ZK1 2019 7 - Forderung/Haftung für Inhaberschuldbriefe/Herausgabe von Inhaberschuldbriefe
Urteil vom 11. Februar 2020
ZK1 2019 7
Mitwirkend
Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner,
Kantonsrichter Walter Christen, Hannelore Räber,
Pius Schuler und Jörg Meister,
Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch.
In Sachen
A.__ AG,
Klägerin und Berufungsführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt B.__,
gegen
C.__,
Beklagter und Berufungsgegner,
vertreten durch Rechtsanwältin D.__,
betreffend
Forderung/Haftung für Inhaberschuldbriefe/Herausgabe von Inhaberschuldbriefen
(Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Küssnacht am Rigi vom 21. Dezember 2018, ZGO 2014 2);-
hat die 1. Zivilkammer,
nachdem sich ergeben:
A. C.__ überliess seinem Neffen, E.__, vier zu Lasten seiner beiden Grundstücke Nr. xx und Nr. yy des Grundbuches Küssnacht am Rigi am 4. März 2008 errichtete Papier-Inhaberschuldbriefe über je Fr. 50‘000.00 (KB 6-9). Der Neffe übergab die Briefe am 17. März 2008 H.__ zuhanden der K.__ AG bzw. L.__ und erhielt Fr. 20‘000.00 in bar „gem. Auftrag und Vollmacht vom 17. Mrz 07“ (recte: 17. März 2008; BB 5), wonach L.__ zur Verwertung der Inhaberschuldbriefe beauftragt und bevollmächtigt war (BB 6). Die Vormundschaftsbehörde bestellte C.__ „aufgrund seiner Erinnerungslücken und seiner Manipulierbarkeit“ entgegen dessen Willen am 9. Juni 2008 einen Vertretungsbeistand (BB 48, insbes. E. 2.11). In der entsprechenden Verfügung stellte sie zudem in der zweiten und dritten Erwägung fest:
Die Entwicklung seit dem Austritt aus der Klinik Zugersee am 15. Januar 2008 zeigt, dass die Bedenken der Vormundschaftsbehörde begründet waren. Wie die Ausführungen im Anhörungsprotokoll vom 5. Juni 2008 zeigen, vermag sich Herr C.__ nicht daran zu erinnern, dass er am 4. März 2008, im Beisein von Herrn E.__ auf dem Grundbuchamt war. Er versichert im Rahmen seiner Anhörung glaubhaft, dass [er] seine beiden Liegenschaften nicht zusätzlich belastet habe. An die von ihm unterzeichnete Grundpfandverschreibung von je 2x Fr. 50‘000.-vermag er sich nicht zu erinnern. Im Gegenteil, er versichert mehrfach, dass er derartiges nie tun würde.
Gemäss Angaben des zuständigen Notars ist Herr C.__ durch Herrn E.__ zur Errichtung der Schuldbriefe gedrängt worden. Wer Nutzniesser dieser Schuldbriefe ist, kann zur Zeit nicht eruiert werden. Bekannt ist, dass Herr C.__ zweimal in Begleitung von Herrn E.__ auf dem Grundbuchamt erschienen ist. Gemäss den Angaben des verschreibenden Notars habe er keine Einschränkung der Urteilsund Handlungsfähigkeit erkennen können ( ).
Mit Beschluss vom 4. Mai 2009 wurde über C.__ eine Vormundschaft nach Art. 370 ZGB errichtet (BB 14). Am 24. Juli 2009 verkaufte der Bevormundete der M.__ AG die beiden Grundstücke zum Preis von total Fr. 1‘960‘000.00 (KB 10). Zur Sicherstellung der Verbindlichkeiten aus den oben erwähnten Schuldbriefen inkl. drei Jahreszinsen erfolgte eine Teilzahlung von Fr. 260‘000.00 auf das Klientenkonto des Notariates Küssnacht und es wurde vereinbart (KB 10 S. 7 f.):
( ). Dieser Betrag ist der Verkaufspartei erst freizugeben, wenn die Schuldbriefe dem Notariat Küssnacht zur freien Verfügung der Kaufspartei vorliegen. Ablösungszahlungen dürfen nur mit Zustimmung der Verkaufspartei gestützt auf eine richterliche Verfügung vorgenommen werden.
C.__ hinterlegte am 15. April 2011 zur Tilgung der Schuld seines Neffen gegenüber der K.__ AG beim Bezirksgericht Küssnacht am Rigi Fr. 20’000.00 (BB 17). Die Beschwerde der K.__ AG gegen die Bewilligung dieser Hinterlegungsstelle wies das Kantonsgericht ab (ZK2 2011 12 vom 1. Juni 2011). Die K.__ AG des einzigen Verwaltungsrates L.__ verkaufte die Titel am 29. April 2011 an ihre frühere Revisionsstelle, die O.__ AG (BB 2) am selben Tag, als ihr der Einzelrichter superprovisorisch verbot, die Schuldbriefe weiterzugeben (BB 18 f.). Am 4. Juli 2011 befahl der Einzelrichter der O.__ AG superprovisorisch, die vier Schuldbriefe beim Bezirksgericht zu hinterlegen (BB 21). Die O.__ AG trat die per Ende Februar 2013 gekündigten Titel (KB 15) der A.__ AG ab (KB 11).
