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Kanton:	GR
Fallnummer:	ZK1-13-27

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	29.04.2013
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	vorsorgliche Massnahmen (Zuweisung von Grundeigentum)
Schlagwörter :	Beruf; Berufung; Berufungskläger; Gesuch; Grund; Recht; Maiensäss; Gesuchs; Massnahme; Entscheid; Vorinstanz; Material; Gesuchsteller; Zuweisung; Maiensässhütte; Anspruch; Schweizer; Schweizerische; Kommentar; Eigentum; Hütte; Verfahren; Hauptsache; Beweis
Rechtsnorm:	Art. 190 ZPO ;Art. 254 ZPO ;Art. 261 ZPO ;Art. 308 ZPO ;Art. 311 ZPO ;Art. 317 ZPO ;Art. 626 ZGB ;Art. 671 ZGB ;Art. 672 ZGB ;Art. 673 ZGB ;Art. 927 ZGB ;
Referenz BGE:	54 II 425; 99 II 131;
Kommentar:	Frank, Sträuli, Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zi- vilprozessordnung, 1997 Sutter-Somm, Hasenböhler, Leuenberger, Schweizer, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Art. 190 OR KG, 2013 Güngerich, Schweizer, Berner Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Art. 261 ZPO, 2012

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni
____

Ref.:
Chur, 29. April 2013
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK1 13 27

03. Mai 2013

(Eine gegen dieses Urteil beim Bundesgericht erhobene Beschwerde ist mit Ver-
fügung 5A_418/2013 vom 12. Juni 2013 als durch Rückzug der Beschwerde erle-
digt abgeschrieben worden).
Urteil
I. Zivilkammer
Vorsitz
Michael Dürst
Richter
Schlenker und Hubert
Aktuar
Wolf

In der zivilrechtlichen Berufung
des X., Gesuchsteller und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
et oec. Pius Fryberg, Quaderstrasse 8, 7000 Chur,

gegen

den Entscheid des Einzelrichters am Bezirksgericht F. vom 6. Februar 2013, mit-
geteilt am 13. Februar 2013, in Sachen des Gesuchstellers und Berufungsklägers
gegen Y., Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt
lic. iur. Remo Cavegn, Bahnhofstrasse 7, 7001 Chur,
betreffend vorsorgliche Massnahmen (Zuweisung von Grundeigentum),
hat sich ergeben:

---

I. Sachverhalt
A.
Im Jahr 1977 übertrug A., von Beruf Landwirt, einem seiner Söhne, B., sei-
nen gesamten Landwirtschaftsbetrieb zu Eigentum, darunter auch das Maiensäss
„C.“ (Parzelle Nr. D. im Grundbuch der Gemeinde E.), welches mit einem Stall und
einer Hütte bebaut war. Zwischen 1979 und dem Beginn der 80-er Jahre wurde
auf dem genannten Grundstück eine Maiensässhütte errichtet, welche in der Folge
aufgrund einer mündlichen Vereinbarung von B. mit seinem Bruder X. von deren
Familien nach bestimmten Belegungsregeln abwechselnd benützt worden sein
soll.
B.
Mit Kaufund Abtretungsvertrag (Erbvorbezug nach Art. 626 ZGB, mit Be-
gründung eines Rückkaufsrechts) vom 5. März 2012 erhielt Y., von Beruf ebenfalls
Landwirt und Inhaber eines landwirtschaftlichen Betriebs in E., von seinem Vater
B. dessen gesamtes Grundeigentum (19 Grundstücke), darunter auch das Maien-
säss „C.“, zu Eigentum übertragen. In der Folge ergaben sich zwischen dem Er-
werber und seinem Onkel X. Differenzen hinsichtlich der Benützung der Maien-
sässhütte. Eine unpräjudizielle Offerte für eine schriftliche Vereinbarung, die für
ihn und seine Familie unter Auflagen für einen Teil der Hütte ein unentgeltliches
Benützungsrecht nach jeweiliger Voranmeldung und in der Regel für 4 Wochen-
enden und 2 Wochen pro Jahr vorgesehen hatte, wollte X. nicht annehmen. Mit
Schreiben vom 17. September 2012 teilte Y. seinem Onkel mit, da kein Interesse
an einer gemeinsamen Nutzung im Sinne der von ihm vorgeschlagenen gütlichen
Lösung vorhanden sei, verlange er, wie mündlich besprochen, dass sämtliches
Mobiliar/Inventar per 1. November 2012 aus dem Maiensäss entfernt sei.
C.
Am 11. Oktober 2012 gelangte X. mit einem Gesuch um Erlass vorsorgli-
cher Massnahmen an den Präsidenten des Bezirksgerichts F.. Er stellte folgendes
Rechtsbegehren:
„1. Es sei dem Gesuchsteller während hängigem Prozess nach wie vor
zu gestatten, die Maiensässhütte C., Assek.-Nr. G., auf Parzelle D.,
Grundbuch der Gemeinde E., wie bis anhin zu benützen.
2.
Unter Kostenund Entschädigungsfolge.“
Unter Bezugnahme auf das Hauptsacheverfahren führte X. aus, ebenfalls am 11.
Oktober 2012 habe er beim Vermittleramt des Bezirkes N. (recte: F.) eine Klage
auf Zuweisung von Grundeigentum, eventualiter Forderung eingereicht.
D.
Mit Stellungnahme vom 1. November 2012 beantragte Y. die kostenund
entschädigungspflichtige Abweisung des Gesuchs. In seiner Replik vom 10. De-
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zember 2012 verdeutlichte X. sein Rechtsbegehren dahingehend, dass ihm die
Hüttenbenützung „stets, ausser während 3 Wochen im Juli und 6 Wochen im No-
vember bis Mitte Dezember“ zu gestatten sei. Am 21. Januar 2013 reichte Y. eine
Duplik ein. Dazu bezog X. am 31. Januar 2013 nochmals Stellung und teilte ins-
besondere mit, er habe die ausgesprochene „Kündigung“ vorsorglicherweise an-
gefochten beziehungsweise bei der Schlichtungsbehörde für Mietsachen des Be-
zirks F. deren Nichtigkeit feststellen lassen.
E.
Mit Entscheid vom 6. Februar 2013, mitgeteilt am 13. Februar 2013, er-
kannte der Einzelrichter am Bezirksgericht F. wie folgt:
„1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von CHF 2‘000.00 gehen zu Lasten von X.. Zur
Deckung wird der von ihm geleistete Kostenvorschuss von CHF
700.00 herangezogen. Der Fehlbetrag in Höhe von CHF 1‘300.00 ist
innert 30 Tagen seit Mitteilung des Entscheids mittels beiliegendem
Einzahlungsschein zu bezahlen.
3.
X. ist verpflichtet, Y. eine Parteientschädigung von CHF 2‘000.00 (in-
klusive Barauslagen und 8 % MWST) zu bezahlen.
4.
[Rechtsmittelbelehrung]
5.
[Mitteilung]“
F.
Dagegen erhob X. am 25. Februar 2013 Berufung beim Kantonsgericht von
Graubünden und stellte folgende Anträge:
„1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2.
Es sei dem Berufungskläger während hängigem Prozess nach wie
vor zu gestatten, die Maiensässhütte C., Assek-Nr. G. auf Parzelle
D., Grundbuch der Gemeinde E. stets, ausser während 3 Wochen im
Juli und 6 Wochen im November bis Mitte Dezember zu benützen.
3.
Der Beschwerde sei in der Weise aufschiebende Wirkung zu erteilen,
dass dem Berufungskläger bis zum Vorliegen eines Entscheides die
Benützung der Hütte gemäss Ziff. 2 hievor gestattet wird.
