Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________
Ref.:
Chur, 27. April 2011
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 11 16
Verfügung II. Zivilkammer Vorsitz
Kantonsrichter Hubert
Aktuar
Pers
In der zivilrechtlichen Berufung
des A., Berufungskläger,
gegen
die Verfügung des Grundbuchinspektorats und Handelsregisters vom 22. Februar
2011, in Sachen des Berufungsklägers,
betreffend Löschung gemäss Art. 153 HRegV,
hat sich ergeben:
I. Sachverhalt A.
Mit Schreiben vom 26. November 2010 wurde A. ersucht, dem
Grundbuchinspektorat und Handelsregister innert 30 Tagen die vollständig
ausgefüllte Anmeldung zur Löschung des Handelsregistereintrags seiner
Einzelunternehmung zukommen zu lassen, da eine gemeindeweise Kontrolle
ergeben habe, dass die Firma den Betrieb eingestellt habe. Mit einem weiteren
Schreiben vom 14. Januar 2011 forderte das Grundbuchinspektorat und
Handelsregister A. auf, den Zustand des fehlenden Rechtsdomizils seiner
Einzelunternehmung A., Z., zu beheben und innert Frist von 30 Tagen ein neues
Domizil zur Eintragung im Handelsregister anzumelden. Dieses Schreiben erging
als amtliche Aufforderung gemäss Art. 153 HRegV mit dem ausdrücklichen
Hinweis, dass das Amt die Löschung der Einzelunternehmung zu verfügen habe,
wenn innert Frist keine Anmeldung erfolge.
B.
Da in der Folge keine entsprechende Anmeldung einging, verfügte das
Grundbuchinspektorat und Handelsregister mit Datum vom 22. Februar 2011 wie
folgt:
„1. Das Einzelunternehmen A., in Z., wird im Handelsregister gelöscht. 2. Wegen Nichtgenügens der Anmeldepflicht im Sinne von Art. 943 Abs. 1 OR wird A. eine Ordnungsbusse von CHF 100.-- auferlegt. 3. Im Handelsregister wird von Amtes wegen folgende Eintragung vorgenommen: „A., in Z., _ Einzelunternehmen (SHAB Nr. 21 vom 31.01.2002 S. 8,
Publ.). Das Einzelunternehmen wird in Anwendung von Art. 153
HRegV von Amtes wegen gelöscht, weil die ihr zur Wiederherstellung
des gesetzmässigen Zustandes in Bezug auf das Domizil angesetzte
Frist fruchtlos abgelaufen ist.“ 4. Die Kosten des Verfahrens, bestehend aus: - den eidgenössischen Gebühren: CHF 40.-- - den kantonalen Gebühren CHF 182.-- Total CHF 222.-- gehen zu Lasten von A.. Kosten und Busse im Gesamtbetrag von CHF
322.-- sind innert 30 Tagen seit der Zustellung dieser Verfügung
mittels des beiliegenden Einzahlungsscheins zu überweisen. 5. (Rechtsmittelbelehrung). 6. (Mitteilung).“ Zur Begründung wurde ausgeführt, dass das Handelsregisteramt gestützt auf Art.
153 Abs. 3 HRegV eine Verfügung über die Löschung der Einzelunternehmung
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erlasse, wenn innert Frist keine Anmeldung eingereicht werde. Vorliegend stehe
fest, dass innert Frist keine Anmeldung eines neuen Rechtsdomizils erfolgt sei,
weshalb die Einzelunternehmung von Amtes wegen zu löschen sei. Da der
Anmeldepflichtige selbst nach der behördlichen Aufforderung seiner
Anmeldepflicht nicht nachgekommen sei, erscheine es aufgrund des
unkooperativen Verhaltens angezeigt, ihm gestützt auf Art. 943 Abs. 1 OR eine
Busse aufzuerlegen. Aufgrund der gesamten Umstände und insbesondere des
Verschuldens erscheine eine solche von Fr. 100.-- angemessen.
C.
