HOME ➔

Übersicht der Kantone

Kanton:	SG
Fallnummer:	BZ.2007.43

Instanz:	Kantonsgericht
Abteilung:	Zivilkammern (inkl. Einzelrichter)

Datum:	11.07.2007
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Entscheid Art. 5 und 6 Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 15. November 1965 (SR 0.274.131), Art. 228 ZPO (sGS 961.2), Art. 197 OR (SR 220). Die Gültigkeit der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils an die in Deutschland wohnhafte Beklagte beurteilt sich nach deutschem Recht. Das Haager Zustellungsübereinkommen regelt nur den zwischenstaatlichen Übermittlungsweg. Der Einwurf in den Briefkasten der Geschäftsräume ist eine gültige Zustellung nach deutschem Recht. Selbst wenn die Zustellung mangelhaft gewesen wäre, wäre der Mangel geheilt, weil die Beklagte tatsächlich Kenntnis erhielt vom Urteil und rechtzeitig Berufung einreichen konnte. Die Beklagte, die sich am erstinstanzlichen Verfahren überhaupt nicht beteiligte, kann im Berufungsverfahren nur noch Bestreitungen und rechtliche Erörterungen vorbringen. Ein aus Deutschland an eine schweizerische Verbraucherin gelieferter Whirlpool, der hier nicht an das elektrische Netz angeschlossen werden darf, unter anderem weil die für die Bewilligung des Starkstrominspektorats erforderlichen Zertifikate fehlen, ist zum vorausgesetzten Gebrauch untauglich. Die Käuferin ist zu Wandelung berechtigt (Kantonsgericht St. Gallen, Präsidentin der III. Zivilkammer, 11. Juli 2007, BZ.2007.43).
Schlagwörter :	Zustellung; Quot; Mängel; Berufung; Whirlpool; Schweiz; Firma; Urteil; Schaden; Zivil; Einbau; Brief; Deutschland; Recht; Vorinstanz; Zustellungszeugnis; Briefkasten; Beklagten; Gebrauch; Gerät; Schriftstück; Normen; Mängelrüge; Rechnung; Übereinkommen; Ausland; Verfahren; Wandelung
Rechtsnorm:	Art. 197 OR ;Art. 201 OR ;Art. 207 OR ;Art. 228 ZPO ;Art. 61 ZPO ;
Referenz BGE:	105 II 90; 107 II 50; 129 III 750; 132 I 249; 95 II 119;
Kommentar:	-

Art. 5 und 6 Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivilund Handelssachen vom 15. November 1965 (SR 0.274.131), Art. 228 ZPO (sGS 961.2), Art. 197 OR (SR 220). Die

Gültigkeit der Zustellung des erstinstanzlichen Urteils an die in Deutschland wohnhafte Beklagte beurteilt sich nach deutschem Recht. Das Haager Zustellungsübereinkommen regelt nur den zwischenstaatlichen Übermittlungsweg. Der Einwurf in den Briefkasten der Geschäftsräume ist eine gültige Zustellung nach deutschem Recht. Selbst wenn die Zustellung mangelhaft

gewesen wäre, wäre der Mangel geheilt, weil die Beklagte tatsächlich Kenntnis erhielt vom Urteil und rechtzeitig Berufung einreichen konnte. Die Beklagte, die sich am erstinstanzlichen Verfahren überhaupt nicht beteiligte, kann im Berufungsverfahren nur noch Bestreitungen und rechtliche Erörterungen vorbringen. Ein aus Deutschland an eine schweizerische Verbraucherin gelieferter Whirlpool, der hier nicht an das elektrische Netz angeschlossen werden darf, unter anderem weil die für die Bewilligung des Starkstrominspektorats erforderlichen Zertifikate fehlen, ist zum vorausgesetzten Gebrauch untauglich. Die Käuferin ist zu Wandelung berechtigt (Kantonsgericht St. Gallen, Präsidentin der

1. Zivilkammer, 11. Juli 2007, BZ.2007.43).

   Erwägungen

   I.

