvortrag bereits informiert hatten. Entsprechend sind die Parteikosten gegenseitig wettzuschlagen.
bb) Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Nach den im Rechtsmittelverfahren erfolgten Anpassungen des Unterhalts wird den klägerischen Anträgen vor erster Instanz einerseits teilweise nach wie vor in einem gewissen Umfang entsprochen. Andererseits sind die geltende Offizial- und Untersuchungsmaxime sowie die tatsächlichen VerÄnderungen zu berücksichtigen, die Einfluss auf die Höhe des Unterhalts hatten. Eine halbe Kostenverteilung und ein Wettschlagen der Parteientschädigungen (Dispositivziffer 6 f.) ist damit immer noch angemessen.
8. a) Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind die auferlegten Gerichtskosten einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Werden die Parteikosten wettgeschlagen, handelt es sich ungeachtet der Frage des Obsiegens Unterliegens um einen Anwendungsfall von Art. 122 Abs. 1 lit. a ZPO (Huber, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO-Kommentar, 2. A. 2016, Art. 122 ZPO N 5; Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenb?hler/Leuenberger [Hrsg.], a.a.O., N 4 zu Art. 122 ZPO). Alle Parteien sind berufsmässig vertreten und reichten eine Honorarnote ein. Liegt eine spezifizierte Kostennote im Sinne von 6 Abs. 1 Satz 1 GebTRA vor, d.h. eine Honorarrechnung mit detaillierten Leistungssätzen, und erscheint sie angemessen, ist die Kostennote der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen ( 6 Abs. 1 Satz 2 GebTRA), andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemüssem Ermessen festgesetzt ( 6 Abs. 1 Satz 3 GebTRA). über die Angemessenheit der Kostennote nach den Bestimmungen des gebührentarifs ist zu befinden, wenn der Anwalt als unentgeltlicher Rechtsvertreter tätig ist ( 6 Abs. 3 lit. b GebTRA). Für Ehe- und Vaterschaftssachen beträgt das Honorar gemäss 9 Abs. 1 Satz 1 GebTRA Fr. 1000.00 bis Fr. 10000.00. Diese Bestimmung ist auch vorliegend anwendbar, weil bei verheirateten wie bei unverheirateten Eltern die elterliche Sorge und Obhut und damit verbunden namentlich der Kindesunterhalt gleichermassen zu regeln ist und eine abweichende Honorarbemessung bei der Festlegung des Unterhalts von Kindern unverheirateter Eltern in Nachachtung des seit 1. Januar 2017 geltenden neuen Unterhaltsrechts nicht begründet wäre (vgl. auch Urteil ZK1 2020 32 und 33 vom 11. Mai 2021 E. 7b und Beschlüsse ZK2 2021 22 und 23 vom 23. Mai 2022 E. 4a). Innerhalb des Tarifrahmens wird die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand bemessen ( 2 Abs. 1 GebTRA). Ist der Anwalt als unentgeltlicher Rechtsvertreter von der öffentlichen Hand zu entschädigen, so beträgt der Stundenansatz nach Massgabe von 2 Abs. 1 GebTRA Fr. 180.00 bis Fr. 220.00 ( 5 Abs. 1 GebTRA). Gemäss Richtlinien der GerichtsPräsidentenkonferenz beträgt der Honoraransatz für unentgeltliche Rechtsvertreter in der Regel Fr. 180.00 je Stunde zuzüglich Auslagen und MWST. Auch das Bundesgericht geht von einem entsprechenden Mindeststundenansatz aus. Es soll dem Rechtsbeistand möglich sein, einen bescheidenen (nicht bloss symbolischen) Verdienst zu erzielen (BGE 132 I 201 E. 8; BGer, Urteil 5D_163/2019 vom 24. Februar 2020 E. 6.1; Wuffli/Fuhrer, Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, 2019, N 544 f.; Staehelin, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. A. 2019, 16 Rz 70; Huber, a.a.O., Art. 122 ZPO N 23). Der aus Art. 29 Abs. 3 BV hergeleitete Anspruch des unentgeltlichen Rechtsvertreters auf Entschädigung und Rückerstattung seiner Auslagen umfasst nicht alles, was für die Wahrnehmung der Interessen des Mandanten von Bedeutung ist. