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Kanton:	SO
Fallnummer:	STBER.2018.42

Instanz:	Strafkammer
Abteilung:	-

Datum:	06.06.2019
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Widerhandlung gegen das AuG
Schlagwörter :	Beschuldigte; Beschuldigten; Aufenthalt; Schweiz; Verfahren; Urteil; Aufenthalts; Staat; Verfahren; Solothurn; Berufung; Recht; Migration; Tagessätze; Vorinstanz; Geldstrafe; Tatbestand; Verteidigung; Berner; Kanton; Tagessätzen; Akten; Behörde; Entscheid; Ausländer; Sinne; Gericht; Aufenthaltes
Rechtsnorm:	Art. 106 StGB ;Art. 115 AIG ;Art. 116 AIG ;Art. 119 AIG ;Art. 17 StGB ;Art. 25 StGB ;Art. 29 StPO ;Art. 333 StPO ;Art. 34 StPO ;Art. 49 StGB ;
Referenz BGE:	112 IV 121; 127 IV 27; 130 II 56; 130 IV 77; 133 II 97; 135 IV 6; 142 IV 265;
Kommentar:	Andreas Donatsch, Hans Maurer, StGB, Zürich, Art. 115 AuG, 2018 Jürg-Beat Ackermann, Basler Kommentar Strafrecht I, Art. 49 StGB, 2019 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Urteil vom 6. Juni 2019

Es wirken mit:

Präsident Kiefer

Oberrichter Marti

Oberrichter von Felten

Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Anklägerin

gegen

1. A.___ amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan, [ ]

2. B.___ vertreten durch Rechtsanwalt Boris Banga, [...]

Beschuldigte und Berufungskläger

betreffend Widerhandlung gegen das AIG

Das Verfahren wird mit Zustimmung der Beschuldigten schriftlich geführt.

Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:

 

I. Prozessgeschichte und Vorbringen der Verteidigung

1. Am 8. September 2015 rückten die Patrouillen Regionalpolizei West Nachtschicht und Mobilepolizei West aufgrund einer Nachtruhestörung an den [ ] aus. In der Wohnung im dritten Stock rechts konnten A.___ (nachfolgend Beschuldigte) und B.___ (nachfolgend Beschuldigter) betroffen werden. Aufgrund einer Systemstörung konnten vor Ort die Angaben des Beschuldigten nicht überprüft werden. Nachträgliche Abklärungen ergaben, dass sich dieser illegal in der Schweiz aufhält.

2. Der Beschuldigte wurde auf den 2. Dezember 2015 schriftlich zur Einvernahme vorgeladen. Die Vorladung wurde indes von der Post mit dem Vermerk «Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden» retourniert. Abklärungen bei der Einwohnerkontrolle ergaben, dass der Beschuldigte nie an besagter Adresse ([...]) angemeldet war. Er konnte durch die Polizei nicht mehr angetroffen kontaktiert werden (Aktenseite [AS] 2 f.).

3. Gestützt auf einen Ermittlungsauftrag des Migrationsamtes Solothurn und der Staatsanwaltschaft wurde am 27. Juli 2016 eine erneute Kontrolle am [...] vorgenommen, dies in der Absicht, den Beschuldigten anzutreffen und seine genaue Identität abzuklären. Vor Ort konnte der Beschuldigte angetroffen und identifiziert werden (AS 9). Am 28. Juli 2016 wurde der Beschuldigte zum Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthaltes polizeilich befragt (AS 11 ff.). Die polizeiliche Befragung mit der Beschuldigten wegen Förderung des rechtswidrigen Aufenthaltes fand am 8. August 2016 statt. Die Beschuldigte machte jedoch von ihrem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch (AS 17 ff.).

4. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 4. Oktober 2016 wurde die Beschuldigte wegen Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je CHF 30.00, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Zudem wurden ihr die Verfahrenskosten von total CHF 629.95 auferlegt. Gegen diesen Strafbefehl erhob die Beschuldigte am 21. Oktober 2016 Einsprache.

5. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 12. Oktober 2016 wurde der Beschuldigte wegen rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je CHF 30.00, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. Zudem wurden ihm die Verfahrenskosten von total CHF 450.00 auferlegt. Gegen diesen Strafbefehl erhob der Beschuldigte am 24. Oktober 2016 Einsprache.

6. Am 26. Januar 2017 hielt die Staatsanwaltschaft an den Strafbefehlen fest und überwies die Akten dem Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern zur Beurteilung beider Beschuldigter.

7. Am 13. Oktober 2017 lud der Amtsgerichtspräsident die beiden Beschuldigten zur Hauptverhandlung auf den 22. Januar 2018 vor. Am 15. Dezember 2017 stellte Rajeevan Linganathan ein Gesuch um Einsetzung als amtlicher Verteidiger der Beschuldigten. Gleichzeitig wurde die Dispensation der Beschuldigten vom Erscheinen an der Hauptverhandlung aus gesundheitlichen Gründen beantragt. Am 18. Dezember 2017 beantragte Boris Banga, als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten eingesetzt zu werden. Mit Verfügung vom 16. Januar 2018 hiess der Amtsgerichtspräsident das Gesuch der Beschuldigten um Anordnung der amtlichen Verteidigung gut und wies jenes des Beschuldigten ab. Zudem dispensierte er die Beschuldigte von der Teilnahme an der Hauptverhandlung.

8. Nach durchgeführter Hauptverhandlung vom 22. Januar 2018 erliess der Amtsgerichtspräsident am 30. Januar 2018 folgendes Urteil:

I.

1. B.___ hat sich des rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 28. Juli 2016, schuldig gemacht.

2. B.___ wird zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je CHF 30.00 verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 3 Jahren, als Zusatzstrafe zum Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 16. Februar 2017.

II.

1. A.___ hat sich der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 8. September 2015, schuldig gemacht.

2. A.___ wird zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je CHF 30.00 verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren.

III.

Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Linganathan, [ ], wird auf CHF 2'238.45 (Honorar CHF 2'025.00, Auslagen CHF 52.60 und MwSt CHF 160.85) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschuldigten erlauben.

IV.

Der Amtsgerichtspräsident verzichtet auf eine schriftliche Begründung des Urteils, wenn keine Partei ein Rechtsmittel ergreift innert 10 Tagen seit Zustellung der Urteilsanzeige niemand ausdrücklich eine schriftliche Begründung verlangt.

V.

Die Kosten des Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 1'200.00, total CHF 1'680.00, sind wie folgt zu bezahlen:

-B.___: CHF 1'120.00 (2/3 Anteil)

-A.___: CHF 560.00 (1/3 Anteil)

Wird kein Rechtsmittel ergriffen und verlangt keine Partei ausdrücklich eine schriftliche Begründung des Urteils, so reduziert sich die Staatsgebühr um CHF 300.00, womit die gesamten Kosten CHF 1'380.00 betragen und wie folgt zu bezahlen sind:

-B.___: CHF 920.00 (2/3 Anteil)

-A.___: CHF 460.00 (1/3 Anteil)

9. Am 7. Februar 2018 meldete Boris Banga für den Beschuldigten die Berufung an. Am 12. Februar 2018 meldete Rajeevan Linganathan für die Beschuldigte die Berufung an. Am 18. Mai 2018 erfolgte die Berufungserklärung für den Beschuldigten und am 22. Mai 2018 die Berufungserklärung für die Beschuldigte. Beide Beschuldigten beantragen Freisprüche unter entsprechenden Kostenfolgen sowie die amtliche Verteidigung für das Berufungsverfahren. In ihrer Berufungserklärung vom 22. Mai 2018 beantragte die Beschuldigte zudem die Anordnung des schriftlichen Verfahrens. Am 5. Juni 2018 erklärte die Staatsanwaltschaft, sie stelle keinen Antrag auf Nichteintreten und verzichte auf eine Anschlussberufung sowie eine weitere Teilnahme am Berufungsverfahren. Mit Eingabe vom 13. Juni 2018 ersuchte der Beschuldigte um Durchführung des mündlichen Verfahrens. Mit Verfügung vom 24. August 2018 bewilligte der Instruktionsrichter für die Beschuldigte die amtliche Verteidigung durch Rajeevan Linganathan, das Gesuch um amtliche Verteidigung für den Beschuldigten wurde indessen abgewiesen. Hierauf erklärte sich der Beschuldigte am 6. November 2018 mit dem schriftlichen Verfahren einverstanden.