Gegen diese Verfügung erhob A. mit Eingabe vom 23. März 2011
„Beschwerde (recte Berufung) beim Kantonsgericht von Graubünden und machte
sinngemäss geltend, die Ziffern 2, 3 und 4 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung seien aufgrund falscher „Tatsachen und Forderungen aufzuheben. Es
sei zwar richtig, dass er per Januar 2002 für das Bergrestaurant B. in Z. einen
Handelsregistereintrag als Einzelunternehmen beantragt habe. Dieser sei jedoch
infolge Aufgabe des Geschäfts per 30. Oktober 2002 gelöscht worden, was vom
Handelsregisteramt öffentlich ausgeschrieben worden sei. Dass das
Handelsregisteramt nun nach über acht Jahren eine solche Verfügung erlasse und
einen Betrag von Fr. 322.-- fordere, sei unverständlich, zumal er seinen Wohnsitz
in Z. bereits per 1. April 2003 rechtmässig verlassen habe.
D.
Mit
Vernehmlassung
vom
1.
April
2011
beantragte
das
Grundbuchinspektorat und Handelsregister die kostenfällige Abweisung der
„Beschwerde. Die Behauptung des „Beschwerdeführers, wonach sein
Einzelunternehmen bereits per 30. Oktober 2002 im Handelsregister gelöscht
worden sei, sei unzutreffend. Weder befänden sich entsprechende Akten in ihrem
Archiv noch sei je ein Löschungsgeschäft durch ihr Amt eröffnet und schon gar
nicht durchgeführt und publiziert worden. Da der „Beschwerdeführer die
Löschung bzw. Adressänderung seines Einzelunternehmens trotz Wegzugs aus Z.
nie zur Eintragung im Handelsregister angemeldet habe, habe die Gemeinde im
Zuge der gemeindeweisen Registerbereinigung eine entsprechende Mitteilung an
das Grundbuchinspektorat und Handelsregister gemacht, woraufhin ein amtliches
Verfahren gemäss Art. 153 HRegV eingeleitet worden sei.
II. Erwägungen 1.
Gemäss Art. 165 der Handelsregisterverordnung (HRegV; SR 221.411) in
Verbindung mit Art. 14b Abs. 2 des kantonalen Einführungsgesetzes zum
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Schweizerischen Obligationenrecht (EGzOR; BR 210.200) können Entscheide des
mit der Handelsregisterführung betrauten Amts mit Berufung im Sinne der
Zivilprozessordnung
an
das
Kantonsgericht
weitergezogen
werden.
Terminologisch spricht Art. 165 HRegV von „Beschwerde. Gemäss kantonaler
Einführungsgesetzgebung handelt es sich dabei um eine Berufung im Sinne der
Zivilprozessordnung. Nachfolgend werden daher die Bezeichnungen „Berufung,
„Berufungskläger etc. verwendet. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz
innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich und
begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen (Art. 311 Abs.
1 und 2 ZPO). Da die Berufung fristgerecht eingereicht wurde und auch den
übrigen Formerfordernissen entspricht, kann darauf eingetreten werden.
2.
Der Berufungskläger wendet sich mit der vorliegenden Berufung gegen die
Auferlegung der Ordnungsbusse (Ziff. 2), die von Amtes wegen vorzunehmende
Handelsregistereintragung (Ziff. 3) sowie die Kostenauferlegung (Ziff. 4), nicht
hingegen gegen die Löschung des Einzelunternehmens A. (Ziff. 1). Da - wie
nachfolgend aufzuzeigen sein wird - die Berufung in Bezug auf die
ausgesprochene Ordnungsbusse offensichtlich begründet, hinsichtlich der übrigen
angefochtenen Punkte indessen offensichtlich unbegründet ist, entscheidet der
Vorsitzende der II. Zivilkammer in einzelrichterlicher Kompetenz (Art. 7 Abs. 2 lit. b
des kantonalen Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[EGzZPO; BR 320.100] sowie Art. 18 Abs. 3 des kantonalen
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; BR 173.000]).
3.a. Ist eine Tatsache im Handelsregister eingetragen, so muss auch jede
Änderung dieser Tatsache eingetragen werden (Art. 937 OR, Art. 27 HRegV).
