Urteil Zivilkammer (SO)

1. Nach Art. 329d Abs. 1 OR hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenen Lohn zu entrichten. Abs. 3 des gleichen Artikels bestimmt folgendes: "Leistet der Arbeitnehmer während der Ferien entgeltliche Arbeit für einen Dritten und werden dadurch die berechtigten Interessen des Arbeitgebers verletzt, so kann dieser den Ferienlohn verweigern und bereits bezahlten Ferienlohn zurückverlangen." Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass der Kläger während der Ferien entgeltliche Arbeit für einen Dritten geleistet und dadurch die berechtigten Interessen der Beklagten verletzt habe. Als entgeltlich sieht es die Arbeit, die der Kläger während der Ferien im Umschulungskurs leistete, deshalb an, weil ihm die Reisespesen, die Verpflegung und die Unterkunft vom neuen Arbeitgeber bezahlt wurden und er wegen des Besuches des Kurses am neuen Arbeitsplatz monatlich Fr. 150.-mehr Lohn erhielt. Dass ein Entgelt auch vorliegt, wenn der Arbeitgeber nur die Verpflegung und die Unterkunft bezahlt, also einen Naturallohn leistet, bedarf keiner weiteren Begründung. Dass der Kläger die Arbeit für einen Dritten, nämlich den neuen Arbeitgeber, leistete, kann ebensowenig bezweifelt werden. Andernfalls hätte der neue Arbeitgeber die erwähnten Kosten sicher nicht bezahlt.

2. Das Arbeitsgericht erblickte die Verletzung der Interessen der Beklagten in erster Linie darin, dass der Kläger die Ferien ohne Zustimmung der Beklagten während einer Zeit bezog, da für die Beklagte viele dringende Arbeiten auszuführen waren. Seine Auffassung, der Kläger habe die Ferien ohne Zustimmung der Beklagten bezogen, entspricht den unbestrittenen tatsächlichen Feststellungen. Aus dem Umstand, dass der Kläger auf sein kurzfristig gestelltes Feriengesuch keinen Bescheid erhielt, durfte er nicht einfach schliessen, die Beklagte habe dem Gesuch stillschweigend entsprochen, dies umso weniger, als er den Ferienbezug für eine ungewöhnliche Zeit anmeldete und die Beklagte Betriebsferien kennt. Dass die Beklagte sein Begehren ausdrücklich ablehnte, erfuhr er zwar erst nach Schluss der Arbeit, aber immerhin noch vor Antritt der Ferien. Durch die Aussagen des Zeugen M. ist bewiesen, dass die Beklagte während der Zeit dieser Ferien viele dringliche Arbeiten auszuführen hatte. Aber selbst wenn man davon ausginge, der Kläger habe den Ferienbezug als stillschweigend bewilligt ansehen dürfen und habe deshalb die während seiner Ferien entstandenen Schwierigkeiten in der Erledigung dringender Arbeiten nicht zu verantworten, wäre eine Verletzung der Interessen der Beklagten gegeben. Diese sind nämlich auch dadurch verletzt, dass der Kläger während der Ferien bereits für den zukünftigen Arbeitgeber tätig war und durch die Schwarzarbeit den Erholungszweck der Ferien vereitelte (U. Streiff, Kommentar, Art. 329d N 11; Brühwiler, Kommentar, Art. 329d N 5). Die Auffassung des Arbeitsgerichtes, die Voraussetzungen von Art. 329d Abs. 3 für die Verweigerung, bzw. Rückforderung des Ferienlohnes seien erfüllt gewesen, beruht demnach auf einer willkürlichen Tatbestandsfeststellung noch auf einer unrichtigen Gesetzesanwendung. Die Beschwerde erweist sich demnach, soweit auf ihre Begründung abzustellen ist, als unbegründet.

3. (Es folgen Ausführungen darüber, dass die Rechtsanwendung nicht nur hinsichtlich der vorgebrachten Einwendungen, sondern vollständig zu überprüfen sei; s. diesen Teil der Erwägungen hinten, unter Nr. 7.)

