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Kanton:	GR
Fallnummer:	ZF-05-12

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	20.06.2005
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Forderung
Schlagwörter :	Arbeit; Berufung; Recht; Hotel; Vertrag; Berufungsklägerin; Arbeitsvertrag; Verlust; Vertrags; Ziffer; Schaden; Höhe; Urteil; Gesellschaft; Arbeitnehmer; Parteien; Beweis; Vorinstanz; Träge; Forderung; Rechtsvertreter; Betrieb; Arbeitsleistung; Verlustbeteiligung; Verfahren
Rechtsnorm:	Art. 122 ZPO ;Art. 19 ZPO ;Art. 20 OR ;Art. 218 ZPO ;Art. 219 ZPO ;Art. 226 ZPO ;Art. 319 OR ;Art. 321e OR ;Art. 322a OR ;Art. 324a OR ;Art. 349a OR ;Art. 361 OR ;Art. 362 OR ;Art. 404 OR ;Art. 42 OR ;Art. 533 OR ;Art. 541 OR ;Art. 8 ZGB ;Art. 958 OR ;
Referenz BGE:	122 III 219; 124 III 346; 128 III 129; 128 III 271; 99 II 303;
Kommentar:	Handschin, Basler Kommentar Obligationenrecht II, 2002 Staehelin, Zürcher , Art. 319, 1996 Rehbinder, Kommentar 2, 2, 1, Art. 319 OR., 1985

Kantonsgericht von Graubünden

Tribunale cantonale dei Grigioni

Dretgira chantunala dal Grischun
_____

Ref.:
Chur, 20. Juni 2005
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 05 12

Urteil
Zivilkammer
Vorsitz Vizepräsident
Bochsler
RichterInnen Heinz-Bommer,
Rehli, Tomaschett-Murer und Möhr
Aktuarin Thöny
——————
In der zivilrechtlichen Berufung
der H o t e l X . , Klägerin, Streitverkünderin und Berufungsklägerin, vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Bernardo Lardi, Postfach 474, Reichsgasse 65, 7002
Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichts Plessur vom 28. Oktober 2004, mitgeteilt am
17. Februar 2005, in Sachen gegen Y., Beklagter und Berufungsbeklagter, vertre-
ten durch Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg, Postfach 731, Vazerolgasse
2, 7002 Chur,
mit Streitverkündung der Klägerin an die A . , Eingerufene,
betreffend Forderung,
hat sich ergeben:

---

2


A.
Die Hotel X. AG schloss am 20. Juni 2001 mit Y. einen für die Dauer
vom 1. Juli 2001 bis zum 30. Juni 2002 befristeten Vertrag ab, welcher von den
Parteien als Arbeitsvertrag bezeichnet wurde. Gemäss diesem Vertrag war Y. für
einen Festlohn von Fr. 4'500.-- und einer Spesenpauschalen von Fr. 500.-pro
Monat als Vizedirektor des Hotels X. in B. angestellt. Zusätzlich zum Festlohn
wurden eine Gewinnsowie eine Verlustbeteiligung vereinbart, wonach ein erziel-
ter Mehr-Reingewinn gegenüber dem Geschäftsjahr 1998/99 zu Gunsten und ein
allfälliger Betriebsverlust vollumfänglich zu Lasten von Y. gingen. Im Geschäftsjahr
2001/2002 erzielte Y. einen effektiven Gewinn von Fr. 28'601.40. In der Folge
wurde das Vertragsverhältnis für ein weiteres Jahr bis zum 30. Juni 2003 verlän-
gert. Für das Geschäftsjahr 2002/2003 wurde ein interner Verlust in der Höhe von
Fr. 102'554.25 ermittelt.
B.
Am 5. September 2003 meldete die Hotel X. beim Vermittleramt des
Kreises Schanfigg eine Klage über Fr. 102'554.25 nebst Zins zu 5% seit dem 1.
August 2003 sowie Fr. 200.-- nebst Zins zu 5% seit dem 8. August 2003 für die
Kosten des Zahlungsbefehls gegen Y. an. Des Weiteren machte sie anlässlich der
Sühneverhandlung eine Forderung aus Haftung für Schäden und abhanden ge-
kommenes Betriebsinventar in der Höhe von Fr. 14'990.-- nebst Zins zu 5% seit
dem 1. August 2003 geltend. Y. machte als Widerklage gestützt auf dasselbe Ver-
tragsverhältnis Lohnausstände für die Monate Mai und Juni 2003 in der Höhe von
insgesamt Fr. 10'000.-geltend. Die Sühneverhandlung vom 23. Oktober 2003
blieb erfolglos. Der Leitschein wurde am 6. November 2003 ausgestellt.
C.
Mit Prozesseingabe vom 13. November 2003 an das Bezirksgericht
Plessur prosequierte die Klägerin den Leitschein mit folgendem Rechtsbegehren:
„1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von
Fr.
117'554.25 nebst Zins zu 5% auf Fr. 102'554.25 seit dem
01.08.2003 zu bezahlen und 5% Zins auf Fr. 14'990.-seit dem
23.10.2003.
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Zahlungsbefehlskos-
ten im Betrage von Fr. 200.-zuzüglich 5% Zins seit dem 08.08.2003
zu erstatten.
3. Der von der Beklagtschaft in der Betreibung Nr. 20030618 des Betrei-
bungsamtes B. erhobene Rechtsvorschlag sei zu beseitigen.
4. Unter vermittleramtlicher, betreibungsamtlicher, gerichtlicher und aus-
sergerichtlicher Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten des Be-
klagten.“