10. Am 4. März 2019 erfolgte die schriftliche Begründung der Berufung durch den Beschuldigten. Er lässt im Wesentlichen folgendes vorbringen: Der Aufenthaltsort des Beschuldigten sei den Behörden spätestens seit der Kontrolle durch die Polizei vom 8. September 2015 bekannt. Seither wohne er bei der Beschuldigten, seiner Lebenspartnerin und heutigen Ehefrau. Seit dem 5. September 2016 halte sich der Beschuldigte legal in der Schweiz auf und besitze aktuell gar die Aufenthaltsbewilligung B (Familiennachzug mit Erwerbstätigkeit). Das Rechtsgut, welches durch Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG geschützt werden solle, sei die Kontrollund Aufsichtshoheit. Im vorliegenden Fall sei es äusserst fraglich, ob die Kontrollhoheit wirklich verletzt worden sei, sei doch der Aufenthaltsort des Beschuldigten immer wieder bekannt gewesen. Dieser sei sogar in Justizvollzugsanstalten gesessen und habe von Anfang 2013 bis Mitte 2016 bei seiner Lebenspartnerin gewohnt. Da der Beschuldigte nicht in sein Heimatland zurückgeführt werden könne, verbiete das Schuldprinzip, ihn zu bestrafen. Aus den Akten ergebe sich nicht, dass eine Rückführung überhaupt je versucht worden sei. Die Vorinstanz mache es sich sehr einfach, wenn sie sage, dem Beschuldigten wäre die Papierbeschaffung jederzeit möglich gewesen, was der Umstand beweise, dass er im Hinblick auf die Heirat mit der Beschuldigten ja zu Papieren gekommen sei. Die Vorinstanz wisse jedoch nicht, auf welche Art und Weise die fraglichen Papiere endlich im Jahr 2017 beschafft werden konnten, und weshalb die Behörden der Elfenbeinküste letzten Endes handelten. Ebenso kenne die Vorinstanz die politische Entwicklung der Elfenbeinküste der letzten zehn Jahre nicht. Das Urteil der Vorinstanz verletze auch die EU-Richtlinie zur einheitlichen Regelung der Rückführungsbestimmungen, welche prinzipiell der Rückführung Vorrang vor allfälligen strafrechtlichen Sanktionen einräume (Urteil C-61/11 PPU des Gerichtshofes der Europäischen Union). Der Beschuldigte sei auch nie in Vorbereitungsoder Ausschaffungshaft versetzt worden, um seine Mitwirkung zu erzwingen. Schliesslich habe die Vorinstanz auch den Grundsatz «ne bis in idem» verletzt. Am 16. Februar 2017 sei der Beschuldigte wegen sämtlichen bekannten Widerhandlungen gegen das AuG verurteilt worden, womit auch der im vorliegenden Verfahren zur Diskussion stehende Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis 28. Juli 2016 mitumfasst sei. Der Bieler Richter habe Kenntnis vom Solothurner Verfahren und deshalb die Möglichkeit gehabt, den Sachverhalt unter allen Punkten zu würdigen. Auch wenn die Möglichkeit des Gerichts, die Anklage ergänzen zu lassen, fakultativ sei, sei diese Bestimmung pflichtgemäss zu handhaben, was vorliegend nicht geschehen sei. Zu guter Letzt diene eine Verurteilung des Beschuldigten lediglich der Vergeltung und könne keine präventive Wirkung mehr entfalten, da der Beschuldigte ja jetzt legal in der Schweiz lebe.

11. Am 4. März 2019 erfolgte auch die schriftliche Berufungsbegründung durch die Beschuldigte. Diese lässt im Wesentlichen folgendes vorbringen: Mit Verweis auf die Argumente des Beschuldigten, wonach dieser zu Unrecht wegen rechtswidrigen Aufenthaltes verurteilt worden sei, könne sich die Beschuldigte auch nicht der Förderung des rechtswidrigen Aufenthaltes schuldig gemacht haben (keine Förderung ohne rechtswidrigen Aufenthalt). Weiter sei das Anklageprinzip verletzt. Aus der Anklage ergebe sich nicht, inwiefern durch das der Beschuldigten vorgeworfene Beherbergen des Beschuldigten dessen Ausreise verhindert worden sei. Indem die Verfahren gegen die beiden Beschuldigten getrennt geführt worden seien, sei auch der Grundsatz der Verfahrenseinheit gemäss Art. 29 StPO verletzt worden. Indem die Berner Behörde im Wissen um die Beherbergung des Beschuldigten durch die Beschuldigte gegen Letztere kein Verfahren eröffnet habe, habe sie bewusst von einer Bestrafung der Beschuldigten abgesehen. Dieses Verhalten komme einer Einstellung mit Sperrwirkung («ne bis in idem») gleich. Die Behörden hätten immer gewusst, wo sich der Beschuldigte aufgehalten habe und diesen dennoch nie in Ausschaffungsoder Durchsetzungshaft genommen, obwohl er mehrfach verhaftet worden sei. Der Aufenthalt des Beschuldigten sei daher behördlich geduldet worden, womit der Tatbestand des illegalen Aufenthaltes und folglich auch dessen Förderung ausgeschlossen werde. Der objektive Tatbestand der Förderung des illegalen Aufenthalts sei aber auch deswegen nicht erfüllt, da es sich bei der Beherbergung des Beschuldigten durch die Beschuldigte nicht um eine «conditio sine qua non» für dessen Aufenthalt in der Schweiz gehandelt habe. Dieser habe sich ja auch vorher geweigert, die Schweiz zu verlassen, als er die Beschuldigte noch nicht gekannt habe. Schliesslich sei die Beschuldigte auch zufolge vollständiger Schuldunfähigkeit freizusprechen. Mit einem IQ von 58 sei sie gar nicht in der Lage gewesen, das Unrecht ihres Handelns zu erkennen.

