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Kanton:	SO
Fallnummer:	ZZ.1991.7

Instanz:	Zivilkammer
Abteilung:	-

Datum:	22.02.1991
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Arbeitsvertrag, Gewinnbeteiligung, Einsetzung eines Sachverständigen
Schlagwörter :	ändig; Sachverständigen; Arbeitnehmer; Antrag; Anspruch; Arbeitsgericht; Beklagten; Richter; Geschäftsbücher; Gewinn; Arbeitgeber; Urteil; Recht; Prüfung; Arbeitnehmers; Staehelin; Klägers; Beweisantrag; Bezeichnung; Verdacht; Überprüfung; Parteien; Einsicht; Person; Rehbinder; Kommentar
Rechtsnorm:	Art. 322a OR ;Art. 343 OR ;Art. 362 OR ;
Referenz BGE:	-
Kommentar:	Rehbinder, Staehelin, Berner , Art. 322 OR, 1985 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Urteil aufgrund der vorliegenden Akten. Im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren, das der Arbeitnehmer dagegen führte, erwog das Obergericht:

2. Der Kläger rügt, das Arbeitsgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es seinen Antrag, zur Überprüfung der Geschäftsbücher der Beklagten einen Sachverständigen beizuziehen, abgewiesen habe. Zugleich sieht er darin auch das Recht falsch angewendet, da Art. 322a OR dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beizug eines Sachverständigen gewähre und dieser vom Richter ernannt werden müsse.

Die Parteien haben vereinbart, dass der Kläger Anspruch auf eine Beteiligung am Betriebsergebnis (im Vertrag als Deckungsbeitrag I bezeichnet) hat und dass es sich dabei um den Bruttoerlös abzüglich Warenund Personalaufwand handelt (Ziff. 8 des Arbeitsvertrages). Vereinbart worden ist somit ein Gewinnbeteiligungsrecht im Sinne von Art. 322a OR. Hat der Arbeitnehmer vertraglich Anspruch auf einen Anteil am Gewinn, so hat der Arbeitgeber ihm an seiner Stelle einem gemeinsam bestimmten vom Richter bezeichneten Sachverständigen die nötigen Aufschlüsse zu geben und Einsicht in die Geschäftsbücher zu gewähren, soweit dies zur Nachprüfung erforderlich ist (Art. 322a Abs. 2 OR).Diese Bestimmung ist relativ zwingend, das heisst es darf von ihr nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (Art. 362 OR).

Der Arbeitnehmer hat also das Recht, sein Recht auf Kontrolle durch einen Sachverständigen wahrnehmen zu lassen, dessen Person allerdings nicht von ihm allein bestimmt werden kann. Können sich die Parteien nicht einigen, hat der Richter den Sachverständigen zu bestimmen. Dabei handelt es sich um einen Akt der freiwilligen, nicht der streitigen Gerichtsbarkeit (Rehbinder, Berner Kommentar, 1985, N 14 f. zu Art. 322a OR; Staehelin, Zürcher Kommentar, 1984, N 12 f. zu Art. 322a OR).

Das Arbeitsgericht hat den Antrag des Klägers, einen Sachverständigen zu bestimmen, als Beweisantrag auf Einholung einer gerichtlichen Buchhaltungsexpertise aufgefasst und ihn abgewiesen, weil es eine solche Expertise für entbehrlich erachtete. Der Kläger hatte zwar seinen diesbezüglichen Antrag als Beweisantrag bezeichnet, aber zugleich deutlich auf Art. 322a Abs. 2 OR verwiesen. Bei richtiger Betrachtung handelte es sich also nicht um einen Beweisantrag, sondern um einen selbständigen Antrag, mit dem ein vom Hauptbegehren unabhängiger Anspruch durchgesetzt werden sollte. Nach Auffassung der Kommentatoren ist für einen solchen Antrag in analoger Anwendung von Art. 343 Abs. 1 OR der Richter am Wohnsitz des Arbeitgebers am Arbeitsort örtlich zuständig (Staehelin, N 13 zu Art. 322a OR; zustimmend Rehbinder, N 15 zu Art. 322a OR).Da es sich um einen Anspruch aus Arbeitsvertragsrecht handelt, ist der Obmann des Arbeitsgerichtes zur Bestimmung des Sachverständigen zuständig. Es spricht nichts dagegen, den Antrag, der Richter habe einen Sachverständigen zu ernennen, mit der Klage auf Ausrichtung des Gewinnanteiles zu verbinden. Allerdings muss in diesem Falle wohl die Beurteilung der Forderungsklage zurückgestellt werden, bis dessen Bericht vorliegt.

