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Kanton:	SO
Fallnummer:	ZKBER.2016.39

Instanz:	Zivilkammer
Abteilung:	-

Datum:	22.12.2016
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Abänderung Kindesunterhalt
Schlagwörter :	Berufung; Unterhalt; Einkommen; Arbeit; Berufungskläger; Kinder; Einkommens; Unterhaltsbeitrag; Staat; Parteien; Krankentaggeld; Urteil; Unterhaltsbeiträge; IV-Stelle; Zahlung; Gericht; Amtsgerichtspräsident; Entschädigung; Arbeitsfähigkeit; Solothurn; Kindes; Klage; Verfahren; Rechtspflege; Rechtsanwältin; Nicole; Allemann
Rechtsnorm:	Art. 123 ZPO ;Art. 276 ZGB ;Art. 277 ZGB ;Art. 285 ZGB ;Art. 286 ZGB ;
Referenz BGE:	128 III 4; 135 III 66;
Kommentar:	-

Urteil vom 22. Dezember 2016

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Jeger

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Allemann, Aarejura Rechtsanwälte, Centralstrasse 8, Postfach 440, 2540 Grenchen

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch C.___, hier vertreten durch Rechtsanwalt Urs Tschaggelar, Bettlachstrasse 7, 2540 Grenchen

Berufungsbeklagte

betreffend Abänderung Kindesunterhalt

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. A.___ ist Vater von vier Kindern. Für die beiden ältesten, D.___, geb. 2001 und E.___, geb. 2003, war er mit Scheidungsurteil vom 5. Oktober 2007 verpflichtet worden, Unterhaltsbeiträge von monatlich je CHF 610.00, zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen. Gemäss einer mit der Mutter dieser Kinder am 25. März 2014 abgeschlossenen und von der Kinderund Erwachsenenschutzbehörde genehmigten Vereinbarung wurden die Kinderbelange neu geregelt: A.___ übernahm die Obhut über D.___ und der Unterhaltsbeitrag für die unter der Obhut der Kindsmutter verbleibende E.___ wurde auf CHF 200.00 pro Monat reduziert. Mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit muss die Kindsmutter für D.___ keine Unterhaltsbeträge bezahlen.

Das dritte Kind von A.___, B.___, geb. 2009, stammt aus einer Beziehung mit C.___. Gemäss dem am 2. Juni 2009 unterzeichneten und anschliessend von der Sozialbehörde genehmigten Unterhaltsvertrag muss A.___ für B.___ monatlich Unterhaltsbeiträge von CHF 540.00, zuzüglich Kinderzulagen, bezahlen. Im Vertrag wird überdies festgehalten, dieser Unterhaltsbeitrag entspreche dem bei drei Kindern ortsüblichen Ansatz von 35 % des Nettoeinkommens. Am 12. Dezember 2015 wurde A.___ aus einer weiteren Beziehung erneut Vater.

2. Am 30. Januar 2014 reichte A.___ ein Schlichtungsbegehren gegen B.___ betreffend Neufestsetzung der Unterhaltsbeiträge ein. Rechtzeitig nach Ausstellung der Klagebewilligung erhob er am 18. Juni 2014 beim Richteramt Solothurn-Lebern Klage. Aufgrund von Abklärungen der IV-Stelle sistierte der Amtsgerichtspräsident das Verfahren mit Verfügung vom 17. November 2014. Weiter wurde der Antrag des Klägers, die Unterhaltsbeiträge an die Beklagte während der Dauer des Verfahrens zu sistieren, abgewiesen. Nach Eingang des von der IV-Stelle eingeholten Gutachtens hob der Amtsgerichtspräsident die Sistierung auf und lud zur Hauptverhandlung vor. Am 22. Januar 2016 fällte er sodann folgendes Urteil:

1.      Der Kläger hat für die Tochter B.___, geb. [...] 2009, rückwirkend ab 1. Mai 2014 bis zum 31. Dezember 2015 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 405.00 zu bezahlen. Ab 1. Januar 2016 reduziert sich der Unterhaltsbeitrag auf CHF 305.00. Bereits geleistete Zahlungen sind zu berücksichtigen.

Die Unterhaltspflicht gegenüber B.___ dauert bis zur Volljährigkeit. Vorbehalten bleibt Art. 276 Abs. 3 und Art. 277 Abs. 2 ZGB.