4. Wird die Rechtsanwendung vollständig überprüft, ergibt sich folgendes: Das Arbeitsgericht kam zum Ergebnis, die Beklagte könne den bereits bezahlten Ferienlohn zurückverlangen, obwohl sie bei der Auszahlung Kenntnis von der Verletzung der Treuepflicht durch den Kläger gehabt habe, Es folgerte das daraus, dass es sich bei Art. 329d Abs. 3 um eine absolut zwingende Vorschrift handle. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Wohl gehört Art. 329d OR nach Art. 361 OR zu den absolut zwingenden Vorschriften, d. h. es darf "durch Abrede, Normalarbeitsvertrag Gesamtarbeitsvertrag" davon "weder zu Ungunsten des Arbeitgebers noch des Arbeitnehmers abgewichen werden". Das ändert jedoch nichts daran, dass es sich bei Art, 329d Abs. 3 um eine Kann-Vorschrift, also um eine Befugnis und nicht eine Pflicht des Arbeitgebers handelt. Der Arbeitgeber kann zwar auf das Recht, den Ferienlohn unter den genannten Voraussetzungen zu verweigern und einen bereits bezahlten Ferienlohn zurückzuverlangen, nicht zum voraus verzichten. Es steht ihm jedoch nichts im Wege, den Ferienlohn trotz einer solchen Verletzung des Erwerbsverbots zu bezahlen. Bezahlt er in Kenntnis der Verletzung den Ferienlohn, tut er nichts rechtswidriges, sondern übt einfach eine ihm zustehende Befugnis nicht aus, Er kann in einem solchen Fall den bezahlten Ferienlohn auch nicht mehr zurückfordern. Die Bestimmung von Art. 329d Abs. 3, wonach der Arbeitgeber auch den bereits bezahlten Ferienlohn zurückverlangen kann, bezieht sich offensichtlich nur auf den Fall, wo er ohne ohne genügende Kenntnis der Verletzung gezahlt hat. Im vorliegenden Fall geht aus den Feststellungen des Arbeitsgerichtes hervor und ist unbestritten, dass die Beklagte bereits vor dem Antritt der Ferien durch den Kläger wusste, dass sich dieser während der Ferien im Interesse des neuen Arbeitgebers auf eine neue Maschine umschulen liess. Trotzdem bezahlte sie in den Monaten März und April den vollen Monatslohn, also auch den Ferienlohn. Sie macht nicht geltend, dass sie nachträglich Kenntnis von Umständen erhalten hat, die die Verletzung in einem andern Licht hätten erscheinen lassen. Es ist denn auch nicht einzusehen, worin solche nachträglich erfahrene erschwerende Umstände hätten bestehen können. Die Voraussetzungen für die Rückforderung des Ferienlohnes sind somit nicht erfüllt, da die Beklagte in Kenntnis der Umstände von ihrem Recht, den Ferienlohn zu verweigern, nicht Gebrauch gemacht hat.

5. Damit, dass die Beklagte den bezahlten Ferienlohn nicht zurückfordern kann, entfällt ihr Verrechnungsanspruch. Es ist deshalb zu prüfen, ob sie dem Beklagten den von ihm geforderten restlichen Anteil von 2/12 des 13. Monatslohnes, d. h. den Betrag von Fr. 566.65, zu bezahlen hat. Dem Arbeitsgericht ist zuzustimmen, dass der 13. Monatslohn nach konstanter Gerichtspraxis ein Bestandteil des Lohnes ist und auch pro rata temporis zu zahlen ist, wenn der Arbeitnehmer unter dem Jahr vor der firmenüblichen Auszahlungszeit das Arbeitsverhältnis beendet. Im Gegensatz zur Regelung für die Gratifikation nach Art. 322d Abs. 2 OR bedarf es demnach hier für die Pro-Rata-Zahlung keiner Abrede.