---

3


D.
Mit Datum vom 6. Januar 2004 meldete Y. beim Vermittleramt des
Kreises Schanfigg eine Klage über Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit dem 30. Juni
2003 gegen die Hotel X. an. Ausserdem beantragte er, die Beklagte sei zu ver-
pflichten, sämtliche Buchhaltungsunterlagen für die Zeit vom 1. Juli 2001 bis 30.
Juni 2003 zu edieren. Gestützt darauf sei die ihm zustehende Gewinnbeteiligung
zu ermitteln und die Beklagte sei zu verpflichten, den so ermittelten Betrag nebst
5% Zins seit dem 30. Juni 2003 zu bezahlen. Des Weiteren sei die Hotel X. zu
verpflichten, ihm ein Arbeitszeugnis auszustellen. Die Hotel X. ersuchte um Ab-
weisung der Forderung unter Kostenund Entschädigungsfolge. Nach erfolglos
verlaufener Sühneverhandlung vom 28. Januar 2004 wurde der Leitschein bezo-
gen und mit Prozesseingabe vom 9. Februar 2004 ans Bezirksgericht Plessur pro-
sequiert. Das Rechtsbegehren lautete:
„1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 10'000.-- nebst 5%
Zins seit 30. Juni 2003 zu bezahlen.
2.
Die Beklagte sei zu verpflichten, sämtliche Buchungsunterlagen für die
Zeit vom 1. Juli 2001 bis 30. Juni 2003 zu edieren.

Gestützt darauf sei die dem Kläger zustehende Gewinnbeteiligung zu
ermitteln und die Beklagte sei zu verpflichten, den so ermittelten Be-
trag nebst 5% Zins seit 30. Juni 2003 zu bezahlen.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein Arbeitszeugnis aus-
zustellen.
4.
Unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.“
In prozessualer Hinsicht wurde beantragt, den Prozess mit demjenigen der
Hotel X. gegen Y. betreffend Forderung zu vereinen. In ihrer Prozessantwort vom
12. März 2004 beantragte die Hotel X. die Abweisung der Klage, soweit darauf
einzutreten sei, unter voller vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtli-
cher Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers.
E.
Am 12. Februar 2004 fand in Anwesenheit der Parteivertreter eine
Referentenaudienz vor dem Bezirksgerichtspräsidium Plessur statt. Beide Partei-
en erklärten sich damit einverstanden, dass nach Abschluss des Rechtsschriften-
wechsels und ihnen mitgeteilter Beweisverfügung die beiden Verfahren vereinigt
werden. An der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Plessur vom 28. Okto-
ber 2004 nahmen der Verwaltungsratsvorsitzende der Hotel X., C., sowie die
Rechtsvertreter beider Parteien teil.
F.
Mit Urteil vom 28. Oktober 2004, mitgeteilt am 17. Februar 2005, er-
kannte das Bezirksgericht Plessur:

---

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„1. Die Klage der Hotel X. (Proz.Nr. 110-2003-539) wird vollumfänglich
abgewiesen.
2.
Die Hotel X. wird verpflichtet, Y. netto CHF 9'110.00 nebst 5% Zins seit
30. Juni 2003 zu bezahlen.
3. Die Stufenklage in Ziffer 2 des Rechtsbegehrens (Proz.Nr. 110-2004-
12) wird infolge Rückzugs abgeschrieben.
4. Von der Ausstellung eines Arbeitszeugnisses durch die Hotel X. für Y.
wird Vormerk genommen.
5. Proz.Nr.
110-2003-539:

Die Kosten des Kreisamtes Schanfigg von CHF 300.00 sowie die Kos-
ten des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 2'640.00 (Gerichtsgebühr
CHF 1'500.00, Barauslagen CHF 140.00, Streitwertzuschlag
CHF 1'000.00) gehen zu Lasten der Hotel X..
Proz.Nr.
110-2004-12:

Die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von CHF 3'200.00 (Gerichts-
gebühren CHF 3'000.00, Streitwertzuschlag CHF 200.00) gehen zu
Lasten der Gerichtskasse.