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch besteht nur, soweit diese zur Wahrung der Rechte notwendig ist (BGE 141 I 124 E. 3.1; BGer, Urteil 5A_157/2015 vom 12. November 2015 E. 3.1). Der Bundesgesetzgeber verzichtete für den Anwendungsbereich der ZPO bewusst darauf, eine volle Entschädigung vorzuschreiben. Art. 122 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO verpflichten nur zu einer angemessenen Entschädigung (vgl. BGE 137 III 185, E. 5.2; BGer, Urteil 5A_157/2015 vom 12. November 2015 E. 3.1). Sobald mit Blick auf den in der gebührenverordnung gesetzten Rahmen erkennbar wird, dass der vom Rechtsvertreter geleistete Aufwand auch nach einem Minimal(stunden)ansatz von Fr. 180.00 zu einer Entschädigung führen wird, die über das Mass dessen hinausgeht, was für Fälle der betreffenden Art üblicherweise als geboten und damit entschädigungspflichtig angesehen wird, muss der Rechtsvertreter der bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgend darlegen, inwiefern zur Gehörigen Erledigung des Prozessmandats ein solcher Aufwand erforderlich war. Die blosse Auflistung von Aufwandpositionen in der Honorarnote ist hierfür nicht ausreichend (vgl. BGer, Urteil 5A_157/2015 vom 12. November 2015 E. 3.3.3; Beschluss ZK2 2017 12 vom 16. Juni 2017 E. 4c). 16 Abs. 1 GebTRA sieht vor, dass die Höchstansätze des Tarifs in Verfahren, die aussergewöhnlich viel Arbeit beanspruchen, namentlich das Studium von fremdem Recht, von Akten, die in einer Fremdsprache abgefasst sind, von besonders umfangreichem Aktenmaterial, bis 100 % überschritten werden dürfen, was der Vertreter zu behaupten und substantiieren hat (Beschlüsse ZK2 2016 62 vom 6. Februar 2017 E. 4b und ZK2 2021 22/23 vom 23. Mai 2022 E. 4b).
c) aa) Der Aufwand der RechtsAnwältinnen S.__ und B.__ beliefen sich gemäss ihren Angaben auf Fr. 17977.60 (Honorar: Fr. 86.97 h Fr. 200.00, Fr.180.00 bzw. Fr. 150.00 = 16215.60; Auslagen: Fr. 476.70; MWST: 1285.30) per 3. August 2022 (KG-act. 101/1). Erstere weist auf die Verfahrensdauer von eineinhalb Jahren hin und macht geltend, dieses sei äusserst aufwendig gewesen. Neben den Berufungsschriften seien diverse Stellungnahmen erforderlich gewesen. Sie habe sich insbesondere zur Eintretensfrage betreffend Obhut eingehend äussern müssen. Weil die Kindsmutter zudem den Kontakt zu ihrem Mandanten seit jeher verweigere, habe die Prozesssache ausserordentlich viel Kommunikationsaufwand erfordert (KG-act. 101, S. 2). Laut der am 27. März 2023 von Rechtsanwältin B.__ eingereichten Kostennote entstanden bis dahin insgesamt Aufwendungen im Umfang von Fr. 24264.70 (Honorar: 114.64 h x Fr. 200.00 bzw. Fr. 150.00 = Fr. 21763.60; Auslagen: Fr. 766.30; MWST: Fr. 1734.80; KG-act. 183/1) Bis zum 25. April 2023 kamen Aufwendungen von Fr. 1025.10 (Honorar: 4.49 h x Fr. 200.00 bzw. Fr. 150.00 = Fr. 891.60; Auslagen: Fr. 60.20; MWST: Fr. 73.30; KG-act. 199/1) hinzu, womit sich der geltend gemachte Betrag auf Fr. 25290.00 und damit auf über Fr. 5000.00 mehr als das Doppelte des Höchstansatzes (vgl. 16 Abs. 1 GebTRA) beziffert.
