Der Beschuldigte wurde des versuchten Mordes schuldig gesprochen, da er zusammen mit E. den Plan hatte, A. zu töten, um ihre gemeinsame Zukunft zu sichern. Es wurde festgestellt, dass der Beschuldigte besonders skrupellos handelte, da er mit einem Teppichmesser gezielt auf A. losging. Die Beweggründe und die Art der Ausführung der Tat wiesen auf eine extreme Geringschätzung des Lebens hin. Trotz des Vorliegens von Beweisen für eine Tötungsabsicht behauptete die Verteidigung, dass der Beschuldigte keine klare Absicht hatte, A. zu töten, sondern nur unentschlossen handelte. Die Gerichtskosten betrugen CHF 12.000, und die Kosten der amtlichen Verteidigung wurden auf die Gerichtskasse genommen.
Urteilsdetails des Kantongerichts ZK2-11-60
| Kanton: | GR |
| Fallnummer: | ZK2-11-60 |
| Instanz: | Kantonsgericht Graubünden |
| Abteilung: | - |
| Datum: | 07.06.2013 |
| Rechtskraft: | - |
Entscheid des Kantongerichts ZK2-11-60
Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
Ref.:
Chur, 07. Juni 2013
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 11 60
20. Juni 2013
Urteil
II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
RichterInnen
Pritzi und Michael Dürst
Aktuarin ad hoc Riesen-Ryser
In der zivilrechtlichen Berufung
der X . _ _ _ _ _ A G , Klägerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt
lic. iur. HSG Marcel Hubschmid, Advokaturbüro Fischer & Partner, Wernerstrasse
7, 8038 Zürich,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Albula vom 27. September 2011, mitgeteilt am 3.
November 2011, in Sachen der Klägerin und Berufungsklägerin gegen die
Y . _ _ _ _ _ , A . _ _ _ _ _ , Beklagte und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechts-
anwalt lic. iur. Martin Boric, Kuoni Rechtsanwälte AG, Löwenstrasse 6, Postfach
4016, 8021 Zürich,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:
I. Sachverhalt
A.
Im Jahre 2008 verhandelte die Y.___ mit ihren Gläubigern über einen
Verzicht auf 60% der offenen Forderungen, um einen möglichen Konkurs abzu-
wenden. Zu den Gläubigern gehörte auch die X.___ AG, bei der die Y.___
Ausstände aus früheren Lieferungen hatte. Im Bestreben, den drohenden Verlust
möglichst gering zu halten, vereinbarte die X.___ AG am 5. Juni 2008 mit der
Y.___ anlässlich eines Telefonats, dass zur Tilgung der offenen Ausstände eine
Lieferung von Waren an Zahlungs statt erfolgen solle. Am späten Abend dessel-
ben Tages holte die X.___ AG daraufhin rund 12.9 Tonnen Rohschinken zu Fr.
26.20/kg, rund 7 Tonnen Eckstück Bündnerfleisch zu Fr. 49.20/kg und rund 0.5
Tonnen dicke Schulter zu Fr. 39.20/kg, insgesamt somit rund 20.4 Tonnen Fleisch
zum Preis von Fr. 719‘653.45 (inklusive Mehrwertsteuer), bei der Y.___ ab. Die
einzelnen Fleischstücke waren vakuumverpackt und tiefgefroren.
B.
Am 29. September 2008 erfolgte eine erste summarische Prüfung der Ware
durch die A.___, wobei mit Bezug auf das Bündnerfleisch (Eckstück und dicke
Schulter) insgesamt drei mal 120 g Fleisch entnommen und geprüft wurden. In
einem Kurzgutachten vom 2. Oktober 2008 stellte der Prüfleiter B.___ fest, dass
aufgrund einer Fehlreifung das Produkt nicht verkehrsfähig sei. Mit Schreiben vom
17. Oktober 2008 teilte die X.___ AG der Y.___ dieses Prüfungsergebnis mit
und forderte sie auf, die Ware wieder abzuholen und einen Vorschlag zur Beglei-
chung des entsprechenden Debitorenausstandes zu unterbreiten. In ihrer Antwort
vom 22. Oktober 2008 wies die Y.___ sämtliche Vorwürfe zurück. Sie machte
unter anderem geltend, die Prüfung des Fleisches vier Monate nach der Über-
nahme sei verspätet erfolgt; das Prüfergebnis belege nicht, dass ein Mangel, der
bestritten werde, schon im Zeitpunkt der Übernahme bestanden habe. In den Mo-
naten Juli und August 2009 holte die X.___ AG insgesamt acht weitere Prü-
fungsberichte ein.
C.
Die rund 12.9 Tonnen Rohschinken konnte die X.___ AG verkaufen. Am
22. September 2009 zeigte sie der Y.___ daher die Reduktion der Forderung
von Fr. 719‘653.45 auf Fr. 408‘681.35 (inklusive Mehrwertsteuer, Kosten der La-
borberichte und der Qualitätssicherung) an.
D.
Da sich die Parteien nicht einigen konnten, meldete die X.___ AG am
12./13. November 2009 beim Kreisamt Surses eine Klage zur Vermittlung an.
Nachdem auch an der Sühneverhandlung vom 15. Dezember 2009 keine Einigung
Seite 2 — 32
erzielt werden konnte, wurde der Leitschein gleichentags mit folgenden Rechtsbe-
gehren ausgestellt und übergeben:
„Klägerisches Rechtsbegehren:
1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr.
372‘518.25 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Oktober 2008 zu bezahlen.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr.
17‘663.10 für Laborkosten zuzüglich Zins zu 5 % seit 22. September
2009 zu bezahlen.
3.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr.
16‘000.00 für Qualitätssicherung zuzüglich Zins zu 5 % seit 22. Sep-
tember 2009 zu bezahlen.
4.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr.
2‘500.00 für Lagerkosten zuzüglich Zins zu 5 % seit 22. September
2009 zu bezahlen.
5.
Unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
Beklagtisches Rechtsbegehren:
1.
Abweisung der Klage.
2.
Unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin.“
E.
Am 19. Januar 2010 prosequierte die X.___ AG ihre Klage mit unverän-
dertem Rechtsbegehren an das Bezirksgericht Albula. Die Klageantwort erfolgte
mit ebenfalls unverändertem Rechtsbegehren am 12. April 2010. In der Replik
vom 27. Mai 2010 und der Duplik vom 23. Juni 2010 hielten beide Parteien an ih-
ren Rechtsbegehren fest. Mit Beweisverfügung vom 5. November 2010 wurden
die mit den Rechtsschriften eingelegten Urkunden und beantragten Zeugen als
erheblich und abzunehmen erklärt. Im Weiteren wurde A.___ zur Beweisaussa-
ge anlässlich der Hauptverhandlung zugelassen.
F.
An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Albula am 27. September
2011 waren auf der klägerischen Seite E.G.___ von der X.___ AG sowie die
Rechtsanwälte Dr. iur. Daniel Fischer und lic. iur. Günther Oberholzer und auf der
beklagtischen Seite A.___ von der Y.___ und Rechtsanwalt lic. iur. Martin
Boric anwesend.
Mit Urteil vom 27. September 2011, mitgeteilt am 3. November 2011, erkannte das
Bezirksgericht Albula wie folgt:
„1. Die Klage wird abgewiesen.
2.
Die Entscheidgebühr beträgt CHF 18‘000.00 und geht zulasten der
Klägerin. Sie wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
Der von der Klägerin zu viel bezahlte Kostenvorschuss von Fr.
Seite 3 — 32
7‘000.00 wird ihr nach Erhalt eines Einzahlungsscheins zurückerstat-
tet. Ebenso erhält die Beklagte den von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 25‘000.00 nach Eingang eines Einzah-
lungsscheines zurückerstattet.
3.
Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine ausseramtliche Par-
teientschädigung von Fr. 35‘434.15 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteu-
er) zu bezahlen.
4.
(Rechtsmittelbelehrung.)
5.
(Mitteilung.)“
In der Begründung hielt es zusammengefasst fest, die Vereinbarung zwischen den
Parteien sei als Kaufvertrag zu qualifizieren. Die Übergabe der Ware sei sehr
kurzfristig vereinbart und vorgenommen worden, weshalb die Y.___ das Fleisch
nicht wie sonst üblich habe umpacken und neu pressen können. Eine allfällige
Mangelhaftigkeit habe durch die Verpackung hindurch nicht erkannt werden kön-
nen. Die Y.___ habe somit von einer möglichen Mangelhaftigkeit keine Kenntnis
gehabt, weshalb keine absichtliche Täuschung gemäss Art. 28 OR vorliege. Unter
der Voraussetzung, dass das Fleisch schon bei der Übernahme teilweise nicht
verkehrsfähig gewesen sei, liege ein Grundlagenirrtum gemäss Art. 24 Abs. 1 Ziff.
4 OR vor. Eine Berufung darauf sei jedoch nicht möglich, da es sich um eine Gat-
tungsschuld gehandelt habe, denn es sei einzig der Wert des Fleisches massge-
bend gewesen und nicht, welche Fleischstücke genau geliefert worden seien. Die
von der X.___ AG eingeholten Gutachten vermöchten den Beweis der Mangel-
haftigkeit der gesamten Lieferung Bündnerfleisch nicht zu erbringen, da einzelne
der Gutachten nicht repräsentativ seien, andere einen Teil der geprüften Ware als
verkehrsfähig, akzeptabel, gut und sogar sehr gut bezeichneten und nur ein einzi-
ges Gutachten alle Proben ausschliesslich negativ bewerte. Bezüglich Art. 97 ff.
OR und Art. 197 ff. OR müsse die rechtzeitige Prüfung und Rüge verneint werden,
so dass diesbezüglich kein Anspruch bestehe. Auch bei Tiefkühlware entspreche
das Zuwarten mit der Prüfung um drei Monate und 24 Tage nicht mehr Art. 201
Abs. 1 OR, der der Beweisklarheit diene und sicherstellen solle, dass die Ware bei
Übernahme vertragsgemäss gewesen sei. Es könne auch nicht von einem ver-
steckten Mangel gesprochen werden, da er bei einem Geruchsund Geschmacks-
test bemerkt worden wäre. Schliesslich seien die Mängel am 29. September 2008
entdeckt, aber erst am 17. Oktober 2008 der Y.___ mitgeteilt worden. Dies sei
keine sofortige Anzeige gemäss Art. 201 Abs. 1 und Abs. 3 OR. Die Rüge sei ver-
spätet, weshalb die gerügten Mängel als genehmigt gälten.
G.
Gegen dieses Urteil führt die X.___ AG mit Eingabe vom 5. Dezember
2011 Berufung beim Kantonsgericht von Graubünden. Sie beantragt:
Seite 4 — 32
„1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr.
372‘518.25 zuzüglich Zins zu 5 % seit 18. Oktober 2008 zu bezahlen.