4.
Die Kosten des Einzelrichters des Bezirksgerichtes F. in Höhe von
CHF 2‘000.00 seien Y. aufzuerlegen; dieser sei zu verpflichten, dem
Berufungskläger die von diesem geleisteten CHF 700.00 zurückzuer-
statten.
5.
Y. sei zu verpflichten, X. eine Parteientschädigung von CHF 4‘000.00,
zuzüglich 8% Mehrwertsteuer, zu bezahlen.
6.
Unter Kostenund Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren
zulasten des Berufungsbeklagten.“
G.
In seiner Berufungsantwort vom 8. März 2013 begehrte Y. was folgt:
„1. Die Berufung sei abzuweisen.
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2.
Auf das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beru-
fung sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen.
3.
Unter vollumfänglicher Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich
Mehrwertsteuer von 8% zu Lasten des Berufungsklägers.“
H.
Am 26. März 2013 reichte X. unaufgefordert eine Replik ein. Y. duplizierte
am 12. April 2013.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und auf die Vorbringen der Par-
teien in ihren Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, im Folgenden eingegan-
gen.
II. Erwägungen
1.a)
Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZPO sind mit der Berufung erstinstanzliche End-
und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche
Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beru-
fung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbe-
gehren mindestens Fr. 10'000.-beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufung ge-
gen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid ist unter Beilage
des Entscheids innert 10 Tagen seit der Zustellung desselben beim Kantonsge-
richt von Graubünden schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 ZPO und
314 Abs. 1 ZPO sowie Art. 7 Abs. 1 des kantonalen Einführungsgesetzes zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [EGzZPO; BR 320.100]).

b)
Vorliegend wurde ein Entscheid über eine vorsorgliche Massnahme ange-
fochten, welcher offensichtlich in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit er-
gangen ist. Unabhängig davon, ob für die Beurteilung des Erreichens der für die
Berufung erforderlichen Streitwertgrenze auf den Streitwert des Hauptsachever-
fahrens (Zuweisung von Grundeigentum, eventualiter Geldforderung als Ersatz;
vgl. dazu etwa Gehri, in: Gehri/Kramer [Hrsg.], Kommentar Schweizerische Zivil-
prozessordnung, Zürich 2010, Art. 308 N 6) auf denjenigen der im Streit lie-
genden vorsorglichen Massnahme als solcher (so Reetz/Theiler, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 308 N 41; Blickenstorfer, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich
2011, Art. 308 N 26) abgestellt wird, liegt der Streitwert nach Einschätzung der I.
Zivilkammer über Fr. 10‘000.--. Davon gehen stillschweigend auch die Parteien
aus, indem sie - der vorinstanzlichen Rechtsmittelbelehrung folgend eine aus-
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drücklich als solche bezeichnete Berufung und eine Berufungsantwort eingereicht
haben. Ebenso erachtet die I. Zivilkammer die für die zivilrechtliche Beschwerde
an das Bundesgericht erforderliche Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- (Art. 74 Abs.
1 lit. b in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 lit. c des Bundesgerichtsgesetzes [BGG;
SR 173.110]) als erreicht, was bei der Rechtsmittelbelehrung zu berücksichtigen
ist (vgl. auch Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG, wonach die Rechtsmittelbelehrung die
Angabe des Streitwertes zu enthalten hat). Da die Berufung vom 25. Februar 2013
überdies zeitig ist und auch alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind,
ist unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen grundsätzlich darauf einzutre-
ten.
2.a)
Am 15. Februar 2013 wurde X. beim Bezirksgericht F. vorstellig und nahm
den als Klagebeilage 7 eingereichten Bundesordner mit sich. Beim nunmehr bei
den Akten liegenden Bundesordner „8 C. Quittungen Kopien vorsorgl. Massnah-
men“ (Vorinstanz act. II./7) handelt es sich nicht um den Ordner und nicht (durch-
wegs) um die Urkunden, welche dem Bezirksgericht F. im vorsorglichen Mass-
nahmeverfahren vorlagen (vgl. das Schreiben des Bezirksgerichtspräsidenten F.
an RA Fryberg vom 26. Februar 2013, Vorinstanz act. IV./11). Soweit die darin
enthaltenen Dokumente von den der Vorinstanz zur Verfügung stehenden Unter-
lagen abweichen, sind diese neuen Beweismittel aufgrund des im Berufungsver-
fahren geltenden Novenrechts (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO) unzulässig, denn der
Berufungskläger behauptet nicht einmal, dass dessen Voraussetzungen erfüllt
wären. Dasselbe gilt auch für zahlreiche neue, vor der Vorinstanz nicht einmal in
ihren Grundzügen vorgebrachte Behauptungen in der Berufung betreffend der Art
und dem Zeitpunkt der Bauarbeiten, dem Umfang der eigenen Leistungen des
Berufungsklägers, der Interessenlage für den Bau des Maiensässes und dem an-
fangs der 80-er Jahre geschlossenen Baurechtsvertrag.
b)
Der Berufungskläger beantragt die Einvernahme von 6 Personen als Zeu-
gen. Die beantragte Zeugeneinvernahme von H. gebricht dabei bereits an der vor
der I. Zivilkammer geltenden Novenbeschränkung, hatte der Berufungskläger im
vorinstanzlichen Verfahren doch lediglich ihren Eintrag ins Hüttenbuch eingereicht
(Vorinstanz act. II./16), nicht aber ihre Einvernahme als Zeugin verlangt. Dass
diesbezüglich die novenrechtlichen Voraussetzungen erfüllt wären, behauptet der
Berufungskläger nicht und ist auch nicht ersichtlich. Die restlichen Zeugeneinver-
nahmen hat der Berufungskläger bereits im erstinstanzlichen Verfahren erfolglos
anbegehrt. Im Berufungsverfahren begnügt er sich mit der Wiederholung dieser
Beweisanträge (Berufung S. 5 f.), ohne auf die ablehnende Begründung der Vo-
rinstanz (angefochtener Entscheid S. 6) einzugehen, was bereits zum Nichteintre-
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ten auf die Anträge führen muss. Im Übrigen gilt festzuhalten, dass von I. und J.
sowie K. und L. zwei E-Mails (Vorinstanz act. II./14 und II./15) sowie zwei unter-
zeichnete entsprechende „Bestätigungsschreiben“ bei den Akten liegen (Vo-
rinstanz act. II./18 und II./19), in denen auf die Stellungnahme von Y. vom 1. No-
vember 2012 Bezug genommen wird (vgl. zur beweisrechtlichen Bedeutung dieser
Dokumente nachfolgend E. 2.c). Wesentlicher Inhalt dieser insoweit wortwörtlich
gleich lautenden - Schreiben ist, dass die Maiensässhütte „C.“ grösstenteils durch
X. erstellt und von ihm gemäss der Darstellung des Gesuchstellers benutzt wor-
den sei. Aus solchen „Bestätigungsschreiben“ muss auf Vorbefassung der betref-
fenden potentiellen Zeugen geschlossen werden, da sie ihre Meinung bereits ge-
bildet haben. Dies wiederum würde den Beweiswert ihrer Zeugenaussagen beein-
trächtigen und wäre bei der Beweiswürdigung entsprechend zu berücksichtigen
(Weibel/Naegeli, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 190 N 7; PKG
1977 Nr. 10 E.7). Nichtsdestotrotz können die diesbezüglichen Beweisanträge
aber wohl nicht zumindest nicht aus diesem Grund allein in antizipierter Be-
weiswürdigung abgewiesen werden, denn blosse Zweifel an der Ergiebigkeit der
Beweisabnahme genügen nicht zur Ablehnung eines angebotenen Beweismittels
(Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, Art.152 N 29). Diese
Frage wird sich indessen höchstens im Hauptsacheverfahren stellen, denn im ge-
genständlichen vorsorglichen Massnahmeverfahren sind die beantragten Zeugen-
einvernahmen - und zwar alle - noch aus anderen formellen Gründen zum Schei-
tern verurteilt. Andere Beweismittel als Urkunden sind im summarischen Mass-
nahmeverfahren nämlich nur unter den in Art. 254 Abs. 2 lit. a-c ZPO genannten
Voraussetzungen zulässig, das heisst, wenn sie das Verfahren nicht wesentlich
verzögern, wenn es der Verfahrenszweck erfordert wenn das Gericht den
Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen hat. Die beantragten Zeugeneinver-
nahmen würden das summarische Verfahren zumindest merklich verzögern und
es ist auch weder dargetan noch sonst ersichtlich, weshalb sie der Verfahrens-
zweck erheischen sollte. Weiter liegt wie bereits die Vorinstanz für das Verfahren
vor dem Einzelrichter festgestellt hat (angefochtener Entscheid S. 6) - (auch) in
der Hauptsache keine von der Untersuchungsmaxime beherrschte Streitigkeit vor.