II. Massgebender Sachverhalt

1. Der Sachverhalt ist grundsätzlich unbestritten und aktenmässig weitestgehend erstellt, so dass sich eine eigentliche Beweiswürdigung erübrigt. Auszugehen ist aufgrund der Akten und den Aussagen des Beschuldigten von folgendem Sachverhalt: Mit rechtskräftigem Entscheid vom 13. Juli 2007 trat das Bundesamt für Migration auf das Asylgesuch des Beschuldigten mangels Reisepapieren sowie mangels Flüchtlingseigenschaft nicht ein und forderte den Beschuldigten am 31. Juli 2007 auf, die Schweiz zu verlassen (nicht paginierte Kopien Asylakten, oranger Bundesordner). Dem Beschuldigten war bewusst, dass er die Schweiz hätte verlassen müssen. Der Beschuldigte habe die Schweiz gemäss eigenen Aussagen deshalb nicht verlassen, weil er nicht gewusst habe, wo er hingehen solle. Zuerst habe er sich in Aarau aufgehalten, später in Biel. Dort habe er die Beschuldigte kennen gelernt. Seit Januar 2013 wohne er bei ihr in Grenchen und sie seien ein Paar. Er habe der Beschuldigten erzählt, dass sein Asylgesuch abgewiesen worden sei. Mit Hilfe der Beschuldigten und ihres Ex-Freundes sei er schliesslich an die erforderlichen Papiere gekommen, welche er der Botschaft in Bern zwecks Ausstellung des Passes habe einreichen müssen (Einvernahme vom 28.7.2016, AS 11 ff.). Das erste Mal habe er der Beschuldigten im Jahr 2007, als sie sich kennenlernten, gesagt, dass er sich illegal in der Schweiz aufhalte. Sie habe es dann vergessen. Als sie sich im Jahr 2013 wieder getroffen hätten, habe er es ihr erneut gesagt. Seither lebten sie zusammen und hätten sich entschieden, eine Familie zu gründen (Befragung anlässlich der Hauptverhandlung, AS 70). Am 4. Dezember 2015 wurde dem Beschuldigten der Pass ausgestellt (Akten Migrationsamt Solothurn, S. 387). Im Hinblick auf das Ehevorbereitungsverfahren mit der Beschuldigten wurde dem Beschuldigten am 5. September 2016 erstmals mitgeteilt, sein Aufenthalt werde für drei Monate, mithin bis zum 5. Dezember 2016, geduldet (Akten Migrationsamt Solothurn, S. 348). Am 6. Dezember 2016 wurde die Duldungsfrist bis 6. März 2017 verlängert (Akten Migrationsamt Solothurn, S. 359). Am 9. Juni 2017 heirateten die Beschuldigten (Akten Migrationsamt Solothurn, S. 377). Mit Entscheid vom 19. Juni 2017 bewilligte das Migrationsamt den Familiennachzug für den Beschuldigten und seinen Aufenthalt in der Schweiz. Am 21. Juni 2017 meldete sich der Beschuldigte bei der Einwohnergemeinde Grenchen an (Akten Migrationsamt Solothurn, S. 385). Am 16. Januar 2019 wurde dem Beschuldigten die Aufenthaltsbewilligung B (Familiennachzug mit Erwerbstätigkeit) erteilt.

2. Am 30. April 2010 wurde der Beschuldigte in Biel von der Polizei angehalten. Dabei wurde festgestellt, dass der Beschuldigte sich illegal in der Schweiz aufhält und im Ripol eine Fernhaltemassnahme für den Kanton Bern eingetragen war (Verfügung vom 25. Januar 2010). Hierauf wurde der Beschuldigte an das Regionalgericht Berner Jura-Seeland zur Beurteilung wegen der festgestellten Widerhandlungen gegen das AuG überwiesen. Am 9. Juni 2010 schrieb die Gerichtspräsidentin den Beschuldigten zufolge unbekannten Aufenthaltes zur Aufenthaltsnachforschung aus. Nachdem im Solothurner Strafverfahren der Aufenthaltsort des Beschuldigten hatte ermittelt werden können, wurde die Ausschreibung am 10. Oktober 2015 revoziert und zur Hauptverhandlung auf den 10. Dezember 2015 vorgeladen. Zwecks Einholung der Fernhalteverfügung vom 25. Januar 2010 wurde die Hauptverhandlung vertagt und neu auf den 16. Februar 2017 angesetzt. Am 16. Februar 2017 verurteilte die Gerichtspräsidentin den Beschuldigten in Kenntnis des Strafbefehls der Staatsanwaltschaft Solothurn vom 12. Oktober 2016 (dieser befindet sich in den Strafakten des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland; s.a. Journaleintrag der Staatsanwaltschaft Solothurn vom 11. Oktober 2016, AS 24) wegen illegalen Aufenthaltes und Missachtung einer Ausgrenzungsverfügung, beides begangen am 30. April 2010 in Biel, zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je CHF 30.00, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von 3 Jahren und einer Busse von CHF 600.00, ersatzweise zu 20 Tagen Freiheitsstrafe. Auf den Widerruf des bedingten Strafvollzuges bezüglich einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 30.00, gewährt mit Urteil des Untersuchungsrichteramtes Berner Jura-Seeland am 26. November 2008, wurde verzichtet (s. zum Ganzen die Verfahrensakten des Regionalgerichtes Berner Jura-Seeland, Prozessnummer P02 10 992 MED).

III. Rechtliche Würdigung

1. Rechtswidriger Aufenthalt

1.1  Allgemeine Ausführungen zum Tatbestand

1.1.1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr Geldstrafe wird bestraft, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält (Ausländerund Integrationsgesetz, AIG, SR 142.20, Art. 115 Abs. 1 lit. b). Die Strafbestimmungen des AIG (vormals AuG) verfolgen den Zweck, das verwaltungsrechtliche Kontrollund Ordnungssystem, welches die Einreise, den Aufenthalt sowie die Erwerbstätigkeit der Ausländerinnen und Ausländer in der Schweiz regelt, vor Behinderung, Nichtbeachtung Unterlaufen zu schützen (Hans Maurer, in: Andreas Donatsch [Hrsg.], Orell Füssli Kommentar, StGB, Zürich 2018, Art. 115 AuG N 1). Die Rechtswidrigkeit ergibt sich aus der Pflicht zur Bewilligung des Aufenthalts nach Art. 10 ff. AIG. In der Schweiz verweilt daher rechtmässig, wer entweder durch gesetzliche Vorschrift durch eine individuelle Bewilligung aufenthaltsberechtigt ist. Wer ein Asylgesuch gestellt hat, darf sich bis zum rechtskräftigen Verfahrensabschluss in der Schweiz aufhalten (Art. 42 AsylG, «gesetzliches Anwesenheitsrecht des Asylbewerbers»). Mit dem definitiven Wegweisungsentscheid und dem Ablauf der Ausreisefrist besteht keine Aufenthaltsberechtigung mehr (Ruedi Illes / Nina Schrepfer / Jürg Schertenleib, Schweizerische Flüchtlingshilfe SFH [Hrsg.], Handbuch zum Asylund Wegweisungsverfahren, 2009, S. 310).

Für die Strafbarkeit des Verweilens nach 115 Abs. 1 lit. b AIG muss in jedem Fall vorausgesetzt werden, dass es der betroffenen ausländischen Person etwa aufgrund einer Weigerung des Heimatlandes, Staatsangehörige zurückzunehmen Ausweispapiere auszustellen (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.3; 125 II 217 E. 2) objektiv nicht unmöglich ist, legal aus der Schweiz auszureisen bzw. rechtmässig in das Heimatland zurückzukehren. Andernfalls kann ihr der Normverstoss nicht zur Last gelegt werden bzw. darf sie wegen rechtswidrigen Aufenthalts nicht bestraft werden. Denn das strafrechtliche Schuldprinzip setzt die Freiheit voraus, anders handeln zu können (Urteil des Bundesgerichts 6B_85/2007 vom 3.7.2007). Von der betroffenen ausländischen Person kann keine illegale Ausreise in ein Drittland verlangt werden (vgl. dazu auch BGE 133 II 97 E. 4.2.2). Strafbarkeit im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG ist aber gegeben, wenn die freiwillige Rückkehr in den Heimatstaat grundsätzlich möglich ist (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.3 und 4.2.3). Das ist der Fall, wenn eine legale Ausreise nicht an äusseren Umständen scheitert, die ausserhalb der Einflussmöglichkeiten der zur Mitwirkung verpflichteten, rechtskräftig weggewiesenen Person und der zuständigen Behörden liegen, sondern eine solche nur deshalb nicht zustande kommt, weil die betroffene ausländische Person die Schweiz nicht verlassen will und die rechtmässige Rückkehr in das Heimatland bzw. eine legale Ausreise aus der Schweiz vereitelt. Dies, indem sie zum Beispiel untertaucht und keine Papiere beschafft bzw. den Behörden die insoweit mögliche und zumutbare Mithilfe versagt. Unter diesen Umständen, wenn also kein Fall objektiver Unmöglichkeit vorliegt und deswegen auch eine vorläufige Aufnahme im Sinne von Art. 83 ff. AIG ausser Betracht fällt, kann die Ausländerin der Ausländer das Verbleiben in der Schweiz nicht damit rechtfertigen, dass das Gesetz die illegale Ausreise in Art. 115 Abs. 2 AIG unter Strafe stellt. Diese Strafnorm bietet insoweit keine Rechtsgrundlage, um rechtmässig in der Schweiz bleiben zu können. Die betroffene Person kann daraus mit Bezug auf die Frage der Vorwerfbarkeit des rechtswidrigen Aufenthalts folglich nichts für sich ableiten, sofern sie eine legale Ausreise durch ihr eigenes Verhalten «verunmöglicht». Der Aufenthalt in der Schweiz ist bzw. bleibt in einem solchen Fall rechtswidrig (6B_482/2010, E. 3.2).