2.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
- unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten -“
Begründend wird zusammengefasst ausgeführt, dass es sich entgegen der An-
nahme der Vorinstanz nicht um eine Gattungs-, sondern um eine Stückschuld ge-
handelt habe, denn die X.___ AG habe am 5. Juni 2008 alle Ware abgeholt, die
bei der Y.___ vorrätig gewesen sei. Ein gesamtes Lager zu kaufen, sei eine
Stückschuld. Die drei Positionen der Lieferung seien je als eigene Stückschuld zu
betrachten, so dass sie ein unterschiedliches rechtliches Schicksal erfahren könn-
ten. Selbst wenn von einer Gattungsschuld ausgegangen werden müsste, habe
die Lieferung aus drei „Gattungen“ bestanden. Mit dem Verkauf einer „Gattung“ sei
weder der ganze Vertrag genehmigt worden, noch seien Sachgewährleistungs-
rechte untergegangen. Ebenso habe die Vorinstanz nicht erkannt, dass Frischwa-
ren und Tiefkühlwaren rechtlich unterschiedlich behandelt werden müssten, was
sich vor allem bei der Prüfungsund Rügepflicht manifestiere. Tiefkühlware erfah-
re bei den richtigen Bedingungen keine mikrobiologischen Veränderungen. Es sei
Usanz und vom Rechtsdienst des BAG bestätigt, dass mit der Prüfung der Ware
bis zu einem Weiterverkauf zugewartet werden könne. Es gebe also keine gesetz-
lich verbindlichen Vorgaben, tiefgekühltes Fleisch vor dem Weiterverkauf zu prü-
fen. Die Prüfung vom 29. September 2008 sei daher rechtzeitig gewesen. Sie ha-
be dazu gedient zu bestimmen, wie das Fleisch gegenüber dem Endkunden de-
klariert werden müsse. Die Entdeckung der fehlenden Verkehrsfähigkeit sei zufäl-
lig gewesen, so dass die Ware mit einem versteckten Mangel behaftet gewesen
sei. Beim Bericht des Firma A.___ vom 2. Oktober 2008 hätten noch einzelne
Resultate der chemischen Analyse gefehlt, weshalb die fehlende Verkehrsfähig-
keit noch nicht sicher festgestanden habe. Sobald man gewusst habe, dass sich
keine Änderungen ergäben, habe man am 17. Oktober 2008 die Y.___ infor-
miert. Die Rüge sei somit rechtzeitig erfolgt. Bezüglich der absichtlichen Täu-
schung stelle die Vorinstanz alleine auf die Beteuerungen der Y.___ ab, dass
die Ware noch hätte umgepackt und neu gepresst werden müssen. Ein solches
Aufbereiten sei ungewöhnlich und es sei auch keine Notwendigkeit dafür erkenn-
bar. Aufgrund des langjährigen Vertrauensverhältnisses sowie des hohen Preises
der Ware habe die Y.___ erkennen müssen, dass die X.___ AG von erstklas-
siger Ware ausgehe. Die Y.___ habe um die mindere Qualität des Fleisches
gewusst und dies verschwiegen. Es liege eine absichtliche Täuschung vor. Bezüg-
Seite 5 — 32
lich des Grundlagenirrtums gehe die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass ein sol-
cher vorliege. Dass das Fleisch schon bei Übernahme mangelhaft gewesen sei,
ergebe sich aus den Gutachten, die von der Vorinstanz falsch gewürdigt würden.
Die X.___ AG habe schon im vorinstanzlichen Verfahren den Antrag auf eine
Oberexpertise gestellt, dem die Vorinstanz trotz ihrer Feststellung, dass die Gut-
achten nicht genügten, um die Mangelhaftigkeit der Ware zu belegen, nicht nach-
gekommen sei. Damit habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt. Es werde
erneut beantragt, eine Oberexpertise einzuholen. Im Weiteren habe entgegen der
Vorinstanz nicht nachgewiesen werden müssen, dass die ganze Lieferung man-
gelhaft sei. Bei umfangreichen Lieferungen genüge es, Stichproben zu entnehmen
und zu prüfen. Der Grundlagenirrtum erweise sich als begründet. Und schliesslich
sei zu erwähnen, dass die X.___ AG nur den Kaufvertrag betreffend den Roh-
schinken durch konkludentes Verhalten genehmigt habe.
H.
Mit Berufungsantwort vom 23. Januar 2012 beantragt die Y.___ was
folgt:
„1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Klageabweisung durch
das Bezirksgericht Albula im Umfang von Fr. 36‘163.10 in Rechtskraft
erwachsen ist.
2.
Die Berufung der Klägerin sei vollumfänglich abzuweisen und das Ur-
teil des Bezirksgerichts Albula vom 27. September 2011 sei zu bestä-
tigen.
3.
Unter Kostenund Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.“
In der Begründung wird zusammengefasst ausgeführt, in der Berufung würden
neue Tatsachen vorgebracht und neue Beweismittel offeriert. Es handle sich dabei
um unechte Noven, die die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO nicht
erfüllten und daher unbeachtlich seien. Es habe sich vorliegend nicht um eine
Stückschuld gehandelt, da nicht eine einzige, individuell bestimmte Sache Ge-
genstand der Erfüllung gewesen sei und die X.___ AG das Fleisch nicht selbst
habe aussuchen können. Die Parteien hätten sich auf die Lieferung von Fleisch
geeinigt, nicht auf bestimmte Produkte. Es werde bestritten, dass die X.___ AG
das gesamte Lager der Y.___ gekauft habe. Es habe sich um eine Gattungs-
schuld gehandelt, und zwar nur um eine und nicht um drei. Die Y.___ habe von
dem angeblichen Mangel nichts gewusst. Sie habe keine Qualitätszusicherung
abgegeben. Die angebliche Zusicherung wäre zudem nach dem Verladen des
Fleisches erfolgt und hätte daher keinen Einfluss auf die Willensbildung haben
können. Bezüglich Oberexpertise sei festzuhalten, dass diese keine Klärung brin-
ge, da die lange Lagerung Lagerschäden verursacht haben könne. Bei Gattungs-
Seite 6 — 32
käufen könne eine Anfechtung wegen Grundlagenirrtums nur erfolgen, wenn die
gesamte Gattung mangelhaft sei. Der Rohschinken immerhin 63% des Fleisches
sei verkauft worden, was zeige, dass sich eine allfällige Mangelhaftigkeit nicht
auf die gesamte Lieferung erstreckt habe. Mit dem Verkauf des Rohschinkens sei
der Vertrag zudem konkludent genehmigt worden. Die Berufung auf Grundlagen-
irrtum falle somit dahin. Der verrechnete Preis sei im Übrigen nicht hoch, sondern
eher tief gewesen. Es sei der X.___ AG einzig darum gegangen, ihre Forderung
so weit als möglich bezahlt zu bekommen. Sie habe keine Alternative gesehen, als
das Fleisch in dem Zustand zu übernehmen, in dem es gewesen sei, weshalb die
Qualität der Ware im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht so wesentlich gewe-
sen sei, dass der Vertrag nur bei erstklassiger Ware abgeschlossen worden wäre.
Die X.___ AG vermöge keine Usanz nachzuweisen, dass bei Tiefkühlware die
Prüfungsfrist gemäss Art. 201 Abs. 1 OR grosszügiger bemessen werde als bei
gewöhnlicher Ware. Die Prüfung sei zu spät erfolgt, weshalb die Ware als geneh-
migt zu gelten habe. Weiter habe die X.___ AG die Rügepflicht gemäss Art. 201
Abs. 1 OR verletzt, indem sie nach dem ersten Bericht des A.___, welcher be-
reits von nicht verkehrsfähigen Produkten gesprochen habe, mit der Mitteilung an
die Y.___ noch 15 Tage zugewartet habe. Es stünden der X.___ AG daher
keine Sachgewährleistungsansprüche zu.
I.
Mit Stellungnahme vom 27. Februar 2012 zum von der X.___ AG einge-
reichten Schreiben des Kantonalen Laboratoriums Bern vom 25. Januar 2012
machte die Y.___ geltend, dass es sich um ein unechtes Novum handle, wel-
ches die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfülle. In materieller
Hinsicht gehe aus dem Schreiben keineswegs hervor, dass es Usanz sei, beim
Kauf von Tiefkühlprodukten mit der Prüfung der Ware bis zum Weiterverkauf zu-
zuwarten.
J.
Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil und in den Rechts-
schriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegangen.
II. Erwägungen
1.
Beim angefochtenen Urteil, welches eine vermögensrechtliche Angelegen-
heit mit einem Streitwert von mehr als Fr. 10‘000.-zum Gegenstand hat, handelt
es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefoch-
ten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO). Die Zuständigkeit des
Seite 7 — 32
Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsge-
setzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Ge-
mäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids
innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit
der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet
einzureichen. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Albula vom 27. Sep-
tember 2011 wurde den Parteien am 3. November 2011 begründet mitgeteilt. Die
Berufung der X.___ AG erfolgte mit Eingabe vom 5. Dezember 2011 unter Be-
rücksichtigung des Fristenlaufs an Samstagen und Sonntagen (Art. 142 Abs. 3
ZPO) fristgerecht. Da die Berufung zudem den übrigen Formerfordernissen ent-
spricht, ist auf sie einzutreten.
2.
Vorab ist festzustellen, dass die Berufungsklägerin die Abweisung ihrer
Forderung durch die Vorinstanz nicht angefochten hat, soweit es sich um die im
erstinstanzlichen Verfahren geltend gemachten Kosten für Labor (Fr. 17‘663.10
zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. September 2009), für Qualitätssicherung (Fr.
16‘000.-zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. September 2009) und für Lager (Fr.
2‘500.-zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 22. September 2009) handelt. Damit ist
die vorinstanzliche Klageabweisung im Umfange von Fr. 36‘163.10 (zuzüglich Zins
zu 5 % seit dem 22. September 2009) rechtskräftig geworden (Art. 315 Abs. 1
ZPO) und die II. Zivilkammer des Kantonsgerichts hat über diese Fragen nicht
mehr zu befinden.
3.
Die Berufungsklägerin erklärt in ihrer Berufung ihre vorinstanzlichen schrift-
lichen und mündlichen Eingaben sowie die Akten zum integralen Bestandteil der
Berufung. Ebenso hält die Berufungsbeklagte in ihrer Berufungsantwort fest, die
im vorinstanzlichen Verfahren vorgebrachte Sachdarstellung und rechtliche Wür-
digung bilde einen integralen Bestandteil der Berufungsantwort. - Nach Art. 311
ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten. Begründen im Sinne der ge-
nannten Vorschrift bedeutet aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als
fehlerhaft erachtet wird. Dieser Anforderung genügt eine Partei nicht, wenn sie
lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit
Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt den angefochtenen
Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert (Urteil des Bundesgerichts vom 27. Sep-
tember 2012, 4A_252/2012, E. 9.2.1). Soweit die Berufungsklägerin mit ihrem
Hinweis ihre Argumente und Anträge, die sie vor der Vorinstanz vorgetragen hat,
in ihre Berufungsschrift aufnehmen will, ohne die Argumente und Anträge in der
Berufungsschrift selbst zu wiederholen, genügt ihre Berufung somit den Begrün-
Seite 8 — 32
dungsanforderungen nicht. Dasselbe ist mit Bezug auf die Berufungsantwort der
Berufungsbeklagten zu sagen: Soweit die Berufungsbeklagte ihre Ausführungen
vor der Vorinstanz zum integralen Bestandteil der Berufungsantwort erklären will,
ohne die Ausführungen in der Berufungsantwort zu wiederholen, genügt die Beru-
fungsantwort den Begründungsanforderungen nicht. Die II. Zivilkammer des Kan-
tonsgerichts hat sich daher nur mit den Ausführungen, Argumenten und Rügen zu
befassen, die sich in den Rechtsschriften des Berufungsverfahrens selbst finden.
4.
a) Die Berufungsklägerin macht in der Berufung geltend, es sei Usanz, dass
bei Tiefkühlprodukten mit der Prüfung der Ware bis zum Weiterverkauf zugewartet
werde. Um diese Behauptung zu stützen, bietet sie die Einvernahmen von
C.___ an. Weder die Tatsachenbehauptung, noch ein Antrag auf Zeugenein-
vernahme von C.___ finden sich im vorinstanzlichen Verfahren. Sie sind folglich
neu. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
grundsätzlich nur noch zulässig, wenn sie kumulativ ohne Verzug vorgebracht
werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die von der Berufungsklägerin im Beru-
fungsverfahren erstmals vorgebrachte Tatsachenbehauptung, dass eine Usanz
bestehe, bei Tiefkühlware eine Prüfung erst vor dem Weiterverkauf vorzunehmen,
betrifft klarerweise Umstände, die bereits vor dem erstinstanzlichen Verfahren be-
standen haben. Von Anfang an war zudem unter den Parteien umstritten, ob die
Prüfung der Ware durch die Berufungsklägerin rechtzeitig erfolgt sei. Es hätte sich
somit schon im vorinstanzlichen Verfahren aufgedrängt, die nun im Berufungsver-
fahren erstmals vorgebrachte Behauptung einzubringen. Dasselbe ist mit Bezug
auf den offerierten Zeugen zu sagen, der zu der Behauptung befragt werden soll.
