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Kanton:	SO
Fallnummer:	ZKBER.2017.22

Instanz:	Zivilkammer
Abteilung:	-

Datum:	28.06.2017
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Scheidung auf Klage
Schlagwörter :	Recht; Kindes; Ehemann; Scheidung; Ehefrau; Unterhalt; Berufung; Vater; Kinder; Unterhalts; Gericht; Kindesverhältnis; Kanada; Kinderbelange; Nebenfolge; Urteil; Nebenfolgen; Kindesverhältnisses; Advokat; Schweiz; Vaterschaft; Ehegatten; Vorinstanz; Regelung; Amtsgerichtspräsident; Aufenthalt; Klage; Parteien; Feststellung
Rechtsnorm:	Art. 1 IPRG ;Art. 123 ZPO ;Art. 133 ZGB ;Art. 255 ZGB ;Art. 49 IPRG ;Art. 59 IPRG ;Art. 61 IPRG ;Art. 63 IPRG ;Art. 66 IPRG ;Art. 68 IPRG ;Art. 79 IPRG ;Art. 82 IPRG ;Art. 83 IPRG ;Art. 85 IPRG ;
Referenz BGE:	-
Kommentar:	-

Urteil vom 28. Juni 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiberin Kofmel

In Sachen

A.___, vertreten durch Advokat Patrick Frey,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Advokat Moritz Gall,

Berufungsbeklagter

betreffend Scheidung auf Klage

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1.1 A.___ (nachfolgend: Ehefrau) und B.___ (nachfolgend: Ehemann) heirateten am 22. Januar 2010 in Kanada. Am 10. Mai 2015 reichte der Ehemann beim Richteramt Dorneck-Thierstein die Scheidungsklage ein. Zur vorläufigen Begründung führte er aus, seine Ehefrau sei nach einer bereits zuvor vollzogenen Trennung am 16./17. Mai 2013 in ihr Heimatland Kanada zurückgekehrt. Hinsichtlich der Nebenfolgen sei festzustellen, dass sich die Parteien gegenseitig keine Unterhaltsbeiträge schuldeten und güterrechtlich auseinandergesetzt seien. Die Ehefrau teilte hierauf mit, sie sei zwar mit der Scheidung, nicht aber mit den beantragten Nebenfolgen einverstanden. Der Amtsgerichtspräsident verzichtete auf die Durchführung einer Einigungsverhandlung und ordnete einen doppelten Rechtsschriftenwechsel an.

Der Ehemann wies in seiner Klageschrift darauf hin, die Ehefrau sei im Zeitpunkt, als sie die Schweiz nach Kanada verlassen habe, im siebten Monat schwanger gewesen. Er habe erfahren, dass sie zur Zeit der Empfängnis drei Sexualpartner gehabt habe. Daher stehe seine Vaterschaft zum Kind in Frage. Die Ehefrau hielt dem in der Klageantwort entgegen, weil das Kind am 9. Juli 2013 und damit während der Ehe geboren worden sei, werde die Vaterschaft des Ehemannes gemäss Art. 255 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) vermutet. Der Ehemann sei deshalb zu verpflichten, für das Kind einen Kinderunterhaltsbeitrag zu bezahlen. Der Ehemann erwiderte in seiner Replik, diese Ausführungen seien unbehelflich, da für die Feststellung des Kindesverhältnisses gemäss Art. 68 Abs. 1 Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes angewendet werden müsse. Die Ehefrau bestand in der Duplik auf ihrer Behauptung und ergänzte, die Vermutung der Vaterschaft könne nur durch einen möglichen DNA-Test definitiv entkräftet werden. Einen Antrag der Ehefrau, das Verfahren in einem ersten Schritt auf die Frage zu beschränken, ob die Frage der Entstehung des Kindesverhältnisses zwischen dem Kläger und dem Kind dem schweizerischen dem kanadischen Recht unterstehe, wies der Amtsgerichtspräsident am 22. November 2016 ab.