1.1.2 Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat am 28. April 2011 einen weitreichenden Entscheid zur Auslegung der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung von sich illegal aufhaltenden Drittstaatsangehörigen (EU-Rückführungsrichtlinie) getroffen (Gerichtshof der Europäischen Union [EuGH], Rs. C-61/11, Hassen El Dridi [alias Soufi Karim]). Der EuGH ist der Ansicht, dass die Mitgliedstaaten nicht befugt sind, gestützt auf ihr nationales (Straf-)Recht allein deshalb eine Freiheitsstrafe zu verhängen, weil sich ein Drittstaatsangehöriger weiterhin illegal im Land aufhält, nachdem ihm eine Anordnung zum Verlassen des Staatsgebiets eröffnet wurde, der er nicht fristgerecht nachgekommen ist. Grundsätzlich steht es den Mitgliedstaaten jedoch auch nach diesem Entscheid frei, den Aufenthalt auf ihrem Territorium zu regeln. Der EuGH wollte mit seinem Entscheid nur insofern in die Kompetenzen der Mitgliedstaaten eingreifen, soweit sich nationale Strafbefugnisse nachteilig auf die unionsrechtlich geregelte Rückführung der illegal anwesenden Drittstaatsangehörigen auswirken. Nationale Strafbestimmungen dürften jedoch dort nicht ausgeschlossen sein, wo der Mitgliedstaat im verwaltungsrechtlichen Verfahren alles ihm für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vorgekehrt hat, dieser jedoch am Verhalten des Betroffenen scheitert. Hier bleiben strafrechtliche Sanktionen für den illegalen Aufenthalt auch nach dem Entscheid El Dridi zulässig. Der Entscheid dürfte in dem Sinn zu verstehen sein, dass der Vollzug des Rückkehrentscheids gemäss den verfahrensrechtlichen Vorgaben der RL 2008/115/EG allfälligen nationalen strafrechtlichen Sanktionen vorzugehen hat, solche aber nach einem Scheitern des Vollzugs nicht schlechterdings ausgeschlossen sind (Thomas Hugi Yar, Das Urteil El Dridi, die EU-Rückführungsrichtlinie und der Schengen-Besitzstand, in: Jusletter 11. Juli 2011, Rz 11). Scheitert die Rückführung daran, dass der Beschuldigte nicht bereit ist, bei der Beschaffung der erforderlichen Reisepapiere mitzuwirken, verstösst eine Verurteilung auch zu einer Freiheitsstrafe nicht gegen die EU-Rückführungsrichtlinie (6B_188/2012, E. 5).

1.1.3 Das andauernde und ununterbrochene rechtswidrige Verweilen im Lande ist ein Dauerdelikt. Die Verurteilung wegen dieses Delikts bewirkt eine Zäsur. Das Aufrechterhalten des Dauerzustandes nach dem Urteil ist eine selbständige Tat. Der Grundsatz «ne bis in idem» steht einer neuen Verurteilung für die vom ersten Urteil nicht erfassten Tathandlungen nicht entgegen. Fehlt es nach einem ersten Schuldspruch für eine zweite Verurteilung an einem neuen Tatentschluss, ist bei der Strafzumessung darauf zu achten, dass die Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden angemessen ist und die im Gesetz angedrohte Höchststrafe nicht überschreitet (BGE 135 IV 6, E. 3 und 4).

1.1.4 Persönliche Motive am Verbleib in der Schweiz, mögen diese auch schwerwiegend und nachvollziehbar sein, wie etwa ein langjähriger Aufenthalt verbunden mit engen familiären Bindungen (Lebenspartnerin, Kinder), sind nicht geeignet, eine Notstandssituation im Sinne von Art. 17 StGB zu begründen (6B_1069/2014, E. 3; 6B_1056/2013, E. 5.1).

1.2 Konkrete Beurteilung der Strafbarkeit von B.___

1.2.1 Vorliegend ist unstrittig, dass sich der Beschuldigte ab Ende Juli 2007 (Aufforderung durch das Bundesamt für Migration, die Schweiz zu verlassen) bis zum 5. September 2016 (Mitteilung der befristeten Duldung für das Ehevorbereitungsverfahren) illegal in der Schweiz aufhielt und ihm dies auch bewusst war. Nicht zutreffend ist die Behauptung der Verteidigung, der Aufenthalt des Beschuldigten sei den Behörden stets bekannt gewesen. Aus den Akten des Strafverfahrens vor Regionalgericht Berner Jura-Seeland geht hervor, dass dieses Strafverfahren gegen den Beschuldigten ab Juni 2010 bis Oktober 2015 sistiert war, weil der Aufenthalt des Beschuldigten dem Gericht unbekannt war. Ebenfalls aktenkundig ist, dass dem Beschuldigten die Vorladung zur polizeilichen Befragung im Kanton Solothurn, welche am 2. Dezember 2015 stattfinden sollte, nicht zugestellt werden konnte resp. diese von der Post mit dem Vermerk «Empfänger konnte unter angegebener Adresse nicht ermittelt werden» retourniert wurde. Der Beschuldigte wohnte zwar damals bereits seit längerer Zeit bei der Beschuldigten, war jedoch bei der Einwohnergemeinde Grenchen nicht angemeldet. Erst nach der erneuten Kontrolle am 27. Juli 2016, welche im Auftrag des Migrationsamtes erfolgte, hatten die Behörden Gewissheit über den Aufenthaltsort des Beschuldigten. Die Kontrollund Aufsichtshoheit über den Beschuldigten war somit klar verletzt.