Mit zumutbarer Sorgfalt hätten die neue Behauptung und das zu ihrer Untermaue-
rung angebotene Beweismittel somit schon im vorinstanzlichen Verfahren vorge-
bracht werden können. Weder die neue Tatsachenbehauptung, noch die zu ihrem
Nachweis angebotene Zeugeneinvernahme erfüllen damit die Voraussetzungen
von Art. 317 Abs. 1 ZPO, weshalb sie vorliegend unbeachtet bleiben müssen.
Selbst wenn man im Übrigen davon ausgehen wollte, die Berufungsklägerin habe
mit ihrer Argumentation vor der Vorinstanz bereits implizit behauptet, dass usanz-
gemäss die Prüfung der Ware erst vor dem Weiterverkauf vorgenommen werden
müsse, so hätte der Antrag auf Abnahme des vorliegend offerierten Zeugen sich
trotzdem schon im vorinstanzliche Verfahren aufgedrängt. Das im Berufungsver-
fahren geltend gemachte neue Beweismittel müsste daher auch unter diesen Um-
ständen unbeachtet bleiben, so dass die von der Berufungsbeklagten bestrittene
- Behauptung der Berufungsklägerin, dass gemäss Usanz die Prüfung der Ware
Seite 9 — 32
erst vor deren Weiterverkauf erfolgen müsse, von vornherein unbewiesen wäre.
Es ist mithin im vorliegenden Verfahren nicht nachgewiesen, dass eine Usanz be-
steht, Tiefkühlware erst vor dem Weiterverkauf zu prüfen, weshalb nicht davon
ausgegangen werden kann.
b) Um zu belegen, dass keine Usanz bestehe, Tiefkühlfleisch innerhalb von drei
Tagen nach der Übernahme zu prüfen, bietet die Berufungsklägerin in ihrer Beru-
fung die Einvernahme von C.___ und von Dr. D.___ an. Am 31. Januar 2012
hat sie zudem in diesem Zusammenhang ein Schreiben von Dr. D.___ vom 25.
Januar 2012 eingelegt. Weder wurden die Einvernahmen von C.___ und von
Dr. D.___ bereits im vorinstanzlichen Verfahren beantragt, noch findet sich ein
dem Schreiben vom 25. Januar 2012 entsprechendes Schreiben bereits bei den
Akten. Diese Beweismittel sind somit als neu zu beurteilen und können nur Beach-
tung finden, wenn sie die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllen. Wie
bereits festgestellt, war zwischen den Parteien von Beginn weg strittig, ob die Be-
rufungsklägerin ihrer Prüfungsobliegenheit gemäss Art. 201 OR rechtzeitig nach-
gekommen ist. Bereits in der Klageantwort hat die Berufungsbeklagte erklärt, in
der fleischverarbeitenden Branche werde üblicherweise von einer Prüfungsfrist
von drei Tagen ausgegangen (Akten der Vorinstanz, act. II/2, S. 14, N 41). Es hät-
te sich daher bereits im vorinstanzlichen Verfahren aufgedrängt, C.___ und Dr.
D.___ als Zeugen zu benennen. Ebenso wäre die Einlage eines Schreibens wie
jenes vom 25. Januar 2012 bereits im vorinstanzlichen Verfahren angezeigt gewe-
sen. Auch wenn das Schreiben von Dr. D.___ vom 25. Januar 2012 datiert und
damit erst nach der vorinstanzlichen Hauptverhandlung verfasst worden ist, so
befasst es sich doch mit Umständen, die lange vor der vorinstanzlichen Hauptver-
handlung bekannt gewesen sein sollen. Sowohl der Antrag auf Zeugeneinvernah-
me von C.___ und von Dr. D.___ als auch ein Schreiben wie dasjenige vom
25. Januar 2012 hätten daher bei gehöriger Sorgfalt im vorinstanzlichen Verfahren
eingebracht werden können. Diese Beweismittel erfüllen die Voraussetzungen von
Art. 317 Abs. 1 ZPO somit nicht, weshalb sie vorliegend keine Beachtung finden
können. Lediglich der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass die
Vorinstanz entgegen den Ausführungen in der Berufung gar nicht davon ausgeht,
die Prüfung des Tiefkühlfleisches hätte usanzgemäss innert drei Tagen vorge-
nommen werden müssen. Sie hat vielmehr entschieden, dass mit der Prüfung der
Ware erst drei Monate und 24 Tage nach der Übernahme die Frist von Art. 201
Abs. 1 OR nicht eingehalten worden sei.
Seite 10 — 32
c) Die Berufungsklägerin beantragt in der Berufung im Weiteren, es sei B.___
einzuvernehmen. B.___ ist bereits am 11. Mai 2011 rogatorisch einvernommen
worden (Akten der Vorinstanz, act. VII/26). Er konnte sich dabei umfassend zu
den ihm gestellten Fragen äussern. Insbesondere hat er bereits damals zum von
ihm verfassten Gutachten des Firma A.___ vom 2./23. Oktober 2008 ausführlich
Stellung genommen. Es ist unter diesen Umständen nicht zu erwarten, dass sich
aus einer erneuten Einvernahme von B.___ neue, entscheidrelevante Auf-
schlüsse ergäben. Auf die Einvernahme von B.___ kann daher verzichtet wer-
den. Auch wären übrigens die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht
erfüllt, soweit der Zeuge zu neuen Sachverhalten befragt werden soll. Jedenfalls
ist weder ersichtlich noch wird von der Berufungsklägerin näher substanziiert, in-
wieweit dies der Fall sein sollte.
d) Schliesslich hat die Berufungsklägerin in der Berufung mehrfach eine Parteibe-
fragung als Beweis offeriert. Bei der Berufungsklägerin handelt es sich um eine
juristische Person, nämlich um eine Aktiengesellschaft. Sie kann nur durch ihre
Organe handeln. Da sie in der Berufung einzig beantragt, eine Parteibefragung
durchzuführen, ohne zu benennen, welches Organ befragt werden soll, ist ihr Be-
weisbegehren zu unbestimmt formuliert, als dass ihm stattgegeben werden könn-
te. Kommt hinzu, dass vorliegend bereits aufgrund der vorhandenen Akten ent-
schieden werden kann, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen. Aus diesem
Grund kann auf die Parteibefragung verzichtet werden. Schliesslich wären auch
hier die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu verneinen.
5.
Die Berufungsklägerin hat weiter die Einholung einer Oberexpertise zur
Frage der Mangelhaftigkeit des gelieferten Bündnerfleisches, zur Frage der Ent-
stehung eines Mangels und zur Frage der Verkehrsfähigkeit des Bündnerfleisches
beantragt. Bereits vor der Vorinstanz hat sie die Einholung eines gerichtlichen
Gutachtens verlangt für den Fall, dass das Gericht aufgrund der eingereichten
Parteigutachten nicht von einem mangelhaften Produkt ausgehe. Sie macht gel-
tend, die Vorinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör beschnitten, indem
sie einerseits festgestellt habe, die eingereichten Parteigutachten würden die
Mangelhaftigkeit der gesamten Lieferung Bündnerfleisch nicht genügend belegen,
dann aber andererseits trotzdem auf die Einholung des beantragten gerichtlichen
Gutachtens verzichtet habe. Dazu ist festzustellen, dass die Vorinstanz zu Recht
auf die Einholung eines gerichtlichen Gutachtens verzichtet hat, da selbst unter
der Annahme der teilweisen (siehe Erwägung 6) - Mangelhaftigkeit des Flei-
sches im Zeitpunkt der Übergabe weder eine absichtliche Täuschung, noch ein
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Grundlagenirrtum, noch eine Sachgewährleistung bejaht werden kann, wie die
nachfolgenden Erwägungen deutlich aufzeigen. Es kann daher auch im Beru-
fungsverfahren auf die Einholung einer Oberexpertise verzichtet werden. Der ent-
sprechende Antrag ist folglich abzuweisen.
6.
a) Die Berufungsklägerin hat in der Berufung mehrfach ausgeführt, gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung genüge es, wenn bei umfangreichen Liefe-
rungen Stichproben geprüft würden. Seien die Stichproben mangelhaft, so gelte
dies für die gesamte Lieferung. Dem kann in dieser undifferenzierten Form nicht
zugestimmt werden. Vorweg ist festzustellen, dass sich das von der Berufungs-
klägerin in der Berufungsschrift in diesem Zusammenhang erwähnte bundesge-
richtliche Urteil BGE 34 II 408 mit der Entschädigung des Armenanwaltes befasst
und in keiner Weise zur Klärung der Frage der genügenden Prüfung bei umfang-
reichen Lieferungen und der Folgen von mangelhaften Stichproben beiträgt. Es ist
davon auszugehen, dass es sich um einen Verschrieb der Berufungsklägerin han-
delt und sie eigentlich auf BGE 34 II 701 verweisen wollte. In BGE 34 II 701 E 2 in
fine hat das Bundesgericht klar festgehalten, dass, wenn sich Stichproben bei der
Prüfung zu einem gewissen Prozentsatz als mangelhaft erweisen, der Richter da-
von ausgehen muss, dass die ganze Lieferung zum selben Prozentsatz mangel-
haft ist. Ergibt sich aus der Prüfung der Stichproben somit, dass diese teilweise
mangelhaft sind, so ist die gesamte Lieferung als im selben Prozentsatz mangel-
haft anzusehen. Entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin bewirken
teilweise mangelhafte Stichproben folglich nicht, dass die gesamte Lieferung als
zu 100% mangelhaft angenommen werden kann. In BGE 52 II 362 E 2 hat das
Bundesgericht festgestellt, bei umfangreichen Lieferungen gleichartiger Einzelsa-
chen könne eine besondere Prüfung jedes einzelnen Stückes nicht gefordert wer-
den. Es müsse vielmehr ausreichen, wenn eine angemessene Zahl von Stichpro-
ben erhoben werde, deren Ergebnis den Schluss begründe, dass sämtliche Ware
dieselbe Beschaffenheit aufweise. Aus diesen beiden Urteilen kann somit zweier-
lei geschlossen werden: Wie die Berufungsklägerin zu Recht geltend macht, muss
bei einer umfangreichen Lieferung gleichartiger Gegenstände nicht jedes Einzel-
stück geprüft werden, sondern es genügt die Prüfung einer repräsentativen Anzahl
von Stichproben. Erweisen sich die Stichproben als teilweise mangelhaft, so darf
daraus aber entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin nicht auf eine voll-
ständige Mangelhaftigkeit der gesamten Lieferung geschlossen werden, sondern
nur auf eine Mangelhaftigkeit im selben Umfang wie die Stichproben.
Seite 12 — 32
b) Die Berufungsklägerin hat im vorinstanzlichen Verfahren mehrere Privatgutach-
ten eingelegt, um damit die Mangelhaftigkeit der Lieferung zu beweisen. Der Firma
A.___, der von der Berufungsklägerin als Referenz in der Branche bezeichnet
wird, hat im Privatgutachten vom 2./23. Oktober 2008 die ihm zur Verfügung ge-
stellten drei Proben als nicht verkehrsfähig eingestuft (Akten der Vorinstanz, act.