Die Hotel X. wird ausserdem verpflichtet, Y. mit CHF 17'000.00 zuzüg-
lich Mehrwertsteuer ausseramtlich zu entschädigen.
6. (Mitteilung).“
G.
Dagegen liess die Hotel X. am 7. März 2005 Berufung beim Kan-
tonsgericht von Graubünden erheben mit folgendem Rechtsbegehren:
„1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Plessur vom 28. Oktober 2004/
17. Februar 2005 sei aufzuheben.
2. Es sei der rechtzeitig angebotene Beweis für die Führung von Kauf-
verhandlungen zwischen den Parteien über das Hotel X. zuzulassen.
3.
Die Klage der Hotel X. sei vollumfänglich zu schützen.
4.
Die Klage des Y. sei abzuweisen.
5. Unter vollen Kostenund Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) für
beide Instanzen zu Lasten des Beklagten und Berufungsbeklagten.“
Des Weiteren stellte die Hotel X. ein Gesuch um Streitverkündung an die
A., Arosa. Diese habe die Hotel X. in der Angelegenheit rechtlich beraten.
H.
Auf eine entsprechende Verfügung hin verzichtete die A. mit Schrei-
ben vom 4. April 2005 auf einen Eintritt in den Rechtsstreit.
I.
Zur Hauptverhandlung vor Kantonsgericht am 20. Juni 2005 erschie-
nen C., Verwaltungsratsvorsitzender der Hotel X., der Rechtsvertreter der Beru-
fungsklägerin Rechtsanwalt Dr. iur. Bernardo Lardi sowie der Rechtsvertreter des
Berufungsbeklagten Rechtsanwalt lic. iur. et oec. Pius Fryberg. Gegen die Zu-

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sammensetzung und die Zuständigkeit des Gerichts wurden keine Einwände er-
hoben. Der Vorsitzende machte die Rechtsvertreter darauf aufmerksam, dass sie
in ihren Plädoyers auch Gelegenheit hätten, zu den in der Berufungserklärung ge-
stellten Beweisanträgen Stellung zu nehmen. Das Gericht werde im Anschluss
darüber entscheiden. Rechtsanwalt Dr. iur. Bernardo Lardi gab eine Zusammen-
stellung von Dokumenten betreffend Kaufverhandlungen der Hotel X. sowie eine
schriftliche Ausführung seines Vortrages im Sinne von Art. 51 Abs. 1 lit. b OG zu
den Akten. In Konkretisierung seines Beweisantrages ersuchte er um richterliche
Befragung des anwesenden Verwaltungsratsvorsitzenden der Hotel X., C.. Im An-
schluss an das Plädoyer des beklagtischen Rechtsvertreters liess er diesen An-
trag jedoch wieder fallen und verzichtete auch auf eine Replik.
Auf die Ausführungen der Rechtsvertreter zur Begründung ihrer Anträge
sowie auf das vorinstanzliche Urteil wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung :
1.a) Gegen Urteile der Bezirksgerichte über vermögensrechtliche Streitig-
keiten im Betrag von über Fr. 8'000.-kann innert zwanzig Tagen seit Mitteilung
Berufung an das Kantonsgericht ergriffen werden (Art. 218 Abs. 1 ZPO in Verbin-
dung mit Art. 19 ZPO, Art. 219 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsstreitwert ist im vorlie-
genden Fall erreicht. Die Zuständigkeit des Kantonsgerichtes von Graubünden zur
Beurteilung der Streitsache als Berufungsinstanz ist damit gegeben.
b)
Der Berufungsbeklagte wendet in formeller Hinsicht ein, die Beru-
fungserklärung der Gegenpartei sei mit einem ungenügenden Rechtsbegehren
versehen. Zum einen könne diesem nicht entnommen werden, welche Ziffern des
vorinstanzlichen Urteils angefochten würden und zum anderen sei auch die kon-
krete Forderung nicht beziffert worden. Aus diesen Gründen sei auf die Berufung
nicht einzutreten.
Gemäss Art. 219 Abs. 1 ZPO hat die Berufung die formulierten Anträge auf
Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden,
soweit solche noch zulässig sind, zu enthalten. Diese Bestimmung stellt nicht
bloss eine Ordnungs-, sondern eine Gültigkeitsvorschrift dar. Es ist nicht nur An-
trag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils beziehungsweise einzelner Disposi-
tivpunkte zu stellen, sondern es muss darüber hinaus zum Ausdruck gebracht