B. Die A.__ AG klagte am 21. Februar 2014 beim Bezirksgericht Küssnacht am Rigi gegen C.__ und stellte folgende Anträge:
1. Der Beklagte habe der Klägerin CHF 200‘000.00 nebst 10% Zins seit 30. April 2011 zu bezahlen.
2. Das Notariat Küssnacht am Rigi, Seemattweg 6, 6403 Küssnacht am Rigi, sei richterlich anzuweisen, gegen Hinterlegung
- der Inhaber-Schuldbriefe Nr. zz und ww, errichtet am 04. März 2008, im Betrag von je CHF 50‘000.00, lastend auf dem Grundstück Nr. xx, Grundbuch Küssnacht, im 5. und 6. Rang;
- der Inhaber-Schuldbriefe Nr. vv und uu, errichtet am 04. März 2008, im Betrag von je CHF 50‘000.00, lastend auf dem Grundstück Nr. yy, Grundbuch Küssnacht, im 5. und 6. Rang
der Klägerin den dort deponierten Betrag von CHF 260‘000.00 im Umfang der gut geheissenen Klageforderung auszubezahlen.
3. Unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.
Der Beklagte verlangte mit Klageantwort vom 25. August 2014, die Klage abzuweisen und erhob seinerseits Widerklage mit folgenden Anträgen:
4. Es sei die Widerbeklagte zu verpflichten, die auf den Liegenschaften Nr. xx und yy Grundbuch Küssnacht im 5. und 6. Rang lastenden Inhaberschuldbriefe Nrn. zz, ww, vv und uu, errichtet am 4. März 2008 über insgesamt nominal Fr. 200‘000.00, im Original an den Widerkläger herauszugeben.
5. Im Gegenzug seien der Widerbeklagten die Fr. 20‘000.00, welche der Widerkläger im Rahmen des Prozesses Nummer E3 09 39 mit Valuta 15.4.2011 auf dem Konto des Bezirksgerichts Küssnacht am Rigi hinterlegen liess, vollumfänglich auszuzahlen.
3.-5. [vorsorglich erledigte Anträge].
6.-8. [Streitverkündung, unentgeltliche Rechtspflege und Kostenund Entschädigungsfolgen].
Im zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Anträgen betreffend die Klage fest. Die Klägerin verlangte eventualiter, dass der vom Beklagten beim Bezirksgericht hinterlegte, durch die K.__ AG bzw. L.__ am 23. Dezember 2016 ihr abgetretenen Anspruch (KB 47) im Betrag von Fr. 20‘000.00 ihr herauszugeben sei. Der Beklagte hielt an seinen Widerklageanträgen 1, 2 und 8 fest, soweit den Anträgen 3-5 und 7 nicht schon stattgegeben wurde. Die K.__ AG, welcher der Streit verkündet war, erklärte, dem Prozess nicht beitreten zu wollen (Vi-act. D/2 F).
C. Mit Urteil vom 21. Dezember 2018 wies das Bezirksgericht die Klage ab und verpflichtete in Gutheissung der Widerklage die Klägerin, die vier Schuldbriefe im Original an den Beklagten gegen Ausbezahlung des hinterlegten Betrages von Fr. 20‘000.00 herauszugeben bzw. ordnete die entsprechende Aushändigung aus dem Banksafe des Bezirksgerichts an.
D. Gegen das Urteil des Bezirksgerichts erhob die Klägerin am 29. Januar 2018 rechtzeitig Berufung. Sie hält ihre erstinstanzlichen Begehren aufrecht und verlangt, das angefochtene Urteil aufzuheben. Mit Berufungsantwort vom 25. März 2019 beantragt der Beklagte die Abweisung der Berufung und die unentgeltliche Rechtspflege (KG-act. 8). Die Klägerin nahm am 8. April 2019 zur Berufungsantwort Stellung (KG-act. 10) und der Beklagte liess sich nochmals am 25. April 2019 vernehmen (KG-act. 12);-
und in Erwägung:
6. Das Bezirksgericht begründete sein Urteil zusammenfassend damit, die Idee, dass der Beklagte zulasten seiner Grundstücke Schuldbriefe zur Sicherung eines Kredits an seinen, in finanziellen Schwierigkeiten steckenden Neffen errichten könnte, stamme nicht von seinem Neffen, sondern von den kaufmännisch ausgebildeten sowie untereinander befreundeten Herren L.__ und H.__. Die der Hingabe der Schuldbriefe an H.__ vorangehende Verweigerung des Beklagten, einen von diesem vorbereiteten Verwertungsauftrag (KB 34) zu unterzeichnen, stelle ein konkludentes Verhalten dar, mit welcher er sowohl seinem Neffen als auch H.__ gegenüber deutlich zum Ausdruck brachte, dass er nicht bereit gewesen sei, die Schuldbriefe seinem Neffen zu schenken, sondern sie nur zur Sicherung der vorher thematisierten Kreditbeschaffung und nicht zur freien Verwertung herauszugeben (angef. Urteil E. 3). Der Nominalwert der vier Schuldbriefe von insgesamt Fr. 200‘000.00 spreche dafür, dass ein deutlich höherer Kredit als die Anzahlung von Fr. 20‘000.00, nämlich zum Beispiel, wie der Neffe behauptet, ein Kredit im Betrag von Fr. 150‘000.00 besprochen worden sei. Diese Feststellung sieht die Vorinstanz dadurch bestätigt, als sich nicht nur dem in seiner Echtheit umstrittenen Schreiben H.__ an die K.__ AG vom 17. Mai 2008 (BB 11), sondern auch den Geschäftsbedingungen vom 11. April 2008 (BB 8) entnehmen lasse, dass der Neffe der als Kreditgeberin bezeichneten Gesellschaft die Schuldbriefe verpfände. Deshalb sei der Beklagte „Drittpfandgläubiger“ (angef. Urteil E. 4). Im Weiteren hielt es die Vorinstanz für hinreichend erstellt, dass H.__ über die Hintergründe der Errichtung und Übergabe der Schuldbriefe an die Vorgängerin und die Weitergabe an die von ihm geführte Klägerin informiert gewesen sei, namentlich beste Kenntnisse darüber gehabt habe, dass dem Neffen dafür nur Fr. 20‘000.00 ausbezahlt worden seien. Die Klägerin habe dies aufgrund des Wissens ihres Geschäftsführers gewusst und könne sich deshalb nicht auf den Gutglaubensschutz berufen, sondern auf Herausgabe nach Art. 936 Abs. 1 ZGB belangt werden (ebd. E. 5, dazu in tatsächlicher Hinsicht noch näher unten E. 4.c). Das Bezirksgericht gelangte deshalb zusammenfassend zum Schluss, die Klage abzuweisen und die Widerklage gutzuheissen (angef. Urteil E. 6).