IV/5 und 7). Mit Gutachten vom 17. August 2009 hat er drei andere Proben als
verkehrsfähig eingeschätzt und dabei ausdrücklich festgehalten, die im früheren
Bericht aufgeführten Mängel hätten nicht festgestellt werden können (Akten der
Vorinstanz, act. IV/22). In einem weiteren Gutachten vom 17. August 2009 beur-
teilte er von 19 Proben acht als akzeptabel und elf als ungenügend, verdorben
mit groben Fehlern behaftet (Akten der Vorinstanz, act. IV/23). Die Firma
B.___ AG prüfte eine Probe, wobei die Berufungsklägerin explizit den Auftrag
erteilte, die Ursachen für den von ihr selbst beobachteten störenden Fehlgeruch
zu eruieren (Akten der Vorinstanz, act. IV/18 - 21). Die Firma B.___ AG ging
mithin aufgrund des Auftrags bereits vor der Prüfung davon aus, dass das Fleisch
nicht mangelfrei sei. In ihren Berichten zeigt sich deutlich, dass sie dies nicht in
Frage stellte, es ohne weitere Prüfung als gegeben annahm und von dieser Prä-
misse ausging. Im Übrigen vermochte sie die Unterschiede zwischen der Probe,
welche gemäss dem Auftrag einen Fehlgeruch aufweisen sollte, und der Refe-
renzprobe nicht wirklich zu erklären. Weiter verwendete sie nach eigenen Anga-
ben Analysemethoden, die zwar dem Stand der Technik entsprachen, jedoch für
Bündnerfleisch nicht validiert waren; es lagen auch keine Angaben über die Mess-
unsicherheit vor (Akten der Vorinstanz, act. IV/19, S. 1). Und schliesslich ist zu
sagen, dass vorliegend eine Probe allein in keiner Weise repräsentativ sein könn-
te. Die Berichte der Firma B.___ AG können damit kein Beleg für eine Mangel-
haftigkeit des Fleisches sein. Mit Bezug auf die Beurteilung durch das Firma
C.___ wiederum ist festzustellen, dass daraus nicht hervor geht, wann die 19
Proben untersucht worden sind (Akten der Vorinstanz, act. IV/24). In seiner Ein-
vernahme hat L.___, der offenbar die Prüfung beim Firma C.___ betreut hat,
zudem erklärt, er wisse es nicht mehr sicher, aber er sei der Meinung, dass die
Proben in aufgetautem Zustand bei ihnen eingetroffen seien (vgl. Akten der Vorin-
stanz, act. VII/30, S. 5, Zeile 14). Nachdem aufgrund dieser Sachlage nicht klar ist,
ob und allenfalls wie lange die Proben bereits aufgetaut waren, bevor sie geprüft
wurden, und wie sie in dieser Zeit gegebenenfalls gelagert wurden, kann nicht
ausgeschlossen werden, dass die vom Firma C.___ festgestellten Mängel nach
dem Auftauen entstanden sind sich erheblich verschärft haben. Zudem äus-
sert sich der Bericht in keiner Weise dazu, ob die Proben verkehrsfähig waren
Seite 13 — 32
nicht. Aus anderen Parteigutachten muss nämlich abgeleitet werden, dass
die Proben immer noch als verkehrsfähig eingestuft werden konnten, auch wenn
sie gewisse Mängel aufwiesen (vgl. Akten der Vorinstanz, act. IV/23 und 27). Inte-
ressant ist im Weiteren, dass L.___ in seiner Einvernahme zunächst ausgeführt
hat, sie hätten aufgrund der Proben, die sie erhalten und untersucht hätten, bei
einigen eine Fehlreifung feststellen können (Akten der Vorinstanz, act. VII/30, S. 3,
Zeile 31 f.). Er hat damit ganz klar festgehalten, dass nach Ansicht des Firma
C.___ nicht bei allen Proben eine Fehlreifung vorgelegen hat. Etwas später hat
er in derselben Einvernahme erklärt, es habe im vorliegenden Fall seines Wissens
[neben der Fehlreifung] keinen anderen Mangel gegeben (Akten der Vorinstanz,
act. VII/30, S. 4, Zeile 10). Kurz darauf hat er die Frage, ob die untersuchten Pro-
ben als verkehrsfähig bezeichnet werden können, ohne Einschränkung verneint
(Akten der Vorinstanz, act. VII/30, S. 4, Zeile 29). Noch etwas später hat er fest-
gestellt, dass alles entweder geschmacklich farblich nicht gut gewesen sei;
es habe bestimmt Proben gegeben, von denen man habe sagen können, dass
man sie noch essen könne; aber verkaufen würde man die nicht mehr (Akten der
Vorinstanz, act. VII/30, S. 5, Zeile 27 ff.). Die Aussagen von L.___ passen damit
nicht zusammen: Wenn nicht bei allen Proben eine Fehlreifung festgestellt wurde
und gleichzeitig kein anderer Mangel vorlag, dann konnten nicht plötzlich alle Pro-
ben nicht verkehrsfähig sein. Da somit nicht klar ist, wann die Proben vom Firma
C.___ untersucht und welche als nicht verkehrsfähig eingestuft worden sind,
und nachdem die Aussagen von L.___ erhebliche Unklarheiten aufweisen, ist
die Beurteilung der Proben durch das Firma C.___ vorliegend nicht aussage-
kräftig. Die Forschungsanstalt Firma D.___ beurteilte gemäss ihren Berichten
von den 19 Proben fünf als gut sehr gut, drei als genügend und elf als unge-
nügend teilweise ungenügend (Akten der Vorinstanz, act. IV/25 - 27). Die
Firma E.___, O.2.___, bewertete drei andere Proben und schätzte sie alle als
nicht verkehrsfähig ein (Akten der Vorinstanz, act. IV/28). Es darf jedoch in diesem
Zusammenhang nicht übersehen werden, dass die Firma E.___ offenbar eine
regelmässige Lieferantin der Berufungsklägerin war (Akten der Vorinstanz, act.
IV/33 und 34), dass sie gleichzeitig aber auch Waren von der Berufungsbeklagten
bezogen hatte (Akten der Vorinstanz, act. V/4), was zu einem klaren Interessen-
konflikt führen konnte, und dass als Referenzproben bei der Degustation eigene
Produkte hinzugezogen worden waren, was wiederum die Objektivität des Be-
richts in Frage stellen kann. J.___ äusserte sich zu allen 19 Proben negativ (Ak-
ten der Vorinstanz, act. IV/29 und 30). Seine Äusserungen sind jedoch mit gröss-
ter Zurückhaltung zu würdigen. Zum einen sind die Firma F.___, bei welcher
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J.___ als Bereichsleiter Foodsafety angestellt ist (Akten der Vorinstanz, act.
VII/21, S. 17, Zeile 19 f.), und die Berufungsklägerin sehr eng verbunden: es sit-
zen weitgehend dieselben Personen in den beiden Verwaltungsräten (vgl. die im
Internet einsehbaren Handelsregisterauszüge der beiden Firmen), es findet ein
reger Austausch zwischen den beiden Firmen statt und die Firma F.___ hat im
Zusammenhang mit der vorliegend interessierenden Fleischlieferung der Beru-
fungsbeklagten offenbar sogar eine Krisenmanagementsitzung abgehalten, um
Massnahmen zu besprechen (vgl. die Aussagen von J.___ anlässlich seiner
rogatorischen Einvernahme vom 28. April 2011, Akten der Vorinstanz, act. VII/21,
S. 19 f., ab Zeile 32), und die von der Berufungsklägerin eingelegten Gutachten
wurden überwiegend von der Firma F.___ in Auftrag gegeben und an diese zu-
gestellt (vgl. Akten der Vorinstanz, act. IV/5, 7, 22, 23, 24, 25, 26). J.___ ist im
Weiteren von K.___ darüber informiert worden, wer als Zeuge vorgeladen wor-
den ist (Akten der Vorinstanz, act. VII/21, S. 19, Zeile 45 f.), und er hat die Partei-
gutachten offenbar teilweise sogar selbst in Auftrag gegeben (vgl. Akten der Vor-
instanz, act. IV/25 und 26). Die Akten belegen somit deutlich, dass zwischen der
Firma F.___ beziehungsweise J.___ und der Berufungsklägerin eine sehr
enge Verbindung besteht, weshalb J.___ offensichtlich die Unabhängigkeit ge-
fehlt hat. Zum andern hat J.___ durchwegs auch die Proben als klarerweise
nicht verkehrsfähig beanstandet, die von anderen Parteigutachtern als genügend
sogar gut eingestuft worden sind (Akten der Vorinstanz, act. IV/23, 27 und
30). Seine dabei gewählten Formulierungen („Jeder, der dieses Produkt auf den
Markt bringt, macht sich vorsätzlich strafbar!“, „Das gesamte Bündnerfleisch von
A.___ ist in einem so desolaten sensorischen und visuellen Zustand, dass es
nicht als Bündnerfleisch in den Verkehr gebracht werden darf!“) lassen grösste
Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit aufkommen. Das Parteigutachten von
J.___ vermag unter diesen Umständen die anderen Parteigutachten, in welchen
von einer teilweisen Verkehrsfähigkeit der untersuchten Proben ausgegangen
wird, nicht zu widerlegen. Selbst wenn man sich den von der Berufungsklägerin
eingereichten Parteigutachten anschliessen wollte, wäre somit nur von einer teil-
weise fehlenden Verkehrsfähigkeit der Proben und damit auch nur von einer teil-
weise fehlenden Verkehrsfähigkeit der ganzen Lieferung auszugehen. Andere
Beweismittel, die eine gänzlich fehlende Verkehrsfähigkeit der gesamten Lieferung
belegen würden, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ergibt sich eine solche auch
nicht aus den Zeugenaussagen. Auch wenn man sich den Parteigutachten an-
schliesst, ist somit nicht nachgewiesen, dass die ganze Lieferung nicht verkehrs-
Seite 15 — 32
fähig war. Davon ist die Vorinstanz entgegen der Auffassung der Berufungskläge-
rin folglich zu Recht ausgegangen.
c) Der Vollständigkeit halber sei noch angefügt, dass die in E.6.a zuvor aufgeführ-
ten Grundsätze mutatis mutandis auch bei der Wandelung gelten. Das Bundesge-
richt hat sich in einem neueren Entscheid zwar der eigenen Rechtsprechung zu
Art. 255 aOR (Fassung vom 14. Juni 1881) angeschlossen, wonach trotz nur teil-
weiser Mangelhaftigkeit der Lieferung eine Gesamtwandelung verlangt werden
kann, wenn dem Käufer das Aussortieren der fehlerhaften Stücke aus einer erheb-
lichen Gesamtmenge wegen eines besonderen Zeit-, Arbeitsund Geldaufwandes
nicht zumutbar ist (Urteil des Bundesgerichts vom 29. August 2003, 4C.125/2003,
E 2.2). Jedoch ist in diesem Zusammenhang klar festzustellen, dass nicht die
ganze Lieferung mangelhaft wird, wenn ein Aussortieren der fehlerhaften Einzel-
stücke nicht verlangt werden kann. Die Lieferung bleibt vielmehr nur teilweise
mangelhaft. Es wird aber auf die Voraussetzung verzichtet, dass nur die mangel-
haften Teile gewandelt werden können (vgl. Art. 209 OR), indem eine Gesamt-
wandelung zugelassen wird.
7.
Die Berufungsklägerin wendet sich dagegen, dass die Vorinstanz von einer
Gattungsschuld ausgegangen ist. Sie macht geltend, sie habe am 5. Juni 2008
alle Waren abgeholt, die bei der Berufungsbeklagten vorrätig gewesen seien. Ein
ganzes Lager zu kaufen, sei eine Stückschuld. Zudem habe nicht sie, sondern die
Berufungsbeklagte die Wahl der auszuscheidenden Ware getroffen, indem sie
angeboten habe, alles zu liefern, was sie noch vorrätig habe. Es sei auch festzu-
stellen, dass die drei Positionen gemäss Lieferung vom 5. Juni 2008 nicht als eine
Stückschuld, sondern als drei Stückschulden zu betrachten seien, wobei jede ein
eigenes rechtliches Schicksal erfahren könne. Die Berufungsbeklagte hält dem
entgegen, dass die Parteien sich lediglich darauf geeinigt hätten, dass sie der Be-
rufungsklägerin Fleisch liefere, um ausstehende Schulden zu tilgen. Welche Sorte
Fleisch sie schliesslich liefern würde, sei der Berufungsklägerin vollkommen
gleichgültig gewesen, weshalb die Parteien einen Vertrag über eine Gattungs-
schuld abgeschlossen hätten. Im Weiteren habe die Berufungsklägerin keines-
wegs den ganzen Vorrat der Berufungsbeklagten mitgenommen. - Eine Stück-
schuld liegt vor, wenn sich die Parteien auf einen konkreten, bereits individualisier-
ten Leistungsgegenstand geeinigt haben. Eine Gattungsschuld ist gegeben, wenn
der zu leistende Gegenstand nur nach Gattungsmerkmalen, das heisst nur qualita-
tiv und quantitativ, bestimmt worden ist. Um die Frage zu beantworten, ob es sich
vorliegend um eine Gattungsoder um eine Stückschuld gehandelt hat, ist zu-
Seite 16 — 32
nächst zu klären, ob die Berufungsklägerin tatsächlich das ganze Lager der Beru-
fungsbeklagten gekauft hat, wie sie behauptet, ob das nicht zutrifft. Die Beru-
fungsklägerin führt in diesem Zusammenhang in der Berufung an, die Zeugen
G.___ und H.___ hätten bestätigt, dass sie den ganzen Vorrat gekauft habe.