Nach dem Gesagten sind sämtliche anbegehrten Zeugeneinvernahmen unzuläs-
sig. Auf sie kann nicht eingetreten werden.
c)
Die angesprochenen E-Mails und „Bestätigungsschreiben“ der Eheleute K.
und I. hat die Vorinstanz aus dem Recht gewiesen beziehungsweise für unbeacht-
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lich erklärt, da sie eine Umgehung des Zeugenbeweises darstellten und es sich
dabei mangels richterlicher Anordnung auch nicht um schriftliche Auskünfte im
Sinne von Art. 190 Abs. 2 ZPO handle (angefochtener Entscheid S. 6). Der Beru-
fungskläger macht demgegenüber geltend, diese „Bestätigungsschreiben“ seien
allenfalls kritisch zu überprüfen, nicht aber aus dem Recht zu weisen (Berufung S.
11). Fest steht, dass schriftliche Äusserungen den Zeugenbeweis grundsätzlich
nicht ersetzen können (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zi-
vilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 1997, § 168 N 2) und solche Erklärungen man-
gels gerichtlicher Anordnung und Einholung auch keine formellen schriftlichen
Auskünfte im Sinne von Art. 190 ZPO darstellen (Müller, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich
2011, Art. 190 N 27 f.). Es ist umstritten, ob schriftliche Berichte potentieller Zeu-
gen als Beweismittel generell unzulässig und damit unbeachtlich (in diesem Sinn
Hafner, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische
Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 190 N 1) (bloss) als Urkunden regel-
mässig untauglich und daher im Rahmen (zulässiger) antizipierter Beweiswürdi-
gung auszuschliessen sind (so Dolge, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler
Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, Art. 178 N 12; Rüe-
tschi, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Berner Kommentar, Band II, Bern
2012, Art. 190 N 2). Auf diesen Meinungsstreit braucht an dieser Stelle indessen
nicht weiter eingegangen zu werden, denn fest steht, dass im summarischen Ver-
fahren wie dem gegenständlichen Massnahmeprozess Besonderheiten zu berück-
sichtigen sind, indem namentlich Beweis grundsätzlich nur durch Urkunden er-
bracht werden kann (Art. 254 ZPO). Sind aber insbesondere Zeugeneinvernah-
men regelmässig ausgeschlossen, erscheint es sachgerecht, schriftliche Erklärun-
gen potentieller Zeugen zur blossen Glaubhaftmachung rechtserheblicher Tatsa-
chen im Summarverfahren grundsätzlich zu berücksichtigen (vgl. dazu Dolge,
a.a.O., Art. 190 N 12; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 168 N 2; so auch das
Obergericht Luzern in ZBJV 148 [2012] S. 669 f., allerdings in Anlehnung an die
unter dem alten Recht bestehende Praxis). Demzufolge unterliegen die besagten
E-Mails und „Bestätigungsschreiben“ zumindest im vorliegenden Verfahren der
freien richterlichen Beweiswürdigung und können entgegen der Vorinstanz nicht
aus dem Recht gewiesen werden.
3.a)
Die Vorinstanz lehnte den Erlass einer vorsorglichen Massnahme mit der
Begründung ab, es sei sehr unwahrscheinlich, dass X. gegenüber Y. an der Mai-
ensässhütte „C.“ einen rechtlich durchsetzbaren Benützungsanspruch habe. Ein
sachenrechtlicher Anspruch auf Zuweisung von Grundeigentum (nach Abparzellie-
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rung) erscheine aufgrund des vorhandenen Aktenmaterials und der eigenen Par-
teibehauptungen des Gesuchstellers praktisch als ausgeschlossen. Soweit der
Gesuchsteller eventualiter eine Forderungsklage gegen den Gesuchsgegner in
Aussicht stelle, bestehe a priori kein schützenswertes Interesse an einer vorsorgli-
chen Massnahme auf Weiterbenützung der Hütte „wie bis anhin“, würde doch da-
mit über das Ziel hinausgeschossen. Mangels jeglicher tatsächlicher Hinweise,
dass der Gesuchsteller jemals Miete bezahlt habe, sei schliesslich auch das Be-
stehen eines Mietvertrages bezüglich der umstrittenen Maiensässhütte kaum
denkbar. Auch hier fehle dem Richter ein einigermassen überzeugender Anhalts-
punkt, dass der Gesuchsteller ein Sachbenützungsrecht an der Hütte haben könn-
te. Soweit für den Verfügungsanspruch eine unentgeltliche Gebrauchsleihe im
Sinne von Art. 305 ff. OR in der Vergangenheit überhaupt in Frage komme, sei
nicht ersichtlich, dass dem Gesuchsteller daraus ein Anspruch auf weiteren Sach-
gebrauch an der Hütte gegen den sachenrechtlichen Rechtsnachfolger (Y.) seines
obligationenrechtlichen Vertragspartners (B.) erwachsen könnte. Der Gesuchgeg-
ner sei Inhaber eines landwirtschaftlichen Gewerbes mit 2.41 Standardarbeitskräf-
ten, wobei die Parzelle Nr. D. in den Geltungsbereich von Art. 2 BGBB (Bundes-
gesetz über das bäuerliche Bodenrecht; SR 211.412.11) falle. Ob eine Zuweisung
im Sinne von Art. 673 ZGB an den Gesuchsteller als Nichtlandwirt, auch an einer
kleinen, noch abzutrennenden Hüttenparzelle, am Realteilungsund Zerstücke-
lungsverbot von Art. 58 ff. BGBB scheitere, könne offen bleiben. Somit sei das
Gesuch bereits mangels hinreichender Glaubhaftigkeit eines Verfügungsan-
spruchs abzuweisen (angefochtener Entscheid S. 13 f.).