1.2 Am 28. Februar 2017 fand die Hauptverhandlung statt. Die Ehefrau war vom Amtsgerichtspräsidenten vom persönlichen Erscheinen dispensiert worden. Bezüglich des Kindes wies der Ehemann im Rahmen der Parteibefragung darauf hin, dass die Ehefrau das Kind in Kanada mit «Vater unbekannt» habe registrieren lassen. Weiter gab er bekannt, er habe zu Handen der kanadischen Behörden eine Speichelprobe abgegeben. Das Ergebnis des Vaterschaftstests sei aber noch offen. Im Übrigen bestätigte er die bereits in der Klage formulierten Rechtsbegehren mit der Ergänzung, es sei festzustellen, dass aufgrund mangelnder Zuständigkeit der Schweizer Gerichte kein Kindesunterhalt für das Kind festgesetzt werden könne, eventualiter sei das Verfahren bis zum Ergebnis des DNA-Tests zu sistieren. Subeventualiter sei festzustellen, dass er keinen Kinderunterhalt zu leisten habe. Die Ehefrau liess ebenfalls beantragen, die Ehe zu scheiden. Betreffend der Kinderbelange sei das Verfahren zu sistieren, bis ein rechtskräftiger Entscheid eines kanadischen Gerichts über die Kinderbelange vorliege. Dann sei über den Unterhaltsbeitrag für das allfällig gemeinsame Kind zu entscheiden. Weiter sei festzustellen, dass der Ehemann derzeit nicht in der Lage sei, der Ehefrau einen nachehelichen Unterhaltsbeitrag zu leisten. Mit Wirkung ab 1. Januar 2019 sei er jedoch zu verpflichten, ihr CHF 500.00 pro Monat zu bezahlen. Die während der Ehe erworbenen Vorsorgeguthaben seien gerichtsüblich zu teilen und es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung anzuordnen, wobei der Ehemann der Ehefrau eine Ausgleichszahlung von CHF 1500.00 zu entrichten habe. Der Amtsgerichtspräsident fällte hierauf am gleichen Tag folgendes Urteil:

1.      Die zwischen den Ehegatten am 22. Januar 2010 in [...] Kanada, geschlossene Ehe ist geschieden.

2.      Es wird festgestellt, dass sich die Ehegatten gegenseitig keinen nachehelichen Unterhalt schulden.

3.      Die Ehegatten werden beim heutigen Besitzstand als güterrechtlich vollständig auseinandergesetzt erklärt.

4.      Es ist kein Vorsorgeausgleich vorzunehmen.

5.      Auf sämtliche Anträge der Beklagten und Ehefrau, welche sich auf die Kinderbelange beziehen, wird zufolge Unzuständigkeit des Gerichts nicht eingetreten.

6.-9.(Kostenund Entschädigungsfolgen)

2. Fristund formgerecht erhob die Ehefrau nach Zustellung der Entscheidbegründung Berufung. Sie beantragt, das Urteil vom 28. Februar 2017 aufzuheben. Im Gegensatz zur Auffassung des Amtsgerichtspräsidenten sei auch für die mit der Scheidung verbundenen Scheidungsfolgen schweizerisches Recht anwendbar, weshalb die Vermutung der Vaterschaft des Klägers gemäss Art. 255 Abs. 1 ZGB bestehe. Die Ehe sei deshalb lebensprägend und insofern seitens des Ehemannes ein nachehelicher Unterhalt geschuldet. Das Urteil sei folglich aufzuheben beziehungsweise zwecks Berechnung der Höhe des nachehelichen Unterhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Weiteren liege nun das Ergebnis des DNA-Tests vor. Danach sei der Ehemann mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,99999 % der Vater des gemeinsamen Kindes. Der Ehemann und Berufungsbeklagte schliesst in seiner Berufungsantwort auf vollumfängliche Abweisung der Berufung.