Die Berufungsklägerin konkretisiert dabei nicht, ob sie den Zeugen E.G.___
den Zeugen F.G.___ meint. Beide Zeugeneinvernahmen tragen dieselbe
Aktennummer (die von der Berufungsklägerin in der Berufung zudem falsch wie-
dergegeben wird), weshalb auch keine Unterscheidung aufgrund der Aktennum-
mer möglich ist. Nachdem jedoch der Zeuge F.G.___ erst am 1. Juli 2008 bei
der Berufungsklägerin zu arbeiten begonnen hat (Akten der Vorinstanz, act.
VII/21, S. 21, Zeile 34) und er sich somit zu den Ereignissen vom 5. Juni 2008 gar
nicht äussern konnte, bezieht sich der Hinweis in der Berufungsschrift wohl auf die
Zeugeneinvernahme von E.G.___. Liest man die Zeugeneinvernahmen der bei-
den Zeugen jedoch durch, stellt man fest, dass es nicht zutrifft, dass diese bestä-
tigt haben, die Berufungsklägerin habe den ganzen Vorrat gekauft. E.G.___ hat
in seiner Einvernahme nur ausgesagt, dass ein grosser Teil der vereinbarten Ware
bereits bereitgestellt gewesen sei, als sie am Abend des 5. Juni 2008 in
O.1.___ angekommen seien (vgl. Akten der Vorinstanz, act. VII/21, S. 3 f.).
Daraus kann keineswegs abgeleitet werden, es sei der ganze Vorrat der Beru-
fungsbeklagten übernommen worden. H.___ wiederum hat als Zeuge zunächst
ausgesagt, er könne sich nicht mehr genau erinnern, wie es drin ausgesehen ha-
be, aber sie hätten das Fleisch von drinnen aus gekühlten Räumen geholt. In Be-
antwortung der nächsten Frage hat er dann ausgeführt, A.___ habe ihnen ge-
nau gesagt, welches Fleisch sie einladen sollten; es sei ihm so, dass sie alles hät-
ten mitnehmen sollen, was in diesem Raum gewesen sei, da sei nachher nichts
mehr gewesen (Akten der Vorinstanz, act. VII/32, S. 3, Antwort zu den Fragen 4
und 5). H.___ spricht somit einmal von mehreren Räumen, aus denen sie das
Fleisch hätten holen müssen, und in der nächsten Antwort nur noch von einem
Raum, aus dem sie dann alles Fleisch mitgenommen hätten. Dies ist insoweit wi-
dersprüchlich. H.___ hat aber ganz deutlich ausgesagt, dass A.___ genau
bezeichnet habe, welches Fleisch sie hätten mitnehmen müssen. Dies wäre nicht
notwendig gewesen, wenn der ganze Vorrat verkauft worden wäre. Die von der
Berufungsklägerin genannten Zeugenaussagen bestätigen ihre Behauptung, sie
habe den ganzen Vorrat der Berufungsbeklagten gekauft, mithin nicht. Auch in
den weiteren Akten lässt sich kein Hinweis dafür finden, dass die Berufungskläge-
rin den gesamten Vorrat der Berufungsbeklagten übernommen hätte. Die Behaup-
tung der Berufungsklägerin findet in den Akten mithin keine Stütze. Nachdem die
Seite 17 — 32
Berufungsbeklagte bestreitet, dass die Berufungsklägerin den gesamten Vorrat
gekauft habe, muss die entsprechende Behauptung der Berufungsklägerin vorlie-
gend als unbewiesen beurteilt werden, weshalb nicht davon ausgegangen werden
kann. Daran vermögen die weiteren Ausführungen der Berufungsklägerin in ihrer
Berufungsschrift nichts zu ändern. So zitiert die Berufungsklägerin aus der Klage-
antwort der Berufungsbeklagten im vorinstanzlichen Verfahren, in welcher die Be-
rufungsbeklagte festgehalten hat: „... hatte die Klägerin damals keine andere
Wahl; sie nahm, was erhältlich war.“ Aus dieser Textstelle will die Berufungskläge-
rin eine Bestätigung ableiten, dass sie den gesamten Vorrat gekauft habe. Liest
man jedoch die Klageantwort durch, so wird schnell klar, dass die Berufungsbe-
klagte sich an der Stelle, die von der Berufungsklägerin zitiert wird, zu der verein-
barten Qualität des Fleisches äussert und nicht zu der vereinbarten Menge. Die
Berufungsbeklagte hat mit der genannten Textstelle offensichtlich einzig ausdrü-
cken wollen, dass die Qualität des Fleisches für die Berufungsklägerin nicht ent-
scheidend gewesen sei. Aus der Klageantwort ist mithin keine Bestätigung der
Behauptung der Berufungsklägerin abzuleiten, sie habe den ganzen Vorrat ge-
kauft. Die weiteren Ausführungen in der Berufungsschrift, dass die Berufungsklä-
gerin auf 60% ihrer Forderung habe verzichten müssen, obwohl sie alles mitge-
nommen habe, was vorhanden gewesen sei, und dass sie ein grösseres Los ge-
zogen hätte, wenn mehr Fleischwaren an Lager gewesen wären, werden von der
Berufungsbeklagten bestritten. Da die Berufungsklägerin weder die Höhe ihrer
Forderung gegenüber der Berufungsbeklagten, noch den behaupteten Ausfall
nachgewiesen hat, kann vorliegend mithin nicht davon ausgegangen werden, es
wäre ihr mehr zugestanden als der angerechnete Gegenwert für die tatsächlich
übernommenen Waren. Unter diesen Umständen aber spricht nichts dafür, dass
die Berufungsklägerin nicht mehr Fleischwaren mitgenommen hat, weil nicht mehr
vorhanden waren. Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass nicht nachgewiesen ist,
dass die Berufungsklägerin den gesamten Vorrat der Berufungsbeklagten gekauft
hat. Dass sie genau bezeichnete, individuell bestimmte Fleischstücke gekauft hät-
te, macht die Berufungsklägerin selbst nicht geltend. Die Aussage von H.___,
dass A.___ ihnen genau gesagt habe, welches Fleisch sie mitnehmen sollten,
spricht denn auch dafür, dass A.___ entschieden hat, welche Fleischstücke
mitgegeben worden sind. Die Ware war zudem nach Aussage von E.G.___ zum
grossen Teil bereits bereitgestellt, was auch darauf hinweist, dass die Berufungs-
beklagte die Ausscheidung der verkauften Ware vorgenommen hat. Und schliess-
lich ist darauf hinzuweisen, dass es das erklärte Ziel der Berufungsklägerin war,
durch die Übernahme des Fleisches ihre Forderungen gegenüber der Berufungs-
Seite 18 — 32
beklagten zu decken. Es ist offensichtlich, dass es dazu nicht auf die Art des Flei-
sches ankam, solange nur dessen Gegenwert insgesamt der Höhe der Forderun-
gen entsprach. All dies deutet deutlich darauf hin, dass zwischen den Parteien
kein Stückkauf, sondern ein Gattungskauf vereinbart war. Es ist somit entgegen
den Ausführungen der Berufungsklägerin und in Übereinstimmung mit den Erwä-
gungen der Vorinstanz vorliegend von einem Gattungskauf auszugehen.
8.
Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil eine absichtliche Täuschung durch die
Berufungsbeklagte verneint. Die Berufungsklägerin wirft der Vorinstanz in der Be-
rufung vor, sie gehe in diesem Zusammenhang von einem Sachverhalt aus, der so
nicht bewiesen sei.
a) Ist ein Vertragsschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des ande-
ren zu dem Vertragsabschluss verleitet worden, so ist der Vertrag für ihn auch
dann nicht verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war (Art. 28 Abs.
1 OR). Die Täuschungshandlung besteht entweder im Vorspiegeln falscher Tatsa-
chen im Verschweigen von Tatsachen, wobei dies nur dann genügt, wenn
eine Aufklärungspflicht besteht (Schwenzer, Basler Kommentar, N 3 ff. zu Art. 28
OR). Die Täuschung muss im Weiteren absichtlich erfolgen, das heisst, der Täu-
schende muss die Unrichtigkeit des Sachverhalts kennen und er muss zumindest
in Kauf nehmen, dass der Vertragspartner getäuscht wird (vgl. Schwenzer, a.a.O.,
N 11 zu Art. 28 OR).
b) Die Vorinstanz hat eine Täuschung mit dem Argument verneint, die Berufungs-
beklagte habe das Fleisch nicht wie üblich aufbereiten, das heisse umpacken und
neu pressen können, weil die Übergabe des tiefgekühlten Fleisches kurzfristig
vereinbart und vorgenommen worden sei. Die Parteien seien sich zudem einig,
dass die Mangelhaftigkeit des Fleisches, sofern eine solche überhaupt vorgelegen
habe, nicht durch die Verpackung hindurch habe erkannt werden können. Gestützt
auf diesen Sachverhalt sei davon auszugehen, dass die Berufungsbeklagte keine
Kenntnis von der allfälligen Mangelhaftigkeit des Fleisches gehabt habe hätte
haben können. Die Berufungsklägerin moniert in diesem Zusammenhang, die Vor-
instanz übersehe bei dieser Argumentation, dass der Zeuge B.___, ein zertifi-
zierter Fachmann und Prüfleiter beim Firma A.___, in seiner Einvernahme aus-
gesagt habe, dass er noch nie etwas von einer Notwendigkeit zum Umpacken
Nachpressen gehört habe und dies ungewöhnlich wäre. Sie führt weiter aus,
es gebe denn auch keine Notwendigkeit, etwas neu zu verpacken und zu pressen,
wenn nicht davon ausgegangen werde, dass das verpackte Produkt nicht in Ord-
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nung sein könnte. Dazu ist zu sagen, dass zum einen A.___ anlässlich seiner
Beweisaussage vor der Vorinstanz, und damit unter der Strafdrohung von Art. 306
StGB, ausgesagt hat, es sei ursprünglich beabsichtigt gewesen, die Ware vor Ab-
lieferung aufzutauen, neu zu pressen und eine Endkontrolle durchzuführen, wie
dies normalerweise geschehe (Akten der Vorinstanz, act. I/7, S. 2, zu Frage 3).
Zum andern hat der Zeuge I.___, von Beruf Metzgermeister, auf die Frage, ob
aus seiner Sicht vor der Auslieferung von Fleisch eine Pressung Nachpres-
sung notwendig sei, erklärt, es komme darauf an, wie das Fleisch eingefroren
worden sei; teilweise sei es notwendig, teilweise nicht, es komme auf den Artikel
an (Akten der Vorinstanz, act. VII/27, S. 4, Fragen von Rechtsanwalt Oberholzer).
I.___ hat damit bestätigt, dass auch bei tiefgefrorenem Fleisch ein Nachpressen
notwendig sein kann. I.___ ist Metzgermeister, was darauf hinweist, dass er
offensichtlich eine weiterführende Ausbildung abgeschlossen hat. Es ist davon
auszugehen, dass er fundierte Kenntnisse in Sachen Fleischverarbeitung hat.
Seine Aussage ist klar und eindeutig. Im Zeitpunkt der Einvernahme hat er bereits
mehr als zwei Jahre nicht mehr bei der Berufungsbeklagten gearbeitet und er
stand in keinem Verhältnis mehr zur Berufungsbeklagten (vgl. seine Aussage an-
lässlich der Einvernahme vom 17. Mai 2011, Akten der Vorinstanz, act. VII/27, S.
1 unten). Es sind keine Hinweise ersichtlich, dass I.___ nicht wahrheitsgemäss
ausgesagt haben könnte. Und schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass
I.___ als Zeuge einvernommen und ins Handgelübde genommen worden ist,
weshalb er unter der Strafdrohung von Art. 307 Abs. 2 StGB ausgesagt hat.