b)
Der Berufungskläger bringt vor, er habe einen ganzen Bundesordner mit
Rechnungen ins Recht gelegt, welche allesamt den Neubau, Ausbau und allenfalls
auch die Renovierung der fraglichen Maiensässhütte beträfen. Die Vorinstanz
übersehe, dass es im Verfahren betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen le-
diglich darum gehe, glaubhaft zu machen, dass der grösste Teil der Kosten vom
Gesuchsteller bezahlt worden sei. Dieser Nachweis sei auf jeden Fall erbracht,
auch wenn die Gegenpartei Rechnungen für Holzlieferungen in der Grössenord-
nung von einigen Tausend Franken eingereicht habe. Dass diese Holzlieferungen
ausgereicht hätten, um die Hütte zu erstellen, dürfte nicht einmal vom Gesuch-
gegner behauptet werden. Aus den eingereichten Belegen gehe klar hervor, dass
der Gesuchsteller Investitionen von über Fr. 360‘000.-gemacht habe, wobei teil-
weise diese Kosten auch Unterhaltsarbeiten beträfen, was nie in Abrede gestellt
worden sei. Selbst wenn nun aber gewisse Rechnungen nicht berücksichtigt wer-
den könnten, ergebe sich, dass der Wert des Baues den Wert des Bodens bei
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Weitem überträfe. Aus den Rechnungen und Quittungen werde deutlich, dass der
Gesuchsteller das Material gekauft und bezahlt habe. Weshalb bei dieser Sach-
und Rechtslage das Hauptbegehren aussichtslos sein solle, sei nicht nachvoll-
ziehbar (Berufung S. 9 f.).
c)
Die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen und die
Ausgestaltung des Massnahmeverfahrens wurden von der Vorinstanz zutreffend
dargelegt (angefochtener Entscheid E. 6 ff.). Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft
das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn der Gesuchsteller
glaubhaft macht, dass ein ihm zustehender Anspruch verletzt ist eine Verlet-
zung zu befürchten ist (lit. a) und ihm aus der Verletzung ein nicht leicht wieder
gutzumachender Nachteil droht (lit. b). Vorausgesetzt werden demnach kumulativ
ein in einer (beliebigen) subjektiven Berechtigung des Zivilrechts bestehender Ver-
fügungsanspruch, der auf eine positive negative Leistung (Tun, Unterlassen,
Dulden), Gestaltung Feststellung gerichtet ist, sowie eine Verletzung
Gefährdung dieses materiellen Anspruchs und ein daraus drohender, nicht leicht
wieder gutzumachender Nachteil (Verfügungsgrund). Ausserdem muss der ange-
strebte vorsorgliche, das heisst bis zum Vorliegen eines gerichtlichen Endurteils
währende, Rechtsschutz dringlich sein (vgl. zum Ganzen Sprecher, in: Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessord-
nung, Basel 2010, Art. 261 N 10). Schliesslich besteht auch ein Gebot der Ver-
hältnismässigkeit, weshalb die anzuordnende Massnahme nicht weiter gehen darf,
als zum vorläufigen Schutz des glaubhaft gemachten Anspruchs nötig ist (Spre-
cher, a.a.O., Art. 262 N 47). Jedenfalls kann die vorsorgliche Massnahme nicht
über den Hauptsacheanspruch hinausgehen (Güngerich, Berner Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Bern 2012, Art. 261 N 15). Bereits
die Vorinstanz hat in diesem Sinne völlig richtig erkannt, dass dem Gesuchsteller
vorsorglich weder mehr noch etwas völlig anderes zugesprochen werden kann, als
ihm bei Obsiegen im Hauptprozess überhaupt zugesprochen werden kann (vgl.
dazu auch die Hinweise bei Sprecher, a.a.O., Art. 262 N 43). In Bezug auf das
Beweismass genügt das Glaubhaftmachen der beschriebenen tatsächlichen und
rechtlichen Voraussetzungen, was bei Letzteren allerdings umstritten ist (vgl. dazu
Sprecher, a.a.O., N 71 und 80 ff.; Zürcher, in: Brunner/Gasser/Schwander,
Schweizerisches Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich 2011, Art. 261 N 6).
4.a)
Der Berufungsbeklagte ist unbestrittenermassen Alleineigentümer des
Grundstücks Nr. D. im Grundbuch der Gemeinde E. und sein Grundeigentum wird
weder durch eine Dienstbarkeit noch durch ein vorgemerktes persönliches Recht
zu Gunsten des Berufungsklägers belastet.
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b)
Um die Begründetheit eines ihm zustehenden zivilrechtlichen Anspruchs
glaubhaft zu machen, beruft sich X. in seiner Berufung substantiiert nur auf den
bereits von der Vorinstanz geprüften Art. 673 ZGB. Nach dieser Bestimmung
kann, wenn der Wert eines Baues offenbar den Wert des Bodens übersteigt, der-
jenige, der sich in gutem Glauben befindet, verlangen, dass das Eigentum an Bau
und Boden gegen angemessene Entschädigung dem Materialeigentümer zuge-
wiesen werde.
c)
Der Berufungsbeklagte führt aus, selbst wenn das Gericht zum Schluss
käme, der Berufungskläger habe seine in erster Linie auf Zuweisung von Grundei-
gentum lautenden Ansprüche glaubhaft gemacht, sei schlichtweg nicht ersichtlich,
inwiefern die Nicht-Gestattung der Nutzung der Hütte die von ihm geltend ge-
machten Ansprüche gefährde. Es fehle offensichtlich an der Konnexität zwischen
dem Antrag in der vorsorglichen Massnahme auf Benutzung der Maiensässhütte
und dem geltend gemachten Anspruch auf Zuweisung von Eigentum (Berufungs-
antwort S. 13). Diese Argumentation übersieht, dass Verfügungsanspruch für die
Anordnung einer vorsorglichen Massnahme jede materielle Berechtigung sein
kann, solange die Massnahme nicht darüber hinausgeht (vgl. Güngerich, a.a.O.,
Art. 261 N 15 sowie vorstehend E. 4.c). Die beantragte Einräumung eines vorsorg-
lichen Benutzungsrechts an der Maiensässhütte geht nun aber weder qualitativ
noch quantitativ über deren eigentumsmässige Zuweisung hinaus und weiterge-
hend ist eine irgendwie geartete Konnexität zwischen der beantragten vorsorgli-
chen Massnahme und der Hauptklage nicht vorausgesetzt. Als Verfügungsgrund
kommt ausserdem nicht nur eine bereits bestehende Verletzung Gefährdung
des materiellen Anspruchs zufolge Vereitelung wesentlicher Erschwerung
dessen Realvollstreckung in Frage. Vielmehr genügt, dass dem Gesuchsteller un-
geachtet der Möglichkeit des nachträglichen Vollzugs ein nicht leicht zu ersetzen-
der Schaden ein anderer Nachteil droht (Sprecher, a.a.O., Art. 261 N 16).
