Urteil Zivilkammer (SO)

Es wirken mit:

Vizepräsident Müller

Oberrichterin Jeger

Oberrichter Flückiger

Rechtspraktikant Godat

In Sachen

A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Fäs,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Eliane Schürch,

Berufungsbeklagter

betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Der Kläger B.___ arbeitete ab dem 22. September 2014 als Gestalter Werbetechnik bei der Beklagten A.___ AG. Dabei handelte es sich um ein unbefristetes Anstellungsverhältnis. Der monatliche Bruttolohn betrug CHF 4'200.00 bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42.75 Stunden. Ausserdem war eine Gratifikation im Umfang eines Monatslohnes vereinbart, deren Auszahlung grundsätzlich im Dezember vorgesehen war. Der Ferienanspruch belief sich auf vier Wochen. Der Vertrag enthielt zudem eine Klausel, wonach jede Art von bezahlter nebenberuflicher Tätigkeit («Schwarzarbeit») untersagt war. Ein Verstoss gegen diese Bestimmung konnte eine fristlose Kündigung nach sich ziehen. Die ordentliche Kündigungsfrist betrug zwei Monate.

Zufolge Krankheit war der Kläger zunächst vom 28. September 2015 bis zum 11. Oktober 2015 zu 100 % arbeitsunfähig. Aufgrund seines schlechten Gesundheitszustandes konnte er sodann seine Ferien vom 12. Oktober bis zum 23. Oktober 2015 nicht wahrnehmen; entsprechend war er vom 12. Oktober bis 25. Oktober 2015 zu 100 % krankgeschrieben. Da sich sein Gesundheitszustand nicht verbesserte, hat ihm die behandelnde Ärztin sodann am 26. Oktober 2015 bis vorläufig zum 15. November 2015 eine 100 % Arbeitsunfähigkeit attestiert.

Mit Schreiben vom 16. November 2015 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich. Der Gesundheitszustand des Klägers hatte sich jedoch noch immer nicht gebessert, weshalb er vom 16. November 2015 bis zum 29. November 2015 krankgeschrieben wurde. Dies teilte er der Beklagten Tags darauf, am 17. November 2015 mit. Am darauffolgenden 18. November 2015 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis schliesslich fristlos. Diese Kündigung erfolgte schriftlich und mit Begründung.

2. Nach erfolglosem Schlichtungsverfahren erhob der Kläger am 2. Mai 2016 Klage gegen die Beklagte. Am 23. Januar 2017 fällte der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen folgendes Urteil:

1.      Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger aus Arbeitsvertrag einen Betrag von CHF 3581.70 brutto nebst Zins zu 5 % seit 19.11.2015 zu bezahlen.

2.      Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Entschädigung in Höhe von CHF 4250.00 nebst Zins zu 5 % seit 19.11.2015 zu bezahlen.

3.      Die Beklagte hat der Klägerin (recte: dem Kläger) eine reduzierte Parteientschädigung im Umfang von CHF 2670.00 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) zu bezahlen.

4.      Die Gerichtskosten werden durch den Staat Solothurn bezahlt.

3. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte (im Folgenden: Berufungsklägerin) am 22. Mai 2017 Berufung bei der Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn und stellte folgende Rechtsbegehren:

1.      Das Urteil des Richteramts Olten-Gösgen vom 23. Januar 2017 (OGZPR.2015.548-AOGORF) sei aufzuheben.

2.      Die Klage sei unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers/Berufungsbeklagten abzuweisen

3.      Unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers/Berufungsbeklagten.

4. Der Kläger und Berufungsbeklagte stellte am 22. Juni 2017 folgende Rechtsbegehren:

1.      Die Berufung vom 22. Mai 2017 sei vollumfänglich abzuweisen.

2.      Das Urteil des Richteramtes Olten-Gösgen vom 23. Januar 2017 sei vollumfänglich zu bestätigen.

3.      Unter Kostenund Entschädigungsfolgen.

5. In der Berufungsschrift werden keine neuen Beweisanträge geltend gemacht. Über die Berufung kann gestützt auf Art. 316 Abs. 1 der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Auf die Vorbringen der Parteien wird im Folgenden, soweit entscheidrelevant, eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

II.

1.1 In vermögensrechtlichen Streitigkeiten ist die Berufung gegen erstinstanzliche Entscheide zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO).

1.2 Mit Klage vom 2. Mai 2016 stellte der Berufungsbeklagte unter anderem die Rechtsbegehren:

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger aus Arbeitsvertrag einen Betrag von CHF 7899.45 nebst Zins zu 5 % seit 19. November 2015 zu bezahlen,

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger wegen ungerechtfertigter fristloser Kündigung eine Entschädigung in der Höhe von CHF 4250.00 netto nebst Zins zu 5 % seit 19. November 2015 zu bezahlen.