Nachdem I.___ im Jahre 2008 für sieben Monate bei der Berufungsbeklagten
angestellt war, waren ihm die Abläufe in der Fleischproduktion bei der Berufungs-
beklagten zweifellos bekannt. Seine Aussage legt zusammen mit den Aussagen
von A.___ den Schluss nahe, dass bei der Berufungsbeklagten auch tiefgekühl-
tes Fleisch zumindest teilweise einer Nachpressung unterzogen worden ist. Und
nur darauf kommt es an. Ob eine entsprechende Übung auch in anderen Firmen
praktiziert wird allgemein bekannt ist, ist nicht entscheidend. Relevant ist ein-
zig, dass dies bei der Berufungsbeklagten offenbar so gehandhabt wurde. Dass
B.___ in seiner Einvernahme erklärt hat, er könne sich bei Tiefkühlware eine
Pressung nicht vorstellen und es mache keinen Sinn, tiefgekühlte Ware nachzurei-
fen, zu pressen nachzutrocknen, vermag daran nichts zu ändern, hat sich
seine Aussage doch nicht spezifisch auf die Fleischverarbeitung bei der Beru-
fungsbeklagten bezogen. Ist aber davon auszugehen, dass bei der Berufungsbe-
klagten auch tiefgefrorenes Fleisch teilweise einer Neupressung und damit einer
neuerlichen Kontrolle unterzogen worden ist, kann nicht ohne weitere Indizien da-
Seite 20 — 32
von ausgegangen werden, die Berufungsbeklagte habe gewusst beziehungsweise
habe wissen müssen, dass das an die Berufungsklägerin verkaufte Bündner-
fleisch, das anerkanntermassen nicht neu gepresst worden war, mangelhaft war.
Dabei ist insbesondere auch daran zu denken, dass sich aus den Akten in keiner
Weise ergibt, dass die von der Berufungsbeklagten offenbar durchgeführte Neu-
pressung von tiefgefrorenem Fleisch öfter zur Aufdeckung von mangelhaften
Chargen geführt hätte. Auch enthalten die Akten keinen Anhaltspunkt dafür, dass
bezüglich der Chargen, aus denen die bemängelten Fleischstücke stammen, Be-
sonderheiten, Probleme Fehler in der Produktion bekannt gewesen wären.
Da eine gewisse abschliessende Kontrolle bei der Berufungsbeklagten anschei-
nend erst kurz vor der Übergabe der Ware gemacht worden ist, und nachdem sich
aus den Akten nicht schliessen lässt, es hätten sich dabei öfter Mängel der Ware
gezeigt und es seien Auffälligkeiten mit Bezug auf die Produktion der beanstande-
ten Fleischstücke bekannt gewesen, kann nicht davon ausgegangen werden, die
Berufungsbeklagte habe von der teilweisen Mangelhaftigkeit des Bündnerfleisches
gewusst beziehungsweise sie hätte davon wissen müssen. Diese Schlussfolge-
rung wird durch weitere Überlegungen gestützt. So hätte es für die Berufungsbe-
klagte keinen Sinn gemacht, mehrere Tonnen bekanntermassen nicht verkehrsfä-
higes Fleisch über lange Zeit (teilweise über ein Jahr) zu lagern (aus den Akten
der Vorinstanz, act. IV/27, geht hervor, dass die untersuchten Fleischstücke alle
im Jahre 2007 hergestellt worden sind). Dies hätte sowohl unnötig Lagerplatz be-
legt, als auch unnötige Lagerkosten verursacht. Im Weiteren wurden in einigen der
Parteigutachten, die die Berufungsklägerin ins Recht gelegt hat, mehr als 50% der
untersuchten Fleischstücke als nicht mehr verkehrsfähig beurteilt, mithin ein sehr
hoher Prozentsatz. Es wäre für die Berufungsbeklagte damit aber von Beginn weg
klar gewesen, dass die mangelhafte Ware nicht hätte unentdeckt bleiben können.
Nachdem nicht nachgewiesen ist, dass bei Tiefkühlprodukten mit der Prüfung der
Ware usanzgemäss bis zum Weiterverkauf zugewartet wird, hätte die Berufungs-
beklagte damit rechnen müssen, dass die Berufungsklägerin die mangelhafte Wa-
re sofort reklamiert und eine anderweitige Begleichung der ausstehenden Forde-
rungen verlangt hätte. Auch unter diesem Aspekt hätte es keinen Sinn gemacht,
bewusst mangelhaftes Fleisch zu verkaufen, hätte dies doch nur weiteren Auf-
wand und Schwierigkeiten verursacht. Kommt hinzu, dass etwas davon in der
Branche hätte bekannt werden können, was dem Ruf der Berufungsbeklagten ge-
schadet hätte. Nachdem im Jahre 2008 ein Käufer für die Berufungsbeklagte ge-
sucht wurde, hätte sie ihren Ruf kaum bewusst gefährdet. Insbesondere aber ist in
die Überlegungen miteinzubeziehen, dass zwei Zeugen ausgesagt haben, es ha-
Seite 21 — 32
be mit Bezug auf die gleiche Fleischart und die gleiche Produktion keine Bean-
standungen von anderen grösseren Abnehmern gegeben (vgl. die Aussagen von
I.___ und M.___, Akten der Vorinstanz, act. VII/27, S. 4 Mitte, und act. VII/28,
S. 3 unten). Auch wenn beide Zeugen bei der Berufungsbeklagten angestellt ge-
wesen sind, so hatten sie im Zeitpunkt der Einvernahme doch schon längere Zeit
keine Kontakte mehr zur Berufungsbeklagten zu A.___. Beide Zeugen sind
zur Wahrheit ermahnt und ins Handgelübde genommen worden und haben daher
unter der Strafdrohung von Art. 307 Abs. 2 StGB ausgesagt. Es sind keine Hin-
weise ersichtlich, dass sie nicht wahrheitsgemäss ausgesagt haben könnten. Auf-
grund der Aktenlage ist daher davon auszugehen, dass keine weiteren Beanstan-
dungen bezüglich der Chargen bei der Berufungsbeklagten eingegangen sind, aus
denen auch die von der Berufungsklägerin reklamierten Fleischstücke stammten.
Es ist auch darauf hinzuweisen, dass die Berufungsklägerin selbst erklärt hat, sie
habe davor von der Berufungsbeklagten immer nur erstklassige Ware erhalten.
Grundsätzlich hat die Berufungsbeklagte daher erstklassige Produkte hergestellt.
Der Preis schliesslich, der für das Bündnerfleisch verrechnet worden ist und der
gemäss Berufungsklägerin sehr hoch sei und deswegen auf erstklassige Qualität
hinweisen soll, was die Berufungsbeklagte allerdings bestreitet, kann gerade so
gut als Indiz dafür gewertet werden, dass der Berufungsbeklagten nicht bewusst
war, dass Teile des Bündnerfleisches Mängel aufweisen könnten, ansonsten sie
das Bündnerfleisch günstiger verkauft hätte. Insgesamt gesehen ist festzustellen,
dass vorliegend nicht bewiesen ist, dass die Berufungsbeklagte von der Mangel-
haftigkeit des Bündnerfleisches wusste wissen musste. Selbst wenn daher
davon ausgegangen wird, dass das Fleisch bereits im Zeitpunkt der Übergabe
zumindest teilweise nicht mehr verkehrsfähig war, so ist eine absichtliche Täu-
schung durch die Berufungsbeklagte nicht nachgewiesen, da nicht dargetan ist,
dass die Berufungsbeklagte von der Mangelhaftigkeit des Fleisches wusste
wissen musste. Der Anfechtung des Kaufvertrages wegen absichtlicher Täu-
schung (Art. 28 Abs. 1 OR) kann vorliegend somit kein Erfolg beschieden sein. Die
Vorinstanz hat das entsprechende Argument der Berufungsklägerin folglich zu
Recht verworfen. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen.
Es sei abschliessend noch darauf hingewiesen, dass die Berufungsbeklagte auf-
grund der geschilderten Sachlage ebenso wenig Kenntnis davon haben musste,
dass das Bündnerfleisch nicht erstklassiger Qualität sein könnte. Wie bereits ein-
lässlich dargelegt, wurde auch tiefgefrorenes Fleisch bei der Berufungsbeklagten
einer Neupressung und damit einer neuerlichen Kontrolle unterzogen und es ist
nicht dargetan, dass dabei immer wieder Fleisch von minderer Qualität entdeckt
Seite 22 — 32
worden wäre. Die Akten enthalten auch keinen Hinweis, dass bezüglich der Char-
gen, aus denen die beanstandeten Fleischstücke stammen, Besonderheiten,
Schwierigkeiten Fehlleistungen in der Produktion bekannt gewesen wären.
Aus der Feststellung der Berufungsklägerin, sie habe davor von der Berufungsbe-
klagten immer nur erstklassige Qualität erhalten, ist zu schliessen, dass die Beru-
fungsbeklagte grundsätzlich erstklassige Qualität produziert hat. Daraus ergibt
sich, dass die Berufungsbeklagte auch bezüglich einer allenfalls minderen Qualität
des Bündnerfleisches keine Kenntnis hatte haben musste.
9.
In einem weiteren Punkt bemängelt die Berufungsklägerin, dass die Vorin-
stanz zwar das Vorliegen eines Grundlagenirrtums für den Fall, dass die Ware bei
Gefahrenübergang mangelhaft gewesen sei, festgestellt habe, anschliessend aber
von einer Gattungsschuld ausgegangen sei und den Nachweis der Mangelhaftig-
keit der gesamten Lieferung als nicht erbracht erachtet habe.
a) Der Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem
wesentlichen Irrtum befunden hat (Art. 23 OR). Der Irrtum ist unter anderem ein
wesentlicher, wenn er einen bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden
nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des
Vertrages betrachtet wurde (Grundlagenirrtum; vgl. Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR). Um
von einem Grundlagenirrtum sprechen zu können, ist subjektive und objektive
Wesentlichkeit sowie deren Erkennbarkeit für den Erklärungsgegner erforderlich.
Subjektive Wesentlichkeit ist gegeben, wenn der Sachverhalt, auf den sich die
irrige Vorstellung bezieht, für den Erklärenden eine conditio sine qua non für seine
Willensbildung gewesen ist. Objektive Wesentlichkeit bedeutet, dass sich der
zugrunde gelegte Sachverhalt auch vom Standpunkt nach den Anforderun-
gen des loyalen Geschäftsverkehrs als notwendige Grundlage des Vertrags dar-
stellt (vgl. Schwenzer, a.a.O., N 20 ff. zu Art. 24 OR). Zu beachten ist zudem, dass
beim Gattungskauf ein Grundlagenirrtum nur erfolgreich geltend gemacht werden
kann, wenn die gesamte Gattung mangelhaft ist, sich also der Irrtum auf eine Ei-
genschaft der ganzen Gattung bezieht, weil andernfalls kein Irrtum bei Vertrags-
schluss vorliegt, sondern nur mangelhafte Lieferung (vgl. Urteil des Bundesge-
richts vom 19. Februar 2007, 4C.300/2006, E 5.3).
b) Wie die Vorinstanz bereits zu Recht festgestellt hat, ist der Berufungsklägerin
vorliegend ein Grundlagenirrtum zuzugestehen, geht man davon aus, dass das
Bündnerfleisch bereits beim Gefahrenübergang teilweise nicht verkehrsfähig war.