bb) Die Rechtsvertreterinnen stellen für sich selber einen Stundenansatz von Fr. 200.00 und für die von ?SUB? und SUB2 verrichteten Aufwendungen Fr. 180.00 pro Stunde in Rechnung. Wie erwähnt beträgt der Honoraransatz für unentgeltliche Rechtsvertreter gemäss Richtlinien der GerichtsPräsidentenkonferenz in der Regel Fr. 180.00 je Stunde zuzüglich Auslagen und MWST. Weshalb vorliegend der Höhere Stundenansatz angemessen wäre, erklären sie nicht. Es ist deshalb für sie von einem Stundenansatz von Fr. 180.00 auszugehen. Der Kanton Schwyz kennt sodann seit jeher nur einen Einheitstarif, d.h. es wird nicht nach Anwalts- und Praktikantenaufwand unterschieden. Allerdings wird der Zeitaufwand bei Mandaten, die durch Praktikanten gefährt werden, nur in dem Umfang anerkannt, als er notwendigerweise auch angefallen wäre, wenn das Mandat durch den mit der Rechtsmaterie vertrauten Anwalt selbst gefährt worden wäre. Zudem ist generell nur der gebotene Aufwand zu vergüten, d.h. derjenige, der durch die bei objektiver Würdigung notwendig erscheinende Inanspruchnahme des Anwalts entstanden ist (Beschluss ZK2 2017 12 vom 16. Juni 2017 E. 4a). übliche Sekretariatsarbeiten, zu welchen insbesondere Fristerstreckungsgesuche und kurze Begleitschreiben bzw. Kurzbriefe Zählen, sind sodann im gebräuchlichen Stundenansatz des Anwalts inbegriffen und nicht (zusätzlich) zu entschädigen (Beschlüsse ZK2 2016 62 vom 6. Februar 2017 E. 4f und ZK2 2021 22 vom 23. Mai 2022 E. 4e/dd; ZR 110/2011 Nr. 67, S. 213; AK SG, Entscheid AK.2015.50 vom 24. März 2015 E. 3c). Nicht zu berücksichtigen sind damit die von ?JR? erledigten (1.44 h = Fr. 216.00) sowie weitere Sekretariatsarbeiten (so etwa Postweiterleitung vom 27.12.2021: 0.08 h = Fr. 14.40; Kopie Beilagen & Versand Berufung vom 01.02.2021: 0.75 h = Fr. 135.00; Kopien und Versand Anschlussberufungsantwort vom 06.05.2021: 0.50 h = Fr. 90.00; Versand Schreiben KG und KESB vom 25.03.2022: 0.34 h = Fr. 61.20; Versand Schreiben KG vom 03.08.2022: 0.17 h =Fr. 34.00; Versand STN vom 14.10.2022: 0.17 h = Fr. 34.00; Versand Sb an KG vom 22.12.2022: 0.25 h = Fr. 50.00; Versand SB Gericht vom 05.01.2022: 0.17 h = Fr. 34.00; Versand SB vom 02.02.2023: 0.17 h = Fr. 34.00; Versand Sb vom 15.03.2022: 0.08 h = Fr. 16.00; Versand STN KG vom 20.03.2023: 0.17 h = Fr. 34.00; Versand Vertretungsanzeige: 0.08 h = Fr. 16.00; Weiterleiten Post vom 4., 11. und 14.04.2023: 3 x 0.08 h = Fr. 41.60) sowie die Aufwendungen für das Gesuch vom 26.03.2021 um Fristansetzung (KG-act. 8; 0.33 h = Fr. 59.40) und rund um das Gesuch vom 25.08.2021 um Fristerstreckung (KG-act. 28; 0.42 h = Fr. 75.60). Nicht direkt mit der Vertretung im vorliegenden Verfahren zu tun haben sodann die E-Mails an die KESB vom 24.06.2022 (2 x 0.33 h = Fr. 132.00) und 02.09.2022 (0.25 h = Fr. 50.00) sowie die Positionen Versand Schreiben KESB und E-Mail an Klientschaft vom 16.03.2022 (0.25 h = Fr. 45.00) und Schreiben KESB vom 25.03.2022 (0.25 h =Fr. 45.00). Ebenso wenig ist der nicht näher begründete E-Mailverkehr mit RA G.__ (1.01 h = Fr. 181.80) und mit ?GP? zu entschädigen (0.33 h = Fr. 59.40). Nicht zu berücksichtigen sind ausserdem die im Rahmen der Ausfertigung der Stellungnahme/Anschlussberufungsantwort? geltend gemachten Aufwendungen für die E-Mail an die Polizei vom 22.04.2021 (0.17 h = Fr. 34.00). Zudem sollen in diesem Zusammenhang weitere Aufwendungen von AG (Aktiengesellschaft) entstanden sein. Nachdem unbekannt bleibt, um wen es sich hierbei handelt, und nebst den Aufwendungen von ?JW, ?SUB, SUB2, ?JS? und ?JR? (Sekretariat) Besprechungen mit einer weiteren Person der Anwaltskanzlei als nicht notwendig anzusehen sind, bleiben diese Aufwendungen (0.59 h = Fr. 118.00) ebenfalls Unberücksichtigt. Davon abgesehen erscheint ein Aufwand von rund 20 h für die besagte Eingabe (inkl. Aktenstudium und Klientenkontakt) in Anbetracht dessen, dass ihr keine tiefgreifenden juristischen Abklärungen zugrunde lagen und sich der Hauptteil der Ausführungen, nebst der Begründung der neu verlangten Obhutszuteilung und der Anschlussberufungsantwort, auf die Berufungsantwort bezogen, als übersetzt. Insgesamt erscheint eine Entschädigung von pauschal Fr. 17000.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen.