7. Zunächst rügt die Berufungsführerin angebliche Mängel in der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung und der Prozessführung (Berufung S. 4 ff. Ziff. 2 f.). Es ist grundsätzlich darauf hinzuweisen, dass nicht zu beanstanden ist, wenn die Vorinstanz die Sachverhaltsdarstellung auf die für die Urteilsbegründung erheblichen Aspekte fokussiert. Im Einzelnen ist, soweit für das Berufungsverfahren relevant, Folgendes vorab auszuführen:
a) Es trifft zu, dass das namens einer anderen Gesellschaft dem Beklagten unterbreitete Kaufangebot des heutigen Geschäftsführers der Klägerin, H.__ (Vi-act. XI Vorfrage lit. a), nur die Liegenschaft an der F.__strasse betraf (vgl. BB 15). Jedoch legt die Berufungsführerin am einschlägigen Ort (vgl. Berufung S. 4 ff. Ziff. 2) nicht dar, inwiefern das diesbezügliche Versehen (s. angef. Urteil lit. A Ziff. 1) und andere angeblich zufolge Unvollständigkeit als unrichtig bzw. einseitig gerügten Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz sich konkret auf den erstinstanzlichen Prozessausgang auswirkten hätten auswirken können, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
b) In den aktenkundigen, durch L.__ namens der Kreditgeberin und Pfandnehmerin, der K.__ AG, sowie durch den Neffen des Beklagten unterzeichneten „Geschäftsbedingungen für den Kontokorrentverkehr“ (BB 8) ist unter dem Titel „Sicherungsübereignung“ (BB 8 Ziff. 15) vermerkt, dass die Kreditgeberin die aufgeführten Schuldbriefe als Sicherheit zum Eigentum erwerbe. Für den Fall, dass der Kreditnehmer nicht Schuldner der übereigneten Grundpfandtitel sei, anerkenne und übernehme er die Grundpfandschulden aus diesen Titeln als persönliche Schulden. Die Kreditgeberin sei berechtigt, anstelle von fälligen Forderungen direkt die Titelforderungen selbst geltend zu machen und/oder zu verwerten. Allein diese Klauseln zur Sicherungsübereignung sind unklar und zeigen, dass es sich bei den Geschäftsbedingungen selbst um ein in sich widersprüchliches Dokument handelt. Indes belegen sie, dass dem Verfasser unklar gewesen sein muss, ob der Beklagte seinem Neffen die Schuldbriefe übereignete nicht. Die Bestimmungen unter dem Titel „Sicherungsübereignung“ stehen im Übrigen im Widerspruch zum Rubrum des Dokuments (vgl. BB 8 Ziff. 1), wonach ein Pfandverhältnis geregelt wird und die vier Schuldbriefe (Ziff. 17) nur verpfändet werden sollen, wobei jedoch die Kreditgeberin und Pfandnehmerin berechtigt wäre, unter näher bestimmten Umständen die verpfändeten Gegenstände direkt zu verwerten (Ziff. 7 f.).
c) Im Weiteren räumt die Berufungsführerin ein, dass die Vorinstanz auf ihr Verlangen das Protokoll berichtigte, respektive ergänzte. Der Berufungsbegründung lässt sich nicht entnehmen, welche Bedeutung diesen Vorgängen noch einzuräumen wäre.
d) Inwiefern schliesslich das Unterlassen beantragter Editionen im erstinstanzlichen Verfahren zu beanstanden ist, wird darauf im Rahmen der Behandlung der Rügen der Berufungsführerin zur Beweiswürdigung einzugehen sein.
e) Soweit die Klägerin im Berufungsverfahren neue Beweismittel einreicht, sind diese novenrechtlich unzulässig, hätten sie doch bereits eingestandenermassen erstinstanzlich vorgebracht werden können und sollen (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Eine für die Berufungsführerin ungünstig ausfallende Beweiswürdigung der Vorinstanz ist kein hinreichender Novengrund.
