In einem Prozess betreffend Beseitigung von Baumängeln stellte sich die Rechtsfrage, wie das Vertragsverhältnis zur Überlassung eines Hotel-Restaurants mit allen dazugehörenden Räumlichkeiten und dem gesamten Grossund Kleininventar zum Weiterbetrieb zu qualifizieren sei.
Aus den Erwägungen:
Streitig ist die Natur des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses. Die Klägerin geht von einem Mietvertrag (Art. 253 ff. OR), die Beklagte von einem Pachtvertrag (Art. 275 ff. OR) aus.
Die Klägerin berief sich in erster Instanz vorerst auf die Bestimmungen des Mietvertrages und später auf diejenigen des Pachtvertrages. In der Appellationsbegründung behauptete sie wieder, es liege ein Mietvertrag vor. Diese Argumentation ist zwar widersprüchlich, schadet aber der Klägerin nicht, da der Richter das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (§ 99 Abs. 1 ZPO) und er daher nicht an die Rechtsauffassung der Parteien gebunden ist. Eben-so wenig kann eine Partei die andere auf einer einmal im Prozess bereits geäusserten Rechtsauffassung behaften.
Beim Pachtvertrag überlässt der Verpächter dem Pächter eine nutzbare Sache ein nutzbares Recht zum Gebrauch und zum Bezug der Früchte der Erträgnisse (Art. 275 Abs. 1 OR). Dem Mieter steht dagegen nur der blosse Gebrauch der ihm überlassenen Sache zu (Art. 253 OR). Vertragsverhältnisse, welche die Überlassung von Räumlichkeiten zu geschäftlichen Zwecken gegen Entgelt betreffen, stehen vielfach auf der Grenze zwischen Miete und Pacht. Will der Übernehmer mit und in diesen Räumen zu Erträgnissen gelangen und sind diese vor allem auf seine Tätigkeit und nicht den blossen Gebrauch der Sache zurückzuführen, liegt nach herrschender Lehre und Rechtsprechung Miete vor, selbst wenn die Einrichtungen der Räumlichkeiten mitvermietet werden. Wird hingegen mit den Räumen das darin betriebene Geschäft samt seinen Geschäftsbeziehungen überlassen, so handelt es sich um eine Pacht, da sich in diesem Fall der Vertrag auf eine Gesamtheit nutzbarer Rechte bezieht (BGE 103 II 252 f. E. 2a, BGE 93 II 456 f., mit Verweisen; Higi, Zürcher Komm., N 143 ff. Vorb. zu Art. 253-274g OR). Auch ein Hotel-Restaurant kann somit Gegenstand eines Pachtvertrags sein, insbesondere wenn ein bereits bestehender, nicht geschlossener Betrieb mit dem gesamten Inventar Vertragsobjekt bildet, der Übernehmer zur Weiterführung des Be-triebs und zur Erhaltung seines ertragsfähigen Zustandes verpflichtet ist, die vom Betrieb er-forderten Unkosten dem Übernehmer obliegen und sich der Pachtzins ganz teilweise nach der Höhe des Umsatzes bestimmt (vgl. Schmid, Zürcher Komm., N 6 Vorb. zu Art. 253-304 aOR; Reymond, SPR VII/1, S. 259; SJZ 68/1972 S. 222 Nr. 102; BGE 48 II 249 ff.). Die rechtliche Qualifikation ist immer nach den Umständen des Einzelfalles vorzunehmen. Massgebend ist der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien und nicht die allenfalls unrichtige Vertragsbezeichnung (Art. 18 Abs. 1 OR; Straub, Der gastgewerbliche Mietvertrag, Zürich 1988, N 121).