Der Antrag auf Bezeichnung eines Sachverständigen entspringt dem Kontrollrecht des Arbeitnehmers. Er kann nicht abgewiesen werden, weil das Gericht auf Grund antizipierter Beweiswürdigung einen Sachverständigenbericht als entbehrlich ansieht und glaubt, er werde bloss unnütze Kosten verursachen. Es ist ebenfalls belanglos, ob der Arbeitnehmer bereits selbst in die Geschäftsbücher des Arbeitsgebers Einsicht genommen hat, denn vielfach ist der Arbeitnehmer nicht in der Lage, die Stichhaltigkeit der ihm vorgelegten Urkunden einzuschätzen und zu überprüfen. Nach Staehelin (N 13 zu Art. 322a OR) muss der Arbeitnehmer allerdings den Verdacht begründen, dass ihm unrichtige Belege vorgelegt wurden, dass der Arbeitgeber Transaktionen vorgenommen hat, die ihn um seinen Anteil bringen, dass das Rechnungsergebnis des Arbeitsgebers objektiv falsch sei, die Bilanz unrichtig aufgestellt worden sei, dass durch Fehleinträge, durch unsorgfältige Führung der zugrunde liegenden Geschäftsbücher, durch zu starke Unterbewertung der Aktiven zum Nachteil des Arbeitnehmers dessen Anteil geschmälert worden sei.

Ob vom Arbeitnehmer, der um richterliche Bezeichnung eines Sachverständigen ersucht, verlangt werden kann, Verdachtsgründe dafür zu substantiieren, dass die vom Arbeitgeber vorgelegte Abrechnung unrichtig sei, ist angesichts des Gesetzeswortlautes, der diesbezüglich keinerlei Voraussetzungen aufzählt, fraglich, kann aber offenbleiben. Der Kläger hat nämlich in seiner Eingabe vom 27. Juli 1990 verschiedene konkrete Vorbehalte an der von der Beklagten vorgelegten Rechnung aufgeführt. Die Beklagte hat zwar diesen Vorbehalten widersprochen, und das Arbeitsgericht hat die Darstellung der Beklagten als überzeugend bezeichnet. Indessen liegen diesbezüglich keine Unterlagen vor, aus denen schlüssig hervorginge, dass die Verdachtsmomente des Klägers haltlos sind. Insbesondere kann aus dem von der Beklagten behaupteten Absinken des Nettoertrages 1985/89 gegenüber dem Vorjahr nicht geschlossen werden, dass die Zahlen für das Jahr 1988/89 richtig sind. Das Absinken des Nettoertrages könnte eben gerade eine Folge buchhalterischer Manipulationen sein. Das Arbeitsgericht hätte den Antrag des Klägers, es sei gemäss Art. 322a Abs. 2 OR ein Sachverständiger zu bezeichnen, somit nicht abweisen sollen. Das angefochtene Urteil muss aus diesem Grunde aufgehoben und die Sache zur Bezeichnung eines Sachverständigen für die Überprüfung der von der Beklagten vorgelegten Gewinnanteilsberechnung an die Vorinstanz zurückgewiesen werden.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 22. Februar 1991