8. Entgegen der Vorinstanz hält die Klägerin und Berufungsführerin dafür, dass der Beklagte nicht zu beweisen vermöge, dass er die Schuldbriefe seinem Neffen nicht geschenkt bzw. nicht übereignet hätte.
a) Zum Beweis, dass der Beklagte seinem Neffen die Schuldbriefe nicht schenkte, sondern nur als Drittpfandgeber zur Sicherung einer allfälligen Kreditschuld gegenüber Rechtsvorgängern der Klägerin seinem Neffen überliess, offerierte der nach der vorliegend erheblichen Übergabe der Schuldbriefe bevormundete Beklagte mangels eigener Erinnerung dessen Einvernahme. Wenn das Bezirksgericht bezüglich des Beweises, dass der Beklagte die Schuldbriefe seinem Neffen nur zur Absicherung eines Kredits übergab, auf die Aussagen dieses Zeugen (Vi-act. A XIV), Angaben seitens der Klägerin dazu beantragter Personen (Vi-act. A X und XI) und auf einen zum Hintergrund der Schuldbriefübergabe eingereichten Pfandvertrages (KB 34), der von H.__ vorbereitet, jedoch vom Beklagten nicht unterzeichnet wurde (konkludentes Verhalten), abstellte, ist dies in formeller Hinsicht entgegen der Ansicht der Berufungsführerin kein „böser Schnitzer“. Angesichts der amtlich aktenkundig fehlenden Erinnerungen des Beklagten (vgl. oben lit. A) erweist sich dies grundsätzlich als eine zulässige Würdigungsweise der dem Gericht von den Parteien offerierten Beweise. Allein die Verwerfung zum Gegenbeweis erhobener Einwände und Belege der Klägerin ist an sich keine unrichtige Beweiswürdigung, namentlich kein Verstoss gegen die Beweislastverteilung, wenn die Würdigung sich begründen lässt, was nachfolgend zu prüfen ist.
b) In der Sache erklärte der Neffe des Beklagten im Strafverfahren gegen L.__ in der polizeilichen Einvernahme vom 15. Februar 2013 die Errichtung der Schuldbriefe damit, dass sein Onkel ihn finanziell unterstützen wollte. Er hätte die Schuldbriefe weitergeben und dafür Geld erhalten sollen (KB 35 N 19-22). Er habe die Briefe für Fr. 20‘000.00 in bar aufgrund von Zusagen von L.__ und H.__ übergeben (ebd. Nr. 23), den Rest des vereinbarten Kredits von Fr. 150‘000.00 noch zu erhalten (ebd. Nr. 34 f. und 68). Dass er H.__ die Schuldbriefe nur als Sicherheit für einen Kredit in dieser Höhe übergab, bestätigt er unmissverständlich der Vorinstanz als Zeuge (Vi-act. XIV Nr. 6, 9, 14, 17 und 21 f.) und verneinte, dass der Beklagte gesagt habe, er könne mit den Schuldbriefen machen, was er wolle (ebd. Nr. 7.11). Diese letzte Angabe spricht klar für den Standpunkt des Beklagten, wonach er die Schuldbriefe dem Neffen nicht als Schenkung Erbvorbezug übergab, sondern nur „letztlich im Sinne eines Vorerbes“ (KB 27) bzw. als er das (voraussichtliche) Erbe durch die Schuldbriefe mehr belasten würde (Vi-act. XIV Nr. 7.4). Diese Belastung diente jedoch nach den Aussagen des Neffen nicht zu einer bedingungslosen Übereignung der Schuldbriefe, sondern nur dazu, dass er einen Kredit kriege (ebd. Nr. 7.11 und 9). Darum holte der Onkel die Briefe (ebd. Nr. 6), weil sie als Sicherheit für die finanzielle Hilfe H.__ dienen sollten (ebd. Nr. 7.3 und 7.9). Es bleibt zu klären, wie glaubhaft die Angaben des Neffen im weiteren Kontext, namentlich den Abmachungen bei der Weitergabe der Schuldbriefe an H.__ zuhanden von L.__ bzw. dessen K.__ AG sind.