Wenn ein im Handelsregister eingetragenes Gewerbe zu bestehen aufhört oder
auf eine andere Person übergeht, so sind die bisherigen Inhaber verpflichtet, die
Eintragung löschen zu lassen (Art. 938 OR, Art. 39 HRegV). Entspricht eine
Eintragung den Tatsachen oder der Rechtslage nicht oder nicht mehr, fordert das
Handelsregisteramt
die
zur
Anmeldung
verpflichteten
Personen
mit
eingeschriebenem Brief auf, die Anmeldung innert 30 Tagen vorzunehmen oder
zu belegen, dass keine Eintragung erforderlich ist (Art. 152 Abs. 1-3 HRegV).
Dasselbe Vorgehen sieht Art. 153 HRegV bei fehlendem Rechtsdomizil vor. Wird
innerhalb der angesetzten Frist keine Anmeldung eingereicht, so erlässt das
Handelsregisteramt bei fehlendem Rechtsdomizil gestützt auf Art. 153 Abs. 3
HRegV eine Verfügung über die Aufhebung der juristischen Person und der
Personengesellschaft beziehungsweise die Löschung des Einzelunternehmens
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(lit. a), den weiteren Inhalt des Eintrags im Handelsregister (lit. c), die Gebühren
(lit. d) und gegebenenfalls die Ordnungsbusse gemäss Art. 943 OR (lit. e).
b.
Vorliegend hat das Grundbuchinspektorat und Handelsregister mit Ziffer 1
des Dispositivs der Verfügung vom 22. Februar 2011 die Löschung des
Einzelunternehmens A., Z., im Handelsregister angeordnet. Diese Anordnung ist
unangefochten geblieben. Die Löschung und das Vorgehen erweisen sich
aufgrund der unterlassenen Anmeldung eines neuen Rechtsdomizils denn auch
ohne weiteres als rechtmässig und entsprechen Art. 153 HRegV.
Aufgrund der verfügten Löschung hat das Grundbuchinspektorat und
Handelsregister in Ziffer 3 des Entscheiddispositivs eine entsprechende
Eintragung der Löschung angeordnet. Dieser Eintrag ist unmittelbare Folge der
Löschung und sie erweist sich daher ebenfalls als rechtmässig.
c.
Die Gebühren für die Verfügungen der kantonalen Handelsregisterämter
sind in der Verordnung über die Gebühren für das Handelsregister (SR 221.411.1)
geregelt. Danach beträgt die Gebühr für die endgültige Löschung der Einträge
nach den Art. 1 und 2 bei Einzelunternehmen Fr. 40.-- (Art. 8 der Verordnung über
die Gebühren für das Handelsregister). Für alle Aufforderungen nach den Art. 152-
155 HRegV sind sodann Fr. 50.-- bis Fr. 200.-- zu erheben (Art. 12 der
Verordnung
über
die
Gebühren
für
das
Handelsregister).
Das
Grundbuchinspektorat und Handelsregister bewegt sich mit einer Gebühr von Fr.
150.-- folglich im Rahmen ihres Ermessens. Ferner beziehen die kantonalen
Handelsregisterämter gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die
Gebühren für das Handelsregister eine Gebühr für die Abfassung einer
Anmeldung im Umfang von Fr. 10.-- bis Fr. 100.--. Diese wurde vorliegend in
Verbindung mit dem kantonalen Gebührentarif für das Handelsregister auf Fr. 32.-
- festgesetzt. Sowohl die Höhe als auch die Zusammensetzung der
Verfahrenskosten an sich sind nach dem Gesagten somit nicht zu beanstanden.
d.
Keine andere Beurteilung ergibt sich aus der Sachdarstellung des
Berufungsklägers, wonach das Grundbuchinspektorat und Handelsregister ihn erst
im Jahr 2010 im Hinblick auf die Aktualität der Eintragung kontaktiert habe,
obschon sein Einzelunternehmen eigenen Angaben zufolge bereits per 30.