Es ist offensichtlich, dass die Berufungsklägerin das Fleisch nur übernommen hat,
Seite 23 — 32
weil sie davon ausgegangen ist, dass sie es weiterverkaufen könne. Dazu aber
musste das Fleisch mindestens verkehrsfähig sein. Ebenso klar ist, dass kein
Fleischhändler Fleisch kaufen würde, das nicht verkehrsfähig ist. Die subjektive
und die objektive Wesentlichkeit der irrigen Vorstellung „zumindest verkehrsfähi-
ges Fleisch“ sind damit augenscheinlich gegeben. Aber auch die Erkennbarkeit
der Bedeutung des irrtümlich vorgestellten Sachverhalts für die Berufungsbeklagte
ist zu bejahen, da die Berufungsbeklagte wusste beziehungsweise ohne Weiteres
davon ausgehen musste, dass die Berufungsklägerin das Fleisch weiterverkaufen
wollte. Ein Grundlagenirrtum ist somit unter der Prämisse, dass ein Teil des Bünd-
nerfleisches bereits beim Gefahrenübergang mangelhaft war, gegeben. Da es sich
vorliegend jedoch um einen Gattungskauf gehandelt hat, wie bereits eingehend
erläutert worden ist, ist es für eine erfolgreiche Geltendmachung des Grundlagen-
irrtums notwendig, dass der Nachweis der Mangelhaftigkeit der gesamten Gattung
gelingt. Und davon kann vorliegend nicht gesprochen werden, wie die Vorinstanz
im Ergebnis bereits richtigerweise festgestellt hat. Dass die gesamte Gattung
Bündnerfleisch den von der Berufungsklägerin monierten Mangel aufgewiesen
hat, kann ohne weiteres von vornherein ausgeschlossen werden. Geprüft werden
muss jedoch die Möglichkeit, dass die gesamte Gattung „Bündnerfleisch der
Y.___, A.___“ den Mangel gehabt haben könnte. Dieser Nachweis ist vorlie-
gend offensichtlich nicht erbracht, nachdem selbst gemäss eingelegten Parteigut-
achten ein Teil der Proben durchaus verkehrsfähig, ja sogar gut war. Kommt hin-
zu, dass nicht feststeht, dass die Berufungsklägerin den ganzen Vorrat der Beru-
fungsbeklagten an Bündnerfleisch mitgenommen hat. Ob aber das allenfalls bei
der Berufungsbeklagten verbliebene Bündnerfleisch mangelhaft gewesen ist, ist
völlig unklar. Damit misslingt der Berufungsklägerin der Nachweis, dass die ge-
samte Gattung „Bündnerfleisch der Y.___, A.___“ mangelhaft gewesen ist.
Ihrer Anfechtung des Kaufvertrages wegen Grundlagenirrtum kann damit kein Er-
folg beschieden sein, weil ein Käufer bei einer nur der Gattung nach geschuldeten
Sache im Zeitpunkt des Vertragsschlusses immer damit rechnen muss, dass die
vom Verkäufer später zu spezifizierende Ware Mängel aufweisen könnte (Urteil
des Bundesgerichts vom 19. Februar 2007, 4C.300/2006, E 5.3). Zu Recht hat die
Vorinstanz der Berufungsklägerin somit die Berufung auf Grundlagenirrtum ver-
wehrt. Die Berufungsklägerin dringt auch in diesem Punkt mit ihrer Berufung nicht
durch.
Ist die Berufung auf Grundlagenirrtum nicht möglich, so kann dahingestellt bleiben,
welche Qualität der Ware die beiden Vertragsparteien tatsächlich vereinbart hat-
Seite 24 — 32
ten. Ebenso offengelassen werden kann die Frage der Genehmigung des Vertra-
ges durch konkludentes Verhalten der Berufungsklägerin.
10.
Eventualiter hat die Berufungsklägerin vor der Vorinstanz Ansprüche aus
Schlechtoder Nichterfüllung nach Art. 97 ff. OR und aus Sachgewährleistung
nach Art. 197 ff. OR geltend gemacht. Das Bezirksgericht Albula hat entsprechen-
de Ansprüche verneint, da die Berufungsklägerin ihre Prüfungsund/oder Rüge-
pflicht gemäss Art. 201 OR verletzt habe. Die Berufungsklägerin macht in der Be-
rufung geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht die „normalen“ Regeln betreffend
Prüfungsund Rügeobliegenheit angewandt, ohne die Besonderheiten des Falles
zu berücksichtigen.
a) Neben der kaufrechtlichen Sachmängelhaftung nach Art. 197 ff. OR kommt
gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die Haftung aus Nicht-
Schlechterfüllung gemäss Art. 97 ff. OR konkurrierend zur Anwendung (Hon-
sell, Basler Kommentar, N 6 der Vorbemerkungen zu Art. 197 - 210 OR). Dabei
werden alle Besonderheiten des Sachmängelrechts wie Rügeobliegenheit, Verjäh-
rung Haftungsfreizeichnung auf den Anspruch aus Art. 97 ff. OR übertragen
(vgl. BGE 133 III 335 E 2). Gemäss Art. 201 Abs. 1 OR ist der Käufer verpflichtet,
die Beschaffenheit der empfangenen Sache sobald als nach dem üblichen Ge-
schäftsgang tunlich zu prüfen und, falls sich Mängel ergeben, für die der Verkäufer
Gewähr zu leisten hat, diesem sofort Anzeige zu machen. Geheime Mängel sind
sofort nach Entdeckung dem Verkäufer anzuzeigen, andernfalls die Sache trotz
der Mängel als genehmigt gilt (vgl. Art. 201 Abs. 3 OR).
b) Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass die Berufungsklägerin das
Bündnerfleisch am Abend des 5. Juni 2008 übernommen und die erste Prüfung
der Ware im September 2008 veranlasst hat (vgl. den Prüfbericht des Firma
A.___ vom 2./23. Oktober 2008, der als Eingang [der Proben beim Firma
A.___] den 25. September 2008 nennt, Akten der Vorinstanz, act. IV/5 und 7).
Die Berufungsklägerin macht nun geltend, dass bei Tiefkühlware mit der Prüfung
zugewartet werden könne, da gemäss Aussage des Zeugen B.___ durch das
Tiefkühlen keine mikrobiologische Veränderung stattfinde. Es könne also davon
ausgegangen werden, dass durch das Tiefkühlen der Status quo der Produktquali-
tät erhalten bleibe. Mit den eingelegten Kühlprotokollen sei nachgewiesen, dass
die Kühlkette nie unterbrochen worden sei. C.___ vom Rechtsdienst des BAG
habe angegeben, dass es normal sei, tiefgekühlte Ware erst vor einem Weiterver-
kauf zu prüfen. Hintergrund dieser Aussage sei die Frage der Haltbarkeit. Wenn
Seite 25 — 32
jemand verderbliche Ware übernehme, werde diese in der Regel mit einem Halt-
barkeitsdatum versehen. Darin sei eine Zusicherung des Verkäufers betreffend
einer Eigenschaft des Produkts zu sehen. Es bestehe keine Usanz, Tiefkühlware
innert drei Tagen zu prüfen. Dies wäre auch sachfremd, denn jegliche Laboranaly-
sen hinsichtlich der Qualität des Fleisches benötigten mehr als drei Tage. Die Prü-
fung sei daher nicht verspätet erfolgt, zumal äusserlich keine Mängel erkennbar
gewesen seien. Es habe sich somit um einen versteckten nur durch Unter-
stützung von Sachverständigen erkennbaren Mangel gehandelt. - Der Argumenta-
tion der Berufungsklägerin kann nicht gefolgt werden. Die Vorschriften von Art.
201 Abs. 1 OR tragen einem allgemeinen Interesse an der prompten Abwicklung
von Kaufverträgen Rechnung, die nicht durch eine verzögerte Berufung auf (an-
gebliche) Mängel in Frage gestellt werden soll. Es soll für den Verkäufer möglichst
bald feststehen, ob der Käufer die Sache beanstandet. Hinzu kommen Fragen der
Beweisklarheit (Honsell, a.a.O., N 1 zu Art. 201 OR). Der Zweck von Art. 201 Abs.
1 OR besteht mithin darin, im Interesse der Verkehrsund Rechtssicherheit bald
nach der Ablieferung eine klare Rechtslage zu schaffen. Dieser Zweck ist offen-
sichtlich unabhängig von der Frage, ob es sich um Tiefkühlware handelt
nicht. Entgegen den Ausführungen der Berufungsklägerin ist daher kein Grund
ersichtlich, der mit Bezug auf die Rechtzeitigkeit einer Prüfung gemäss Art. 201
Abs. 1 OR eine Unterscheidung von Tiefkühlund anderer Ware erforderlich ma-
chen würde, denn in jedem Fall ist der Zweck der Gesetzesvorschrift derselbe,
nämlich Rechtssicherheit zu schaffen, indem der Verkäufer nicht lange darüber im
Ungewissen gelassen wird, ob der Kaufvertrag in Frage gestellt werde. Die Aus-
führungen der Berufungsklägerin über die Haltbarkeit des Bündnerfleisches sowie
über die fehlende mikrobiologische Veränderung des Fleisches bei Tiefkühllage-
rung gehen mithin an der Sache vorbei. Andere Gründe, weshalb mit der Prüfung
des Bündnerfleisches hätte zugewartet werden können, macht die Berufungsklä-
gerin nicht geltend. Es sind denn auch keine ersichtlich. Insbesondere ist auch
darauf hinzuweisen, dass Art. 201 OR für jeden Sachmangel gilt, also auch für das
Fehlen zugesicherter vorausgesetzter Eigenschaften (BGE 108 II 419). Der
Käufer darf sich also nicht auf die Zusicherung verlassen, sondern muss prüfen,
ob die zugesicherten vorausgesetzten Eigenschaften wirklich vorliegen (Hon-
sell, a.a.O., N 3 zu Art. 201 OR). Selbst wenn man der Berufungsklägerin folgen
würde, dass bei der Übernahme von verderblicher Ware die Ware üblicherweise
mit einem Haltbarkeitsdatum versehen werde, was der Zusicherung einer Eigen-
schaft entspreche wobei die Berufungsbeklagte bestreitet, dass auf dem Bünd-
nerfleisch ein Haltbarkeitsdatum angegeben war so hätte die Berufungsklägerin
Seite 26 — 32
die Ware trotzdem sobald als tunlich prüfen müssen. Somit muss festgestellt wer-
den, dass die Berufungsklägerin in jedem Fall das Bündnerfleisch gemäss Art. 201
Abs. 1 OR hätte prüfen müssen, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tun-
lich war. Nachdem nicht nachgewiesen ist, dass eine Usanz besteht, Tiefkühl-
fleisch erst vor dem Weiterverkauf zu prüfen, was bereits eingehend erläutert wor-
den ist, hätte die Berufungsklägerin das Bündnerfleisch kurz nach der Übernahme
prüfen müssen. Innert welcher Frist eine Prüfung noch als rechtzeitig anzusehen
wäre, kann vorliegend dahingestellt bleiben, da die Prüfung vom 29. September
2008 (mithin drei Monate und 24 Tage nach Übernahme der Ware) von vornherein
und klarerweise nicht mehr innerhalb einer solchen Frist liegen kann, weshalb sie
zu spät erfolgt ist. Die Berufungsklägerin macht nun geltend, es habe sich um ei-
nen versteckten Mangel gehandelt, weshalb nicht Art. 201 Abs. 1 OR, sondern Art.
201 Abs. 3 OR Anwendung finden müsse, womit die Prüfung rechtzeitig erfolgt
sei. Dem kann nicht zugestimmt werden. Aus den Parteigutachten geht hervor,
dass der Mangel, den die Berufungsklägerin geltend macht, darin liegen soll, dass
das Bündnerfleisch eine nicht passende Färbung, eine zu weiche/breiige Konsis-
tenz, einen störenden Fehlgeruch und einen unangenehmen Geschmack aufwei-
sen soll (vgl. zum Beispiel Akten der Vorinstanz, act. IV/23 und 27). Der Mangel
soll somit allein im sensorischen und visuellen Bereich liegen. Nachdem die Beru-
fungsklägerin im Zeitpunkt der Übernahme des Bündnerfleisches über ein SQS-
Zertifikat im Bereich „Zerlegung und Handel mit Frischfleisch“ und in der Produk-
tekategorie „2: Fleisch gekühlt und tiefgekühlt“ verfügte (Akten der Vorinstanz,
act. V/8), ist ohne weiteres davon auszugehen, dass sie den geltend gemachten
Mangel selbst erkannt hätte, wenn sie Stichproben genommen, diese aufgetaut
und sensorisch und visuell beurteilt hätte. Dass dies aber zu einer den Anforde-
rungen von Art. 201 Abs. 1 OR genügenden Prüfung des Bündnerfleisches gehört
hätte, ist offensichtlich und bedarf keiner weiteren Begründung. Es kann daher
keinesfalls gesagt werden, es handle sich vorliegend um einen versteckten Man-
gel beziehungsweise um einen Mangel, der bei einer üblichen Prüfung nicht habe
entdeckt und nur mit Hilfe von Sachverständigen habe erkannt werden können.