   1. Die Klägerin kaufte von der Beklagten einen Whirlpool Typ A. Am 18. Mai 2005 bezahlte sie den Kaufpreis von Euro 3'366.25 (CHF 5'258.75) im Voraus. Im Herbst 2005 wurde das Gerät geliefert und in der Wohnung eingebaut. Die Klägerin rügte wiederholt wegen verschiedener Mängel, insbesondere dass diverse Stellen undicht seien und dass das Starkstrominspektorat die Inbetriebnahme untersage. In der Folge liess sie den Pool wieder ausbauen. Mit Klage vom 1. Dezember 2006 forderte sie den Kaufpreis von € 3'366.25 zurück sowie Schadenersatz von insgesamt Fr. 7'000.-. Die Beklagte beteiligte sich nicht am Verfahren. Mit Urteil vom 12. Februar 2007 schützte die Vorinstanz die Klage im Betrag von € 3'366.25 nebst 5% Zins seit 18. Mai 2005 (Kaufpreis) und Fr. 5'645.30 nebst 5% Zins sei 1. Januar 2006 (Schadenersatz) mit entsprechender Kostenfolge.

      Das Urteil wurde rechtshilfeweise zugestellt. Das Amtsgericht in Deutschland bestätigte gemäss Zustellungszeugnis vom 14. März 2007 (vi-act. 12a; bekl. act. 1), dass das Urteil am 3. März 2007 auf dem Postwege, und zwar, weil die persönliche Übergabe in dem Geschäftsraum nicht möglich war, durch Einlegung der zuzustellenden

      Schriftstücke in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten in eine ähnliche Vorrichtung erfolgt sei.

   2. Mit Berufung vom 17. April 2007 verlangt die Beklagte Aufhebung des Entscheids der Vorinstanz. Die Klägerin beantragte mit Berufungsantwort vom 8. Juni 2007 Abweisung der Berufung, soweit überhaupt darauf einzutreten sei.

II.

1. Die Berufung erfolgte unter Berücksichtigung der Gerichtsferien rechtzeitig. Die Einschreibegebühr von Fr. 1'250.wurde ebenfalls innert Frist bezahlt.

2. Die Beklagte macht geltend, das Urteil der Vorinstanz sei nicht richtig eröffnet worden. Nach Art. 6 Abs. 1 des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivilund Handelssachen (HZÜ65, SR.0.274.131) habe die Zustellung mit "Zustellungszeugnis" zu erfolgen. Dieses habe dem Muster im Anhang zu diesem Übereinkommen zu entsprechen. Hier sei jedoch das Urteil nur in den Briefkasten eingeworfen worden und das Amtsgericht in Deutschland habe ein selbständig verfasstes Zeugnis über die Zustellung erstellt. Demzufolge sei das Urteil bis anhin nicht rechtmässig eröffnet worden und die Eröffnung sei nachzuholen. Im Zusammenhang mit der Fristwahrung für die Berufung führte sie zudem aus, tatsächlich sei ihr das Urteil erst nach dem 3. März 2007 zur Kenntnis gelangt, nämlich im Rahmen der von der Klägerin eingeleiteten Inkassomassnahmen.

   Das Formular gemäss HZÜ65 enthält drei Teile, das Ersuchungsschreiben, das Zustellungszeugnis und ein Formular mit Angaben über den wesentlichen Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks. Der erste und der zweite Teil dienen dem amtlichen Verkehr; der dritte Teil enthält Informationen für den Empfänger und ist diesem auszuhändigen (Art. 5 Abs. 4 HZÜ65). Die ersuchte Behörde muss in das Zustellungszeugnis alle wesentlichen Feststellungen über die Erledigung des Ersuchens beziehungsweise die Gründe für einen missglückten Zustellungsversuch aufnehmen. Da es beim Zustellungszeugnis um Informationen im Behördenverkehr

   geht, kann die Beklagte nichts daraus ableiten. Selbst wenn im Übrigen ein Zustellungsersuchen nicht genau dem Muster entsprach und formell mangelhaft war, bedeutet das nicht ohne weiteres, dass auch die eigentliche Zustellung unwirksam war, wenn sie von der ersuchten Behörde trotz der formellen Mängel des Ersuchens durchgeführt wurde (BGE 129 III 750 ff. E. 3.1; THOMAS BISCHOF, Die Zustellung im internationalen Rechtsverkehr in Zivilund Handelssachen, Zürich 1997, 280).