c) Dass der Neffe vier Schuldbriefe im Wert von total Fr. 200‘000.00 gegen eine Barzahlung von nur Fr. 20‘000.00 H.__ übergab, erklärt er nachvollziehbar damit, dass er diesem bezüglich der Auszahlung des Rests eines in der Höhe von Fr. 150‘000.00 vereinbarten Darlehens (Vi-act. XIV Nr. 9) vertraute, weil er ihn von Kindheit an kannte (KB 35 Nr. 42). Die Idee zum Geschäft kam nach seinen Aussagen von L.__ und H.__ (KB 35 Nr. 67; Vi-act. XIV Nr. 6 und 7.1 ff.). Im Nachhinein betrachtet, bezeichnete er sein Vertrauen indes als Dummheit und die Herausgabe der Briefe als seinen Fehler (Vi-act. XIV Nr. 6 und 14 sowie 17). H.__ bestätigt, den Neffen des Beklagten seit dessen Kindheit und dessen Familie zu kennen und diesem bei der Übergabe der Schuldbriefe Fr. 20‘000.00 bezahlt zu haben. Er behauptete aber, dies sei eine Anzahlung im Hinblick auf eine Verwertung der Schuldbriefe gemäss dem von ihm verfassten Auftrag vom 17. März 2008 (BB 6) gewesen (Vi-act. XI Nr. 2, 4 und 8). Ebenfalls räumt er ein, mit dem von ihm vorbereiteten Vertragsdokument, wonach dem Pfandgeber E.__ „vorläufig“ einen Kredit bis Fr. 20‘000.00 gewährt werden sollte (KB 34), „wie ein dummer Bub“ vom Beklagten am Tag vor der Übergabe der Schuldbriefe fortgeschickt worden zu sein. Danach habe er erst den Auftrag aufgesetzt, wonach der Neffe L.__ mit der Verwertung der Schuldbriefe ermächtigte (BB 6; Vi-act. XI Nr. 8.5 f.). Mit der Aussage, der Beklagte hätte seinem Neffen die Schuldbriefe „übereignet überlassen“, wich er dann der Frage danach aus, ob der Beklagte seinem Neffen die Schuldbriefe zur freien Verfügung überlassen habe (ebd. Nr. 8.7). Weiter widerspricht seine spontane Angabe, der Beklagte sei sehr grosszügig gewesen, seiner vorgängigen Auskunft, die Schuldbriefe seien als sog. „Schwanzhypotheken“ damals nicht einmal die „Anzahlung“ von Fr. 20‘000.00 wert gewesen (ebd. Nr. 6, 7.2 und 29, so auch L.__ Vi-act. X Nr. 5). Die Behauptungen H.__, die Briefe seien nichts wert gewesen, deuten daher nicht darauf hin, dass dem Beklagten die Folgen der Übergabe der Briefe an seinen Neffen egal gewesen wären. H.__ musste die Werthaltigkeit der Schuldbriefe aufgrund seiner Kaufofferte für eine der Liegenschaften bewusst gewesen sein, weshalb seine Behauptungen nur kaschieren, dass der Beklagte gute Gründe hatte, die Schuldbriefe bloss zur Besicherung eines entsprechenden Kredits und nicht zur Verwertung um jeden Preis hinzugeben. Deshalb wäre die Unterschriftsverweigerung des Beklagten am Vortag der Schuldbriefübergabe durchaus nicht nur als fehlende Zustimmung zur Verwertung der Schuldbriefe, sondern als Nichteinverständnis zu einer Verpfändung für einen Kredit von lediglich Fr. 20‘000.00 aufzufassen. Die Werthaltigkeit der Schuldbriefe beweist der Verkauf der Liegenschaften rund ein Jahr später. Der Beklagte konnte sie inkl. drei Jahreszinse im Betrag von Fr. 260‘000.00 an den Kaufpreis anrechnen lassen und neben der Ablösung anderer Schuldbriefe und Steuern immer noch einen sechsstelligen Verkaufserlös erzielen (KB 10), obwohl für die Liegenschaft an der J.__strasse tt Fr. 50‘000.00 weniger bezahlt wurde, als H.__ anfangs 2008 offerierte (BB 15, dazu auch oben E. 2.a). Dass der Beklagte bei der Vormundschaftsbehörde mehrfach verlauten lassen haben soll, „dass dort wo nichts sei, auch nichts geholt werden könne“, ändert nichts daran, dass die Liegenschaften und damit die Schuldbriefe entgegen den Aussagen von H.__ werthaltig waren, weil der Beklagte sich mit dem Ausspruch entsprechenden, namentlich bezüglich seiner Verfügungsmacht über die Liegenschaften weitergehenden vormundschaftlichen Massnahmen entziehen wollte, welche sich der Vormundschaftsbehörde aufgrund seines „ausgewiesenen selbstschädigenden Verhaltens“ aufdrängten (s. KB 33 und schon BB 48 bzw. oben lit. A). L.__, der vom Angebot H.__ wusste (Vi-act. X Nr. 3), bestätigte die Aussage von E.__, dass die Idee mit der Errichtung der Schuldbriefe „schon“ (wohl in korrigierendem Bezug zu ebd. Nr. 7) von ihm gekommen sei (Vi-act. X Nr. 11.3). Wertlose Schuldbriefe hätten jedoch keinen Anlass zu einer solchen Idee geboten. Unter diesen Umständen sind die Aussagen des Neffen glaubhaft, dass der Beklagte die vier Schuldbriefe von total Fr. 200‘000.00 nur hat errichten lassen, damit der Neffe einen Kredit in namhafter Höhe kriege, ohne ihm die Briefe aber schenkungshalber zu übereignen.