3. Über die Berufung kann gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Umstritten ist die Auffassung der Vorinstanz zur Zuständigkeit und zum anwendbaren Recht bezüglich der Kinderbelange. Der Amtsgerichtspräsident erwog in diesem Zusammenhang, gemäss Art. 79 Abs. 1 und Art. 82 Abs. 1 IPRG sei betreffend Kinderbelange ausschliesslich und nur das Gericht am Aufenthaltsort des Kindes, das heisst vorliegend das kanadische Gericht, zuständig und es sei kanadisches Recht anwendbar. Damit dürfe der schweizerische Richter in Bezug auf alles, was das Kind betreffe, keinen Entscheid treffen. Ausserdem sei derzeit auch noch nicht urkundlich nachgewiesen, dass das Kind der Ehe der Parteien entstamme. Insbesondere sei keine Geburtsurkunde für das Kind eingereicht worden. Es kämen damit die international privatrechtlichen Erlasse und allenfalls auch Übereinkommen zur Anwendung. Es sei offensichtlich, dass bei Einleitung des Scheidungsverfahrens der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes nicht in der Schweiz, sondern in Kanada gewesen sei. Für die Wirkungen des Kindesverhältnisses, wie etwa die Zuteilung der elterlichen Sorge komme Art. 85 IPRG und nicht Art. 79 IPRG zur Anwendung. Art. 85 IPRG verweise weiter auf das Haager Kindesschutzübereinkommen (HKsÜ, SR 0.211.231.011). Daraus ergebe sich, dass für alle Massnahmen und Regelungen das Kind betreffend das kanadische Gericht am Wohnsitz des Kindes zuständig und kanadisches Recht anzuwenden sei. Entsprechend sei auf die diesbezüglichen Anträge zufolge mangelnder Zuständigkeit nicht einzutreten.

1.2 Die Berufungsklägerin rügt, das von der Vorinstanz erwähnte HKsÜ komme ebenso wie Art. 85 IPRG nicht zur Anwendung. Betreffend die Entstehung beziehungsweise Feststellung des Kindesverhältnisses zwischen dem Ehemann und ihrem Kind sei gestützt auf Art. 66 IPRG das angerufene Gericht sehr wohl zuständig. Im Weiteren gehe es primär um eine Scheidung, die gemäss Art. 59 IPRG ebenso wie gemäss Art. 63 Abs. 2 IPRG die Nebenfolgen - nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei. Das angefochtene Urteil sei somit bereits aus dem Grund aufzuheben, als die Vorinstanz ausführe, bezüglich der Kinderbelange, welche insbesondere für die Frage des nachehelichen Unterhalts beziehungsweise der Lebensprägung von erheblicher Bedeutung seien, müsse kanadisches Recht angewandt werden und es seien dafür die kanadischen Gerichte zuständig. Gemäss dem anzuwendenden schweizerischen Recht gelte nach Art. 255 Abs. 1 ZGB der Ehemann als Vater. Aus diesem Grund sei die Ehe auch lebensprägend und insofern ein nachehelicher Unterhalt von Seiten des Ehemannes geschuldet. Im Sinne eines Novums zu beachten sei zudem, dass gemäss dem in der Zwischenzeit erstellten DNA-Test der Ehemann zu 99.99999 % Vater des gemeinsamen Kindes sei.