Oktober 2002 gelöscht und durch das Handelsregisteramt öffentlich
ausgeschrieben worden sei. Die Verpflichtung des Handelsregisteramts, die
Eintragungen festzustellen, die mit den Tatsachen oder der Rechtslage nicht mehr
übereinstimmen (Art. 152 Abs. 1 lit. b HRegV), ist nämlich nicht an eine bestimmte
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Frist gebunden und bildet auch nicht eine prioritäre Aufgabe des Amts. Dem
Grundbuchinspektorat und Handelsregister kann deshalb kein fehlerhaftes
Handeln vorgeworfen werden.
Das Grundbuchinspektorat und Handelsregister bestreitet im Übrigen, dass das
Einzelunternehmen bereits per 30. Oktober 2002 gelöscht worden sei. Bei ihm sei
nie ein Löschungsgeschäft eröffnet, durchgeführt und publiziert worden. Bei den
Akten befinden sich hierfür auch keine Anhaltspunkte. Nach der
Beweislastverteilung gemäss Art. 8 ZGB hat grundsätzlich derjenige das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte
ableitet. Es hätte mithin dem Berufungskläger oblegen, den Nachweis zu
erbringen, dass er der Verpflichtung zur Löschung seines Einzelunternehmens
bereits Jahr 2002 nachgekommen ist. Indessen vermag er weder eine
entsprechende Löschungsanmeldung noch einen Beleg für die Bezahlung der
damit verbunden Kosten beizubringen. Er hat auch auf die Aufforderung, die
Löschung oder Adressänderung zu melden, nicht reagiert. Hätte er die Löschung
tatsächlich bereits im Jahr 2002 veranlasst, wäre zu erwarten gewesen, dass er
dies dem Grundbuchinspektorat und Handelsregister mitgeteilt hätte. Selbst wenn
man ungeachtet der Beweislastverteilung davon ausginge, dass der
Berufungskläger im Jahr 2002 tatsächlich die Löschung des Einzelunternehmens
A. dem Grundbuchinspektorat und Handelsregister angemeldet haben sollte und
dieses die Löschung nicht vollzogen hätte, so erwüchse ihm daraus zum heutigen
Zeitpunkt kein Nachteil, wenn erst jetzt das betreffende Einzelunternehmen
gelöscht und ihm die Kosten dafür überbunden werden. Die Gebühren wären
ohnehin angefallen. Die Möglichkeit, dass das Grundbuchinspektorat und
Handelsregister im Jahr 2002 nach der Anmeldung der Löschung dem
Berufungskläger Rechnung gestellt, die Löschung aber nicht vorgenommen hat,
erscheint unwahrscheinlich und wird auch nicht behauptet (vgl. zum Ganzen das
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. August 2008,
VB.2008.00140, E. 4 f.). Die Berufung erweist sich mithin in Bezug auf die von
Amtes wegen vorzunehmende Handelsregistereintragung sowie der damit
verbundenen Auferlegung der Verfahrenskosten zu Lasten des Berufungsklägers
als offensichtlich unbegründet.
4.
Im Weiteren wendet sich der Berufungskläger gegen die ausgesprochene
Ordnungsbusse von Fr. 100.--.