1.2.2 Ebenso ist als erstellt zu erachten, dass der Beschuldigte mangels gültiger Papiere nicht in sein Heimatland zurückgeführt werden konnte. Aus den Asylakten des Kantons Aargau wird ersichtlich, dass die Aargauer Migrationsbehörden vergeblich versuchten, den Beschuldigten zur Ausreise zu bewegen. Am 6. März 2009 stellte das Migrationsamt des Kantons Aargau dem Bundesamt für Migration ein Gesuch um Vollzugsunterstützung. Darin wurde festgehalten, dass der Beschuldigte aufgefordert worden sei, unverzüglich gültige Reisepapiere zu beschaffen, dieser jedoch nicht bereit sei, die Schweiz zu verlassen. Mit Schreiben vom 23. März 2010 ersuchte das Migrationsamt des Kantons Aargau die Strafanstalt Witzwil, in der sich der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt befand, den Beschuldigten die Erklärung für freiwillige Rückkehr unterzeichnen zu lassen. Am 31. März 2010 wurde festgehalten, dass der Beschuldigte die Unterzeichnung besagter Erklärung verweigert hat. Am 24. Juni 2010 meldete das Migrationsamt des Kantons Aargau dem Bundesamt für Migration, dass der Beschuldigte seit 29. April 2010 verschwunden sei (s. oranger Ordner, Asylakten des Kantons Aargau). Als sich der Beschuldigte indessen entschieden hatte, die Beschuldigte zu heiraten, war es ihm ohne weiteres möglich, die dafür erforderlichen Papiere zu beschaffen. Somit ist erstellt, dass die Rückführung des Beschuldigten in sein Heimatland nicht an objektiven Hindernissen scheiterte, sondern an der Mitwirkung des Beschuldigten. Daran ändern auch die Hinweise der Verteidigung auf die politische Lage in der Elfenbeinküste nichts. Diese mag damals instabil gewesen sein. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, eine Papierbeschaffung sei dem Beschuldigten nicht vorher möglich gewesen, zumal er dies ja gar nie versucht hat. Der Bestrafung des Beschuldigten steht bei dieser Konstellation weder das Schuldprinzip noch die EU-Rückführungsrichtlinie entgegen. Die Behörden haben alle erforderlichen und zumutbaren Schritte unternommen, um den Beschuldigten in sein Heimatland zurückzuführen. Aufgrund dessen Verhaltens, insbesondere der Weigerung, Papiere zu beschaffen, und dem Untertauchen war die Rückführung nicht möglich, weshalb die Strafbestimmung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG zu Recht zur Anwendung gelangt.

1.2.3 Durch die Verurteilung des Beschuldigten hat die Vorinstanz auch nicht den Grundsatz «ne bis in idem» verletzt. Als das Strafverfahren im Kanton Solothurn angehoben wurde, war das Strafverfahren im Kanton Bern wegen des illegalen Aufenthaltes vom 30. April 2010 sowie der Verletzung der Ausgrenzung bereits beim Gericht hängig. Aufgrund der klaren Bestimmung von Art. 34 Abs. 2 StPO waren die Verfahren im Kanton Solothurn sowie im Kanton Bern daher getrennt zu führen. Daran ändert auch Art. 333 Abs. 2 StPO nichts. Diese Bestimmung bezieht sich auf neue Straftaten des Beschuldigten, die erst während des Hauptverfahrens bekannt werden. Gemeint sind dabei Straftaten, bezüglich derer noch kein Strafverfahren eröffnet wurde und nicht Strafverfahren, welche in anderen Kantonen geführt werden. Art. 333 Abs. 2 StPO beschlägt somit nicht den Gerichtsstand und schränkt daher die Grundregel von Art. 34 Abs. 2 StPO in keiner Hinsicht ein. Wie sich aus den Akten des Regionalgerichtes Berner Jura-Seeland zudem klar ergibt bezog sich dieses Verfahren nur auf strafbare Handlungen des Beschuldigten, welche dieser am 30. April 2010 begangen hatte. Im vorliegenden Verfahren geht es indessen um den Zeitraum von 1. Januar 2013 bis 28. Juli 2016.

1.2.4 Der Beschuldigte hat somit sowohl den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG erfüllt. Schuldausschlussgründe Strafbarkeitshindernisse liegen keine vor. Der Beschuldigte ist daher im Sinne dieser Strafnorm zu verurteilen.

2. Förderung des rechtswidrigen Aufenthaltes

2.1 Allgemeine Ausführungen zum Tatbestand

2.1.1 Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr Geldstrafe wird bestraft, wer im Inoder Ausland einer Ausländerin einem Ausländer die rechtswidrige Einoder Ausreise den rechtswidrigen Aufenthalt in der Schweiz erleichtert vorbereiten hilft (Art. 116 Abs. 1 lit. a AIG). Es handelt sich bei dieser Bestimmung um die verselbständigte Gehilfenschaft zum Tatbestand von Art. 115 AIG. Art. 25 StGB findet somit keine Anwendung. Es gilt der Grundsatz der limitierten Akzessorietät: Die Haupttat (also Art. 115 AIG) muss demnach mindestens ins Versuchsstadium gelangt sein, tatbestandsmässig und rechtswidrig erfolgen, aber nicht schuldhaft sein. Die Gehilfenhandlung muss insofern «kausal» für die Haupttat sein, als sie deren Erfolgschancen erhöht. So genannte «neutrale», «sozialadäquate» Handlungen sind nicht strafbar. Die Entscheidung, was als straflose Alltagshandlung ausgeschlossen werden kann und was nicht, ist jedoch schwierig, weil der Haupttäter sich beim Delikt des rechtswidrigen Aufenthalts andauernd illegal verhält, so dass jeder Kontakt mit ihm ein Erleichtern sein könnte, aber gleichzeitig meistens «alltäglich» und «sozialadäquat» sein dürfte. Das Bundesgericht legt den Tatbestand restriktiv aus. Es sollen demnach nur jene Handlungen bestraft werden, die den Behörden den Erlass Vollzug von Verfügungen gegen den Ausländer erschweren die Möglichkeit des Zugriffs auf die Person einschränken. Der Tatbestand weist Ähnlichkeiten zur Begünstigung auf. Wie bei der Begünstigung soll auch hier verlangt werden, dass die Handlung eine erhebliche zeitliche und inhaltliche Erschwernis für die Behörden bedeutet. Diese Einschränkung rechtfertigt sich auch durch die Strafdrohung, die entgegen den üblichen Regeln der Gehilfenschaft gleich hoch ist wie diejenige der Haupttat; dementsprechend müssen die Tathandlungen ein gewisses Mass an strafrechtlichem Unrecht erreichen. Ebenso scheidet eine Tathandlung aus, wenn die Polizei vom Aufenthaltsort des Ausländers Kenntnis hat. Es ist zu verlangen, dass dem Täter in der Anklage nachgewiesen wird, inwiefern sein Verhalten das Auffinden des Ausländers im konkreten Fall erheblich erschwert hat (Luzia Vetterli / Gabriella D'Addario Di Paolo in: Martina Caroni / Thomas Gächter / Daniela Thurnherr [Hrsg.], SHK - Stämpflis Handkommentar, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, AuG, Bern 2010, Art. 116 N 4, 8, 9).

2.1.2 Dass das Beherbergen den Tatbestand von Art. 116 Abs. 1 lit. a AIG grundsätzlich erfüllt, hat das Bundesgericht bereits mehrfach entschieden. Wer einen rechtswidrig im Lande weilenden Ausländer beherbergt, erschwert die behördliche Intervention jedoch nur dann, wenn die Beherbergung von einer gewissen Dauer ist (vgl. BGE 130 IV 77 E. 2.3 S. 80 f.; 6B_128/2009 vom 17. Juli 2009 E. 2.2 mit Hinweisen; Andreas Zünd, in: Kommentar Migrationsrecht, 3. Aufl. 2012, N 1 zu Art. 116 AuG). Die Ehefrau, die in der von ihr gemieteten bzw. in ihrem Alleineigentum stehenden Wohnung mit ihrem rechtswidrig in der Schweiz weilenden ausländischen Gatten in ehelicher Gemeinschaft zusammenlebt, beherbergt diesen indes nicht (BGE 127 IV 27).

2.1.3 Nur die vorsätzliche Tatbegehung ist strafbar. Verlangt ist Wissen und Willen bezüglich der Förderungshandlung und Kenntnis der Haupttat, also der illegalen Einoder Ausreise, des illegalen Aufenthalts der Schwarzarbeit. Eventualvorsatz genügt. Insbesondere das Wissen um die Illegalität des Aufenthalts sollte jedoch nicht allzu leicht unterstellt werden, weil es sich bei zahlreichen Erleichterungshandlungen um alltägliche Verhaltensweisen handelt und man nach dem Vertrauensgrundsatz regelmässig davon ausgehen kann, dass das Gegenüber sich legal verhält (Luzia Vetterli / Gabriella D'Addario Di Paolo, a.a.O. Art. 116 AuG N 17).