An der Hauptverhandlung hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest, sodass der Streitwert somit mehr als CHF 10'000.00 beträgt. Die Berufung ist damit nach Art. 308 ZPO zulässig. Sie wurde fristund formgerecht eingereicht, weshalb darauf grundsätzlich einzutreten ist.

1.3 Mit Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

2.1 Der Vorderrichter stellte fest, es sei unbestritten, dass die Beklagte dem Kläger am 16. November 2015 während der Sperrfirst gekündigt habe, womit diese Kündigung im Sinne von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR i.V.m. Art. 336c Abs. 2 OR nichtig sei und als nicht erfolgt gelte.

2.2 Die Berufungsklägerin bringt gegen diese Feststellung vor, dass sie insbesondere die behauptete Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten zum Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung und folglich die Kündigung während einer Sperrfirst bestreite. Der Berufungsbeklagte habe auch während seiner angeblichen Arbeitsunfähigkeit aktiv mit der durch ihn gegründeten Unternehmung [...] Geschäfte ausgeführt.

2.3 Das Vorbringen der Berufungsklägerin, erschöpft sich in der Aussage, dass die Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten zum Zeitpunkt der ordentlichen Kündigung bestritten werde. Sie begründet dies nicht näher, sondern behauptet lediglich, dass der Berufungsbeklagte unrechtmässig einer nebenberuflichen Tätigkeit nachgegangen sei. Der Nachweis eines tatsächlichen gewerblichen Betriebs gelingt der Berufungsklägerin indes nicht. Vielmehr ist mit den Arztzeugnissen bewiesen, dass der Berufungsbeklagte in der Zeitspanne vom 28. September 2015 bis zum 29. November 2015 zu 100 % arbeitsunfähig war. Somit steht fest, dass die ordentliche Kündigung vom 16. November 2015 während der Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 lit. b OR stattgefunden hat. Gemäss Art. 336c Abs. 2 OR ist eine solche Kündigung nichtig und gilt als nicht erfolgt.

3.1 Der Vorderrichter hat festgestellt, dass der Berufungsbeklagte am 8. Juni 2015 unbestrittenermassen nicht zur Arbeit erschienen sei. Aufgrund der Parteibehauptungen sei unter Berücksichtigung des nachgewiesenen Telefonats des Berufungsbeklagten um 07.40 Uhr in den Betrieb der Berufungsklägerin davon auszugehen, dass der Berufungsbeklagte seine Absenz rechtzeitig mitgeteilt habe. Es liesse sich nicht schlüssig beurteilen, ob er damals seine Absenz den Angestellten, C.___ D.___ telefonisch bekanntgegeben habe. Ebenso liesse sich nicht beurteilen, ob damals um 07.40 Uhr E.___ F.___ nicht erreichbar gewesen wären und er seine Absenz deswegen entweder C.___ D.___ bekannt gegeben habe, so wie er dies gemäss Arbeitsvertrag hätte tun müssen. Dem Berufungsbeklagten könne in Bezug auf diese Absenzenmeldung keine Pflichtverletzung angelastet werden, da er davon habe ausgehen können und dürfen, dass diese betriebsintern weitergeleitet werde. Daher könne festgehalten werden, dass sich der Berufungsbeklagte am 8. Juni 2015 rechtzeitig und konform abgemeldet habe.

3.2 Die Berufungsklägerin bestreitet, dass der Berufungsbeklagte seine Abwesenheit an diesem Tag korrekt gemeldet habe. Der Zeuge G.___ sei weder vom Sekretariat über die Abwesenheit orientiert worden, noch habe er den Berufungsbeklagten an diesem Tag telefonisch erreichen können. Dem Berufungsbeklagten sei zudem auferlegt und mehrfach mitgeteilt worden, dass er sich bei kurzfristigen Abwesenheiten direkt bei den Herren G.___ E.___ zu melden hätte und dass eine Abmeldung beim Sekretariat nicht ausreiche.

3.3 Den Ausführungen des Vorderrichters kann gefolgt werden, wenn er feststellt, dass dem Berufungsbeklagten hinsichtlich der Meldung seiner Absenz vom 8. Juni 2015 keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden könne. Der eingereichten Urkunde Nr. 11 ist zu entnehmen, dass der Kläger um 07.40 Uhr während einer Minute in den Betrieb der Berufungsklägerin angerufen hat. Weshalb der Berufungsbeklagte nicht wie vertraglich vereinbart die Herren E.___ F.___ informiert und mit wem er stattdessen tatsächlich gesprochen hat, kann nicht mehr festgestellt werden. Nach erfolgter Krankheitsmeldung durfte der Berufungsbeklagte sodann ohne weiteres davon ausgehen, dass diese betriebsintern weitergeleitet wird. Aus welchem Grund er für G.___ an diesem Tag telefonisch nicht erreichbar war, ist unerheblich. Nachdem sich der Berufungsbeklagte abgemeldet hatte, war er nicht mehr verpflichtet, für den Arbeitgeber erreichbar zu sein. Wenn die Berufungsklägerin vorbringt, dem Berufungsbeklagten sei auferlegt und mehrfach mitgeteilt worden, dass er sich bei kurzfristigen Abwesenheiten direkt bei den Herren G.___ E.___ zu melden habe, vermag sie dies nicht ausreichend zu belegen. Aus den eingereichten Urkunden geht hervor, dass der Berufungsbeklagte erst im Gespräch vom 10. Juni 2015 erneut auf die vertragliche Meldepflicht hingewiesen wurde. Somit ist die Sachverhaltsfeststellung des Vorderrichters nicht zu beanstanden.