1.3 Der Berufungsbeklagte bestreitet, dass ein rechtliches Kindesverhältnis zu ihm bestehe. Dazu wäre ein Vaterschaftsurteil erforderlich. Die von der Berufungsklägerin angerufene Bestimmung von Art. 66 Abs. 1 IPRG sei anwendbar für Klagen auf Feststellung beziehungweise Anfechtung des Kindesverhältnisses, nicht aber auf eine Scheidungsklage. Gemäss Art. 63 Abs. 1 IPRG seien die schweizerischen Gerichte auch für die Regelung der Nebenfolgen zuständig, sofern sie auch für die Scheidung zuständig seien. Da jedoch die Kinderbelange mangels Eltern-Kind-Verhältnis zum Ehemann keine Nebenfolge der Scheidung darstellten, lasse sich vorliegend auch keine Zuständigkeit für die Entstehung des Kindesverhältnisses beziehungsweise die Kinderbelange begründen. Sollte dennoch angenommen werden, dass das Scheidungsgericht für die Feststellung des Kindesverhältnisses zuständig gewesen wäre, so gelange dafür kanadisches Recht zur Anwendung und es bleibe gar kein Raum für eine allfällige Vaterschaftsvermutung nach Art. 255 Abs. 1 ZGB. Beim von der Berufungsklägerin eingereichten DNA-Test handle es sich um ein unechtes Novum, das aus dem Recht zu weisen sei. Ausserdem sei ein kanadisches Gericht mit der Frage der Feststellung des Kindesverhältnis betraut, weshalb diese Rechtsfrage bereits dort rechtshängig sei. Zudem habe die Berufungsklägerin in der Zwischenzeit wieder geheiratet, weshalb allfällige nacheheliche Unterhaltspflichten wieder erloschen seien.

2.1 Der Ehemann ist Schweizer Bürger, die Ehefrau besitzt die kanadische Staatsbürgerschaft. Die Heirat erfolgte in Kanada. Im Zeitpunkt der Einreichung der Scheidungsklage wohnte der Ehemann in der Schweiz, die Ehefrau mit ihrem am 9. Juli 2013 geborenen Kind in Kanada. Welche Gerichte im internationalen Verhältnis zuständig sind und welches Recht anwendbar ist, wird vom Bundesgesetz über das internationale Privatrecht geregelt (Art. 1 IPRG). Dass gemäss Art. 59 IPRG das Richteramt Dorneck-Thierstein für die Beurteilung der vom Ehemann eingereichten Scheidungsklage zuständig ist, wird von keiner Seite in Frage gestellt. Die Scheidung untersteht schweizerischem Recht (Art. 61 IPRG). Die für die Klage auf Scheidung zuständigen schweizerischen Gerichte sind unter Vorbehalt der Bestimmung von Art. 85 IPRG über den Minderjährigenschutz auch für die Regelung der Nebenfolgen zuständig (Art. 63 Abs. 1 IPRG). Die Nebenfolgen der Scheidung unterstehen gemäss Art. 63 Abs. 2 IPRG dem auf die Scheidung anwendbaren Recht, dies unter anderem unter Vorbehalt der Bestimmungen über die Unterhaltspflicht der Ehegatten (Art. 49 IPRG), der Wirkungen des Kindesverhältnisses (Art. 82 und 83 IPRG) und den Minderjährigenschutz (Art. 85 IPRG). Art. 82 Abs. 1 IPRG bestimmt, dass die Beziehungen zwischen Eltern und Kind dem Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes unterstehen. Für die Unterhaltspflicht zwischen Eltern und Kind gilt gleich wie für die Unterhaltspflicht zwischen den Ehegatten das Haager Übereinkommen über das auf die Unterhaltspflichten anwendbare Recht (Art. 83 und 49 IPRG). Gemäss Art. 4 dieses Übereinkommens ist grundsätzlich ebenfalls das am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht massgebend. Eine Ausnahme davon besteht laut Art. 8, wenn im Rahmen einer Ehescheidung Unterhaltspflichten zwischen den geschiedenen Ehegatten festzulegen sind. In diesem Fall ist das auf die Ehescheidung angewandte Recht massgebend.