2.1.4 Art. 116 Abs. 2 AIG sieht vor, dass in leichten Fällen auf Busse erkannt werden kann. Der leichte Fall ist als privilegierter Tatbestand ausgestaltet. Ob ein leichter Fall vorliegt, ist nach den konkreten Umständen, den persönlichen Verhältnissen des Täters und nach den dem AIG zugrunde liegenden Wertungen zu entscheiden. Der leichte Fall ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung der Sachrichter über einen weiten Ermessensspielraum verfügt (BGE 112 IV 121 E. 2; BGer v. 04.12.2014, 6B_484/2014, E. 4.3, BGer v. 27.03.2017, 6B_552/2016, E. 3). Ein leichter Fall liegt etwa vor, wenn die unterstützte ausländische Person mit einem gültigen Ausweispapier, aber ohne Visum in die Schweiz einreist, es sei denn, sie sei mit einem Einreiseverbot belegt (BGer v. 07.12.2006, 6S.334/2006 = RS 2007 Nr. 213). Hingegen könnte die Mitwirkung der Drittperson, welche im Herstellen Vermitteln falscher Ausweise liegt, nicht mehr privilegiert werden (Hans Maurer, a.a.O., Art. 116 AuG N 10). Subjektiv ist etwa die Tatsache zu berücksichtigen, dass jemand aus rein familiären humanitären Interessen handelt (Luzia Vetterli / Gabriella D'Addario Di Paolo, a.a.O. Art. 116 AuG N 21). Umgekehrt führt die Wahrung familiärer Interessen nicht in jedem Fall automatisch zur Annahme des leichten Falles (so etwa Urteil 6S.334/2006, in welchem die Anwendung des privilegierten Tatbestandes im Falle eines einschlägig vorbestraften Beschuldigten, der seinem Bruder auf dessen Bitte bei der illegalen Einreise in die Schweiz behilflich war, verneint wurde).

2.2 Konkrete Beurteilung der Strafbarkeit von A.___

2.2.1 Der Strafbefehl vom 4. Oktober 2016, der vorliegend als Anklageschrift gilt, wirft der Beschuldigten vor, den rechtswidrigen Aufenthalt des Beschuldigten im Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis am 8. September 2015 sowie am 27. Juli 2016 gefördert zu haben, indem sie ihn bei sich beherbergt habe. Der Vorhalt ist im Sinne des Anklageprinzips genügend klar umschrieben. Dass das Beherbergen während längerer Zeit den Tatbestand der Förderung des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 116 Abs. 1 lit. a AIG erfüllt, hat das Bundesgericht, wie bereits erwähnt, mehrfach bestätigt. Die Anklageschrift brauchte daher keine weitere Ausführungen zur Kausalität zu machen. Dass durch das Beherbergen der illegale Aufenthalt im Sinne der Gehilfenschaft gefördert wird, liegt auf der Hand. Eine Verletzung des Anklageprinzips ist nicht ersichtlich.

2.2.2 Entgegen den Vorbringen der Verteidigung wurde auch der Grundsatz der Verfahrenseinheit gemäss Art. 29 StPO nicht verletzt. Demgemäss sind Täter und Teilnehmer zusammen zu beurteilen. Dies ist vorliegend auch erfolgt, werden doch die beiden Beschuldigten hinsichtlich des Tatzeitraumes 1. Januar 2013 - 28. Juli 2016 gemeinsam beurteilt. Am im Berner Verfahren beurteilten illegalen Aufenthalt des Beschuldigten, begangen am 30. April 2010, hat die Beschuldigte indessen in keiner Art und Weise teilgenommen. Dass das Berner Verfahren korrekterweise separat vom Solothurner Verfahren geführt wurde, wurde bereits ausgeführt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dadurch der Grundsatz der Verfahrenseinheit verletzt worden sein soll. Da das Regionalgericht Berner Jura-Seeland respektive die Staatsanwaltschaft mangels Zuständigkeit gar kein Verfahren gegen die Beschuldigte führen konnte, haben diese Behörden auch nicht bewusst von einer Bestrafung abgesehen. Der Grundsatz «ne bis in idem» ist daher ebenfalls nicht verletzt. Dass die Behörden den illegalen Aufenthalt des Beschuldigten in keiner Weise geduldet haben, sondern alle möglichen Vorkehrungen unternommen haben, um diesen in sein Heimatland zurückzuschaffen, was letztendlich an dessen Verhalten gescheitert ist, wurde bereits ausgeführt. Die Beschuldigte hat daher den objektiven Tatbestand von Art. 116 Abs. 1 lit. a AIG durch Beherbergen des Beschuldigten klarerweise erfüllt. Eine «conditio sine qua non» in dem Sinne, dass der Beschuldigte ohne Beherbergung durch die Beschuldigte das Land verlassen hätte, erfordert dieser Tatbestand nicht. Es reicht, dass durch das Beherbergen der illegale Aufenthalt gefördert, d.h. im Sinne der Gehilfenschaft erleichtert wurde. Aus den Aussagen des Beschuldigten ist auch zweifelsfrei zu schliessen, dass die Beschuldigte von dessen illegalen Aufenthalt Kenntnis hatte, hat er sie doch zwei mal darauf hingewiesen. Somit ist auch der subjektive Tatbestand erfüllt.

2.2.3 Die Verteidigung macht geltend, die Beschuldigte sei aufgrund ihres tiefen IQ von 58 schuldunfähig gewesen. Dem kann nicht gefolgt werden. Gemäss Bericht der Psychiatrischen Dienste, Ambulatorium Grenchen, vom 17. Juni 2016 (AS 52 f.) liegt bei der Beschuldigten eine leichte Intelligenzminderung mit einem Gesamt-Intelligenzquotienten von 58 vor. Die Beschuldigte sei nicht fähig, komplette Sachverhalte zu verstehen und zu bearbeiten (gemeint ist wohl komplexe Sachverhalte). In der Regel würden leicht intelligenzgeminderte Personen eine Sprache eher verzögert erlernen, jedoch meist in einem für die täglichen Anforderungen, eine normale Konversation und für Interviews ausreichenden Umfang. Die meisten Schwierigkeiten würden bei der Schulausbildung auftreten. Die Beschuldigte sei indes in ihrer Selbstversorgung und häuslichen Tätigkeiten vollumfänglich unabhängig. Sie sei auch einvernahmefähig. Aus diesen Schilderungen ergeben sich keine Hinweise darauf, dass die Beschuldigte nicht in der Lage gewesen sein könnte, zu verstehen, dass der Beschuldigte sich illegal in der Schweiz aufhält sich bewusst zu sein, dass sie durch das Beherbergen des Beschuldigten diesem dabei behilflich ist. Auch aus den Aussagen des Beschuldigten ergeben sich keine solchen Zweifel. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 28. Juli 2016 gab der Beschuldigte zu Protokoll, die Beschuldigte sei schockiert gewesen über den negativen Entscheid. In der Befragung anlässlich der Hauptverhandlung gab der Beschuldigte zwar zu Protokoll, er habe es ihr zwei Mal sagen müssen und er habe es ihr erklären müssen. Dass die Beschuldigte nicht verstanden habe, dass sich der Beschuldigte illegal in der Schweiz aufhält, lässt sich aus dieser Aussage jedoch nicht ableiten. Wenn sie schockiert war über den negativen Entscheid (Aussage anlässlich der Einvernahme vom 28. Juli 2016), dürfte sie den Sachverhalt sehr wohl verstanden haben.