Die Klägerin übernahm von der X. AG das Hotel-Restaurant Y. mit allen Räumlichkeiten (eingeschlossen Treppenhaus und Lift) und dem gesamten Grossund Kleininventar; die H. AG garantierte im Vertrag vom 1. März 1993 ausdrücklich und mit Verzicht auf ein Retentionsrecht die uneingeschränkte Benützung des Inventars. Ziffer 2.1 des Vertrags statuiert die Pflicht der Klägerin zum Weiterbetrieb des Hotels und Restaurants sowie die Pflicht, die Wirtschaftsräume während der behördlich bewilligten Stunden offen zu halten; Abweichungen wie Wirtesonntag und Betriebsferien bedürfen der schriftlichen Zustimmung der Vertragspartnerin. Die Klägerin ist verpflichtet, das Vertragsobjekt ausschliesslich zum vertraglichen Zweck und unter Beachtung aller wirtschaftspolizeilicher Vorschriften und behördlicher Anordnungen zu gebrauchen und für eine nachhaltige Ertragslage zu sorgen. Sie trägt alle Nebenkosten (eingeschlossen Unterhaltsund Servicekosten z.B. für die Liftanlage, die Brandmeldeanlage, die Belüftungsanlage), die betriebsnotwendigen Kosten (z.B. Telefon und TV), wie auch alle staatlichen Gebühren und Abgaben im Zusammenhang mit dem Hotelund Restaurantbetrieb. Die Klägerin hatte den Liefervertrag mit einer Brauerei und einer Automatenaufstellerin sowie sämtliche Arbeitsverträge zu übernehmen. Nebst diesen ausdrücklichen Vertragsübernahmen gingen auch weitere Geschäftsbeziehungen auf die Klägerin über. Schon im erstinstanzlichen Verfahren blieb unbestritten, dass der Ehemann der Klägerin Verwaltungsratspräsident der X. AG war, welche das Hotel-Restaurant Y. vor der Übernahme durch die Klägerin selber geführt hatte, und dass die Klägerin daher die geschäftlichen und vertraglichen Beziehungen kannte und diese übernahm bzw. weiterführte. Das Entgelt (ohne Nebenkosten) für die Überlassung des Hotelund Restaurantbetriebs ist ausschliesslich umsatzbezogen; es beträgt 10 % des Umsatzes. Die "Vermieterin" ist verpflichtet, das Vertragsobjekt in betriebsbereitem Zustand zu halten und notwendig werdende Hauptreparaturen sofort nach Kenntnisnahme auf eigene Kosten ausführen zu lassen.
Es wurde somit ein Geschäft mit vollständigem Inventar und mit allen Geschäftsbeziehungen zur Weiterführung des Betriebs und mit der Verpflichtung zur Erhaltung eines ertrags-fähigen Zustands gegen ein umsatzbezogenes Entgelt überlassen. Alle betriebsnotwendigen Kosten, alle staatlichen Gebühren und Auslagen wie auch der gesamte, keine Hauptreparatur darstellende Unterhalt sind von der Klägerin zu tragen. Diese Umstände weisen wohl nicht für sich allein, jedoch in ihrer Gesamtheit auf einen Pachtvertrag hin. Hinzu kommt, dass sich der schriftliche Vertrag vom 1. März 1993 in seiner Formulierung verschiedentlich an die gesetzlichen Formulierungen des Pachtrechts anlehnt. So entspricht die Pflicht der Klägerin zur Erhaltung des ertragsfähigen Zustandes Art. 283 Abs. 1 OR, die Pflicht der Klägerin zur Tragung der staatlichen Gebühren und Abgaben Art. 280 OR und die Pflicht der "Vermieterin" zur Erhaltung des Vertragsobjekts in betriebsbereitem Zustand und zur unverzüglichen Vornahme während der Vertragsdauer notwendig werdender Hauptreparaturen Art. 279 OR. Ge-rade auch die Verwendung des für das Pachtrecht, nicht aber für das Mietrecht (vgl. Art. 259 ff. OR) charakteristischen Ausdrucks "Hauptreparaturen" lässt darauf schliessen, dass die (ursprünglichen) Vertragsparteien bewusst die Regeln des Pachtrechts vereinbaren wollten. Der Vertrag vom 1. März 1993 ist daher als Pachtvertrag zu qualifizieren.
I. Kammer, 6. September 2000 (11 99 133)
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