   Hier geht es aber auch nicht um Mängel des Zustellungsgesuchs. Vielmehr hat die Empfangsbehörde in Deutschland das Zustellungszeugnis nicht ausgefüllt, sondern eine eigene Bestätigung erstellt. Dieses wiederum geschah, weil das Amtsgericht das Urteil nicht einem Vertreter der Beklagten gegen Empfangsbestätigung aushändigte, sondern am Samstag, 3. März 2007, in den Briefkasten warf. Die eigentliche Frage ist somit, ob die Zustellung selber korrekt durchgeführt wurde. Das Übereinkommen regelt nicht die Zustellung als solche, sondern legt nur den zwischenstaatlichen Übermittlungsweg fest. Die Zustellung selber bleibt Sache des nationalen Rechts (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. a HZÜ65). Dabei bestimmt das Recht des ersuchten Staates, wie ausländische Urkunden rechtswirksam zuzustellen sind (PAUL VOLKEN, Die internationale Rechtshilfe in Zivilsachen, Zürich 1996, 61f.; BISCHOF, a.a.O., 222f. und 287). Seit dem 1. Juli 2002 ist in Deutschland das Zustellungsreformgesetz in Kraft. Wesentlicher Zweck der neuen Regelung ist die Effektuierung der Zustellung durch eine Vereinfachung der Zustellungswege (BURCKHARD HESS, Neues deutsches und europäisches Zustellungsrecht, NJW 2002, 2417 ff., 2418). § 180 dZPO sieht nun ausdrücklich eine Ersatzzustellung durch Einlegen in den Briefkasten vor. Diese ist zulässig, wenn die Zustellung durch Übergabe an den Adreassaten beziehungsweise eine in den Geschäftsräumen beschäftigte Person (§ 178 Abs. 1 Nr. 2 dZPO) nicht möglich war (vgl. BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, Zivilprozessordnung, 65. Aufl., München 2007, N 5 zu § 180; ROSENBERG/SCHWAB/

   GOTTWALD, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., München 2004, 464; HESS, a.a.O., 2418 ff.). Zum Nachweis der Zustellung ist eine Urkunde zu erstellen, die insbesondere das Ort und das Datum der Zustellung sowie den Grund für die Ersatzzustellung angibt (§ 182 dZPO). Diese Beurkundung ist nicht mehr Wirksamkeitsvoraussetzung, sondern dient nur noch Beweiszwecken (HESS, a.a.O., 2418). Das Amtsgericht hat gemäss diesen Bestimmungen mit Zustellungszeugnis vom 14. März 2007 (vi-act. 12a) bestätigt, dass eine Zustellung durch Einwurf in den Briefkasten am 3. März 2007 erfolgte und dass

   dies geschah, weil die persönliche Übergabe in den Geschäftsräumen nicht möglich war. Es ist somit von einer gültigen Zustellung auszugehen.

   Selbst wenn die Zustellung im Übrigen mangelhaft gewesen wäre, würde dies hier nichts an einer gültigen Zustellung ändern. Ein Mangel kann geheilt werden. Wenn sich die formgerechte Zustellung nicht nachweisen lässt, kann das Gericht nach deutschem Prozessrecht (§ 189 ZPO) die Zustellung nach seinem Ermessen als in einem Zeitpunkt bewirkt ansehen, in dem das Schriftstück dem Adressaten tatsächlich zugegangen ist. Zugegangen ist es, wenn der Adressat Gelegenheit zur Kenntnisnahme erhielt, wofür die bloss mündliche Information über den Inhalt nicht genügt. Ermessen bedeutet, dass das Gericht die Zustellung immer dann als bewirkt ansehen muss, "wenn eine gegenteilige Auffassung auf eine leere Förmelei hinauslaufen und wenn der Zustellungszweck offensichtlich erreicht wird, wenn also für keinen Beteiligten Schaden entstehen kann" (BAUMBACH/LAUTERBACH/ALBERS/HARTMANN, a.a.O., N 4 zu § 189; ROSENBERG/SCHWAB/GOTTWALD, a.a.O., 477). Art. 5 Abs. 1 lit. a HZÜ65