Von einer Schuldunfähigkeit der Beschuldigten kann somit nicht ausgegangen werden. Indessen kann die festgestellte Intelligenzminderung dennoch nicht gänzlich ausser Acht gelassen werden. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, rechtfertigt es sich angesichts des bei der Beschuldigten festgestellten Intelligenzdefizits, eine im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigende verminderte Schuldfähigkeit anzunehmen. Wenn man berücksichtigt, dass die Beschuldigte den Beschuldigten nicht primär deshalb beherbergte, um dessen illegalen Aufenthalt zu erleichtern, sondern schlicht und ergreifend aufgrund einer mit diesem geführten Lebensgemeinschaft, welche schliesslich in einer Heirat mündete, rechtfertigt es sich ohne weiteres, von einem leichten Fall im Sinne von Art. 116 Abs. 2 AIG auszugehen. Auch wenn keine eigentliche Notstandssituation im Sinne von Art. 17 StGB vorliegt und das Bundesgericht das im Sinne des AIG strafbare Beherbergen lediglich bei Ehegatten verneint (BGE 127 IV 27), ist das Verhalten der Beschuldigten doch nachvollziehbar, wenn auch selbst unter Berücksichtigung ihrer Intelligenzminderung nicht gänzlich entschuldbar. Das subjektive Verschulden wiegt aber derart gering, dass sich die Annahme des leichten Falles in dieser Konstellation geradezu aufdrängt. Auch objektiv wiegt das Verschulden der Beschuldigten nicht schwer; sie hat den Beschuldigten zwar über eine längere Zeit beherbergt, was aber angesichts der bestehenden Lebensgemeinschaft nachvollziehbar erscheint. Zudem hat das Beherbergen den behördlichen Zugriff nicht stark erschwert.

Die Beschuldigte ist daher wegen eines leichten Falles der Förderung des illegalen Aufenthaltes im Sinne von Art. 116 Abs. 2 AIG schuldig zu sprechen.

IV. Strafzumessung

 

1. B.___

1.1 Die Vorinstanz gibt die allgemeinen Grundsätze der Strafzumessung im Wesentlichen korrekt wieder. Darauf kann verwiesen werden. Auch erweisen sich die Überlegungen der Vorinstanz zum (mit Blick auf die Gesetzesnovelle per 1. Januar 2018) anwendbaren Recht hinsichtlich Bemessung der Geldstrafe und Bestimmung der Tagessatzhöhe im Ergebnis als richtig. Zurecht hat die Vorinstanz auch erkannt, dass eine Zusatzstrafe zum Urteil des Regionalgerichtes Berner Jura-Seeland vom 16. Februar 2017 auszusprechen ist. Indessen hat die Vorinstanz die schwerste Straftat nicht korrekt ermittelt. Gemäss Art. 119 Abs. 1 AIG beträgt die Strafdrohung bei der Missachtung einer Ausgrenzung bis drei Jahre Freiheitsstrafe. Hierbei handelt es sich daher um die schwerste Straftat, beträgt doch die Strafdrohung für den rechtswidrigen Aufenthalt gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG lediglich Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr Geldstrafe. Ebenfalls nicht beachtet hat die Vorinstanz den Grundsatz der Bestandeskraft der Grundstrafe (BGE 142 IV 265). Demnach ist der Richter an die in der früheren Verurteilung ausgesprochene Strafe (Grundstrafe) bezüglich Art, Dauer und Vollzugsform gebunden. In der vorliegenden Konstellation, bei der die schwerste Straftat in der Grundstrafe enthalten ist, ist daher wie folgt vorzugehen: In einem ersten Schritt ist die Grundstrafe aufgrund der Einzelstrafen der neu zu beurteilenden Delikte angemessen zu erhöhen. Anschliessend ist von der auf diese Weise gedanklich gebildeten hypothetischen Gesamtstrafe die Grundstrafe abzuziehen, was dann im Ergebnis die Zusatzstrafe ergibt (s. hierzu Jürg-Beat Ackermann in: Niggli / Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 49 StGB N 169 und 172 f.).

1.2 Was das Tatverschulden für den illegalen Aufenthalt zwischen dem 1. Januar 2013 und dem 28. Juli 2016 anbelangt, wiegt das Ausmass des verschuldeten Erfolges angesichts der relativ langen Zeitdauer nicht mehr ganz leicht. Indessen ist im Rahmen der Art und Weise der Tatbegehung (Verwerflichkeit) verschuldensmindernd zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte sich ja seit dem 1. Januar 2013 stets am selben Ort aufgehalten und abgesehen davon, dass er sich bei der Gemeinde nicht offiziell angemeldet hat, keine grossen Anstrengungen unternommen hat, sich einem behördlichen Zugriff zu entziehen. In subjektiver Hinsicht ist zwar von einer direkt vorsätzlichen Tatbegehung auszugehen. Indessen ist die Beziehung zu seiner Lebenspartnerin, der Beschuldigten, im Rahmen der Beweggründe sowie des vorhandenen Handlungsspielraumes ebenfalls verschuldensmindernd zu berücksichtigen. Einerseits dürfte ihm die emotionale Bindung zur Beschuldigten eine Rückreise in sein Heimatland sicherlich erschwert haben. Andererseits fühlte er sich angesichts deren Behinderung (der zufolge die Beschuldigte eine IV-Rente bezieht) für die Beschuldigte wohl auch in gewisser Weise verantwortlich, so dass sein Handeln nicht mehr als ausschliesslich egoistisch erscheint. Insgesamt ist auch unter Berücksichtigung der subjektiven Tatkomponenten und der Anwendung eines von sehr leicht bis sehr schwer (mit Zwischenstufen) abgestuften Verschuldensrasters von einem noch leichten Gesamtverschulden auszugehen, was eine Einsatzstrafe von 100 Tagessätzen als angemessen erscheinen lässt.

Was die Täterkomponente anbelangt, ist das Vorleben des Beschuldigten durch eine einschlägige Vorstrafe leicht getrübt. So wurde dieser am 29. Januar 2010 wegen rechtswidrigen Aufenthaltes, Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung und Übertretung des BetmG zu einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen und einer Busse von CHF 100.00 verurteilt. Eine weitere durch die Vorinstanz noch berücksichtigte Vorstrafe ist aus dem aktuellen Strafregisterauszug nicht mehr ersichtlich und kann daher dem Beschuldigten nicht mehr entgegengehalten werden.

In Bezug auf die Vorstrafe vom 29. Januar 2010 ist Folgendes festzuhalten: Der Beschuldigte hat sich nach dem Nichteintretensentscheid der Asylbehörde im Jahre 2007 entschieden, rechtswidrig weiterhin in der Schweiz zu bleiben. Es liegen keine Hinweise vor, dass der Beschuldigte diesen Willen jemals aufgegeben und in der Folge einen neuen Tatentschluss gefasst hätte. Vielmehr hielt er auch nach seiner Entlassung aus der Strafanstalt Witzwil am 29. April 2010 an seinem bereits im Jahre 2007 gefassten Entscheid fest, illegal in der Schweiz zu leben. Aufgrund des fortwirkenden, schon vor der ersten Verurteilung gefassten einheitlichen Tatentschlusses ist bei der Strafzumessung darauf zu achten, dass die Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen die im Gesetz angedrohte Höchststrafe nicht überschreitet (vgl. BGE 135 IV 6 E. 4). Die Obergrenze von 360 Tagessätzen wird mit der vorgenannten tatbezogenen Strafeinheit von 100 Tagessätzen auch unter Berücksichtigung der noch vorzunehmenden Zusatzstrafenbildung nach Art. 49 Abs. 2 StGB nicht überschritten.