d)
Die vorinstanzliche Argumentation, der Berufungskläger habe weder darge-
tan noch auch bloss behauptet, Eigentümer des verbauten Materials gewesen zu
sein (angefochtener Entscheid S. 9), überzeugt nicht völlig. Soweit aus den Bele-
gen im als Klagebeilage 7 der Vorinstanz noch zur Verfügung stehenden Bundes-
ordner hervorging, dass der Berufungskläger von ihm angeschafftes Baumaterial
auf der Parzelle Nr. D. selbst (oder allenfalls durch eigene Leute) verbaut hat,
kann im Gegensatz zu den Fällen, in denen er als (vom Materialeigentümer ver-
schiedener) Bauherr Material durch Unternehmer einbauen liess (vgl. dazu BGE
99 II 131 E. 4 [sowie nachfolgend E. 4.e]) - X. die Eigenschaft als (bauender) Ma-
terialeigentümer nach Art. 671 ff. ZGB nicht abgesprochen werden. Ebenso wenig
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überzeugt es, wenn die Vorinstanz X. die von Art. 673 ZGB geforderte vom Beru-
fungskläger selbst indessen gar nicht angerufene - Gutgläubigkeit generell ver-
weigern will (angefochtener Entscheid S. 9 f.). Der gute Glaube besteht im Fehlen
subjektiven Unrechtsbewusstseins trotz Vorliegens eines objektiven Rechtsman-
gels. Das Fehlen des Unrechtsbewusstseins setzt nicht notwendigerweise die Un-
kenntnis des Rechtsmangels voraus. Beim Bauen mit fremdem Material auf
fremdem Boden ist das Fehlen des Unrechtsbewusstseins beim Materialoder
Grundeigentümer nicht bloss dann anzunehmen, wenn dieser nicht weiss, dass
auf fremdem Boden beziehungsweise mit fremdem Material gebaut wird, sondern
auch dann, wenn er das zwar weiss, aber etwa deswegen, weil er an das Einver-
ständnis des andern Teils glaubt, gleichwohl nicht im Bewusstsein handelt, etwas
Unredliches zu tun (Meier-Hayoz, Berner Kommentar zum schweizerischen Privat-
recht, Das Sachenrecht, 1. Abteilung: Das Eigentum, 2. Teilband: Grundeigentum
I, 3. Aufl., Bern 1965, Art. 672 N 6; Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und
das Eigentum, 3. Aufl., Bern 2007, N 492; BGE 99 II 131 E. 6.d). Zweifelsohne
waren dem Berufungskläger die Eigentumsverhältnisse an der fraglichen Parzelle
bekannt. Die Frage nach dem fehlenden guten Glauben des Berufungsklägers
könnte sich aber dennoch höchstens für die Zeit nach der von der Vorinstanz
trotz Fehlens diesbezüglicher Parteibehauptungen und deshalb in Verletzung der
Verhandlungsmaxime aufgegriffenen gescheiterten Errichtung eines Baurechts
stellen und zwar unabhängig davon, ob von der Eintragung eines zwischen den
Brüdern geschlossenen Baurechtsvertrags im Grundbuch letztlich abgesehen
wurde (vgl. die Rechnung des Grundbuchamts N. vom 7. April 1981, Vorinstanz
act. II./7 [Ordner]), weil B. sich weigerte, X. ein Baurecht einzuräumen (so die Vo-
rinstanz im angefochtenen Entscheid S. 9), weil dies aus rechtlichen Grün-
den unmöglich war (so die Argumentation in der Berufung S. 11). Mit Blick auf die
zur Verfügung stehenden Akten kann dem Berufungskläger im Zusammenhang
mit dem Einbau von Materialien im Maiensäss „C.“ jedenfalls nicht generell unred-
liches Verhalten vorgeworfen werden. Im Lichte des Gesagten kann dem Beru-
fungskläger der gute Glaube somit nicht absolut abgesprochen werden.
e)
Im Zusammenhang mit dem aus Art. 673 ZGB fliessenden Zuweisungsan-
spruch des Materialeigentümers hat die Vorinstanz die Prüfung der Passivlegiti-
mation gänzlich unterlassen. Dabei wird in der Lehre die Auffassung vertreten,
dieser Anspruch sei obligatorischer Natur und richte sich nur gegen den Grundei-
gentümer (Göksu, in: Breitschmid, Rumo-Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum
Schweizer Privatrecht, 2. Aufl., Zürich 2012, Art. 673 N 4 unter Verweis auf
Haab/Simonius/Scherrer/Zobl, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch,
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IV. Band: Das Sachenrecht, Erste Abteilung: Das Eigentum, 2. Aufl., Zürich 1977,
Art. 671/673 N 17), weshalb dessen Singularsukzessor im Gegensatz zum Uni-
versalsukzessor die Passivlegitimation fehlen würde. Dies überzeugt, wird doch
das verarbeitete Baumaterial gemäss Art. 671 Abs. 1 ZGB zum Bestandteil des
Grundstücks und geht das Eigentum am Material im Zeitpunkt des Einbaus zufol-
ge Akzession endgültig unter, weshalb grundsätzlich sämtliche aus Art. 671 ff.
ZGB fliessenden Ansprüche eine schuldrechtliche Natur aufweisen (vgl. Rey,
a.a.O., N 481, 486 und 490; Meier-Hayoz, a.a.O., Art. 671 N 19 f. und 26 f.; a.M. in
Bezug auf den Wegschaffungsanspruch des Grundeigentümers nach 671 Abs. 3
ZGB Göksu, a.a.O., Art. 671 N 11 sowie entgegen der herrschenden Lehre und
Bundesgerichtspraxis - Simonius/Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht,
Band I, Basel 1995, § 5 N 44 hinsichtlich des Trennungsund Herausgabean-
spruchs des Materialeigentümers nach Art. 671 Abs. 2 ZGB). Demnach erweist es
sich, dass dem Gesuchgegner als Singularsukzessor der bisherigen Grundeigen-
tümer A. und B. in der auf Zuweisung von Eigentum gemäss Art. 673 ZGB abzie-
lenden Hauptklage die Passivlegitimation abgeht und insoweit der in der Hauptsa-
che eingeklagte Anspruch als aussichtslos erscheint. Der Berufungskläger hat
überdies wiederholt selbst darauf hingewiesen, es habe eine (obligatorische) Ver-
einbarung zwischen Paul und B. über den von ihnen vorzunehmenden Einbau von
Material und das Investitionsverhältnis bestanden (Gesuch vom 11. Oktober 2011
S. 2; Replik vom 10. Dezember 2012 S. 3; Berufung S. 6). Wäre dem zu folgen,
fiele ein auf Art. 673 ZGB gestützter Anspruch auf Zuweisung von Eigentum
grundsätzlich ausser Betracht. Erfolgt nämlich der Einbau von Material auf Grund
eines zwischen dem Grundund Materialeigentümer abgeschlossenen Vertrages,
so beurteilen sich allfällige Ansprüche ausschliesslich nach Vertragsrecht und
nicht nach Art. 671 ff. ZGB (vgl. BGE 54 II 425 E. 1; 57 II 254 E. 1; 105 II 92 E.
3.a; LGVE 1988 Nr. 10). Die definitive Beurteilung dieser Frage bleibt freilich dem
Hauptsacheverfahren vorbehalten, in welchem gegebenenfalls neben dem tat-
sächlichen Bestand eines Vertrages über den Einbau von Material auch einläss-
lich zu überprüfen sein wird, ob sich denn diese angebliche Vereinbarung auch auf
die Rechtsfolge des Bauens durch den Berufungskläger erstreckte ob im Ge-
genteil gar keine (vollständige) Vereinbarung über den Materialeinbau geschlos-
sen wurde. Für das vorliegende vorsorgliche Massnahmeverfahren kann sich die I.
Zivilkammer auf die Feststellung beschränken, dass selbst der vom Berufungsklä-
ger behauptete Bestand eines Vertrages über den Einbau von Material gegen die
Annahme eines Anspruchs auf Zuweisung von Eigentum gemäss Art. 673 ZGB
spricht.
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f)
Selbst wenn nicht von einer rechtlichen Unmöglichkeit eines Anspruchs auf
Eigentumszuweisung auszugehen wäre, erschiene zweifelhaft, ob der Berufungs-
kläger glaubhaft dargelegt hat, der Wert der Maiensässhütte sei grossmehrheitlich
auf seine Investitionen zurückzuführen. Vor dem Einzelrichter am Bezirksgericht F.
trug X. vor, er habe das Maiensäss in den Jahren 1976-1982 erstellt und mit Fr.
282‘000.-aus der eigenen Tasche finanziert. Im Berufungsverfahren macht er
geltend, für den Neubau, Ausbau, Unterhalt und allenfalls auch die Renovation der
Maiensässhütte sogar Investitionen von über Fr. 360‘000.-getätigt und überdies
rund 3‘500 Arbeitsstunden aufgewendet zu haben. Zu Recht hat aber die Vo-
rinstanz darauf hingewiesen, dass Baubeginn der Maiensässhütte frühestens im
Jahr 1979 gewesen sein konnte (vgl. den Verwaltungsgerichtsentscheid vom 24.