d) Rechtsanwältin D.__ macht in ihrer Kostennote vom 5. September 2022 einen Aufwand von 17129.35 (Honorar: Fr. 15110.00 [75.55 x Fr. 200.00]; Auslagen: Fr. 794.70; MWST: 1224.65). inkl. Auslagen und MWST). Am 24. März 2023 reichte sie eine weitere Kostennote über ihre Aufwendungen ab dem 5. September 2022 im Betrag von Fr. 9109.95 (Honorar: Fr. 8100.40 [36.82 x Fr. 220.00]; Auslagen: Fr. 338.80; MWST: Fr. 651.30) ein (KG-act. 182/1). Ausgehend von einem Stundenansatz von Fr. 180.00 (vgl. E. 8b und c/bb) ergebe sich ein Honorar von Fr. 13599.00 bzw. Fr. 7524.00 und insgesamt damit von Fr. 21123.00, welcher Betrag den Höchstansatz ebenfalls um mehr als 100 % überschreitet (vgl. 16 Abs. 1 GebTRA). Auch hier gelten übliche Sekretariatsarbeiten wie Fristerstreckungsgesuche und Kurzbriefe E-Mails mit an die Klienten zur Kenntnis zugestellten Unterlagen als im Stundenansatz inbegriffen. Zumindest nicht in vollem Umfange als notwendig angesehen werden können ausserdem Telefonate und E-Mails an/von Rechtsanwältin G.__, insbesondere in der Zeit vor deren Mandatsübernahme im vorliegenden Verfahren (vgl. Positionen vom 21.06.22, 12.07.21, 22.07.22, 21.02.22, 23.03.22, 04.04.22 und 07.04.22). Zudem erscheint bei der ersten Kostennote insbesondere ein Aufwand für die Ausfertigung der Berufungsantwort/Anschlussberufung (inkl. Aktenstudium und Klientenkontakt) von mehr als 24 h, nicht zuletzt in Anbetracht dessen, dass die Eingabe lediglich den Kindesunterhalt thematisiert und auch Wiederholungen enthält, zu hoch angesetzt. Die zweite Kostennote umfasst elf weitere Eingaben der Rechtsvertreterin (KG-act. 121, 135, 137, 144, 147, 148, 156, 163, 167, 169 und 176). Nebst dem nicht nennenswerten Aufwand für den Rückzug des Gesuchs vom 27. September 2022 (KG-act. 135) und den Verzicht auf eine Stellungnahme (KG-act. 137) enthalten diese Grösstenteils Ausführungen über lediglich rund zwei Seiten (KG-act. 121, 144, 147, 156 und 167). Die knapp siebenseitige Stellungnahme vom 18. November 2022 (KG-act. 148), die fänfseitige Stellungnahme vom 23. Dezember 2022 (KG-act. 163) und die gut dreiseitige Eingabe vom 15. März 2023 (KG-act. 176) erforderten einen etwas Grösseren Aufwand. Korrespondenz mit der KESB Hinwil wie auch eine Sitzung bei dieser (inkl. Fahrkosten), Mahnschreiben an die beklagtische Rechtsvertreterin sind im vorliegenden Verfahren nicht zu entschädigen. Zusätzlich zu berücksichtigen sind indes die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Verhandlung vom 19. April 2023 (vgl. KG-act. 196) inklusive der Stellungnahme vom 26. April 2023 (KG-act. 203). Insgesamt ist die Entschädigung ebenfalls auf Fr. 17000.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen.