   verweist umfassend auf das Zustellungsrecht des ersuchten Staats. Nach überwiegender Lehre werden davon auch die auf den Vollzug anwendbaren Heilungsregeln erfasst (BISCHOF, a.a.O., 303 m.w.H.). Vorliegend behauptet die Beklagte selbst nicht, dass sie aus der mangelhaften Zustellung einen Nachteil erlitten hätte. Die Berufung wurde fristgemäss eingereicht, nachdem der Vertreter der Beklagten zusätzlich Einsicht in sämtliche Verfahrensakten nehmen konnte (vgl. vi-act. 14).

   Selbst wenn im Übrigen das schweizerische Recht für die Zustellung anwendbar wäre, müsste die Zustellung nicht wiederholt werden. Das Bundesgericht hat in BGE 132 I 249 (Pra 6/2007 Nr. 64) festgehalten, die Berufung auf eine prozessuale Formvorschrift könne rechtsmissbräuchlich (BV 9) sein. Dies sei bei einer mangelhaften Zustellung der Fall, wenn die betroffene Partei anderweitig Kenntnis von der zuzustellenden Urkunde erhielt und ihr sonst daraus kein Nachteil erwachsen sei.

   Die Zustellung ist somit nicht zu wiederholen.

3. Die Beklagte hat sich am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt. Sie anerkennt ausdrücklich, dass damit eine Totalsäumnis gemäss Art. 228 ZPO vorliegt. Sie wird

   somit mit neuen Tatsachenbehauptungen und Beweisanträgen, deren Vorbringen ihr erstinstanzlich zumutbar gewesen wären, nicht zugelassen. Zu hören ist sie nur noch mit Bestreitungen und rechtlichen Erörterungen (GVP 1998 Nr. 64). Bestreitungen haben jedoch den allgemeinen Anforderungen zu genügen. Soweit die Klägerin einzelne Tatsachen konkret behauptete, hat die Beklagte auch entsprechend konkret zu bestreiten C. JÜRGEN BRÖNNIMANN, Die Behauptungsund Substantiierungslast im schweizerischen Zivilprozessrecht, Bern 1989, 183f.). Grundsätzlich wird durch die Säumnis einer Partei die freie Beweiswürdigung nicht eingeschränkt (LEUENBERGER/ UFFER-TOBLER, N 1.b zu Art. 61 ZPO).

4. Vorerst bestreitet die Beklagte die Aktivlegitimation der Klägerin. Darin liegt keine neue Behauptung, die gemäss Art. 228 ZPO nicht zulässig wäre. Die Beklagte legt nicht weiter dar, wie der Vertragsschluss zustande kam. Sie beruft sich einzig auf das von der Klägerin eingereichte Schreiben vom 15. September 2005 (kläg. act. 3), wo diese selber ausgeführt habe, "Mein Partner und ich haben bei Ihnen einen Whirlpool gekauft ". Daraus lässt sich indessen kein Eingeständnis der Klägerin ableiten, dass diese den Pool gemeinsam mit ihrem Partner kaufte. Ebenso kann damit das gemeinsame Aussuchen des Pools gemeint sein, wie die Klägerin geltend macht. Die Klägerin behauptete zum Vertragsabschluss selber ganz konkret (Klage, 2 und 4), sie habe bei der Beklagten via Internet einen solchen Whirlpool zum Zwecke des Eigengebrauchs gekauft. Der Preis habe zum Voraus bezahlt werden müssen und sie habe diese Zahlung am 18. Mai 2005 erbracht. Letzteres ist durch kläg. act. 2 bewiesen. Die Beklagte hat diese konkreten Ausführungen zum Vertragsabschluss nicht im Einzelnen bestritten. In der Folge stammt denn auch die ganze Korrespondenz einzig von der Klägerin. An sie stellten auch die verschiedenen Handwerker die mit dem Einbau des Pools verbundenen Rechnungen; diesen gegenüber war somit sie die Auftraggeberin. Schliesslich hat die Beklagte selber im einzigen Schreiben, mit dem sie reagierte, im Betreffvermerk die Formulierung "Ihr Whirlpool" verwendet (kläg. act. 6). Die Aktivlegitimation der Klägerin ist somit ausgewiesen.