November 1981 S. 4, Vorinstanz act. III./10) und der 1984 nach Fertigstellung auf
Antrag von Ullrich Barandun geschätzte Neuwert der Baute lediglich Fr. 138‘000.--
betrug (Vorinstanz act. III./14). Die Flut von Belegen, welche der Berufungskläger
im Massnahmeverfahren eingereicht hat, betrifft die Jahre 1976-1995 und besteht
aus einer (zwar chronologisch angeordneten, aber dennoch) grösstenteils völlig
unspezifizierten Ansammlung von Quittungen und Kassenzetteln sowie Rechnun-
gen für Geräte, Material und Leistungen von Handwerkern und Lieferanten. Aus
vielen Belegen geht nicht einmal sicher hervor, was angeschafft wurde, denn im
besten Fall tragen sie bloss einen handschriftlichen Vermerk, welcher offenbar
vom Einkäufer stammt. Ein erklecklicher Teil der Belege kann überhaupt keinen
Bezug zum Bau einer (beliebigen) Liegenschaft haben und ist damit von Vornhe-
rein untauglich, einen Ausgleichsanspruch zu begründen, welcher sich auf eine
infolge Akzession von Baumaterial entstandene Vermögensverschiebung stützt. In
diesem Zusammenhang hat bereits die Vorinstanz völlig zutreffend hingewiesen
auf Auslagen für: Propangas (duzendfach), Kaminfeger, Werkzeuge, Maschinen,
Möbel, Grassamen, Batterieladegerät, Autoreparaturen, Automiete/Leasing, Auto-
kauf, Lampen, Leuchtmittel, Küchenbeil, Hausratversicherung, Leiter, Thermome-
ter, Restaurantkonsumationen, Batterien, Funktelefon, 6 Arbeitnehmerlöhne für
Messund Bürogehilfen, Feuerlöscher, Teppiche, Bettmatratzen/Duvets, Turbine,
Radioadapter, Gasofen, Bücher/Zeitschriften etc. (angefochtener Entscheid S. 10
f.). Nur ganz vereinzelt ist aus den eingereichten Belegen ein Zusammenhang mit
der besagten Maiensässhütte ersichtlich. Zu beachten ist weiter, dass dem Beru-
fungskläger von Vornherein kein Anspruch auf Zuweisung von Eigentum nach Art.
673 ZGB zustehen kann, wenn und soweit er als Bauherr im Dritteigentum ste-
hendes Material in der Maiensässhütte eingebaut haben will. In diesem Ausmass
geht ihm nämlich die ([einzig] dem im Auftrag tätigen [Dritt-]Unternehmer zukom-
mende) Eigenschaft als Materialeigentümer ab (vgl. BGE 99 II 131 E. 4). Unbe-
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stritten ist sodann, dass der Berufungskläger zumindest nicht alleine Material und
Arbeit in die Maiensässhütte investiert hat. Die von Y. vor der Vorinstanz einge-
reichten Bewilligungen, Korrespondenzen sowie Rechnungen für Holz und Ge-
bäudeversicherungsprämien (Vorinstanz act. III./5-12, act. III./19-21) lauten denn
auch allesamt auf die Rechtsvorgänger des Berufungsbeklagten. Ausserdem be-
anstandet der Berufungskläger die vorinstanzliche Feststellung, wonach es sich
mit Blick auf die eingereichten Belege weitreichend um Warenund Dienstleis-
tungsanschaffungen für irgendwelche anderen Zwecke von X. handeln könne,
welcher als Ingenieur tätig sei und weitere Liegenschaften besitze, darunter auch
das unweit gelegene Maiensäss „Saloms“, in seiner Berufung nicht substantiiert,
sondern will die eingereichten Belege wie bereits vor der Vorinstanz einfach
dem Maiensäss „C.“ zuordnen. Da der angefochtene Entscheid ausserhalb kon-
kreter Rügen sowie einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den vorinstanzli-
chen Entscheidgründen keiner Überprüfung durch das Kantonsgericht unterliegt
und der Berufungskläger in der Replik vom 26. März 2013 seine Berufungsbe-
gründung jedenfalls nicht mehr ergänzen konnte, ist darauf nicht weiter einzuge-
hen (vgl. dazu Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2013, Vorbemerkungen zu
den Art. 308-318 N 39; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N 36 und Hungerbühler, in:
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kom-
mentar, Art. 311 N 14 ff. und N 27 f. sowie ZR 110 (2011) S. 246). Im Übrigen hat
X. aber auch tatsächlich anerkannt, dass er in der Region weitere Liegenschaften
besitzt (Stellungnahme vom 31. Januar 2013 S. 2; Berufung S. 4). Damit erweist
es sich, dass sich der allergrösste Teil der vom Gesuchsteller eingereichten Bele-
ge genauso gut auf andere Bauprojekte beziehen könnte gar keinen nach-
vollziehbaren Zusammenhang mit irgendeinem Bauprojekt hat. Unter diesen Um-
ständen kann letztlich auch aus den aufgrund ihres weitgehend gleichen Wortlauts
offenbar vorgeschriebenen E-Mails und Bestätigungsschreiben der Eheleute I. und
K. nicht geschlossen werden, dass die Maiensässhütte grösstenteils durch den
Berufungskläger erstellt worden ist.
g)
Aufgrund der gegebenen Sachund Rechtslage ist für die I. Zivilkammer
nicht glaubhaft dargelegt worden, dass der Berufungskläger durch Verbauung ei-
genen Materials und durch eigene Arbeit einen den Boden mitsamt der übrigen
Gebäudeteile eindeutig übersteigenden Wert geschaffen hat. Überdies steht dem
geltend gemachten Zuweisungsanspruch gemäss Art. 673 ZGB die fehlende Pas-
sivlegitimation des Gesuchgegners sowie folgt man den Vorbringen des Beru-
fungsklägers - der Bestand des behaupteten Vertrages über den erfolgten Materi-
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aleinbau entgegen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, der von X.
eingeklagte Anspruch auf Zuweisung von Eigentum nach Art. 673 ZGB erweise
sich als einigermassen aussichtsreich doch zumindest vertretbar. Somit ist
der im Hauptsacheverfahren eingeklagte Zuweisungsanspruch nicht glaubhaft
gemacht worden, weshalb der Berufungskläger sein vorsorglich beantragtes Be-
nützungsrecht nicht auf diese Grundlage stützen kann.
5.a)
Mit Blick auf weitere allfällig in Betracht zu ziehende materielle Berechti-
gungen des Gesuchstellers, auf welche dieser sein vorsorgliches Massnahmebe-
gehren stützen könnte, hat die Vorinstanz sodann Art. 671 Abs. 2 ZGB geprüft,
wonach der Eigentümer des verbauten Materials, wenn die Verwendung ohne sei-
nen Willen stattgefunden hat, berechtigt ist, auf Kosten des Grundeigentümers die
Trennung des Materials und dessen Herausgabe zu verlangen, insoweit dies ohne
unverhältnismässige Schädigung möglich ist. Der Bezirksgerichtspräsident F. führ-
te dazu im Wesentlichen aus, diese Bestimmung sei als Rechtsgrundlage schon
deshalb uninteressant, weil die Trennung des Hauses vom Boden unmöglich sei
und sie dem Gesuchsteller auch kein Benützungsrecht im Vollsinn verschaffen
könnte. Sie sei ausserdem schuldrechtlicher Natur und könne gegenüber einem
Einzelrechtsnachfolger nicht angerufen werden (Rey/Strebel, in: Honsell/
Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 4. Aufl., Basel 2011, Art. 671
N 11). Ihre Anwendung falle hier auch deshalb ausser Betracht, weil nach den ei-
genen Angaben des Gesuchstellers widerlegt wäre, dass die Verwendung des
Baumaterials ohne seinen Willen erfolgt sei (angefochtener Entscheid S. 11). Mit
diesen Erwägungen setzt sich der Berufungskläger nicht auseinander, sondern
behauptet lediglich das Vorhandensein der Voraussetzungen für die Zuweisung
von Grundeigentum nach Art. 673 ZGB. Da sich diese Ausführungen ausserdem
als zutreffend erweisen, ist darauf nicht näher einzugehen.