e) Rechtsanwältin G.__ beziffert ihr Guthaben per Ende August 2022 auf Fr. 6072.50 (Honorar: Fr. 5574.80 [25 1/3 h x Fr. 220.00]; Spesen: Fr. 63.50; MWST: Fr. 434.20). Laut Schlussrechnung vom 26. April 2023 soll dieses Fr. 12776.05 (Honorar: Fr. 11752.40 [53.42 h x Fr. 220.00]; Spesen: Fr. 110.20; MWST: Fr. 913.45) betragen (KG-act. 201/1).
Der Stundenansatz ist auch an dieser Stelle auf Fr. 180.00 festzusetzen, woraus ein Honorar von Fr. 9615.00 (exkl. Auslagen und MWST) resultiert. Von Vorneherein nicht zu entschädigen sind die Positionen öfEG an KESB, Eingang Schreiben KESB betreffend zuständigkeit sowie die Kommunikation mit Rechtsanwalt M.__. Ebenfalls zu Lasten der Rechtsvertreterin geht mangels Notwendigkeit der Aufwand für ihr Fristwiederherstellungsgesuch vom 14. April 2022 (KG-act. 40) sowie ihr verspätetes Gesuch um Fristabnahme, eventualiter um Fristerstreckung vom 28. April 2022 (KG-act. 47). Soweit die aufgefährten E-Mails an die Klientin nur die Weiterleitung von Akten betreffen (so etwa Positionen vom 28. April 2022, 24. Mai 2022, 3. und 29. Juni 2022) handelt es sich hierbei um übliche Sekretariatsarbeiten, die wie erwähnt im gebräuchlichen Stundenansatz des Anwalts inbegriffen und nicht (zusätzlich) zu entschädigen sind. Rechtsanwältin D.__ vertritt zwar (insbesondere) den Kläger 2 und wurde von der Kindsmutter beauftragt. Insbesondere mit dem Hinzukommen der Obhut als Prozessgegenstand wurde die Kindsmutter aber selber zur Partei. Die Verfahrensleitung Gewährte Rechtsanwältin G.__ die unentgeltliche Rechtspflege in Nachachtung der Interessenvertretung (insb.) des Klägers 2 durch die von der Kindsmutter mandatierte und instruierte Rechtsvertreterin D.__ bloss teilweise beschränkt auf den erweiterten Berufungsantrag der Obhut (vgl. KG-act. 64), welche Frage ab Mandatsübernahme denn auch im Zentrum des Prozesses stand. Inwieweit vorliegend ein Kontakt mit Rechtsanwältin D.__ im Umfang von etlichen Stunden erforderlich war, ist nicht ersichtlich. Aufwendungen betreffend den Sozialdienst Hinwil und SVA, die Anfechtung einer Kündigung, einer Eingabe ans Bezirksgericht Hinwil und das Studium von Unterlagen Verfügungen der KESB sind ebenso wenig Teil des vorliegenden Verfahrens. Zu beachten ist aber insbesondere Folgendes: Nach Mitteilung der Mandatsübernahme (KG-act. 40) reichte Rechtsanwältin G.__ nebst dem nicht zu entschädigenden Fristerstreckungsgesuch vom 29. April 2022 (KG-act. 47) und der AktenRücksendung vom 16. Juni 2022 (KG-act. 77) lediglich die von der Kindsmutter unterzeichnete Vereinbarung (KG-act. 86), ihre Kostennote (KG-act. 109), von der Verfahrensleitung angeforderte, im Wesentlichen den Unterhalt betreffende, Unterlagen (KG-act. 122 und 185), eine ZustimmungsErklärung der Kindsmutter hinsichtlich der Ausstellung eines Passes für die Klägerin 1 (KG-act. 123), ein Verschiebungsgesuch (KG-act. 190) sowie die gut dreiseitige Stellungnahme vom 26. April 2023 (KG-act. 201) ein. Nebst der letztgenannten erfolgten keine eigentlichen Stellungnahmen. Der Aufwand ab September 2022 von gut Fr. 6000.00 soll sich auf gegen Fr. 13000.00 Erhöht haben, obwohl sie nur noch zwei einseitige und eine gut dreiseitige Stellungnahme einreichte (vgl. KG-act. 122 f. und 201) und an der Verhandlung vom 19. April 2023 nicht teilnahm. In Anbetracht dessen kann der geltend gemachte Aufwand nicht mehr als angemessen angesehen werden. Für das Aktenstudium, die Verfolgung des Prozesses, den erforderlichen Kontakt, insbesondere mit der Klientin, erscheint eine Entschädigung von Fr. 4000.00 (inkl. Auslagen und MWST) angemessen.
f) Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO;-
erkannt:
1. Die Berufung und Anschlussberufung werden teilweise gutgeheissen, soweit sie nicht als gegenstandslos geworden abzuschreiben sind.
2. Die Dispositivziffern 1-4 des Urteils des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 29. Dezember 2020 werden aufgehoben und wie folgt ersetzt:
1. In Abänderung von Ziff. 3.1 der Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge (Abänderung) vom Dezember 2012, genehmigt von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Horgen mit Verfügung Nr. 3 vom 30.01.2013, wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin 1 zu Handen der Kindsmutter an den Unterhalt von C.__, jeweils zuzüglich Kinder- und Ausbildungszulage, folgende monatliche BeitRüge (teilweise Rückwirkend) zu bezahlen, zahlbar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats:
a. Fr. 1459.50 (Fr. 685.00 Bar- und Fr. 774.50 Betreuungsunterhalt)
vom 01.01.2017 bis 31.07.2017;
b. Fr. 1217.50 (Fr. 827.00 Bar- und Fr. 390.50 Betreuungs-unterhalt)
vom 01.08.2017 bis 31.01.2018;
c. Fr. 930.50 (Fr. 685.00 Bar- und Fr. 245.50 Betreuungs-unterhalt)
vom 01.02.2018 bis 30.11.2018;
d. Fr. 0.00
vom 01.12.2018 bis 30.11.2019;
e. Fr. 774.00 (Barunterhalt)
vom 01.12.2019 bis 31.03.2020;
f. Fr. 837.00 (Fr. 720.00 Bar- und Fr. 117.00 Betreuungsunterhalt)
vom 01.04.2020 bis 30.09.2020;
g. Fr. 0.00
ab 01.10.2020.
2. In Abänderung von Ziff. 3.1 der Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge (Abänderung) vom Dezember 2012, genehmigt von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Horgen mit Verfügung Nr. 2 vom 04.02.2013, wird der Beklagte verpflichtet, dem Kläger 2 zu Handen der Kindsmutter an den Unterhalt von E.__, jeweils zuzüglich Kinderzulage, folgende monatliche BeitRüge (teilweise Rückwirkend) zu bezahlen, zahlbar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats:
a. Fr. 1259.50 (Fr. 485.00 Bar- und Fr. 774.50 Betreuungs-unterhalt)
vom 01.01.2017 bis 31.07.2017;
b. Fr. 1017.50 (Fr. 627.00 Bar- und Fr. 390.50 Betreuungsunterhalt)
vom 01.08.2017 bis 31.01.2018;
c. Fr. 730.50 (Fr. 485.00 Bar- und Fr. 245.50 Betreuungsunterhalt)
vom 01.02.2018 bis 30.11.2018;
d. Fr. 0.00
vom 01.12.2018 bis 30.11.2019;
e. Fr. 904.00 (Barunterhalt)
vom 01.12.2019 bis 31.03.2020;
f. Fr. 967.00 (Fr. 850.00 Bar- und Fr. 117.00 Betreuungsunterhalt)
vom 01.04.2020 bis 30.09.2020;
g. Fr. 1394.00 (Fr. 965.00 Bar- und Fr. 429.00 Betreuungsunterhalt
vom 01.10.2020 bis 28.02.2022;
h. Fr. 1394.00 (Fr. 915.00 Bar- und Fr. 479.00 Betreuungsunterhalt)
01.03.2022 bis 31.08.2022;
i. Allfällige Kinderzulage (Fr. 250.00)
01.09.2022 bis 14.05.2023;
j. Fr. 0.00
ab 15.05.2023.