4.1 Der Vorderrichter hat erkannt, dass sich der Berufungsbeklagte mehrmals nicht in der Weise abgemeldet habe, wie dies in mehreren Gesprächen von ihm verlangt worden sei. Einige seiner Absenzenmeldungen hätten zwar eine Pflichtverletzung dargestellt; sie vermöchten jedoch keineswegs eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Es sei zu berücksichtigen, dass er gestützt auf ein ärztliches Gutachten offensichtlich psychisch schwer angeschlagen gewesen sei und unter dem Einfluss von Medikamenten gestanden habe. Zu seinen Gunsten könne deshalb davon ausgegangen werden, dass er aufgrund seiner Erkrankung nicht mehr in der Lage gewesen sei, seine Absenzenmeldungen in der Weise vorzunehmen, wie dies von ihm am 10. Juni 2015 verlangt worden sei. Mithin sei keineswegs davon auszugehen, der Berufungsbeklagte habe sich absichtlich nicht an die ihm gemachten Vorgaben gehalten. Vielmehr sei ihm zu Gute zu halten, dass er der Berufungsklägerin seine Absenzen gemeldet und ihr die erforderlichen Arztzeugnisse zugestellt habe.

Die fristlose Kündigung sei schliesslich ausgesprochen worden, nachdem der Geschäftsführer der Berufungsklägerin dahingehend orientiert worden sei, dass der Berufungsbeklagte eine Firma gegründet habe und nebenbei Geschäfte mache. Aus den Angaben des Geschäftsführers der Berufungsklägerin könne geschlossen werden, dass sie sich der Gefahren einer fristlosen Kündigung in der Sperrfrist wegen verspäteter Absenzenmeldungen sehr wohl bewusst gewesen sei. Ausschlaggebend sei für die fristlose Kündigung sodann die Information gewesen, wonach der Kläger eine Firma gegründet habe und nebenbei Geschäfte tätige und nicht etwa die angesprochenen verspäteten Krankmeldungen.

4.2 Die Berufungsklägerin bringt dagegen vor, dass sich das psychiatrische Kurzgutachten nicht dazu äussere, ob die Erkrankung des Berufungsbeklagten ihn daran gehindert habe, seine Arbeitsunfähigkeit rechtzeitig der Arbeitgeberin zu melden. Sofern behauptet werde, der Berufungsbeklagte wäre aufgrund seiner Erkrankung nicht zu einer korrekten Abmeldung in der Lage gewesen, hätte dies durch ein entsprechendes medizinisches Gutachten belegt werden müssen. Das nachträgliche Einreichen der Arztzeugnisse durch den Berufungsbeklagten beweise, dass er durchaus in der Lage gewesen sei, sich bei der Berufungsklägerin zu melden. Es gelinge ihm keinesfalls, für die verspäteten Abmeldungen einen triftigen Grund geltend zu machen. Die Annahme des Vorderrichters, der Berufungsbeklagte sei aufgrund seiner Erkrankung nicht mehr in der Lage gewesen, seine Absenzenmeldungen ordnungsgemäss vorzunehmen, sei unzulässig und willkürlich, zumal der Berufungsbeklagte keine entsprechende Unfähigkeit beweise und behaupte.

Ausserdem sei die Berufungsklägerin am 16. November 2015 seit mehreren Wochen nicht über den Gesundheitszustand des Berufungsbeklagten orientiert gewesen. Sie hätte damit rechnen dürfen, dass der Berufungsbeklagte am 16. November 2015 ordnungsgemäss zur Arbeit erscheine sich frühzeitig abmelde. Die fristlose Kündigung sei erst zwei Tage nach der ordentlichen Kündigung erfolgt, da die Berufungsklägerin erst am 18. November 2015 mit Sicherheit wissen konnte, dass der Kläger die rechtzeitige Abmeldung erneut ohne triftigen Grund unterlassen habe. Unter den gegebenen Umständen sei eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses der Beklagten sodann nicht mehr zumutbar gewesen. Die Verfehlungen die der Berufungsbeklagte trotz Verwarnungen weitergeführt habe, hätten in ihrer Gesamtheit den wichtigen Grund i.S.v. Art. 337 Abs. 1 OR dargestellt, der die ausserordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt hätte.