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werden, welche Teile und im welchem Sinn die appellierende Partei den erstin-
stanzlichen Entscheid abgeändert sehen will. Bei Forderungsklagen wird dabei in
aller Regel ihre Bezifferung verlangt, ist doch nur so gewährleistet, dass Gericht
und Gegenpartei rasch und umfassend darüber orientiert werden, inwieweit das
Urteil angefochten wird, womit unnützer Prozessaufwand vermieden werden kann.
Nach der Rechtsprechung des Kantonsgerichts kann auf eine Berufung, die keine
formulierten Anträge auf Abänderung des vorinstanzlichen Urteils enthält, indes
dann trotzdem eingetreten werden, wenn sich der Wille des Berufungsklägers aus
anderen Umständen zweifelsfrei ermitteln lässt, so wenn etwa in Verbindung mit
dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ersichtlich ist, in welchem Sinne jenes
abgeändert werden soll (PKG 1995 Nr. 15 E.1 S. 69 mit weiteren Hinweisen). Die
Berufungsklägerin ersucht in Ziffer 1 ihres Rechtsbegehrens um Aufhebung des
vorinstanzlichen Urteils. Dieses Begehren würde für sich genommen den Form-
vorschriften des Art. 219 Abs. 1 ZPO nicht genügen. Jedoch beantragt die Beru-
fungsklägerin in Ziffer 3, es sei die Klage der Hotel X. vollumfänglich zu schützen
und in Ziffer 4, die Klage des Y. sei abzuweisen. In Verbindung mit dem vo-
rinstanzlichen Urteil beziehungsweise den darin festgehaltenen klägerischen und
beklagtischen Rechtsbegehren lässt sich die damit verbundene Absicht - nämlich
die Verpflichtung des Berufungsbeklagten zur Zahlung von Fr. 117'544.25 zuzüg-
lich Zins, die Erstattung der Zahlungsbefehlskosten, die Beseitigung des Rechts-
vorschlags sowie die Aberkennung der Forderung des Berufungsbeklagten in der
Höhe von Fr. 10'000.-- - durchaus erkennen. Daher ist gestützt auf die obgenannte
Praxis des Kantonsgerichts auf die im Übrigen fristund formgerecht eingereichte
Berufung einzutreten.
2. Die
Berufungsklägerin beantragt in ihrer Berufungserklärung die Zu-
lassung des rechtzeitig angebotenen Beweises für die Führung von Kaufverhand-
lungen betreffend das Hotel X. zwischen den Parteien. Anlässlich der Hauptver-
handlung vom 20. Juni 2005 führte sie sodann aus, sie habe bereits in ihrer Pro-
zesseingabe vom 13. November 2003 geltend gemacht, dass im Jahr 2001/2002
ernsthafte Verhandlungen zwischen den Parteien über den Kauf des Hotels X.
durch Y. geführt und entsprechende Vertragsentwürfe erstellt worden seien. Sie
habe dannzumal die Nachreichung dieser Entwürfe angeboten, sofern dieser Um-
stand bestritten würde.
a)
An der mündlichen Hauptverhandlung vor Kantonsgericht gab der
Rechtsvertreter der Berufungsklägerin unter dem Titel „Beweismittel betreffend
Kaufverhandlungen Hotel X., B.“, insgesamt acht Dokumente zu den Akten. Zu-