3. Der Beklagte wird verpflichtet, im Sinne von Erwägung Ziff. 4 die erste Hälfte des für die Zeitspanne vom 1. Januar 2017 bis 31. Januar 2021 (nach Verrechnung) Rückwirkend geschuldeten Restbetrags von Fr. 23162.00 bis spätestens am 30. Juni 2023 und die zweite Hälfte bis spätestens 31. Dezember 2023 zu bezahlen.
4. Die vorstehende Unterhaltsregelung (vgl. Disp.-Ziff. 1 und 2) basiert auf folgenden Einkommens- und Bedarfsverhältnissen:
Einkommen Bedarf
Kindsmutter 01.01.2017 - 31.07.2017: Fr. 0.00 Fr. 1694.00
01.08.2017 - 30.11.2019: Fr. 913.00 Fr. 1694.00
01.12.2019 - 31.03.2020: Fr. 2780.00 Fr. 2514.00
01.04.2020 - 30.09.2020: Fr. 2280.00 Fr. 2514.00
01.10.2020 - 31.03.2021: Fr. 2280.00 Fr. 2904.00
01.04.2021 - 31.03.2022: Fr. 1870.00 Fr. 2904.00
01.04.2022 - 31.08.2022: Fr. 1800.00 Fr. 2904.00
01.09.2022 - 31.03.2023: Fr. 1800.00 Fr. 3744.00
Ab 01.04.2023: Fr. 1800.00 Fr. 2299.00
Beklagter 01.01.2017 - 31.07.2017: Fr. 5330.00 Fr. 2611.00
01.08.2017 - 31.01.2018: Fr. 5330.00 Fr. 2811.00
01.02.2018 - 30.11.2018: Fr. 4468.00 Fr. 2807.00
01.12.2018 - 30.11.2019: Fr. 2177.00 Fr. 2807.00
01.12.2019 - 30.09.2020: Fr. 4315.00 Fr. 2201.00
ab 01.10.2020: Fr. 4420.00 Fr. 2086.00
Klägerin 1 01.01.2017 - 30.11.2018: Fr. 200.00 Fr. 885.00
01.12.2018 - 30.11.2019: Fr. 250.00 Fr. 885.00
01.12.2019 - 30.09.2020: Fr. 250.00 Fr. 970.00
ab 01.10.2020: Fr. 250.00 Fr. 950.00
Kläger 2 01.01.2017 - 30.11.2019: Fr. 200.00 Fr. 685.00
01.12.2019 - 30.09.2020: Fr. 200.00 Fr. 1050.00
01.10.2020 - 28.02.2022: Fr. 200.00 Fr. 1165.00
01.03.2022 - 31.08.2022: Fr. 250.00 Fr. 1165.00
ab 01.09.2022: Fr. 250.00 Fr. 370.00
3. In Abänderung von Ziffer 1 der Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge (Abänderung) vom Dezember 2012, genehmigt von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Horgen mit Verfügung Nr. 3 vom 30. Januar 2013, wird C.__ unter die Obhut des Beklagten gestellt.
4. In Abänderung von Ziffer 1 Absatz 1 der Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge (Abänderung) vom Dezember 2012, genehmigt von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Horgen mit Verfügung Nr. 2 vom 4. Februar 2013, wird Folgendes angeordnet:
a) Dem Beklagten und der Kindsmutter wird das Aufenthaltsbestimmungsrecht über E.__ entzogen.
b) E.__ bleibt weiterhin im Schulinternat R.__ untergebracht.
c) Dem Beklagten wird unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall befohlen, E.__ umgehend ins Schulinternat R.__ zu bringen und mit den Fachstellen und -personen zusammenzuarbeiten.
Gemäss Art. 292 StGB wird mit Busse bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.