d) Zutreffend ging die Vorinstanz daher davon aus, dass der Neffe die Schuldbriefe im Betrag von total Fr. 200‘000.00 nicht bloss gegen eine „Anzahlung“ von nur Fr. 20‘000.00 via H.__ L.__ bzw. dessen K.__ AG überliess. Es ist unabhängig von der Echtheit des Schreibens von H.__ an L.__, wonach Fr. 150‘000.00 für die Übernahme der Schuldbriefe liquide vorhanden seien (BB 11), gestützt auf den entgegen den Aussagen von H.__ (Vi-act. XI Nr. 9 und 25 ff.) und teilweise widersprüchlichen Angaben von L.__ (Vi-act. X Nr. 4, 13 und 33 ff.) vom Wortlaut her klar im Zusammenhang mit den Schuldbriefen und nicht mit einem Automatenpark verfassten Geschäftsbedingungen (BB 8 im Ganzen sowie Ziff. 17; vgl. oben E. 2.b) naheliegend, dass die Schuldbriefe nur als Sicherheit überlassen und nicht zur Verwertung übereignet wurden. Damals konnten H.__ bzw. L.__ der K.__ AG nicht annehmen, dass der Neffe im Einverständnis des Beklagten ihnen vier werthaltige (vgl. oben lit. c) Schuldbriefe über je Fr. 50‘000.00 nur gegen eine Barzahlung von Fr. 20‘000.00 zum Verwerten unter Anrechnung eines Aufwands von Fr. 180.00 Honorar pro Stunde überlassen bzw. gar übereignen würde. Laut L.__ soll H.__ vom Missverhältnis zwischen der Anzahlung von Fr. 20‘000.00 und den übergebenen Schuldbriefen in der Höhe von insgesamt Fr. 200‘000.00 gewusst haben (Vi-act. X Nr. 19). In dieser Hinsicht ist auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz L.__ und H.__ als geschäftserfahrener als den Neffen des Beklagten einschätzte. Dieser ging aufgrund der Besprechung vom 16. März 2008 mit H.__ und seinem Onkel auch in Bezug auf die Unterzeichnung des Verwertungsauftrages an L.__ (BB 6) davon aus, dass es um den Kredit gehe, welcher ihm H.__ gewähren würde (Vi-act. XIV Nr. 7.9 und 9). Es liegt nahe, dass der Neffe die ihm von H.__ und L.__ vorgelegten Dokumente in Unkenntnis der Rechtslage unterzeichnete, sei es, dass diese ihn nicht weiter interessierten, sei es, dass er den beiden vertraute, dass sie den Kredit mit dem Beklagten regelten (Vi-act. XIV Nr. 6). Er diskutierte nur mit H.__ und von allem anderen wusste und verstand er nichts (ebd. Nr. 7.1), was angesichts der ihm zur Unterzeichnung vorgelegten, in sich und untereinander widersprüchlichen Dokumenten (vgl. oben E. 2.b), nachvollziehbar ist. H.__ bestätigte nebst der Liquidität der K.__ AG für ein Darlehen in der Höhe von Fr. 150‘000.00 denn auch die diesbezügliche „Dummheit“ bzw. Unfähigkeit des Neffen des Beschuldigten in einem anderen Zusammenhang spontan (Vi-act. XI Nr. 11.2 sowie auch Nr. 19 „Hühnervogel“ und „er sei so hohl“). Zudem distanzierte sich L.__ von einer persönlichen Abwicklung des Geschäfts (Vi-act. X Nr. 5 sowie unten E. 4.c) und spricht im Widerspruch zur Argumentation der Klägerin, die Titel seien übereignet worden, davon, dass sie in Haftung genommen wurden (Vi-act. X Nr. 13).
e) Damit ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den von der Klägerin im Berufungsverfahren bestrittenen Nachweis des „Grundverhältnisses“ in tatsächlicher Hinsicht als erbracht betrachtet, nämlich dass der Beklagte seinem Neffen die Schuldbriefe nicht übereignete, sondern nur überliess, damit dieser sie gegen einen Kredit in der Höhe von wenigstens Fr. 150‘000.00 verpfänden konnte. Nicht nur der Neffe des Beklagten, sondern auch, was die widersprüchlichen aktenkundigen Dokumente beweisen, H.__ und L.__ konnten nicht davon ausgehen, dass die vier Eigentümerinhaberschuldbriefe im Gesamtschuldbetrag von Fr. 200‘000.00 dem Neffen übereignet waren, als sie gegen eine Anzahlung von Fr. 20‘000.00 H.__ übergeben wurden. Da für diesen Nachweis in tatsächlicher Hinsicht nicht auf bezüglich ihrer Echtheit bestrittenen Dokumente abgestellt zu werden braucht, erweisen sich die hierzu im Berufungsverfahren beantragten Editionen von Strafakten sowie eines Schreibens der Anwältin des Beklagten abgesehen von der novenrechtlichen Unzulässigkeit (vgl. oben E. 2.e) als unerheblich.
9. Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Schuldbriefe als Drittpfänder via H.__ und L.__ zur Absicherung eines im Betrag von Fr. 20‘000.00 ausbezahlten Kredits bis zu Fr. 150‘000.00 in den Besitz der K.__ AG gelangten. Die vorinstanzliche Annahme eines Kreditgeschäfts ist entgegen der Auffassung der Berufungsführerin wie gesagt (dazu oben E. 3) nicht zu beanstanden. Der Beklagte übertrug mithin als Drittpfandgeber die Inhaberschulbriefe seinem Neffen nicht im Sinne Art. 967 Abs. 1 OR zu Eigentum, sondern überliess sie ihm nur zur Besicherung eines Darlehens zur Verwendung als Faustpfänder.