b)
Die im Zusammenhang mit der vom Berufungskläger eventualiter einge-
reichten Forderungsklage stehende Rechtsgrundlage von Art. 672 Abs. 1 ZGB,
wonach der Materialeigentümer vom Grundeigentümer Ersatz in Form einer an-
gemessenen Entschädigung fordern kann, wenn keine Trennung des Materials
vom Boden stattfindet, qualifizierte die Vorinstanz für die beantragte vorsorgliche
Massnahme als a priori untauglich. Soweit sich der Gesuchsteller materiell nicht
auf ein Sachbenützungsrecht an der Maiensässhütte stütze, könne er auch nicht
die einstweilige Beibehaltung dieses Zustands mittels vorsorglicher Massnahmen
verlangen, denn eine vorsorgliche Massnahme könne nicht über den Haupt-
sacheanspruch hinausgehen. Die in Aussicht gestellte Begründung für die materi-
elle Hauptklage „eventualiter Forderung“ allenfalls Schadenersatz könne
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nicht Basis für die hier beantragte vorsorgliche Massnahme auf „Benützung wie
bis anhin“ bilden. Insofern die Hauptklage des Gesuchstellers nicht auf ein Eigen-
tumsrecht Sachbenützungsrecht gehe, fehle es von Vornherein an einem
Rechtsschutzinteresse für das beantragte einstweilige Weiterbenützungsrecht,
denn der Gesuchsteller könne nicht vorsorglich einen Anspruch einstweilen schüt-
zen lassen, den er nicht einzuklagen gedenke. Ausserdem behaupte der Gesuch-
steller einen mit B. abgeschlossenen obligatorischen Vertrag über den Bau der
Maiensässhütte. Ein Vertrag zwischen dem Materialund Grundeigentümer über
den Einbau von Material gehe aber der gesetzlichen Ordnung vor (vgl. dazu be-
reits vorstehend E. 4.e). Ferner würde sich der Ersatzanspruch nach Art. 672 ge-
gen den Grundeigentümer zur Zeit des Einbaus seinen Universalsukzessor
richten, weshalb Y. in einer solchen Hauptstreitsache nicht passivlegitimiert wäre.
Ein sich auf Art. 672 ZGB stützender Ersatzanspruch wäre gemäss den anwend-
baren Bestimmungen von Art. 67/60 OR schliesslich auch verjährt (Tu-
or/Schnyder/
Schmid/Rumo-Jungo, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl., Zürich 2009,
S. 940). Auch mit diesen Erwägungen setzt sich der Berufungskläger nicht ausei-
nander. Da die Ausführungen ausserdem durchwegs überzeugen, ist darauf nicht
näher einzugehen.
c)
Die Annahme eines Mietvertrages als Anspruchsgrundlage bezeichnete die
Vorinstanz als illusorisch. Dass Y. sein Vermieter sei, behaupte nicht einmal der
Gesuchsteller. Eine Miete mit B. sei nicht im Grundbuch vorgemerkt. Der Gesuch-
steller selbst habe nie behauptet, er habe jemals einen Mietzins entrichtet. Dies
wäre jedoch unverzichtbares Element für eine entsprechende Qualifikation des
behaupteten Rechtsverhältnisses. Auch Ziffer 13 der obligatorischen Bestimmun-
gen des Kaufund Abtretungsvertrages zwischen B. und Y., wonach auf den Ver-
tragsobjekten keine Mietund Pachtvertragsverhältnisse lasten würden, spreche
gegen das Bestehen einer Miete (Vorinstanz act. III./2). Sollte die Sache gelegent-
lich unentgeltlich überlassen worden sein, so handle es sich allenfalls um eine
Gebrauchsleihe, wogegen indessen Ziffer 8 der obligatorischen Bestimmungen
des Kaufund Abtretungsvertrages spreche, habe doch dort der Abtreter bestätigt,
dass keine auf den Übernehmer zu übertragenden obligatorischen Verpflichtungen
bestünden. Mehr als die vage Behauptung, es sei zwischen dem Rechtsvorgänger
des Gesuchgegners und dem Gesuchsteller eine mündliche Abrede über die Be-
nützung der Maiensässhütte getroffen worden, finde sich nicht. Der Gesuchsteller
beklage lediglich, der Sohn wolle sich nicht mehr an die Abmachungen des Vaters
mit ihm halten. Es werde nicht ausdrücklich behauptet, Y. habe eine allfällige, rein
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obligatorische Gebrauchsüberlassungsverpflichtung von B. im externen Verhältnis
zum Onkel übernommen. Insofern sei der Gesuchgegner offensichtlich nicht
Schuldner des Gesuchstellers. Selbst wenn dem so wäre, könnte er nach Art. 310
OR die jederzeitige Rückgabe verlangen. Wenn der Gesuchgegner seine berech-
tigten Interessen als Eigentümer wahre, könne nicht ein Anspruch im Sinne von
Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO verletzt sein (angefochtener Entscheid S. 12 f.). Diesen
Erwägungen setzt der Berufungskläger nichts entgegen, weshalb weitere Ausfüh-
rungen zu den genannten Rechtsgrundlagen eigentlich unterbleiben können. Im-
merhin sei angemerkt, dass der Gesuchsteller ein obligatorisches Benutzungs-
recht gegenüber Y. im Hauptsacheverfahren nicht eingeklagt hat. Dies hat er auch
nicht vor, wehrt er sich doch ausdrücklich gegen die vorinstanzliche Bezeichnung
des Entscheidbetreffs als „Erlass vorsorglicher Massnahmen vor Anhebung des
Prozesses“ und macht er dabei geltend, die Hauptklage sei bereits am 11. Okto-
ber 2012 anhängig gemacht worden (Berufung S. 8). Als Grundlage für die bean-
tragte vorsorgliche Massnahme bezeichnet der Berufungskläger lediglich die am
11. Oktober 2012 auf Zuweisung von Eigentum, eventualiter Forderung, anhängig
gemachte Klage. Einen Zusammenhang zwischen der in der Stellungnahme vom
31. Januar 2013 erwähnten, vorsorglichen Anfechtung der „Kündigung“ bei der
Schlichtungsbehörde für Mietsachen und dem vorliegenden Massnahmeverfahren
stellt der Berufungskläger selbst nicht her. Da nach dem bislang Ausgeführten der
im Hauptsacheverfahren eingeklagte, auf Zuweisung von Eigentum lautende Ver-
fügungsanspruch alles andere als glaubhaft ist, kann der Berufungskläger das von
ihm vorsorglich begehrte Sachbenutzungsrecht von Vornherein nicht auf eine all-
fällige obligatorische Gebrauchsüberlassungsverpflichtung des Gesuchgegners
dessen Rechtsvorgängers stützen. Einen entsprechenden Anspruch hat der
Berufungskläger nicht eingeklagt und hat dies auch gar nicht vor, weshalb er ihn
sich auch nicht vorsorglich einräumen lassen kann.