4.3.1 Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist Parteigutachten nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen (BGE 140 III 24 E. 3.3.3; 140 III 16 E. 2.5; 139 III 305 E. 5.2.5). Ihr Beweiswert unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung. Die Beweiswürdigung ist bloss dann willkürlich, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (BGE 135 II 356 E. 4.2.1; 129 I 8 E. 2.1; 116 Ia 85 E. 2b). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist klar und detailliert aufzuzeigen (vgl. BGE 134 II 244 E. 2.2; 130 I 258 E. 1.3; siehe zum Ganzen: Urteil des BGer vom 25. Februar 2013, 4A_648/2012, E. 2.2).

In der Tat äussert sich Dr. med. H.___ in seinem Untersuchungsbericht über den Berufungsbeklagten vom 25. Januar 2016, den er im Auftrag der K.___Versicherung erstellt hat, nicht direkt zur Frage, ob der Berufungsbeklagte trotz seiner Erkrankung in der Lage gewesen sei, der Arbeitgeberin seine Absenzen rechtzeitig zu melden. Aus diesem Gutachten geht jedoch eindeutig hervor, dass der Berufungsbeklagte psychisch schwer angeschlagen war und unter dem Einfluss von Medikamenten stand. Es ist grundsätzlich möglich, dass eine psychische Erkrankung zur Unfähigkeit führen kann, dem Arbeitgeber ein Arztzeugnis beizubringen (vgl. Ullin Streiff / Adrian von Kaenel / Roger Rudolph: Arbeitsvertrag Praxiskommentar, 7. Aufl., Zürich 2013, Art. 337 OR N 23). Ebenso ist es daher denkbar, dass bei der Einreichung eines Arbeitsunfähigkeitszeugnisses durch den Arbeitnehmer die vorgesehenen Abmeldemodalitäten nicht immer eingehalten werden. Zudem hat der Berufungsbeklagte anlässlich seiner Parteibefragung ausgesagt, dass er Medikamente genommen habe und deswegen mit niemandem richtig habe kommunizieren können. Wenn der Vorderrichter unter Berücksichtigung dieser Umstände im Rahmen der freien Beweiswürdigung zum Schluss gelangt, dass die psychische Erkrankung des Berufungsbeklagten zur Unfähigkeit geführt habe, sich wie im Gespräch vom 10. Juni 2015 verlangt bei der Berufungsklägerin abzumelden, ist diese Annahme keineswegs offensichtlich unhaltbar und willkürlich.

4.3.2 Zur gerechtfertigten fristlosen Auflösung eines Arbeitsverhältnisses bedarf es eines wichtigen Grundes (Art. 337 Abs. 1 OR). Ein solcher ist immer dann gegeben, wenn dem Kündigenden nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist, das Arbeitsverhältnis mindestens bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin weiterzuführen (Art. 337 Abs. 2 OR). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist dies nur bei besonders schweren Verfehlungen des Vertragspartners der Fall. Bei leichteren mittleren Vertragsverletzungen liegt ein wichtiger Grund nur vor, wenn diese trotz Verwarnung wiederholt vorkamen. Praxisgemäss sind an eine fristlose Entlassung erhöhte Anforderungen zu stellen, wenn diese auf eine ordentliche Kündigung folgt (vgl. Streiff et al., a.a.O., Art. 337 OR N 2 [S. 1098] m.w.H.). In keinem Fall darf eine unverschuldete Verhinderung an der Arbeitsleistung als wichtiger Grund anerkannt werden (Art. 337 Abs. 3 OR).

In Übereinstimmung mit dem Vorderrichter kann festgehalten werden, dass sich der Berufungsbeklagte mehrmals nicht vorschriftsgemäss abgemeldet hat und am 16. und 17. November 2015 unbestrittenermassen gar ohne Abmeldung nicht zur Arbeit erschienen ist, nachdem er bis zum 15. November 2015 krankgeschrieben war. Er hat der Berufungsklägerin erst am 17. November 2015 nach Büroschluss um 19:02 Uhr ein Arztzeugnis per E-Mail gesandt, von dem diese erst am Morgen des 18. November 2015 Kenntnis genommen hat.

Es steht ausser Frage, dass der Berufungsbeklagte mit seinem Verhalten der Arbeitgeberin zahlreiche Unannehmlichkeiten bereitet hat und dieser dadurch auch ein wirtschaftlicher Schaden entstanden ist. Fraglich ist jedoch, ob die von der Berufungsklägerin geltend gemachten Pflichtverletzungen als wichtiger Grund i.S.v. Art. 337 OR zu qualifizieren sind. In Anbetracht der Tatsache, dass eine psychische Erkrankung zur Unfähigkeit führte, sich beim Arbeitgeber vorschriftsgemäss abzumelden, sowie der Vorschrift von Art. 337 Abs. 3 OR, wonach eine unverschuldete Verhinderung an der Arbeitsleistung keinesfalls als wichtiger Grund anerkannt werden darf, ist es ebenso unzulässig, die unverschuldete unterlassene Abmeldung beim Arbeitgeber als wichtigen Grund zu qualifizieren. Dies ist selbst dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer vorgängig eine Verwarnung ausgesprochen und die fristlose Kündigung angedroht hat (vgl. Urteil des BGer 4C.413/2004 vom 10. März 2005 = ARV 2005 S. 177).