2.2 Auf den vorliegenden Fall übertragen bedeutet das Folgendes: Das Richteramt Dorneck-Thierstein ist sowohl für die Scheidung als auch für die Regelung der Nebenfolgen zuständig. Zu den Nebenfolgen einer Scheidung gehören unter anderem der nacheheliche Unterhalt (Art. 125 ff. ZGB) und die Kinderbelange, das heisst insbesondere die Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs der Betreuungsanteile sowie des Unterhaltsbeitrags (Art. 133 Abs. 1 ZGB). Falls die Ehegatten gemeinsame Kinder haben, ist zur Regelung dieser Belange somit im Rahmen des Scheidungsurteils das Richteramt Dorneck-Thierstein zuständig. Die Scheidung selber ergeht nach schweizerischem Recht. Dasselbe gilt grundsätzlich auch für die Nebenfolgen, wobei allerdings diverse Vorbehalte zu beachten sind. Zu diesen Vorbehalten gehören die allenfalls zu regelnden Beziehungen zwischen den Eltern und Kind (insbesondere elterliche Sorge, Obhut und persönlicher Verkehr) sowie der Kinderunterhalt. Für die Regelung dieser Fragen ist das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes, das heisst vorliegend kanadisches Recht anwendbar. Der Ehegattenunterhalt wiederum richtet sich nach schweizerischem Recht. Da zumindest bis anhin keine Kindesschutzmassnahmen in Betracht gezogen wurden, fällt eine Anwendung des gemäss Art. 85 IPRG zu beachtenden Haager Kindesschutzübereinkommens (HKsÜ) ausser Betracht.

2.3 Es ist unklar, ob die Parteien gemeinsame Kinder haben, beziehungsweise, ob der Ehemann der Vater des am 9. Juli 2013 in Kanada geborenen Kindes der Ehefrau ist. Offenbar ist in Kanada ein entsprechendes Verfahren hängig. Die Frage der Entstehung des Kindesverhältnisses sowie dessen Feststellung Anfechtung unterstehen denn auch dem Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes, das heisst vorliegend dem kanadischen Recht (Art. 68 Abs. 1 IPRG). Das angefochtene Urteil äussert sich nicht eindeutig zur Frage der Vaterschaft des Ehemannes. Diese Frage muss aber geklärt sein, bevor das Scheidungsurteil ergeht. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, für alle Massnahmen und Regelungen das Kind der Ehefrau betreffend sei das kanadische Gericht am Wohnsitz des Kindes zuständig, ist nämlich nur dann zutreffend, wenn der Ehemann nicht der Vater dieses Kindes ist. Wenn er der Vater des Kindes ist, muss der Vorderrichter im Rahmen des Scheidungsurteils nach den vorstehenden Grundsätzen auch die Kinderbelange und die Unterhaltsfrage regeln.

2.4 Die Berufung der Ehefrau ist aus diesen Gründen gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache gestützt auf Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind dem Ausgang entsprechend dem Ehemann und Berufungsbeklagten zu auferlegen. Wie bei der Vorinstanz ist beiden Parteien die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die von den Parteivertretern eingereichten Honorarnoten sind grundsätzlich angemessen. Soweit sie jedoch einen höheren Stundenansatz als den von § 160 Abs. 3 Gebührentarif (GT, BGS 615.11) vorgesehenen Betrag von CHF 180.00 beinhalten, sind sie entsprechend zu korrigieren.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird gutgeheissen. Das Urteil des Amtsgerichtspräsidenten von Dorneck-Thierstein vom 28. Februar 2017 wird aufgehoben.

2.    Die Sache geht im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung zurück an die Vorinstanz.

3.    Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1500.00 werden B.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

4.    B.___ hat A.___, vertreten durch den unentgeltlichen Rechtsbeistand Advokat Patrick Frey, eine Parteientschädigung von CHF 1673.85 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Advokat Patrick Frey eine Entschädigung von CHF 1508.10 und Advokat Moritz Gall eine Entschädigung von CHF 1288.75 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO). Sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Advokaten die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Advokat Patrick Frey CHF 165.75 und für Advokat Moritz Gall CHF 8.85.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Frey Kofmel