Urteil Zivilkammer (SO)

Die Lehre vertritt überwiegend die Auffassung, die gemäss Art. 324a OR geschuldeten Minimalleistungen seien Zeitminima (Rehbinder, Berner Kommentar, Band VI 2/2/1, 1985, N 12 zu Art. 324a OR; Schönenberger/Staehelin, Zürcher Kommentar, Band V 2c, 1984; N 7 zu Art. 324a OR; Brühwiler, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 1978, N 8 zu Art. 324a OR).Schönenberger/Staehelin begründen ihre Meinung mit dem klaren Wortlaut des Gesetzes. Brühwiler (a.a.O., N 10b zu Art. 324a OR) verweist auf Art. 324b OR, wonach der Arbeitgeber, sofern der Arbeitnehmer auf Grund gesetzlicher Vorschrift gegen die wirtschaftlichen Folgen unverschuldeter Arbeitsverhinderung obligatorisch versichert ist, nur die Differenz zwischen den Versicherungsleistungen und vier Fünfteln des Lohnes zu entrichten hat: Die Dauer der Zahlungspflicht des Arbeitgebers könne nicht davon abhängen, welchen Prozentsatz des Lohnes die obligatorischen Versicherungsleistungen im einzelnen Fall ausmachten.

Schweingruber (Kommentar zum Arbeitsvertrag, 1974, S. 109) äussert sich nicht eindeutig. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit komme "es praktisch zu einer Verständigung hinsichtlich der Arbeitsleistung und einer zusätzlichen Lohnzahlung wegen Krankheit, vielleicht in zeitlicher Hinsicht etwas verlängert, weil der Arbeitnehmer teilweise arbeitet." Nach Berthoud (Le droit du travailleur au salaire en cas d'empêchement de travailler, Diss. Lausanne 1976, S. 99) muss der Arbeitgeber den Lohn für drei Wochen bei vollständiger Arbeitsunfähigkeit bezahlen; bei teilweiser Unfähigkeit erstreckt sich das Recht des Arbeitnehmers über einen längeren Zeitraum, bis der Betrag erreicht ist, der dem Lohn von drei Wochen entspricht.

Auch Streiff (Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Aufl., 1986, N 25 zu Art. 324a/b OR) erachtet die Worte "den Lohn für drei Wochen" als Bestimmung des Betrages, den der Arbeitgeber ohne Gegenleistung des Arbeitnehmers zu entrichten hat: Die Multiplikation der Lohnfortzahlungsdauer mit der Lohnhöhe ergibt den Betrag, den der Arbeitnehmer für die unverschuldeten Arbeitsausfälle, deren Grund in seiner Person liegt, zugute hat. Dadurch wird bei Teilarbeitsfähigkeit die Lohnfortzahlungsdauer proportional verlängert. Streiff hält diese Lösung für gesetzeskonform und im Ergebnis für wesentlich überzeugender als diejenige der herrschenden Meinung; die zufällige Reihenfolge der Absenzen im Dienstjahr dürfe weder den Arbeitnehmer schädigen noch den Arbeitgeber bevorteilen.

b) Die Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Arbeitsvertragsrechtes (BBl 1967 II 241 ff., insb. 331 ff.) behandelt die Frage, wie lange die Lohnfortzahlungspflicht bei bloss teilweiser Arbeitsunfähigkeit dauern soll, nicht. Auch in den Eidgenössischen Räten wurde darüber kein Wort verloren; ausgiebig debattiert wurde über die Frage, "wie hoch das Minimum der Lohnzahlungspflicht im ersten Dienstjahr sein soll" (Votum Schuler, Sten. Bull. NR 1969, 454) und über den Inhalt von Art. 324b OR (Sten Bull. NR 1969, 451 ff., 1970, 721 ff., 1971, 431 ff.; SR-1970, 325 ff., 1971. 63 f.)

c) Absatz 1 von Art. 324a OR besteht in der deutschsprachigen Fassung aus 67 Wörtern und ist ein Musterbeispiel eines unübersichtlichen Schachtelsatzes. Wird dieser Satz auf seine wesentlichen Bestandteile verkürzt, lautet er:

"Wird der Arbeitnehmer ... an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine beschränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten ..." Auffallend ist, dass die Präposition "für" und nicht "während" verwendet wird. Sodann ist unklar, worauf die Worte "darauf entfallenden" sich beziehen. Beziehen sie sich auf die "beschränkte Zeit", sind sie überflüssig; ist die ausgefallene Arbeitszeit gemeint, ist die gewählte Formulierung sprachlich falsch. Die romanischsprachigen Texte verzichten denn auch auf entsprechende Worte.

Der Text von Art. 324a Abs. 1 OR kann nicht als vollständig klar und eindeutig bezeichnet werden; er lässt beide Auslegungen zu. Dass Art. 324a OR von "beschränkter Zeit" spricht, kann für sich allein nicht entscheidend sein, weil die Angabe einer Zeit für die Bestimmung der geschuldeten Lohnfortzahlung unabdingbar ist. Die Frage ist vielmehr, wie diese Zeitbestimmung zu verstehen ist: ob die Kalenderzeit die Dauer des Arbeitsausfalles gemeint ist.