a) Die Besicherung von Krediten mit Schuldbriefen kann in einem direkten Verhältnis erfolgen, indem die Grundforderung mittels einer Novationsabrede durch die Schuldbriefforderung ersetzt wird indem die Schuldbriefforderung im Rahmen einer Sicherungsübereignung neben die Grundforderung tritt (Art. 842 Abs. 2 ZGB); die Sicherung kann aber auch in einem indirekten Verhältnis erfolgen, indem der Schuldbrief als Faustpfand für die Grundforderung bestellt wird. Die genannten Varianten der Kreditsicherung können ebenso mit Drittpfändern erfolgen. Im direkten Verhältnis bzw. spezifisch im Zusammenhang mit der Sicherungsübereignung von Schuldbriefen (Art. 824 Abs. 2 i.V.m. Art. 844 Abs. 1 ZGB) ist der Darlehensnehmer gleichzeitig Schuldner aus dem Grundverhältnis (Darlehensforderung) und aus dem Schuldbrief (persönliche Grundpfandforderung), aber das Grundpfandrecht richtet sich gegen den Dritten, der sein Grundstück als Objekt der Realhaftung zur Verfügung stellt. Im indirekten Verhältnis bestellt der Dritte einen Schuldbrief (in der Regel einen Eigentümerschuldbrief) als Faustpfand; das Objekt der Realhaftung ist hier der Schuldbrief. Das indirekte Drittpfandverhältnis ist ebenso wenig wie das im vorstehenden Absatz beschriebene "normale" indirekte Verhältnis ein Fall von Art. 842 Abs. 2 ZGB; vielmehr unterliegt es Art. 884 i.V.m. Art. 901 ZGB, freilich ohne dass die Drittpfandsituation gesetzlich speziell normiert wäre (zum Ganzen BGer 5A_402/2015 vom 20. November 2015 E. 4 mit Hinweisen; vgl. auch Tuor/Schnyder/Schmid/Jungo, ZGB, 14. A. 2015, § 114 N 23 ff.).
b) Der Beklagte überliess die Eigentümerschuldbriefe seinem Neffen weder in einem direkten noch indirekten Sicherungsverhältnis. Übereignete der Beklagte die Briefe seinem Neffen nicht, sondern überliess sie ihm nur zur Verwendung als Drittpfand, konnte dieser mit der K.__ AG bzw. L.__ kein direktes Sicherungsverhältnis eingehen. Mit der Übernahme der Schuldbriefe erwarben diese nur das Pfandrecht und nicht die Schuldbriefforderung im Sinne von Art. 842 Abs. 2 ZGB (vgl. schon EGV-SZ 1995 Nr. 43 E. 2) und ist die Klage schon deshalb abzuweisen, ausser die Klägerin hätte die Schuldbriefe gutgläubig erworben (Art. 862 Abs. 1 ZGB). Selbst wenn die durch den Neffen unterzeichneten unklaren Geschäftsbedingungen vom 11. April 2008 (BB 8 Ziff. 15, vgl. oben E. 2.b) nicht nur als Vereinbarung eines Pfandverhältnisses, sondern als Sicherungsübereignung zu interpretieren wären (im Unterschied zu BB 34 Ziff. 15), stellten sich überdies keine den Beklagten mit seinen Einreden ausschliessenden Novationswirkungen ein. Der Beklagte, der gegenüber sich selber eine grundpfandgesicherte Schuld begründete, kann sich bezüglich der Schuldbriefforderung gegenüber den Rechtsnachfolgern der K.__ AG, die sich nicht in gutem Glauben befinden, auf die sich aus dem Grundverhältnis ergebenden persönlichen Einreden berufen, respektive seine Abrede mit dem Neffen, ihm die Schuldbriefe nur als Drittpfand zu überlassen, wirkt auch gegenüber Dritten, die sich nicht in gutem Glauben befinden (Art. 842 Abs. 3 ZGB bzw. 855 Abs. 2 aZGB). Analog dazu ist der Beklagte mit Einreden gegen die ihn vorliegend auf das Schuldbrieftotal von Fr. 200‘000.00 belangende Klägerin nicht ausgeschlossen (Art. 849 ZGB und 872 aZGB bzw. Staehelin, BSK 6. A. 2019, Art. 849 ZGB N 11; Meyer-Hayoz/von der Crone, Wertpapierrecht, 3. A. 2018, N 1464 und 1479). Er kann ihr entgegenhalten, dass er seinem Neffen die Eigentümerschuldbriefe nicht übereignete, sondern nur zur Verwendung als Drittfaustpfand überliess, wenn diese die Schuldbriefe nicht gutgläubig besitzt. Deshalb prüfte die Vorinstanz die Frage des guten Glaubens der Klägerin zutreffend nach Art. 3 Abs. 2 ZGB (Staehelin, ebd., N 12 und 16).
c) Laut Vorinstanz steht zusammenfassend fest, dass die O.__ AG bis am 18. Januar 2010 Revisionsstelle der K.__ AG war und als solche vollen Einblick in die Rechtsgeschäfte dieser Gesellschaft hatte, namentlich auch von den vier fraglichen Schuldbriefen wusste, die sich in ihrem Depot befanden und ihr exakt in jenem Zeitpunkt zum Preis von Fr. 160‘000.00 verkauft wurden, als der Einzelrichter des Bezirksgerichts Küssnacht die Weiterveräusserung superprovisorisch verbot (vgl. dazu BB 18 und BB 21). Die O.__ AG habe H.__ als damaligen Verwaltungsrat und heutigem Geschäftsführer der Klägerin mit dem Inkasso der Schuldbriefe beauftragt (vgl. dazu BB 25), mithin denjenigen, der schon für eine andere Gesellschaft an den Grundstücken des Beklagten im Jahr 2008 interessiert gewesen sei und die Schuldbriefe damals gegen die Auszahlung von Fr. 20‘000.00 zu Handen von L.__ bzw. der K.__ AG vom Neffen des Beklagten übernommen habe.
aa) Inhaberpapiere können unabhängig vom Anvertrautsein dem gutgläubigen Erwerber nicht abgefordert werden (Art. 935 ZGB). Gegenstand des guten Glaubens ist die Verfügungsberechtigung des Veräusserers (vgl. Ernst, BSK, 6. A. 2019, Art. 933 ZGB N 29).