5. Die Klägerin kaufte einen Whirlpool Typ A. Die Vorinstanz ging zurecht davon aus, dass der Pool "A" nicht an das elektrische Netz angeschlossen werden konnte, unter anderem weil die für die Bewilligung des Starkstrominspektorats erforderlichen Zertifikate fehlten (kläg. act. 7 und 10). Das wird von der Beklagten denn auch nicht

   bestritten. Sie macht aber geltend, die Klägerin habe den Pool in Deutschland erworben. Soweit sie Geräte im Ausland erwerbe und in die Schweiz liefern lasse, sei sie selber für die Einhaltung der Schweizer Normen verantwortlich. Der "vorausgesetzte Gebrauch" nach Art. 197 Abs. 1 OR garantiere nicht den uneingeschränkten Einsatz eines Geräts in ganz Europa. Hierbei handelt es sich um rechtliche Erörterungen, welche noch zulässig sind. Die Beklagte führt weiter aus, sie habe für ihren Pool keine Zusicherung zur Einhaltung der Schweizer Normen abgegeben. Hierbei handelt es sich um eine Tatsachenbehauptung, welche gemäss Art. 228 ZPO nicht mehr zulässig ist. Für das Vorliegen einer Zusicherung ist indessen auch nicht die Beklagte behauptungsund beweisbelastet, sondern die Klägerin. In diesem Sinn behauptet die Klägerin, sie habe sich sehr wohl erkundigt und man habe ihr geantwortet, der Anschluss des Geräts in der Schweiz sei zulässig, sie müsse einfach einen Elektriker beiziehen (Berufungsantwort, 4). Zu dieser Behauptung, die erstinstanzlich noch nicht vorgebracht worden war, fehlt jedoch ein Beweisantrag. Es kann demzufolge nicht von einer Zusicherung ausgegangen werden.

   Zu prüfen ist indessen, ob die Klägerin die Anschlussfähigkeit voraussetzen durfte. Auch rechtliche Mängel können einen Sachmangel nach Art. 197 OR darstellen, beispielsweise wenn eine in die Schweiz gelieferte ausländische Maschine die örtlichen Normen nicht erfüllt, jedenfalls wenn der Lieferant weiss, dass der Gebrauch in der Schweiz stattfinden soll und daher hier die Gebrauchstauglichkeit gegeben sein muss (BGE 95 II 119 ff., E. 3.b; HEINRICH HONSELL, Basler Kommentar, N 2 zu Art. 197 OR). Wie die Vorinstanz zurecht im Zusammenhang mit dem Gerichtsstand (E. 2) darlegte, war das Angebot der Beklagten auch an potentielle Schweizer Kunden gerichtet. Die Beklagte lieferte sodann mittels eines von ihr eingesetzten Spediteurs an die Schweizer Adresse der Klägerin und es war offensichtlich, dass der Pool dort gebraucht werden würde. Somit durfte die Beklagte nur einen Pool liefern, der auch hier alle Zulassungsvoraussetzungen erfüllte. Der Fall ist nicht vergleichbar mit dem Kauf irgend eines Konsumguts im Ausland, wo der Verkäufer nicht weiss, wer der Käufer ist und in welchem Land das Gekaufte allenfalls verwendet wird. Es liegt daher Gebrauchsuntauglichkeit vor, ohne dass auf die geltend gemachten undichten Stellen noch eingegangen werden muss. Die Klägerin ist zur Wandelung berechtigt.