Der von der Berufungsklägerin zitierte Entscheid des Bundesgerichts (Urteil 4A_521/2016 vom 1. Dezember 2016) ist für die Beurteilung des vorliegenden Falles nicht einschlägig. Einerseits blieb der Arbeitnehmer im zitierten Entscheid seiner Arbeit ohne Abmeldung während drei statt nur zwei Tagen fern, andererseits ist das Arztzeugnis bei der Arbeitgeberin erst am Tag nach Aussprache der fristlosen Kündigung eingegangen, während dem die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall bereits vor Aussprache der fristlosen Kündigung Kenntnis davon hatte.

Es kann somit festgehalten werden, dass im vorliegenden Fall die fristlose Kündigung ausgesprochen wurde, ohne dass ein wichtiger Grund i.S.v. Art. 337 OR vorgelegen hat.

5.1 Der Vorderrichter hat erkannt, dass die Eintragung der Einzelfirma [...] ins Handelsregister, die Einlösung des Fahrzeugs auf die Firma sowie der Bezug einer [...]-Karte, grundsätzlich auf eine Geschäftstätigkeit des Berufungsbeklagten hinweisen würden. Für sich alleine seien diese Tätigkeiten jedoch nicht ausreichend, um den Nachweis einer Geschäftstätigkeit zu erbringen. Aus der Zahlung der I.___ -Versicherung an den Berufungsbeklagten wegen eines von ihm verursachten Verkehrsunfalles könne nicht geschlossen werden, dass er aktiv für seine Firma tägig gewesen sei. Überdies könne davon ausgegangen werden, dass der Berufungsbeklagte nicht über die (gemäss Zeugenaussage) erforderlichen Mittel verfügt habe, um die Gesellschaft aktiv betreiben zu können, da er den geplanten Grundstückverkauf in Indien nicht getätigt habe. Der Berufungsklägerin gelinge es nicht, dem Berufungsbeklagten die Leistung von «Schwarzarbeit» nachzuweisen. Daher liege kein wichtiger Grund vor, welcher eine fristlose Kündigung des Berufungsklägers i.S.v. Art. 337 Abs. 1 und 2 OR hätte rechtfertigen können.

5.2 Dagegen bringt die Berufungsklägerin vor, die Behauptungen des Berufungsbeklagten, wonach es sich um eine inaktive Unternehmung gehandelt habe und der Registereintrag zu Namensschutzzwecken erfolgt sei, seien weder glaubhaft noch nachvollziehbar. Ausserdem beweise die Zahlung der I.___ Versicherungen AG auf das Privatkonto des Klägers, dass dieser während des Arbeitsverhältnisses und auch während seiner angeblichen Arbeitsunfähigkeit aktiv mit der [...] Geschäfte ausgeführt habe. Es sei folglich nicht bei der blossen Eintragung der Firma geblieben. Zudem habe der Berufungsbeklagte geplant, in seinen Ferien einen Grundstückverkauf in Indien zu tätigen und einen Textilimport Indien-Schweiz zu eröffnen. Bereits die Planung und Vorbereitung einer wirtschaftlichen Tätigkeit ohne entsprechende Einwilligung durch die Hauptarbeitgeberin stelle einen Verstoss gegen das Verbot der «Schwarzarbeit» gemäss Ziff. 12 des Arbeitsvertrags dar. Dies insbesondere, wenn sich der Arbeitnehmer gegenüber der Arbeitgeberin gleichzeitig als arbeitsunfähig ausweise und nicht zur Arbeit erscheine. Das Verhalten des Berufungsbeklagten würde eine massive Störung des betriebsinternen Friedens zur Folge haben. Unter diesen Umständen sei die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses der Berufungsklägerin nicht mehr zumutbar gewesen.

5.3 Gemäss Ziffer 12 des Anstellungsvertrags zwischen der Berufungsklägerin und dem Berufungsbeklagten ist jede Art von bezahlter, nebenberuflicher Tätigkeit («Schwarzarbeit») untersagt. Es dürfen zu keiner Zeit weder auf eigene, noch auf fremde Rechnung berufliche Arbeiten für Dritte ausgeführt werden. Unbestrittenermassen hat der Berufungsbeklagte seine Firma im Handelsregister eingetragen, sein Fahrzeug auf die Firma eingelöst und eine [...]-Karte über die Firma bezogen. Der Vorderrichter hat richtigerweise erkannt, dass diese Vorkehren für sich alleine nicht ausreichen, um eine geschäftliche Tätigkeit des Berufungsbeklagten zu belegen. Der Berufungsklägerin gelingt es nicht, einen überzeugenden Nachweis für die behauptete Schwarzarbeit des Berufungsbeklagten zu erbringen.

Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist es einem Arbeitnehmer ausserdem erlaubt, während seines Anstellungsverhältnisses und unter Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen eine spätere berufliche Tätigkeit vorzubereiten (vgl. BGE 117 II 723 E. 4; vgl. Urteil des BGer 4C.98/2005 vom 27. Juli 2005 E. 3.1). Zudem konnte der Berufungsbeklagte sein Vorhaben, nach Indien zu reisen, um dort angeblich ein Grundstück zu verkaufen, dessen Erlös der Finanzierung seiner Unternehmung dienen sollte, krankheitshalber nicht umsetzen. In dieser Hinsicht kann dem Berufungsbeklagten sodann keine unerlaubte nebenberufliche Tätigkeit nachgewiesen werden. Ebenso kann die Berufungsklägerin aus der Tatsache, dass die I.___ -Versicherungen der [...] den Betrag von CHF 2'440.00 vergütet hat, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Der Berufungsbeklagte hat schlüssig nachgewiesen, dass dieser Betrag seiner Unternehmung aufgrund eines von ihm verschuldeten Verkehrsunfalls entrichtet wurde.

Somit ist in Übereinstimmung mit dem Vorderrichter festzustellen, dass dem Berufungsbeklagten kein Verstoss gegen Ziffer 12 des Anstellungsvertrages nachgewiesen werden kann. Zudem ist in seinem Verhalten kein Verstoss gegen eine vertragliche Treuepflicht zu erblicken. Es liegt kein wichtiger Grund i.S.v. Art. 337 Abs. 1 und 2 OR vor, der eine fristlose Kündigung rechtfertigen würde.

5.4 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass vorliegend weder die verspätete Absenzenmeldung, noch der vermeintliche Verstoss gegen das vertragliche Verbot der «Schwarzarbeit» als wichtige Gründe i.S.v. Art. 337 Abs. 1 und 2 OR qualifiziert werden können. Die fristlose Kündigung wurde somit ungerechtfertigt ausgesprochen.

6.1 Der Vorderrichter hat erkannt, dass dem Berufungsbeklagten ein Lohnanspruch für die Zeit vom 1. November 2015 bis zum 18. November 2015 zustehe. Für die 13 Arbeitstage, die in diesen Zeitraum fielen, ergäbe sich ein Bruttolohnanspruch von CHF 2'540.20. Zufolge ungerechtfertigter Kündigung sei auf diesen Betrag ein Zins von 5 % seit dem 19. November 2015 geschuldet.

6.2 Die Berufungsklägerin rügt, dass die Vorinstanz bei der Lohnberechnung nicht berücksichtigt habe, dass der Berufungsbeklagte einen Minuszeitsaldo von 66.38 Stunden (= 7.76 Arbeitstage) aufweise. Diese Minuszeit sei bei der Entschädigung entsprechend zu berücksichtigen. Des Weiteren sei gemäss Arbeitszeitreglement die Minuszeit von mehr als zehn Stunden mit einem Ferientag zu verrechnen.

6.3 Bei der Berechnung des Lohnanspruchs hat sich der Vorderrichter nicht näher mit dem Vorbringen der Berufungsklägerin auseinandergesetzt, wonach der Berufungsbeklagte über einen negativen Zeitsaldo verfüge. Die Berufungsklägerin beruft sich einerseits auf die eingereichte Lohnabrechnung des Monats November 2015 sowie auf die Arbeitszeitund Ferienabrechnung für das Jahr 2015. In der Lohnabrechnung vom November 2015 (klägerische Urkunde 6) wurde angemerkt, dass der Berufungsbeklagte über einen negativen Zeitsaldo von 66.38 Stunden verfüge. Es ist jedoch anhand der eingereichten Lohnabrechnungen nicht ersichtlich, wie diese Minuszeit entstanden ist. In der zu den Akten eingereichten Arbeitszeitund Ferienabrechnung (klägerische Urkunde 19) ist per Ende Dezember 2015 ebenfalls ein negativer Zeitsaldo von 66.38 Stunden ausgewiesen. Diese Aufstellung zeigt, wie der Minuszeitsaldo im Verlaufe des Jahres 2015 von Monat zu Monat angewachsen ist. Per Ende September, im Zeitpunkt also, in dem der Berufungsbeklagte erkrankte, betrug der Minuszeitsaldo rund 40 Stunden. Es ist nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund die Minuszeit bis Ende Dezember noch um weitere rund 26 Stunden angewachsen ist, da der Berufungsbeklagte in diesem Zeitraum zu 100 % arbeitsunfähig war. Somit ist vorliegend von einem ausgewiesenen Minuszeitsaldo von maximal 40 Stunden auszugehen. Durch die ungerechtfertigte fristlose Kündigung wurde der Arbeitnehmer aber praktisch der Möglichkeit beraubt, die aufgelaufenen Minusstunden zu reduzieren. Eine ungerechtfertigt ausgesprochene Kündigung darf sich bei der Lohnabrechnung nicht zu Lasten des gekündigten Arbeitnehmers auswirken.