Diese Regelung schliesst indessen nicht aus, dass die Parteien bei der Regelung des 13. Monatslohnes vereinbaren, dass er bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem Zeitpunkt der üblichen Ausrichtung nicht nur teilweise zu bezahlen ist. Mit einer solchen Regelung verliert der 13. Monatslohn allerdings teilweise den ihm von der Gerichtspraxis zuerkannten Charakter eines Lohnbestandteiles und nähert sich der Gratifikation an. Dabei kann offen bleiben, ob es sich dann überhaupt noch um einen 13. Monatslohn handelt, ob eine unrichtige Bezeichnung einer Gratifikation vorliegt. Wesentlich ist, dass eine solche Regelung keiner gesetzlichen Vorschrift widerspricht. Sie ist denn auch in privaten Betrieben und öffentlichen Verwaltungen häufig anzutreffen. Im schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien ist über den Lohn folgendes bestimmt: "Vereinbarter Monatslohn Fr. 2800.-plus 13. Monatslohn am Neujahr (pro rata)".Eine Abweichung vom Grundsatz der Pro-Rata-Zahlung liegt hier nicht vor. Nun hat die Beklagte im Verfahren vor dem Arbeitsgericht allerdings geltend gemacht, sie habe mit ihrer Betriebskommission abgemacht, dass die Arbeitsordnung des Gesamtarbeitsvertrages von 1975 für die Arbeitnehmer der Beklagten weiterhin Gültigkeit habe. Daraus ergebe sich, dass bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer der Arbeitgeber den Pro-Rata-Anspruch auf Gratifikation um die Hälfte kürzen könne. Es ist unbestritten, dass die Parteien keinem Gesamtarbeitsvertrag unterstellt waren, da die Beklagte auf Ende 1975 aus dem Schweizerischen Décolletage-Fabrikanten-Verband ausgetreten ist. Die Betriebskommission der Beklagten bestätigt mit Schreiben vom 23. Mai 1980, die Beklagte habe mit ihr vereinbart, dass die Arbeitsordnung des Gesamtarbeitsvertrages von 1975 gleichwohl gelte; eine Sonderregelung sei nur für die Ferienregelung und für Krankenund Unfallgeld getroffen worden. Auch wenn angenommen wird, die hier erwähnte, jedoch nicht zu den Gerichtsakten gegebene Arbeitsordnung des Gesamtarbeitsvertrages enthalte die von der Beklagten behauptete Bestimmung über die Herabsetzung des Pro-Rata-Anspruches auf die Hälfte, ist damit noch kein Recht im Verhältnis zwischen den Parteien geschaffen worden. Eine Vereinbarung des Arbeitgebers mit der Betriebskommission hat nicht die Bedeutung eines Gesamtoder Normalarbeitsvertrages. Im schriftlichen Arbeitsvertrag der Parteien wird von dieser Vereinbarung und der Arbeitsordnung des Gesamtarbeitsvertrages nichts erwähnt. Vielmehr ist darin der 13. Monatslohn ausdrücklich und an sich abschliessend geregelt worden. Wäre die Arbeitsordnung als Bestandteil des Arbeitsvertrages angesehen worden, hätte über den 13. Monatslohn überhaupt nichts gesagt werden müssen. Eine Vereinbarung des Arbeitgebers mit der Betriebskommission könnte demnach den dem Kläger zustehenden Anspruch auf den vollen Pro-Rata-Teil des 13. Monatslohnes nicht aufheben.

Da die Beklagte demnach keine Abweichung von der Regel, dass der 13. Monatslohn auch pro rata temporis zu bezahlen ist, nachgewiesen hat, steht dem Kläger der volle Pro-Rata-Anspruch zu. Da er davon bisher nur die Hälfte erhalten hat, ist seine Klage, womit er die zweite Hälfte von Fr. 566.65 fordert, gutzuheissen.

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 9. Dezember 1988