2.      Jede Partei trägt die ihr entstandenen Kosten. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Nicole Allemann eine Entschädigung von CHF  5342.65 (25.58 Stunden à CHF 180.00, total CHF 4604.40, Auslagen CHF 342.50, 8% MWST CHF 395.75) zu bezahlen und Rechtsanwalt Urs Tschaggelar eine Entschädigung von CHF 4006.35 (19.75 Stunden à CHF 180.00, total CHF 3555.00, Auslagen CHF 154.60, 8% MWST CHF 296.75). Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald die Parteien zur Nachzahlung in der Lage sind.

3.      Die Gerichtskosten von CHF 1000.00 werden dem Kläger zu ¾, somit CHF 750.00, und der Beklagten zu ¼, somit CHF 250.00, auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald die Parteien dazu in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

3. Fristund formgerecht erhob A.___ Berufung gegen das Urteil. Er beantragt, Ziffer 1 aufzuheben und festzustellen, dass er für B.___ rückwirkend ab Februar 2014 einen reduzierten Unterhaltsbeitrag von maximal CHF 303.00 und ab 1. Mai 2014 keinen Unterhalt mehr schulde. Weiter sei auch Ziffer 3 aufzuheben und es seien die Gerichtskosten den Parteien entsprechend dem Ausgang des Verfahrens zu auferlegen. Die Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung abzuweisen. Beide Parteien stellen zudem das Begehren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.

4. Über die Berufung kann in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Der Amtsgerichtspräsident erwog, im Unterhaltsvertrag vom 2. Juni 2009 sei der Unterhaltsbeitrag für das Kind B.___ aufgrund der Prozentregel festgelegt worden. Ausgehend vom Unterhaltsbeitrag von CHF 540.00 und der Tatsache, dass der Kläger für drei Kinder Alimente leisten müsse, sei somit von einem damaligen massgebenden Einkommen von CHF 4630.00 auszugehen. Demgegenüber habe der Kläger von Februar bis April 2014 bei seinem damaligen Arbeitgeber Krankentaggelder bezogen und zwar in der Höhe von CHF 4423.00, CHF 4023.00 und CHF 4587.00. Die Ausbezahlung von Krankentaggeldern habe demnach beim Kläger zu keiner erheblichen Einkommenseinbusse geführt, weshalb darin kein Grund für eine Abänderung der Unterhaltsbeiträge zu sehen sei. Mit Auslaufen der Krankentaggeldversicherung per 20. April 2014 habe er seine Stelle verloren. Seither beziehe er Sozialhilfe, was ohne weiteres eine erhebliche Verschlechterung seiner Einkommensverhältnisse darstelle. Es sei dem Kläger jedoch ein hypothetisches Einkommen von CHF 4170.00 pro Monat anzurechnen. Er habe sich nämlich zu wenig bemüht, sich wieder in die Arbeitswelt zu integrieren. Insbesondere hätte er sich bemühen müssen, seine psychischen Probleme in den Griff zu bekommen, da dadurch eine höhere Arbeitsfähigkeit hätte erreicht werden können. Die Therapie, welche zu einer Verbesserung seines Zustandes geführt hatte, habe er freiwillig abgebrochen. Auch habe er sich nicht einmal um eine Stelle in einem 50 % Pensum bemüht, obschon bereits im April 2014 eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit bestanden habe. Aus diesem Grund sei die nach Auslaufen der Krankentaggeldversicherung eingetretene Einkommenseinbusse als selbstverschuldet zu betrachten. Insgesamt resultiere bei einem Bedarf des Klägers von CHF 2950.00 ein Überschuss von CHF 1220.00. Verteilt auf drei Kinder ergebe dies CHF 405.00. Ab 1. Januar 2016 sei der Überschuss auf vier Kinder aufzuteilen, was einem Unterhaltsbeitrag von noch CHF 305.00 entspreche.

2. Für die Zeit von Februar bis April 2014 macht der Berufungskläger geltend, die Annahme im angefochtenen Entscheid, wonach er für diese Zeit Prämienverbilligung zu verlangen habe, sei sachverhaltswidrig. Sein Existenzminimum sei deshalb höher als von der Vorinstanz angenommen und es verbleibe ein Überschuss pro Kind von bloss noch CHF 303.00 pro Monat.