d)
In seiner unaufgefordert eingereichten Stellungnahme vom 26. März 2013
beruft sich X. neuerdings auf Besitzesschutz. Der Berufungskläger benutzt die
streitige Maiensässhütte zu Ferienzwecken und ist damit zumindest deren Mitbe-
sitzer, weshalb ihm die Besitzesschutzklagen gemäss Art. 927 f. ZGB grundsätz-
lich offen stehen. Allein durch das Einschreiben vom 17. September 2012, womit
Y. seinen Onkel zur Räumung der Maiensässhütte aufgefordert hat, hat Letzterer
die Gewalt über die Hütte (noch) nicht verloren, weshalb jedenfalls keine Besit-
zesentziehung nach Art. 927 Abs. 1 ZGB vorliegt (vgl. Stark, Berner Kommentar
zum schweizerischen Privatrecht, Band IV: Sachenrecht, 3. Abteilung: Besitz und
Grundbuch, 1. Teilband: Der Besitz, 3. Aufl., Bern 2001, Art. 927 N 13 sowie Vor-
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bemerkungen Besitzesschutz zu Art. 926-929 N 16). Zur Diskussion stünde damit
einzig eine allfällige Besitzesstörung. Eine solche bezeichnet jede übermässige
Beeinträchtigung der tatsächlichen Herrschaft über die Sache in irgendeiner ihrer
Äusserungen, soweit sie nicht zum Verlust des Besitzes und damit zur Schmäle-
rung des Besitzstandes des Besitzers geführt hat. Dabei stellt die blosse Bestrei-
tung des Besitzes des Gegners die Behauptung eigenen Besitzes eige-
nen Gegenrechts noch keine Störung dar (Stark, a.a.O., Art. 928 N 31). Ob ange-
sichts dessen die Berufung von Y. auf sein alleiniges Benutzungsrecht und die
damit verbundene Aufforderung zur Räumung der Hütte eine Besitzesstörung dar-
stellt und ob vorliegend eine - die grosse Wahrscheinlichkeit zukünftiger Störun-
gen voraussetzende - Präventivklage (vgl. dazu Stark, a.a.O., Art. 928 N 42 [zur
Errichtung geplanter Bauten] und 43) gegeben wäre, kann offen gelassen werden.
Da der Berufungskläger im Hauptsacheverfahren - neben der eventualiter einge-
klagten Forderung einzig einen (alles andere als glaubhaften) Anspruch auf ei-
gentumsmässige Zuweisung der Maiensässhütte geltend macht, ein allfälliger An-
spruch aus Besitzesschutz aber nicht Gegenstand der eingereichten Hauptklage
bildet, fällt ein vorsorglicher Schutz eines solchen Anspruchs von Vornherein aus-
ser Betracht.
6.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Berufungskläger
keinen zivilrechtlichen Anspruch gegenüber dem Berufungsbeklagten auf eigen-
tumsmässige Zuweisung auf Benutzung der in Frage stehenden Maiensäss-
hütte glaubhaft gemacht hat. Die Hauptsacheprognose verläuft mit anderen Wor-
ten negativ. Zwar ist es nach der vom Berufungskläger zitierten Lehrmeinung von
Meier (Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 262), der die Glaub-
haftmachung der Hauptsacheprognose in Beziehung zur Nachteilsprognose set-
zen will, praktisch ausgeschlossen, die Erstere unabhängig von der Zweitgenann-
ten vorzunehmen. Eine solche Methode ist indes abzulehnen, weil ihr die gesetzli-
che Grundlage fehlt und auch Meier anerkennt, dass sich sein Vorschlag nicht
dem Wortlaut des Gesetzes entnehmen lässt, welcher eine glaubhafte Haupt-
sacheprognose und kumulativ eine glaubhafte Nachteilsprognose voraussetzt
(vgl. dazu ferner Sprecher, a.a.O., N 32 mit weiteren Hinweisen). Demzufolge ist -
wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat (angefochtener Entscheid S. 14) ohne
Belang, ob ein Verfügungsgrund glaubhaft gemacht wurde nicht (Nachteils-
prognose). Immerhin kann festgehalten werden, dass der Berufungskläger eine
drohende Vereitelung eine wesentliche Erschwerung der Realvollstreckung
seines vermeintlichen Zuweisungsanspruchs nicht einmal selbst behauptet. Als
Nachteile befürchtet er einzig, die Entfernung des Mobiliars und Inventars wäre für
Seite 18 — 20

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ihn mit einem grossen Aufwand verbunden und würde keinen Sinn ergeben, wenn
er diese Gegenstände später wiederum zurückbringen müsste (Gesuch vom 11.
Oktober 2012 S. 3; Berufung S. 12). Was für Mobiliar und Inventar betroffen wäre,
führt er nicht substantiiert aus und begründet namentlich nicht, worin der voraus-
gesetzte nicht nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil liegen könnte.
Vielmehr geht er selbst davon aus, die Gegenstände später wieder zurückbringen
zu können, auch wenn dies nach seiner Auffassung sinnlos ist. Ebenso ist die
Vorstellung des Berufungsklägers, Y. könnte seine „Kündigung“ vom 17. Septem-
ber 2012 vollstrecken lassen (Gesuch vom 11. Oktober 2012 S. 3), unzutreffend.
Die Berufung auf sein alleiniges Benützungsrecht, welches der Berufungsbeklagte
mit der Aufforderung zur Räumung der Maiensässhütte verband, stellt keinen voll-
streckbaren gerichtlichen Entscheid dar. Um die Räumung durchzusetzen, bedürf-
te es eines gerichtlichen Ausweisungsverfahrens, in dem beide Parteien angehört
werden. Ein gerichtliches Verfahren stellt aber ohnehin keinen nicht leicht wieder
gutzumachenden Nachteil dar. Angesichts des für die Durchsetzung der Räumung
erforderlichen Gerichtsverfahrens ist gegenständlich auch keine Dringlichkeit für
die beantragte vorsorgliche Massnahme gegeben. Ob durch die von Y. verlangte
Räumung der Maiensässhütte ein vermeintlicher Sachbenutzungsanspruch des
Berufungsklägers vereitelt wesentlich erschwert würde, kann, nachdem dies-
bezüglich die Hauptsacheprognose offensichtlich negativ verläuft, offen bleiben.
Ebenso wenig braucht bei diesen Erkenntnissen auf das BGBB und dessen Ein-
fluss auf den vom Berufungskläger geltend gemachten Anspruch auf Zuweisung
von Grundeigentum eingegangen zu werden.
7.
Aufgrund des Ausgeführten erweist sich die Berufung als unbegründet,
weshalb sie abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt es auch
bei der für den Fall seines Unterliegens vom Berufungskläger nicht angefochtenen
vorinstanzlichen Regelung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Ziff. 2
und 3 des angefochtenen Entscheids). Die Kosten des Berufungsverfahrens, die
gestützt auf Art. 9 der Verordnung über die Gerichtsgebühren in Zivilverfahren
(VGZ; BR 320.210) auf Fr. 3'000.-festgesetzt werden, gehen vollumfänglich zu
Lasten des Berufungsklägers. Dieser ist ausserdem zur Leistung einer mangels
Einreichung einer Honorarnote durch den Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten
nach richterlichem Ermessen festzusetzenden aussergerichtlichen Entschädi-
gung in der Höhe von pauschal Fr. 2‘500.-- (inkl. MWST) an den Berufungsbeklag-
ten zu verpflichten.
8.
Mit diesem Entscheid wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung hinfällig.
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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.a)
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3‘000.-gehen zu Lasten des
Berufungsklägers und werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 3‘000.-verrechnet.
b) Der Berufungskläger hat den Berufungsbeklagten ausserdem für das Beru-
fungsverfahren mit Fr. 2‘500.-- (inkl. MWST) aussergerichtlich zu entschä-
digen.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist
dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollstän-
digen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorge-
schriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegi-
timation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde
gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an:
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