6. a) Im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Schadenersatz führt die Beklagte nun aus, es habe sich beim von der Klägerin gekauften Modell um einen OutdoorWhirlpool gehandelt. Die Klägerin sei selber schuld, wenn sie diesen als Indoor-Whirlpool verwendet habe. Dass es sich um einen Outdoor-pool gehandelt habe, der nicht für den Einbau in einer Wohnung geeignet gewesen sei, ist eine neue Behauptung, die gemäss Art. 228 ZPO nicht mehr vorgebracht werden kann.

b) Sodann macht die Beklagte geltend, die der Klägerin zugesprochenen Positionen im Sinne von "weiterem Schaden" seien ausschliesslich Folge der von ihr nicht umgesetzten Schadenminderungspflicht. Sie habe nämlich bereits am 15. September 2005 undichte Stellen beim Whirlpool gerügt und habe in der Folge trotzdem weitere Aufträge erteilt. Alle Rechnungen gemäss kläg. act. 11 bis 17 datierten aus einem Zeitraum nach dem 15. September 2005. Der Hinweis auf die Schadenminderungspflicht gestützt auf die von der Klägerin eingereichten Akten ist rechtlicher Natur und daher zulässig.

Die Vorinstanz schützte unter diesem Titel Positionen von insgesamt Fr. 5'645.30. Es handelt sich um Kosten des Einbaus und des Wiederausbaus nach erfolgter Wandelung. Gemäss den eingelegten Rechnungen erfolgte der Einbau ab Oktober 2005. Dieser spätere Umbau steht in Widerspruch zum von der Klägerin geltend gemachten früheren Mängelrüge gemäss kläg. act. 3 (datierend vom 15. September 2005). Die erste Rechnung der Firma Z betreffend Montagearbeiten (kläg. act. 12) betrifft eine (erste) Arbeitsausführung am 19. Oktober 2005. Am 2. Dezember 2005 wurde die Bodenheizung im Bereich Whirlpool geändert (kläg. act. 14). Zwischen dem

30. November und dem 9. Dezember 2005 erfolgten sodann die Arbeiten der Firma Y (kläg. act. 15). Die Arbeiten wurden umschrieben als "Whirlpool für den Einbau im Innenbereich prüfen und allenfalls reparieren - Testlauf und Plazierung auf Isolmer planen". Die Klägerin macht selbst keinen früheren Einbau geltend. Zeitlich damit übereinstimmend erscheint auch kläg. act. 10, der Bericht der Firma Y vom 31.11.2005 (richtig wohl 30. November 2005) bezüglich der von ihr festgestellten Mängel. Dieser Bericht wurde am Tag der ersten Arbeitstätigkeit dieser Firma gemäss Rechnung in kläg. act. 15 erstellt. Es gibt keinen Anhaltspunkt aus den Akten, dass die Firma Y den Pool bereits zweieinhalb Monate zuvor ein erstes Mal geprüft hätte und es wäre auch nicht einsichtig, weshalb sie erst am 30. November 2005 Mängel abmahnt, wenn sie

diese bereits Mitte September 2005 festgestellt hätte. Vor allem aber steht eine Mängelrüge bereits im September 2005 auch im Widerspruch zum Inhalt des klägerischen Schreibens in kläg. act. 3. Die Klägerin schreibt dort nämlich, sie habe das Haus extra "für den Einbau des Gerätes umgebaut". Sie schrieb den Brief somit nach erfolgtem Umbau. Es ist eher anzunehmen, dass die Klägerin sich bei der Datierung verschrieb und der Brief in Wirklichkeit erst im Dezember 2005 geschrieben wurde, als dass das Datum stimmt und sie darin von einem Umbau in der Vergangenheit schreibt, obwohl dieser noch gar nicht erfolgt war. Aufgrund der freien Würdigung der Akten ist davon auszugehen, dass die Mängelrüge erst nach dem Einbau erfolgte.