Diese Vorbringen gehen an den Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil vorbei. Der Amtsgerichtspräsident verneinte die Voraussetzungen für eine Reduktion des Unterhaltsbeitrages, weil er der Auffassung war, das Krankentaggeld sei nicht wesentlich geringer als das Erwerbseinkommen bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrages im Jahre 2009. Ob sich das Existenzminimum seither ebenfalls verändert hat, war kein Thema. Mit anderen Worten ging er davon aus, dass der Kläger immer noch denselben Notbedarf wie damals hat. Mit der Frage, ob die Krankentaggelder wirklich nicht wesentlich geringer sind als das frühere Einkommen, setzt sich der Berufungskläger nicht auseinander. Das angefochtene Urteil ist deshalb, soweit es die Periode von Februar bis April 2014 anbetrifft, nicht zu beanstanden.

3.1 Zur Frage des ab Mai 2014 angerechneten hypothetischen Einkommens bringt der Berufungskläger vor, die Einkommenseinbusse nach dem Ablauf der Krankentaggeldversicherung sei weder böswillig noch selbstverschuldet. Er habe ab 2007 bis zum Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 20. April 2012 als Maurer gearbeitet. Am 19. September 2012 habe er sich unter Hinweis auf psychische Probleme bei der IV gemeldet. Er habe sich vom 5. August 2013 bis am 2. Dezember 2013 sogar in stationäre Behandlung begeben. Der entsprechende Austrittsbericht halte fest, dass er an einer rezidivierenden depressiven Störung mit gegenwärtig schwerer Episode sowie einer akzentuierten Persönlichkeit mit depressiven zwanghaften und impulsiven Anteilen leide. Nach der Entlassung habe er sich in regelmässige Therapie bei Frau Dr. med. [...], Psychotherapeutin, begeben. Es sei nach wie vor zu 100 % arbeitsunfähig. Auch nach dem vorübergehenden Umzug zu seiner neuen Partnerin in die [ ] habe er sich bei Frau [...], Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, einer Therapie unterzogen. Der von der IV-Stelle beauftragte Facharzt habe in seinem Gutachten vom 10. April 2015 als Diagnose eine rezidivierende depressive Störung, gemischte akzentuierte Persönlichkeitszüge und eine leichte Intelligenzminderung festgehalten. Er habe geringe Ressourcen, insbesondere in intellektueller Hinsicht und es bestünden Schwierigkeiten bei der Bewältigung von Problemen im Alltag. Aktuell sei von einer 50 %igen Arbeitsfähigkeit auszugehen. Die Abweisung des Gesuchs um berufliche Massnahme und eine Invalidenrente durch die IV-Stelle Solothurn am 8. Januar 2016 sei nicht nachvollziehbar und denn auch beim Versicherungsgericht angefochten worden. Die Voraussetzungen für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens seien aus all diesen Gründen nicht erfüllt.

3.2 Der Anspruch auf Kindesunterhalt fusst auf Art. 276 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210). Der Unterhalt wird durch Pflege und Erziehung oder, wenn das Kind nicht unter der Obhut der Eltern steht, durch Geldzahlung geleistet (Art. 276 Abs. 2 ZGB). Für die Bemessung des Geldunterhalts ist nach Art. 285 Abs. 1 ZGB den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern Rechnung zu tragen. Ausserdem sind das Vermögen und die Einkünfte des Kindes sowie der Beitrag des nicht obhutsberechtigten Elternteils an der Betreuung des Kindes zu berücksichtigen. Bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse setzt das Gericht den Unterhaltsbeitrag auf Antrag eines Elternteils eines Kindes neu fest hebt ihn auf (Art. 286 Abs. 2 ZGB). Bei der Festsetzung der Kinderalimente und auch bei der Prüfung der Abänderungsvor-aussetzungen ist grundsätzlich vom tatsächlich erzielten Einkommen des Unterhaltspflichtigen auszugehen. Soweit dieses Einkommen nicht ausreicht, um den ausgewiesenen Bedarf zu decken, kann der Richter von einem hypothetischen Einkommen ausgehen, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben. Wenn ein Unterhaltspflichtiger aus bösem Willen aus Nachlässigkeit freiwillig darauf verzichtet, ein für den Familienunterhalt ausreichendes Einkommen zu erzielen, ist ihm ein hypothetisches Einkommen anzurechnen, beziehungsweise es ist bei einem Herabsetzungsbegehren die entsprechende Reduktion des Einkommens nicht zu berücksichtigen (BGE 128 III 4 E. 4a).