In die Auslegung einzubeziehen sind auch die Titel und Randtitel des Gesetzes, da diese zum Gesetzestext gehören (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Band I/1., 1962, N 97 zu Art. 1 ZGB).Art. 324a OR steht unter der Überschrift "III. Lohn bei Verhinderung an der Arbeitsleistung" und trägt das Marginale "2. Bei Verhinderung des Arbeitnehmers a) Grundsatz". Dies könnte darauf hindeuten, dass mit "beschränkter Zeit" die Zeit der Verhinderung an der Arbeitsleistung gemeint ist.

d) Der Arbeitsvertrag ist ein echt synallagmatischer Vertrag. Lohn und Arbeit stehen in einem Austauschverhältnis. Nach den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts könnte der Arbeitnehmer keinen Lohn beanspruchen, wenn er aus Gründen, die in seiner Person liegen, an der Arbeitsleistung verhindert ist (Art. 119 Abs. 2 OR).Das Arbeitsvertragsrecht durchbricht diesen Grundsatz und überwälzt eine in der Person des Arbeitnehmers liegende Gefahr aus sozialen Gründen teilweise auf den Arbeitgeber (Schönenberger/Staehelin, a.a.O., N 1 f. zu Art. 324a OR; Rehbinder, a.a.O., N 1 zu Art. 324a OR).Art. 324a OR umschreibt die Grenzen, innerhalb derer der Arbeitnehmer Lohn beanspruchen kann, obwohl er aus Gründen, die in seiner Person liegen, keine Arbeitsleistung erbringen kann. Der Arbeitgeber trägt im ersten Dienstjahr also das Risiko, dass er für drei Wochen Lohn bezahlen muss, ohne dass die ihm zustehende Gegenleistung erbracht wird. Mit dem Zweck dieser Bestimmung steht es in Einklang, wenn der bloss teilweise arbeitsunfähige Arbeitnehmer während entsprechend längerer Zeit Lohnfortzahlung beanspruchen kann: Für drei Wochen Lohn ohne Arbeit hat der zur Hälfte arbeitsfähige Arbeitnehmer erst nach sechs Wochen bezogen. Art. 324a OR beschlägt einzig Lohnansprüche ohne Gegenleistung; der Lohnanspruch für die erbrachte Arbeitsleistung stützt sich auf Art. 322 OR. Es kann nicht Sinn des Gesetzes sein, die Ansprüche des Arbeitnehmers von der zufälligen Reihenfolge der Absenzen im Dienstjahr abhängen zu lassen. So ist insbesondere kein Grund ersichtlich, warum ein Arbeitnehmer, der wegen unverschuldeter Krankheit zuerst zur Hälfte, später aber gänzlich arbeitsunfähig ist, schlechter gestellt sein soll als ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsunfähigkeit umgekehrt verläuft.

Brühwiler stützt seine Argumentation auf Art. 342b OR ab. Nach dieser Bestimmung hat der Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmer gegen die wirtschaftlichen Folgen unverschuldeter Arbeitsverhinderung obligatorisch versichert ist, bloss die Differenz zwischen den Versicherungsleistungen und vier Fünfteln des Lohnes zu entrichten. Daraus schliesst Brühwiler (a.a.O., N 10b zu Art. 324a OR), Art. 324a OR enthalte ein Zeitminimum; würde die Mindestleistung des Arbeitnehmers alsLohnminimum betrachtet, wäre die Dauer der Zahlungspflicht des Arbeitgebers jeweils davon abhängig, welchen Prozentsatz des Lohnes die Versicherungsleistungen gemäss Art. 324b OR im einzelnen Fall ausmachten. Dabei übersieht er jedoch ebenso wie Streiff (a.a.O. N 25 zu Art. 324b OR), dass Art. 324b OR, wie bereits aus dessen Randtitel hervorgeht, eine Ausnahme zu Art. 324a OR statuiert. Diese Bestimmung entstand weitgehend im parlamentarischen Verfahren. Der Bundesrat wollte den Arbeitgeber von der Leistungspflicht befreien, wenn der Arbeitnehmer wegen der Leistung von Militär- und Zivilschutzdienst wegen eines bei der SUVA obligatorisch versicherten Betriebsunfalles an der Arbeitsleistung verhindert ist (BBl 1967 II 335, 433, 466; vgl. zur Entstehungsgeschichte von Art. 324b OR im weiteren Berthoud, a.a.O., S. 125 ff.).Die von den Eidgenössischen Räten geschaffene Norm soll den Arbeitgeber im Bereich der obligatorischen Versicherungen generell entlasten, weil er durch mindestens teilweise Prämienzahlungen die Versicherungsleistungen mitfinanziert hat und weil diese Leistungen häufig über einen längeren Zeitraum gewährt werden, als der Arbeitnehmer aufgrund von Art 324a OR die Fortzahlung des Lohnes beanspruchen könnte. Mit Recht nimmt daher das Gewerbliche Schiedsgericht Basel-Stadt nunmehr an, Art. 324b OR lege ein Zeitminimum fest (JAR 1984, S. 133 und BJM 1985, S. 293).Wohl ist es, wie Streiff ausführt, unbefriedigend, dass ein Arbeitnehmer, der im selben Dienstjahr zuerst wegen Militärdienst und später wegen Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert ist, unter Umständen weniger Leistungen seines Arbeitgebers beanspruchen kann als sein Kollege, der zuerst krank ist und später Militärdienst leistet. Diese Konsequenz hat der Gesetzgeber jedoch in Kauf genommen. Andererseits kann aus der Ausnahmeregel von Art. 324b OR nichts für eine restriktive Auslegung von Art 324a OR abgeleitet werden.

e) Zu Recht hat somit der Obmann des Arbeitsgerichtes erkannt, dass die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers gemäss Art. 324a OR bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit im ersten Dienstjahr andauert, bis der Lohn für drei Wochen ohne entsprechende Gegenleistung entrichtet worden ist. Der Beklagte bestreitet nicht, dass er bei dieser Auslegung des Gesetzes der Klägerin den ganzen krankheitsbedingten Arbeitsausfall entschädigen und ihr somit für die Zeit vom 1. bis zum 15. März 1987 einen halben Monatslohn bezahlen muss.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 16. November 1987