Ob die Mängelrüge damit allenfalls verspätet war, kann offen bleiben. Die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge ist nicht von Amtes wegen, sondern nur auf entsprechende Einrede des Verkäufers im Rahmen des prozessualen Novenrechts zu prüfen (BGE 107 II 50 ff. E. 2.a; HEINRICH HONSELL, N 11 zu Art. 201 OR)

In Bezug auf die von der Vorinstanz geschützten Schadenpositionen folgt aus diesem zeitlichen Ablauf, dass die Arbeiten des Elektrikers (Fr. 324.70, kläg. act. 11) und jene für den Fensterausbau (Fr. 609.85, kläg. act. 12) jedenfalls vor dem Mängelbericht der Firma Y (kläg. act. 10) erfolgten und somit auf jeden Fall geschuldet sind. Die Klägerin hat nicht dargelegt, wann sie den schriftlichen Mängelbericht vom 30. November 2005 von der Firma Y erhielt. Es ist aber davon auszugehen, dass sie bereits bei der Arbeitsaufnahme am ersten Tag (30. November 2005) wenigstens mündlich auf die grundsätzlichen Mängel hingewiesen wurde. Trotzdem liess sie die Firma Y in den folgenden Tagen (bis zum 9. Dezember 2005) die Arbeiten abschliessen.

Wenn ein Käufer eine mangelhafte Sache in Kenntnis des Mangels weiterhin gebraucht und allenfalls sogar umwandelt weiter bearbeitet, kann darin nicht nur eine Verletzung der Schadenminderungspflicht liegen, sondern sogar ein konkludenter Verzicht auf Wandelung (BK/GIGER, N 41 f. zu Art. 207 OR; HEINRICH HONSELL, a.a.O., N 4 zu Art. 207 OR; BGE 105 II 90 = Pra 1979 Nr. 173; ZR 98 [1999], Nr. 36).

Dieser Vorwurf kann der Klägerin aber bei Würdigung der gesamten Umstände nicht gemacht werden. Die Firma Y stellte zwar verschiedene undichte Stellen fest und gab an, dass der Pool in diesem Zustand sanierungsbedürftig sei. Gleichzeitig hielt sie aber

fest, was eine entsprechende Gesamtreparatur kosten würde, könne sie im Moment nicht sagen. Sie ging damit davon aus, dass der Pool grundsätzlich saniert werden könne. Zwar wies auch bereits dieser Mängelbericht auf die Problematik der elektrischen Komponenten hin und dass man sich fragen müsse, ob unter diesem Aspekt überhaupt die Einfuhrberechtigung für die Schweiz vorhanden gewesen sei. Dass aber durch das Modell A schweizerische Normen nicht eingehalten würden und das Produkt nicht ans Netz angeschlossen werden dürfe, folgte aus dem Bericht der Firma Y noch nicht. Dies ergab sich erst später aus der Stellungnahme des Starkstrominspektorats. Dass die von der Schweiz verlangten Einfuhrpapiere zur Zulassung fehlten und der Pool nicht den in der Schweiz erforderlichen Normen entspreche, rügte die Klägerin denn auch erst mit Schreiben vom 12. Juli 2006 (kläg. act. 5). Wenn daher die Klägerin die Arbeiten durch die Firma Y abschliessen liess in der Hoffnung, eine Sanierung sei noch möglich, kann man ihr keine Verursachung unnötigen Aufwands vorwerfen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass in diesem Zeitpunkt mit dem Fensterausbau und der grundsätzlichen Platzierung des Pools in der Wohnung bereits ein wesentlicher Aufwand getätigt worden war.

Nachdem der Pool eingebaut war und die Klägerin anschliessend aber berechtigterweise wandelte, sind auch die beiden mit dem Ausbau verbundenen Kostenpositionen geschuldet.

Insgesamt ergibt sich somit, dass die Berufung abzuweisen ist.

.....