Daran vermag die Tatsache, dass der Mangel nicht erkennbar war, als die
Fleischstücke verpackt und tiefgekühlt waren, nichts zu ändern, denn den Anfor-
derungen an eine Prüfung gemäss Art. 201 Abs. 1 OR konnte eine Begutachtung
der Fleischstücke in verpacktem und gefrorenem Zustand von vornherein offen-
sichtlich nicht genügen. Dies war auch der Berufungsklägerin grundsätzlich be-
wusst, hat sie im Rahmen des Verfahrens doch selbst ausgeführt, dass durch die
Verpackung des Fleisches hindurch nur sehr gravierende Mängel wie zum Bei-
Seite 27 — 32
spiel Schimmelbildung hätten erkannt werden können. Da es sich somit vorliegend
nicht um einen versteckten Mangel handelt, den die Berufungsklägerin geltend
macht, gelangt Art. 201 Abs. 3 OR nicht zur Anwendung. Die Prüfung des Bünd-
nerfleisches beinahe vier Monate nach der Übernahme erfolgte damit zu spät. Da-
von ist die Vorinstanz folglich zu Recht ausgegangen. Bereits aus diesem Grund
muss der Berufungsklägerin eine Berufung auf Sachgewährleistung verwehrt blei-
ben und das Bündnerfleisch ist trotz des Mangels als genehmigt anzusehen.
c) Mit Bezug auf die Rügeobliegenheit hält die Berufungsklägerin fest, sie habe
zum ersten Mal aus dem Vorbericht des Firma A.___ vom 2. Oktober 2008 er-
fahren, dass die eingesandten Produkte nicht verkehrsfähig seien. Der Vorbericht
habe aber auch klar festgehalten, dass die Untersuchungen noch nicht abge-
schlossen seien, da die chemische Analyse noch im Gange sei. Sie habe daher
noch nicht mit genügender Sicherheit von einer absoluten Mangelhaftigkeit des
Bündnerfleisches ausgehen können. Da sich die Verkehrsfähigkeit primär auf die
Frage der Deklaration als Bündnerfleisch bezogen habe, sei nicht auszuschliessen
gewesen, dass der Schlussbericht eine anderweitige Deklaration zugelassen hät-
te, so dass das Bündnerfleisch zwar nicht als „Bündnerfleisch“, aber als anderes
Fleisch hätte verkauft werden können. Um den 17. Oktober 2008 herum habe man
telefonisch beim Firma A.___ nach dem definitiven Resultat gefragt und erfah-
ren, dass das bezogene Bündnerfleisch definitiv nicht verkehrsfähig sei. Der
Grund sei immer noch derselbe gewesen wie im Vorbericht. Mit Datum vom 17.
Oktober 2008 und damit innert kurzer Frist sei die Berufungsbeklagte über das
Ergebnis informiert worden. Es könne daher nicht behauptet werden, dass sie zu
lange mit der Rüge zugewartet habe. - Am 2. Oktober 2008 erstellte der Firma
A.___ einen Bericht über die von der Berufungsklägerin eingesandten Fleisch-
proben. Er hielt als Schlussfolgerung fest: „In dieser Form ist das Produkt nicht
verkehrsfähig. Es ist von einer Fehlreifung auszugehen“. Gleichzeitig wurde auch
darauf hingewiesen, dass verschiedene Messungen und chemische Analysen
noch im Gange seien (Akten der Vorinstanz, act. IV/5). Damit trifft es zu, dass bei
der Erstellung des Berichts vom 2. Oktober 2008 noch nicht alle Untersuchungen
der Fleischproben abgeschlossen waren. Jedoch wird aus dem Bericht deutlich,
dass die sensorische Analyse vollständig durchgeführt worden war, gibt es doch in
dieser Hinsicht keine Vorbehalte. Es ist offensichtlich, dass das Resultat der sen-
sorischen Prüfung nicht durch chemische Analysen andere Messungen ver-
ändert werden konnte, denn nur weil mit den Resultaten der chemischen Analysen
und anderen Messungen bekannt war, welche Substanzen sich in welcher Kon-
zentration im Fleisch befanden, änderte sich der Geschmack, der Geruch, die
Seite 28 — 32
Konsistenz und die Farbe der Fleischproben nicht. Und genau diese Kriterien wer-
den in der sensorischen Analyse bewertet. Es war daher klarerweise und leicht
erkennbar nicht damit zu rechnen, dass die chemische Analyse und die weiteren
Messungen an der Schlussfolgerung, dass das Produkt aus sensorischer Sicht
nicht verkehrsfähig sei, etwas ändern würden. Weiter wird im Bericht vom 2. Okto-
ber 2008 mit Bezug auf die sensorische Analyse folgendes festgehalten: „Ausse-
hen: Kleine Poren (Bläschen) und Risse sichtbar, etwas bräunlich, matt (...). Ge-
ruch: Alt, unangenehm, nach Gärung Geschmack: stechend, säuerlich, unange-
nehm[.] Konsistenz: typisch (ausser Poren etc.)“. Aufgrund dieser Bewertung, ins-
besondere bezüglich Geruch und Geschmack, konnte offensichtlich auch nicht
mehr damit gerechnet werden, dass das Fleisch zwar nicht als Bündnerfleisch,
aber allenfalls als anderes Fleisch verkauft werden könnte, denn welcher Konsu-
ment würde Fleisch kaufen wollen, das alt und unangenehm, allenfalls sogar nach
Gärung riecht und stechend, säuerlich und unangenehm schmeckt. Der Firma
A.___ hat seine Schlussfolgerung, dass das Fleisch in dieser Form nicht ver-
kehrsfähig sei, denn auch nicht auf den Verkauf als Bündnerfleisch beschränkt.
Damit aber steht fest, dass bereits dem Bericht vom 2. Oktober 2008 klar zu ent-
nehmen war, dass das Fleisch als nicht verkehrsfähig eingeschätzt worden und
mit einer Änderung dieser Bewertung nicht zu rechnen war. Ebenso geht aus dem
Bericht deutlich hervor, dass eine andere Deklaration nicht in Frage kommen wür-
de. Diese Schlussfolgerungen drängen sich dermassen offensichtlich auf, dass sie
auch der Berufungsklägerin, die im Fleischhandel tätig ist und damit als sachkun-
dig gelten muss, nicht verborgen geblieben sein können. Ihre Beteuerungen, sie
habe den Schlussbericht abwarten wollen, weil das Ergebnis aufgrund der noch
nicht abgeschlossen Untersuchungen nicht mit der notwendigen Gewissheit fest-
gestanden habe und zudem allenfalls ein Verkauf des Fleisches unter anderer
Deklaration hätte möglich sein können, vermögen daher nicht zu überzeugen. Es
war der Berufungsklägerin somit kurz nach dem 2. Oktober 2008 (der 2. Oktober
2008 war ein Sonntag, weshalb der Bericht des Firma A.___ erst am 3. Oktober
2008 der Post übergeben werden und frühestens am 4. Oktober 2008 bei der Be-
rufungsklägerin eintreffen konnte) bekannt, dass das Fleisch als mangelhaft und
nicht verkehrsfähig eingeschätzt worden war. Sie hätte folglich sofort reagieren
und der Berufungsbeklagten Meldung machen müssen. Die Information der Beru-
fungsbeklagten erfolgte jedoch erst am 17. Oktober 2008 (Akten der Vorinstanz,
act. IV/6). Eine Frist von in etwa zwei Wochen zwischen der Kenntnisnahme des
Vorliegens eines Mangels und der Information des Verkäufers kann nicht mehr als
sofort im Sinne von Art. 201 Abs. 1 OR angesehen werden. Damit hat die Beru-
Seite 29 — 32
fungsklägerin auch ihre Rügeobliegenheit verletzt, was bereits von der Vorinstanz
richtigerweise festgestellt worden ist.
d) Lediglich der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass vorlie-
gend Art. 203 OR, der die Beschränkung der Gewährleistung wegen versäumter
Anzeige für den Fall der absichtlichen Täuschung des Käufers durch den Verkäu-
fer wegbedingt, keine Anwendung finden kann, da keine absichtliche Täuschung
nachgewiesen ist. Auch dies hat bereits die Vorinstanz zu Recht erkannt.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass sowohl die Prüfung der Ware als auch die
Anzeige des Mangels an die Berufungsbeklagte zu spät erfolgt sind. Die Beru-
fungsklägerin kann sich daher nicht mit Erfolg auf Sachmängelgewährleistung
gemäss Art. 197 ff. OR berufen. Ebenso wenig aber kann einer Geltendmachung
von Ansprüchen aus Nichtbeziehungsweise Schlechterfüllung gemäss Art. 97 ff.
OR Erfolg beschieden sein, da auch diesbezüglich die Voraussetzungen der
rechtzeitigen Prüfung und Rüge gemäss Art. 201 Abs. 1 OR erfüllt sein müssten.
Zu Recht hat die Vorinstanz im angefochtenen Urteil folglich die von der Beru-
fungsklägerin geltend gemachten Ansprüche aus Art. 97 ff. OR und Art. 197 ff. OR
abgelehnt. Das vorinstanzliche Urteil ist insoweit zu bestätigen, die Berufung er-
weist sich in diesen Punkten als unbegründet.
11.
Aus dem Dargelegten erhellt, dass sich die Berufungsklägerin vorliegend
weder auf absichtliche Täuschung gemäss Art. 28 OR, noch auf Grundlagenirrtum
gemäss Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR berufen kann. Ebenso wenig aber stehen ihr An-
sprüche aus Sachgewährleistung gemäss Art. 197 ff. OR aus Schlechterfül-
lung gemäss Art. 97 ff. OR zu. Die Abweisung der Klage durch die Vorinstanz ist
daher zu bestätigen; die Berufung erweist sich als in allen Punkten unbegründet
und ist vollständig abzuweisen.
12.
Bezüglich der Kostenverteilung im vorinstanzlichen Verfahren ist festzustel-
len, dass aus dem Rechtsbegehren der Berufungsklägerin nicht klar hervorgeht,
ob sie diese auch anficht, nachdem sie nicht anbegehrt, dass das vorinstanzliche
Urteil aufgehoben wird. In der Berufungsbegründung äussert sie sich ebenfalls
nicht zu den Kosten im erstinstanzlichen Verfahren, so dass es an der notwendi-
gen Begründung fehlen würde. Nachdem vorliegend das Urteil der Vorinstanz zu-
dem zu bestätigen ist, ist über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens
nicht weiter zu entscheiden (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Sie würden sich bei einer Prü-
fung im Übrigen augenscheinlich als rechtens erweisen.
Seite 30 — 32
13.
Da das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen und die Berufung vollständig
abzuweisen ist, gehen die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8‘000.-gänz-
lich zu Lasten der Berufungsklägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kosten werden
mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Im Weiteren hat
die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren ange-
messen ausseramtlich zu entschädigen. Die Berufungsbeklagte hat sich zur Höhe
des ihr im Berufungsverfahren entstandenen Aufwands nicht geäussert. Er ist da-
her vom Gericht ermessensweise festzulegen. Unter Berücksichtigung der Bedeu-
tung und der Schwierigkeit des Falles sowie der notwendigen Verrichtungen er-
scheint eine ausseramtliche Entschädigung in Höhe von Fr. 4‘500.-- (inklusive
Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen.
Seite 31 — 32
III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
a) Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8‘000.-gehen zu Lasten
der X.___ AG. Sie werden mit dem geleisteten Vorschuss verrech-
net.
b) Die X.___ AG hat die Y.___, A.___, für das Berufungsverfahren
mit Fr. 4‘500.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) ausseramtlich
zu entschädigen.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindesten 30‘000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, in-
nert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entschei-
dung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen.
Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Vorausset-
zungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und
90 ff. BGG.
5.
Mitteilung an:
Seite 32 — 32
Bitte beachten Sie, dass keinen Anspruch auf Aktualität/Richtigkeit/Formatierung und/oder Vollständigkeit besteht und somit jegliche Gewährleistung entfällt. Die Original-Entscheide können Sie unter dem jeweiligen Gericht bestellen oder entnehmen.
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