bb) H.__ handelte bei der Übernahme der Schuldbriefe gegen Auszahlung von Fr. 20‘000.00 unbestritten als Bevollmächtigter von L.__ bzw. der K.__ AG. Aufgrund der von der Vorinstanz dargelegten, im Berufungsverfahren in tatsächlicher Hinsicht abgesehen von der Zurechenbarkeit der hier nicht weiter erheblichen Koinzidenz des Verkaufs der Schuldbriefe an die O.__ AG und dem Erlass des superprovisorischen Verbots nicht bestrittenen, oben erwähnten Umstände musste ihm klar sein, dass der Beklagte seinem Neffen diese nur überliess, um sie für einen Kredit zu verpfänden. Dieses Wissen musste sich daher L.__ und die K.__ AG sowie deren Revisionsstelle, die O.__ AG, anrechnen lassen (Ernst, ebd. N 41 und 43), zumal die O.__ AG H.__ als damaligen Verwaltungsrat und heutigem Geschäftsführer der Klägerin bzw. die Klägerin selber mit dem Inkasso der Schuldbriefe beauftragte (vgl. BB 25 und KB 45). H.__ wickelte aber schon das Geschäft der K.__ AG mit dem Neffen des Beklagten ab, weil L.__, der aussagte, dass es nicht seine „Schuld“ war, „dass man die Schuldbriefe verwerten konnte“, solche Geschäfte nicht persönlich tätigte (Vi-act. X Nr. 5) und von der konkreten Abwicklung durch H.__ nur mutmassen kann (ebd. Nr. 11.7). Weil der durch die O.__ AG inkassobevollmächtigte H.__ als früherer Verwaltungsrat bzw. heutiger Geschäftsführer der Klägerin schon in die Übergabe der Schuldbriefe des Neffen des Beklagten an die K.__ AG des L.__ involviert war und anstelle des Letzteren, der sich von der persönlichen Beteiligung distanzierte, abwickelte (vgl. etwa auch Vi-act. XI Nr. 12 ff.), rechnete die Vorinstanz dessen Wissen zutreffend der Klägerin an. Er soll denn auch nach Auskunft von L.__ das Geschäft mit der O.__ AG „zurückgenommen“ bzw. „zurückgekauft“ haben (Vi-act. X Nr. 18). Weder die K.__ AG, die O.__ AG noch die Klägerin können daher in Bezug auf einen Erwerb der Schuldbriefe zu Eigentum hinsichtlich der Verfügungsberechtigung des Neffen des Beklagten als gutgläubig gelten. Die Klägerin ist daher, soweit sie ihre Klage auf ein direktes Sicherungsverhältnis, nämlich auf Eigentum an den Schuldbriefen abstellt, nicht zu schützen, sondern nur soweit, als die Schuldbriefe im Einverständnis des Beklagten verpfändet wurden (Art. 884 i.V.m. Art. 901 ZGB; vgl. auch Art. 979 Abs. 2 OR).
d) Mithin ist die Klage im Hauptpunkt abzuweisen, weil die Klägerin mangels guten Glaubens in ihrem Erwerb der Schuldbriefforderungen nicht geschützt ist. Unbestritten ist im Berufungsverfahren, dass der Neffe von den Darlehensgebern nur Fr. 20‘000.00 erhielt und der Beklagte diese Summe gestützt auf Art. 92 OR hinterlegte. Geht das Pfandrecht infolge Tilgung der Forderung unter, so sind die Schuldbriefe zurückzugeben (Art. 889 Abs. 1 ZGB). Mangels Anfechtung stimmte der Beklagte dem seine Widerklage gutheissenden Bezirksgericht zu, welches anordnete, im Gegenzug zur Herausgabe der Schuldbriefe an ihn der Klägerin im Sinne ihres Eventualbegehrens den von ihm hinterlegten Betrag von Fr. 20‘000.00 auszubezahlen. Dass zur Pfandauslösung eine höhere Summe hätte getilgt werden müssen, wird im Berufungsverfahren durch die Klägerin nicht geltend gemacht und allfällige weitergehende Forderungen aus dem Kreditverhältnis zwischen der K.__ AG und dem Neffen des Beklagten sind weder Gegenstand des vorliegenden Verfahrens noch gehen sie aus einer Zwangsvollstreckung hervor.
10. Aus diesen Gründen ist die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigten. Ausgangsgemäss gehen die Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten der unterliegenden Klägerin, welche den Beklagten für das Berufungsverfahren angemessen zu entschädigen hat (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO; §§ 2, 6 und 11 GebTRA). Für den Fall, dass der Beklagte obsiegt, geht er auch von der Gegenstandslosigkeit seines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, nämlich davon aus, in der Lage zu sein, die Kosten selbst bezahlen zu können, so dass das Gesuch dem Ausgang des Berufungsverfahrens entsprechend nicht weiter förmlich zu behandeln ist;-
erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 14‘000.00 werden der Klägerin auferlegt und aus dem geleisteten Vorschuss gedeckt.
3. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten für das Berufungsverfahren mit Fr. 4‘000.00 zu entschädigen.
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert beträgt Fr. 200'000.00.
5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 2/R) und an die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv).
Namens der 1. Zivilkammer
Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin
Der Gerichtsschreiber
Versand
18. Februar 2020 kau
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