5. In Abänderung von Ziffer 1 Absatz 2-5 der Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge (Abänderung) vom Dezember 2012, genehmigt von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Bezirks Horgen mit Verfügung Nr. 2 vom 4. Februar 2013, der Kläger 2, wird folgende Betreuungsregelung festgelegt:
a) Der Kläger 2 verbringt die Wochenenden, von Freitagabend, nach Schulschluss, bis Sonntagabend, Schuleintritt, alternierend bei der Mutter, sofern es ihr Gesundheitszustand zulässt, und beim Beklagten.
b) Im Jahr 2023 ist der Beklagte berechtigt, den Kläger 2 während drei Schulferienwochen und ab dem Jahr 2024 für die Hälfte der Schulferien im Jahr zu sich mit sich zu Besuch zu nehmen. Die übrigen Schulferien verbringt der Kläger 2, sofern es ihr Gesundheitszustand zulässt, bei der Kindsmutter. Der Beklagte hat die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens drei Monate im Voraus anzuk?nden. können sich die Eltern über die Ferienwochen nicht einigen, soll in geraden Jahren der Beklagte und in ungeraden Jahren die Mutter das Entscheidungsrecht haben.
c) Der Beklagte ist weiter berechtigt, den Kläger 2 ab dem Jahr 2023 jedes Jahr am 26. Dezember, 9.00 Uhr bis 20.00 Uhr, und alternierend in den geraden Jahren über die Osterfeiertage von Schulschluss bis Schuleintritt sowie in den ungeraden Jahren über Pfingsten von Schulschluss bis Schuleintritt mit sich zu sich zu Besuch zu nehmen. Die übrigen Feiertage verbringt der Kläger 2 bei der Kindsmutter.
d) Weitergehende abweichende Wochenend-, Feiertagsoder Ferienkontakte nach gegenseitiger Absprache, allenfalls auch mit Absprache der Betreuungspersonen im Schulheim bedingt durch die Heimordnung, bleiben vorbehalten.
6. Die mit Beschluss der KESB Hinwil am 19. Februar 2019 für den Kläger 2 gestützt auf Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnete Erziehungsbeistandschaft wird um folgende AuftRüge erweitert:
Die Erziehungsbeistündin/der Erziehungsbeistand hat die Kindseltern bei der Beschulung von E.__ zu Unterstützen, dessen Beschulung und Unterbringung im Schulinternat R.__ sowie die Besuchs- und Betreuungsregelung zu überwachen und für die übergabemodalitäten (bei Bedarf) sowie deren Finanzierung besorgt zu sein.
Die Erziehungsbeistündin/der Erziehungsbeistand hat solange Bedarf besteht sicherzustellen, dass E.__ im Umgang mit dem ADHS kinderpsychiatrisch begleitet und in der Beziehung zu seinen Eltern und seiner Schwester durch eine Fachperson der Kinderpsychologie unterstätzt wird.
7. Die mit Beschluss der KESB Hinwil am 19. Februar 2019 für die Klägerin 1 gestützt auf Art. 308 Abs. 2 ZGB errichtete Besuchsrechtsbeistandschaft wird aufgehoben.
8. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 16000.00 werden je zur Hälfte (je Fr. 8000.00) dem Beklagten und der Kindsmutter auferlegt.
9. Die Parteientschädigungen werden gegenseitig wettgeschlagen.
10. a) Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden die dem Beklagten und der Kindsmutter in Dispositivziffer 8 vorstehend für das Berufungsverfahren auferlegten Gerichtskosten von je Fr. 8000.00 einstweilen auf die Staatskasse genommen.
b) Die Rechtsvertreterinnen des Beklagten, Rechtsanwältin S.__ und B.__, werden aus der Kantonsgerichtskasse insgesamt mit Fr. 17000.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.
c) Die Rechtsvertreterin der Kläger bzw. des Klägers 2, Rechtsanwältin D.__, wird aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 17000.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.
d) Die Rechtsvertreterin der Kindsmutter, Rechtsanwältin G.__, wird aus der Kantonsgerichtskasse mit Fr. 4000.00 (inkl. Auslagen und MWST) entschädigt.
e) Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht (Art. 123 ZPO).
11. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30000.00 und ist im übrigen unbestimmt.
12. Zufertigung an Rechtsanwältin B.__ (2/R), Rechtsanwältin D.__ (2/R), Rechtsanwältin G.__ (2/R), Rechtsanwältin H.__ (2/R), an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Hinwil (1/R) und an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/, im Dispositiv).
Namens der 1. Zivilkammer
Der KantonsgerichtsPräsident Die Gerichtsschreiberin
Versand
17. Mai 2023 kau
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