3.3 Die IV-Stelle Solothurn hatte mit Verfügung vom 8. Januar 2016 das Gesuch des Berufungsklägers um weitere berufliche Massnahmen und um eine Invalidenrente abgewiesen (Urk. 49). Die Abklärungen hätten ergeben, dass keine medizinische Diagnose vorliege, welche eine länger dauernde Arbeitsunfähigkeit begründe. Die bisherige Arbeit als Maurer, wie auch sämtliche anderen Tätigkeiten, seien weiterhin zumutbar. Der Berufungskläger könne ein entsprechendes und Renten ausschliessendes Einkommen erwirtschaften. Es liege kein invalidisierender Gesundheitsschaden vor. Der Berufungskläger hat diese Verfügung beim Versicherungsgericht angefochten. Das entsprechende Beschwerdeverfahren ist noch hängig.

Ob die Verfügung der IV-Stelle Solothurn korrekt ist nicht, ist für die vorliegend zu beantwortende Frage der Anrechenbarkeit eines hypothetischen Einkommens unerheblich. Entscheidend ist, dass der Kläger seit Mai 2012 arbeitsunfähig ist. Seine Einkommenssituation hat sich zu Beginn nur deshalb nicht wesentlich verändert, weil er bis Ende April 2014 Leistungen einer Krankentaggeldversicherung beziehen konnte. Seither lebt er jedoch von der Sozialhilfe. Die Erwerbsunfähigkeit dauert an (vorinstanzliche Urk. 33, 34, 38, 42, 47, Berufungsverfahren Urk. 2). Die entsprechenden Arztzeugnisse, die im Übrigen nicht alle von der gleichen Person stammen können nicht einfach so, wie das der Vertreter der Beklagten tut (Klageantwort, AS 17), mit dem Hinweis abgetan werden, es sei ja allgemein bekannt, dass Ärzte in ihren Berichten jeweils den Standpunkt ihrer Patienten unterstützten. Der von der IV-Stelle beauftragte Facharzt hielt in seinem am 14. April 2015 erstatteten Gutachten zwar fest, dass der Berufungskläger in der Lage sein sollte, eine volle Leistung zu erbringen, wenn die psychosoziale Situation geklärt werden könne. Weiter führte er jedoch aus: «Unter den aktuellen Umständen kann damit gerechnet werden, dass eine etwa 50 %ige Arbeitsfähigkeit besteht. In der Vergangenheit wurde der Explorand ab Mai 2012 voll arbeitsunfähig eingestuft. Es wurden danach die beruflichen Massnahmen durchgeführt, wo anlässlich einer interdisziplinären Besprechung am 24.4.2014 festgestellt wurde, dass eine 50 %ige Arbeitsfähigkeit zu erreichen sei. Es muss deshalb angenommen werden, dass diese Arbeitsfähigkeit ab diesem Datum gilt» (Urk. 38, S. 7 f.). Auch der Gutachter geht somit, sofern die psychosoziale Problematik nicht geregelt werden kann, zwar nicht von einer vollständigen, aber doch immerhin von einer 50 %igen Arbeitsunfähigkeit aus.

Wer ärztlich bescheinigt arbeitsunfähig ist, ist vermutungsweise nicht böswillig in anderer Weise freiwillig in diesen Zustand geraten. Auch im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte, dass dem so gewesen wäre. Angesichts der vom Kläger eingereichten Belege zu seiner Krankheit (insbesondere Urk. 28, 35, 36 sowie die diversen Arbeitsunfähigkeitszeugnisse), kann nicht gesagt werden, er sabotiere die therapeutische Regelung seiner psychosozialen Problematik mutwillig. Der Kläger schildert die entsprechenden Bemühungen in seiner Berufungsschrift zutreffend (BS 10 12). Seinen eigenen Angaben zufolge hat er seit der erstinstanzlichen Verhandlung in der Zwischenzeit zudem einen Suizidversuch unternommen, was eine erneute Hospitalisation und stationäre Behandlung in der psychiatrischen Klinik erfordert habe. Die Tochter D.___ wohne wegen dieses Vorfalls seit April 2016 nicht mehr bei ihm (BS 15 der Berufungsschrift). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann dem Berufungskläger aus diesen Gründen höchstens vorgeworfen werden, er unterlasse es, eine Erwerbstätigkeit von 50 % auszuüben und ein entsprechendes Einkommen zu erzielen. Eine volle Erwerbstätigkeit kann ihm aber nicht angerechnet werden.