Die Behauptung der Berufungsklägerin, wonach gestützt auf das Arbeitszeitreglement Minuszeit von mehr als zehn Stunden mit einem Ferientag verrechnet werde, ist nicht belegt. Zwar ist ein entsprechender Verweis auf das Arbeitszeitreglement im Arbeitsvertrag enthalten (s. Ziff. 8), das angesprochene Arbeitszeitreglement wurde von der Berufungsklägerin jedoch nicht zu den Akten eingereicht. Sie kann daraus deshalb keine Ansprüche ableiten.

Daher ist festzuhalten, dass die vom Vorderrichter vorgenommene Lohnberechnung auch unter Berücksichtigung des negativen Gleitzeitsaldos des Berufungsbeklagten nicht anzupassen ist. Dem Berufungsbeklagten steht somit ein Bruttolohnanspruch für 13 Tage in der Höhe von gesamthaft CHF 2540.20 zuzüglich Zins von 5 % seit dem 19. November 2015 zu.

7.1 Weiter rügt die Berufungsklägerin die unkorrekte Berechnung des Ferienanspruchs des Klägers. Der Vorderrichter habe für die Berechnung der Kürzung des Ferienanspruchs nicht auf das Dienstjahr, sondern auf das Kalenderjahr abgestellt. Dadurch profitiere der Berufungsbeklagte unzulässigerweise doppelt von Art. 329b Abs. 2 OR. Bei korrekter Berechnung hätte die Ferienkürzung aus der Optik vom 29. Februar 2016 vorgenommen werden müssen. Im Ergebnis habe der Berufungsbeklagte sein Ferienguthaben überschritten, weshalb er über keinen entsprechenden Abgeltungsanspruch verfüge.

7.2 Entsprechend dem Wortlaut von Art. 329b Abs. 2 OR ist bei der Berechnung der Kürzung des Ferienanspruchs auf das Dienstjahr abzustellen. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin ist dabei jedoch nicht der Zeitraum von einem Jahr vom theoretischen Ende des Arbeitsverhältnisses bei ordentlicher Kündigung am 29. Februar 2016 an zurück gerechnet, massgebend. Vielmehr ist vom Beginn des Dienstjahres auszugehen. Der Vorderrichter hat bei der Berechnung der Ferienkürzung auf das Kalenderjahr abgestellt und unter Berücksichtigung von Art. 329b Abs. 2 OR die einmonatige Schonfrist sowohl bei der Abwesenheit vom 28. September 2015 bis zum 31. Dezember 2015, als auch vom 1. Januar 2016 bis zum 29. Februar 2016 angerechnet und damit doppelt berücksichtigt.

Der Berufungsbeklagte stand seit dem 22. September 2014 in einem Arbeitsverhältnis mit der Berufungsklägerin. Demnach hat das zweite Dienstjahr am 22. September 2015 begonnen. Aufgrund der fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses am 18. November 2015 konnte das zweite Dienstjahr nicht vollendet werden. Sämtliche vorliegend interessierenden krankheitsbedingten Abwesenheiten des Berufungsbeklagten fallen in dessen zweites, unvollendetes Dienstjahr. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der Berechnung der Ferienkürzung bei einem unvollendeten Dienstjahr die Schonfrist von einem Monat gemäss Art. 329b Abs. 2 OR vollumfänglich zu berücksichtigen (Streiff et al., a.a.O., Art. 329b OR N 8). Ab dem vollendeten zweiten Monat der Verhinderung tritt eine Kürzung von einem Zwölftel des Jahresferienanspruchs pro vollen Abwesenheitsmonat ein (Streiff et al., a.a.O., Art. 329b OR N 2).

Für die Jahre 2015 und 2016 steht dem Berufungsbeklagten in Übereinstimmung mit der vorinstanzlichen Berechnung gesamthaft ein Ferienrestanspruch von 10 ¹/₃ Tagen zu. Die Abwesenheit vom 12. Oktober bis zum 25. Oktober 2015 ist gestützt auf das Arztzeugnis von Dr. med. J.___ vom 19. Januar 2016 sowie unter Berücksichtigung des Arztberichts von Dr. med. H.___ vom 25. Januar 2016 als krankheitsbedingte Verhinderung zu qualifizieren. Den Feststellungen des Vorderrichters kann diesbezüglich vollumfänglich gefolgt werden. Der Berufungsbeklagte war somit in der Zeit vom 28. September 2015 bis Ende Februar 2016 krankheitshalber rund fünf Monate verhindert.