Die angefochtene Ordnungsbusse wurde gestützt auf Art. 943 Abs. 1 OR
erlassen. Danach hat die Registerbehörde von Amtes wegen gegen die Fehlbaren
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mit Ordnungsbussen im Betrage von Fr. 10.-- bis Fr. 500.-- einzuschreiten, wenn
diese gesetzlich zur Anmeldung einer Eintragung verpflichtet sind. Die
Ordnungsbusse gemäss Art. 943 Abs. 1 OR ist eine Verwaltungsstrafe, also ein
Mittel des Verwaltungszwangs, und nicht eine Strafe im Rechtssinne. Sie dient der
Sanktionierung von Verstössen gegen verwaltungsrechtliche Bestimmungen des
Handelsregisterrechts und stellt keine Disziplinarstrafe dar. Für die direkte
Auferlegung einer Ordnungsbusse ist Art. 943 OR zu wenig klar bestimmt. In der
Praxis dient Art. 943 Abs. 1 OR denn auch richtigerweise als Rechtsgrundlage für
Beugestrafen, d.h. für die Bestrafung wegen Ungehorsams, denn der Büssung hat
eine Mahnung im Sinne von Art. 941 OR vorauszugehen. Mit der Aufforderung
wird die Androhung einer Ordnungsbusse verbunden. Dieses Vorgehen ist
aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips geboten und auch in Art. 152 Abs. 2
und Art. 153 Abs. 1 HRegV vorgesehen (Martin K. Eckert, Basler Kommentar,
Obligationenrecht II, 3. Aufl., Basel 2008, N 2 f. zu Art. 943 OR; Thomas Koch,
Das Zwangsverfahren des Handelsregisterführers, Basel 1997, S. 123 ff.). Im
Ergebnis ist somit festzuhalten, dass eine Ordnungsbusse gestützt auf Art. 943
Abs. 1 OR nur verhängt werden kann, wenn ein Anmeldungspflichtiger trotz
ausdrücklicher Mahnung und unter Hinweis auf die Sanktionsdrohung die von der
Registerbehörde verlangte Anmeldung unterlässt oder seine Weigerung nicht
begründet (Manfred Küng, Berner Kommentar, Band VIII, 1. Abteilung, 1.
Teilband, Bern 2001, N 28 und N 34 zu Art. 943 OR; Michael Gwelessiani,
Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung, Zürich 2008, N 521 zu Art. 152
HRegV und N 532 zu Art. 153 HRegV; Urteil des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich vom 12. August 2005, VB.2005.00040, E. 3.2). - Das
Grundbuchinspektorat und Handelsregister hat vorliegend in den jeweiligen der
angefochtenen Verfügung vorangegangenen Aufforderungen eine Androhung
einer Ordnungsbusse unterlassen. Der allgemeine Hinweis auf Art. 153 Abs. 3
HRegV genügt hierfür nicht. Dies gilt umso mehr als dieser Hinweis ausdrücklich
und allein im Zusammenhang mit der Löschungsandrohung erfolgte. Ein Hinweis
auf eine Ordnungsbusse und die entsprechende Sanktionsandrohung fehlt
gänzlich. Demzufolge wurde die Ordnungsbusse zu Unrecht erhoben und die
Berufung erweist sich in diesem Punkt als offensichtlich begründet. Ziffer 2 der
angefochtenen Verfügung ist folglich aufzuheben.
5.
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Kosten nach dem
Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Da der Berufungskläger
mit seiner Berufung lediglich in einem von drei angefochtenen Punkten
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durchzudringen vermochte, rechtfertigt es sich, ihm die Kosten des
Berufungsverfahrens zu 2/3 aufzuerlegen; 1/3 der Kosten geht zu Lasten des
Kantons Graubünden. In Verfahren der zivilrechtlichen Berufungen beträgt die
Entscheidgebühr Fr. 1’000.-- bis Fr. 30'000.-- (Art. 9 der Verordnung über die
Gerichtsgebühren in Zivilverfahren [VGZ; BR 320.210]). Bei Erledigung des Falles
im Verfahren gemäss Art. 18. Abs. 3 GOG kann die Entscheidgebühr nach
Ermessen des Einzelrichters herabgesetzt werden (Art. 13 VGZ). Angesichts des
Aufwands sowie der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen erscheinen
vorliegendenfalls Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 600.-- (inkl. Schreibgebühr)
als
angemessen.
Aussergerichtliche
Entschädigungen
werden
keine
zugesprochen.
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III. Demnach wird erkannt: 1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und Ziffer 2 des Dispositivs der
angefochtenen
Verfügung
des
Grundbuchinspektorats
und
Handelsregisters vom 22. Februar 2011 wird aufgehoben. Im Übrigen wird
die Berufung abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 600.-- (inkl. Schreibgebühr)
gehen zu 2/3 zu Lasten des Berufungsklägers und zu 1/3 zu Lasten des
Kantons Graubünden. Aussergerichtliche Entschädigungen werden keine
zugesprochen.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) Beschwerde in Zivilsachen an
das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die
Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an:
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