3.4 Der Amtsgerichtspräsident rechnete dem Kläger somit zu Unrecht gestützt auf eine Erwerbstätigkeit zu 100 % ein hypothetisches Einkommen von CHF 4170.00 an. Grundsätzlich ist die Höhe dieses Einkommens allerdings nicht zu beanstanden. Es ist somit davon auszugehen, dass der Kläger mit einer 50 %igen Erwerbstätigkeit CHF 2085.00 pro Monat verdienen könnte. Damit ist es ihm nicht möglich seinen Bedarf, den der Vorderrichter mit CHF 2950.00 festgestellt hat, zu decken. Da der unterhaltspflichtigen Person das Existenzminimum voll zu belassen ist, kann der Kläger ab Mai 2014 zu keinen Alimenten an die Beklagte mehr verpflichtet werden (BGE 135 III 66 E. 2 ff.). Die Klage und die Berufung sind in diesem Sinne teilweise gutzuheissen.

4.1 Der Berufungskläger dringt mit seinen Begehren zum grossen Teil durch. Dennoch ist es gerechtfertigt, den vorinstanzlichen Gerichtskostenentscheid zu bestätigen. Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO kann nämlich in familienrechtlichen Verfahren von den üblichen Verteilungsgrundsätzen abgewichen werden. Eine solche Abweichung ist im vorliegenden Fall gerechtfertigt, muss doch die Klage nur deswegen gutgeheissen werden, weil das Existenzminimum des Klägers zu wahren ist. An der grundsätzlichen Unterhaltspflicht ändert sich nichts und sollten sich die finanziellen Verhältnisse dereinst bessern (was zu hoffen ist), wäre die Unterhaltsfrage zugunsten der Beklagten wieder zu korrigieren. Die Berufung ist deshalb in dieser Hinsicht unbegründet.

4.2 Die Kosten des Berufungsverfahrens sind, ebenfalls gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO und in etwas stärkerer Berücksichtigung des Ausgangs des Verfahrens (Adrian Urwyler/Myriam Grütter, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 107) den Parteien je hälftig zu auferlegen. Die Parteikosten werden wettgeschlagen. Beiden Parteien kann die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege bewilligt werden. Die Honorarnote der Rechtsbeiständin des Berufungsklägers ist gestützt auf die eingereichte Kostennote festzulegen. Für die vom Staat zu bezahlende Entschädigung ist von einem Stundenansatz von CHF 180.00, für den Nachzahlungsanspruch da keine Honorarvereinbarung mit einem höheren Ansatz vorliegt von einem solchen von CHF 230.00 auszugehen. Die Entschädigung für den Anwalt der Berufungsbeklagten ist mangels Kostennote pauschal auf CHF 1500.00 festzusetzen (je inkl. Auslagen und MwSt.).

Demnach wird erkannt:

1.    In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Ziffer 1 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 22. Januar 2016 aufgehoben.

2.    A.___ hat mit Wirkung ab 1. Mai 2014 bis auf weiteres für B.___ keine Unterhaltsbeiträge mehr zu bezahlen.

3.    Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

4.    Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 2000.00 werden A.___ und B.___ je zur Hälfte auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

5.    Die Parteikosten des Berufungsverfahrens werden wettgeschlagen. Die Entschädigungen der unentgeltlichen Rechtsbeistände der Parteien werden wie folgt festgesetzt:

- Rechtsanwältin Nicole Allemann: CHF 2344.90;

- Rechtsanwalt Urs Tschaggelar: CHF 1500.00.

Die Entschädigungen sind vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sowie der Nachzahlungsanspruch von Rechtsanwältin Nicole Allemann im Umfang von CHF 617.75, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

Frey Schaller