Aus den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten, soweit diese bekannt sind, ergeben sich keine weiteren für die Strafzumessung relevanten Faktoren.

Mit Blick auf die strenge bundesgerichtliche Rechtsprechung kann der Beschuldigte trotz des Umstandes, dass er vor kurzem Vater eines Kindes geworden ist, mit dessen Mutter, der Beschuldigten, er in ehelicher Gemeinschaft lebt, nicht als erhöht strafempfindlich angesehen werden. Angesichts der erwähnten Vorstrafe rechtfertigt es sich, die tatbezogene Einsatzstrafe von 100 Tagessätzen Geldstrafe für den rechtswidrigen Aufenthalt vom 1. Januar 2013 bis zum 28. Juli 2016 um 10 Tagessätze, auf 110 Tagessätze, zu erhöhen.

Nun ist jedoch noch zu berücksichtigen, dass das Strafverfahren vor der Vorinstanz ohne nachvollziehbaren Grund bis zur Ausfertigung des schriftlichen Urteiles rund 15 Monaten gedauert hat. Insbesondere die Zeit zwischen Eingang der Akten beim Gericht und Erlass der ersten Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von acht Monaten erscheint nur schwer nachvollziehbar. Zufolge Verletzung des Beschleunigungsgebotes ist die Strafe daher auf 90 Tagessätze zu reduzieren.

Ausgehend von der Grundstrafe von 100 Tagessätzen Geldstrafe gemäss Urteil des Regionalgerichtes Berner Jura-Seeland vom 16. Februar 2017 rechtfertigt sich unter Anwendung des Asperationsprinzips eine Erhöhung derselben auf 140 Tagessätze, was eine Zusatzstrafe von 40 Tagessätzen Geldstrafe ergibt. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe verbietet sich aufgrund des im vorliegenden Berufungsverfahren geltenden Verschlechterungsverbotes.

Die Tagessatzhöhe der Vorinstanz von CHF 30.00 ist zu bestätigen, zumal nicht ersichtlich ist, dass sich die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten seit dem erstinstanzlichen Urteil dauerhaft verbessert hätten.

Im Hinblick auf den derzeitigen Aufenthaltsstatus des Beschuldigten ist die Prognose günstig. Ihm kann daher der bedingte Strafvollzug bei einer Probezeit von 2 Jahren gewährt werden.

2. A.___

Das in objektiver und subjektiver Hinsicht leichte Verschulden der Beschuldigten wurde bereits bei der Anwendung des leichten Falles berücksichtigt. Angesichts der doch langen Zeitdauer, in welcher die Beschuldigte dem Beschuldigten den illegalen Aufenthalt erleichtert hat, kann das Verschulden innerhalb des privilegierten Strafrahmens nicht mehr als besonders leicht angesehen werden. Verschuldensmindernd ist indessen die Verminderung der Schuldfähigkeit zu berücksichtigen. Auch bei der Beschuldigten hat sich die Verletzung des Beschleunigungsgebots zusätzlich strafmindernd auszuwirken. Mit Blick auf die ungünstigen finanziellen Verhältnisse der Beschuldigten rechtfertigt es sich, die Busse auf CHF 300.00, ersatzweise 3 Tage Freiheitsstrafe, festzusetzen.

V. Kosten

1. Angesichts des Umstandes, dass im Einspracheverfahren hinsichtlich der Kosten nicht die Prinzipien des Berufungsverfahrens gelten und die Beschuldigten vor erster Instanz korrekterweise vollständig schuldig gesprochen wurden, ist die Kostenverlegung vor erster Instanz zu bestätigen.

2.1 Die Kosten des Berufungsverfahrens machen mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'500.00 total CHF 1'584.00 aus. Von diesen Kosten entfallen ¾ (= CHF 1'188.00) auf das Verfahren gegen den Beschuldigten und ¼ (= CHF 396.00) auf das Verfahren gegen die Beschuldigte.

Im Berufungsverfahren wird der Beschuldigte zu einer milderen Strafe verurteilt und bei der Beschuldigten wurde von einem leichten Fall ausgegangen, womit ebenfalls eine mildere Strafe resultiert. Es rechtfertigt sich daher, in Bezug auf beide Kostenanteile je ¹/₃ (= CHF 396.00 und CHF 132.00) zu Lasten des Staates auszuscheiden. Damit hat der Beschuldigte noch ²/₃ von ¾ (= CHF 792.00) und die Beschuldigte noch ²/₃ von ¹/₄ (= CHF 264.00) zu bezahlen.

2.2 Dem Beschuldigten ist für das Berufungsverfahren eine um ²/₃ reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen. Die Kostennote von Boris Banga erscheint angemessen. Die Parteientschädigung beläuft sich daher auf CHF 1'296.20 (= ¹/₃ von CHF 3'888.60).

2.3 Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan macht für die amtliche Verteidigung der Beschuldigten im Berufungsverfahren u.a. einen Aufwand von 6 Stunden für Aktenstudium und Begründung der Berufung geltend. Dies erscheint zu hoch. Angemessen sind 4 Stunden. Die Kostennote, zahlbar durch den Staat, ist daher auf CHF 1'767.90 festzusetzen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates im Umfang von ²/₃ (= CHF 1'178.60). Ein Nachforderungsanspruch wird nicht geltend gemacht.

Demnach wird in Anwendung von:

-        Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG; aArt. 34, Art. 44 Abs. 1, Art. 47, Art. 49 Abs. 2 StGB;

Art. 379 ff., Art. 398 ff. und Art. 416 ff. StPO (B.___)

-        Art. 116 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 AIG; Art. 106 StGB; Art. 135, Art. 379 ff., Art. 398 ff. und Art. 416 ff. StPO (A.___)

erkannt:

1.    B.___ hat sich des rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 28. Juli 2016, schuldig gemacht.

2.    B.___ wird zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je CHF 30.00 verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von 2 Jahren, als Zusatzstrafe zum Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 16. Februar 2017.

3.    A.___ hat sich der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts (leichter Fall), begangen in der Zeit vom 1. Januar 2013 bis 8. September 2015, schuldig gemacht.

4.    A.___ wird zu einer Busse von CHF 300.00, ersatzweise zu 3 Tagen Freiheitsstrafe, verurteilt.

5.    Gemäss rechtskräftiger Ziffer. III des Urteils der Vorinstanz vom 30. Januar 2018 ist die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan, [ ], auf CHF 2'238.45 (Honorar CHF  2'025.00, Auslagen CHF 52.60 und MwSt CHF 160.85) festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, ausbezahlt worden.

Vorbehalten bleibt während 10 Jahren der Rückforderungsanspruch des Staates im Umfang von CHF 2'238.45, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschuldigten erlauben.

6.    B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Boris Banga, [ ], wird für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von CHF 1'296.20 vom Staat Solothurn zugesprochen.

7.    Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von A.___, Rechtsanwalt Rajeevan Linganathan, [ ], wird für das Berufungsverfahren auf CHF 1'767.90 festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, zu bezahlen.

Vorbehalten bleibt während 10 Jahren der Rückforderungsanspruch des Staates im Umfang von CHF 1'178.60, sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschuldigten erlauben.

8.    Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'200.00, total CHF 1'680.00, werden zu ²/₃ (= CHF 1'120.00) B.___ und zu ¹/₃ (= CHF 560.00) A.___ auferlegt.

9.    Die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 1'500.00, total CHF 1'584.00 werden B.___ zu ¹/₂ (= CHF 792.00) und A.___ zu ¹/₆ (= CHF 264.00) auferlegt. Im Umfang von ¹/₃ (= CHF 528.00) erliegen sie dem Staat Solothurn.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).

Im Namen der Strafkammer des Obergerichts

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Kiefer Lupi De Bruycker