Bei der Berechnung der Kürzung ist zu beachten, dass die Arbeitsverhinderung nur dann Berücksichtigung findet, wenn sie auf einen Arbeitstag fällt. Demzufolge ist nicht auf den Kalendermonat, sondern vielmehr auf den Arbeitsmonat mit praxisgemäss durchschnittlich 21.75 Arbeitstagen abzustellen. Ein voller Monat im Sinne von Art. 329b OR liegt demnach vor, wenn die Absenzen 21.75 Tage erreichen. Da der Ferienanspruch in Ferienwochen entsteht, ist auf die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit zurückzugreifen. Bei der Fünftageswoche beträgt die Kürzung pro abzugsfähigen Monat 1 2/3 Tage bezogen auf einen Anspruch von vier Ferienwochen pro Jahr (Streiff et al., a.a.O., Art. 329b OR N 5). Unter Berücksichtigung der einmonatigen Schonfrist sind vorliegend 6 2/3 (4 x 1 2/3) Tage Ferien für das zweite Dienstjahr zu kürzen. Gesamthaft sind damit noch 3 2/3 (10 1/3 - 6 2/3) Tage Ferien abzugelten. Der Abgeltungsanspruch pro Tag beträgt brutto CHF 195.40 (CHF 4'250.00 : 21.75). Folglich hat die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten für 3 2/3 Tage Ferien einen Bruttobetrag von CHF 716.50 zu bezahlen. Zusammen mit dem Lohnanspruch des Berufungsbeklagten von CHF 2540.20 ergibt sich ein Gesamtbetrag von CHF 3256.70. Auf diesen Betrag ist aufgrund der ungerechtfertigten Kündigung vom 18. November 2015 ab dem 19. November 2015 ein Zins von 5 % geschuldet.

8. Der Vorderrichter hat dem Berufungsbeklagten aufgrund der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung eine Entschädigung in der Höhe eines Monatslohns von CHF 4250.00 zugesprochen. Die Berufungsklägerin hat diese Entschädigung nicht substantiell bestritten. Sie erscheint angemessen, weshalb vorliegend nicht näher darauf einzugehen ist.

9. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Richter setzt die Kosten der berufsmässigen Vertretung nach dem Aufwand fest, welcher für eine sorgfältige und pflichtgemässe Vertretung erforderlich ist.

Der Kostenentscheid des vorinstanzlichen Verfahrens ist aufgrund des nur marginal abweichenden Ergebnisses nicht anzupassen.

Im vorliegenden Verfahren ist die Berufungsklägerin mit ihren Begehren bei einem Streitwert von rund CHF 7'830.00 nur im Umfang von CHF 325.00 durchgedrungen. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, von einer Aufteilung der Prozesskosten abzusehen und diese vollumfänglich der Berufungsklägerin aufzuerlegen.

Die Vertreterin des Berufungsbeklagten hat eine Honorarnote eingereicht. Sie macht bei einem Stundenansatz von CHF 250.00 einen Zeitaufwand von 7.26 Stunden und Auslagen in der Höhe von CHF 74.30 (zzgl. MwSt.) geltend. Für 56 Kopien verrechnet sie einen Betrag von CHF 65.00. Gestützt auf § 160 Abs. 5 des kantonalen Gebührentarifs (GT, BGS 615.11) beträgt die Vergütung für Fotokopien 50 Rappen pro Stück. Für 56 Kopien ist entsprechend eine Vergütung von maximal CHF 28.00 zuzusprechen. Die Auslagen sind daher um den Betrag von CHF 37.00 zu kürzen. Die Honorarnote in der Höhe von neu CHF 2'000.50 ist angemessen.

10. Es handelt sich vorliegend um eine arbeitsrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert von weniger als CHF 30'000.00. Gestützt auf Art. 114 lit. c ZPO gehen die Gerichtskosten daher zu Lasten des Staates Solothurn.

Demnach wird erkannt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 23. Januar 2017 aufgehoben.

2.    Ziffer 1 lautet neu wie folgt:

«Die A.___ AG wird verpflichtet, B.___ aus Arbeitsvertrag einen Betrag von CHF 3256.70 zuzüglich Zins von 5 % seit dem 19. November 2015 zu bezahlen.»

3.    Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

4.    Die A.___ AG hat B.___ für das vorinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 2670.00 zu bezahlen.

5.    Die A.___ AG hat B.___ für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'000.50 zu bezahlen.

6.    Die Gerichtskosten werden durch den Staat Solothurn übernommen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt weniger als CHF 15'000.00.

Sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Soweit sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, kann gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit Erhalt beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 115 bis 119 Bundesgerichtsgesetz massgeblich. Wird gleichzeitig Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, so sind beide Rechtsmittel in der gleichen Beschwerdeschrift einzureichen.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Vizepräsident Der Rechtspraktikant

Müller Godat