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nächst handelt es sich um eine handschriftliche Vereinbarung, datiert vom 18. Juni
2001. Diese wurde jedoch bereits im vorinstanzlichen Verfahren zu den Akten ge-
reicht (KB act. 2), weshalb sie auch für das Berufungsverfahren ohne weiteres
beizuziehen ist. Gleiches gilt für den Kaufvertragsentwurf (KB act. 6), die Aktenno-
tiz vom 12. Juli 2002 (KB act. 3) sowie den Entwurf eines Darlehensvertrags (KB
act. 7). Daneben reichte der Rechtsvertreter jedoch noch vier weitere Urkunden zu
den Akten, die sich einerseits ebenfalls auf die Kaufverhandlungen beziehen, da-
neben jedoch auch Angaben bezüglich des geltend gemachten Schadens auf-
grund des abhanden gekommenen Betriebsinventars enthalten. Dem steht nun
aber Art. 226 Abs. 1 ZPO entgegen, der es den Parteien verbietet, noch im Beru-
fungsverfahren neue Urkunden einzulegen, es sei denn, sie bezögen sich auf Fra-
gen, welche vom Gericht ohnehin von Amtes wegen abzuklären sind, wie etwa die
örtliche Zuständigkeit, die Parteifähigkeit die Vertretungsbefugnis. Hier geht
es jedoch um Urkunden, die für die Ermittlung des massgeblichen Sachverhalts
und die Beurteilung materiellrechtlicher Streitfragen von Bedeutung sein können.
Sie unterliegen damit dem Novenverbot und müssen deshalb im Berufungsverfah-
ren unbeachtlich bleiben. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass
es sich hier wie sich noch zeigen wird - um eine arbeitsrechtliche Streitigkeit
handelt, in welcher die richterliche Tätigkeit von der Untersuchungsmaxime beein-
flusst wird. Dies gilt nämlich nur für das erstinstanzliche Verfahren, nicht aber bei
einem Weiterzug an eine höhere Instanz. Weder das Bundesrecht noch die bünd-
nerische Zivilprozessordnung sehen vor, dass im Berufungsoder Beschwerde-
verfahren bei Forderungsklagen aus Arbeitsvertrag das Novenverbot nicht gelte
(vgl. zum Ganzen PKG 1994 Nr. 10 E.2 S. 41 mit zahlreichen Hinweisen).
Vorliegend ist jedoch zu prüfen, ob nicht ein Fall von Art. 226 Abs. 1 Satz 2
ZPO vorliegt. Nach dieser das Novenverbot einschränkenden Bestimmung können
im Berufungsverfahren neue Beweismittel erhoben werden, welche vor erster In-
stanz fristgemäss angemeldet, aber nicht abgenommen worden sind, wenn sie für
die Beurteilung der Streitfrage von wesentlicher Bedeutung sind. Unbesehen da-
von, ob der Nachweis, dass Vertragsverhandlungen geführt wurden, für die Quali-
fikation des Vertragsverhältnisses relevant ist, ist festzustellen, dass die genann-
ten Urkunden im erstinstanzlichen Verfahren nicht angeboten wurden. Der diesbe-
zügliche Beweisantrag im erstinstanzlichen Verfahren bezog sich einzig auf die
Einreichung der Vertragsentwürfe, welche sich jedoch bereits bei den Akten befin-
den. Die Offerte und die Vereinbarungsantwort vom 29. Juni 2001 sind jedoch
nicht fristgerecht angemeldet worden, weshalb sie im vorliegenden Berufungsver-
fahren unberücksichtigt bleiben müssen. Dasselbe gilt für die zum Beweis angebo-

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tenen Schreiben der A. betreffend Revisionsbericht 2000/2001 und Abschluss per
30. April 2003 sowie die eingereichten Zusammenstellungen bezüglich Safepreise.
Da diese erstmals anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung angerufen wur-
den, sind sie gestützt auf Art. 226 Abs. 1 ZPO ebenfalls aus dem Recht zu weisen.
b)
Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin beantragte anlässlich der
mündlichen Hauptverhandlung zudem die richterliche Befragung des Verwaltungs-
ratsvorsitzenden der Hotel X. C.. Diesen Beweisantrag zog er jedoch im Laufe der
Hauptverhandlung wieder zurück, weshalb darauf nicht näher einzugehen ist.
3.a) Die
Berufungsklägerin rügt die Verletzung des rechtlichen Gehörs
durch die Vorinstanz. Diese habe nicht einmal den für das vorliegende Verfahren
zentralen Arbeitsvertrag samt Nachträgen studiert und zur Kenntnis genommen,
obwohl dieser die Kernfrage des gesamten Prozesses betreffe. Dieser Auffassung
kann nicht gefolgt werden. Wie aus dem angefochtenen Urteil hervorgeht, hat das
Bezirksgericht Plessur die eingereichten Akten eingehend geprüft und sich auch
gründlich mit dem Arbeitsvertrag und dessen Nachträgen auseinandergesetzt. So
wird auf den Seiten 9 bis 11 des angefochtenen Entscheides auf die für die recht-
liche Qualifikation des Vertragsverhältnisses relevanten Punkte wie Aufgabenbe-
reich, Kompetenzaufteilung, Entlöhnung, etc. ausführlich eingegangen. Im Sinne
einer Gesamtbetrachtung gelangte die Vorinstanz sodann zum Ergebnis, dass der
vorliegende Vertrag als Arbeitsvertrag zu qualifizieren sei. Die Berufungsklägerin
begründet die geltend gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht näher,
sondern setzt der Auffassung der Vorinstanz im Wesentlichen ihre Sicht der Dinge
entgegen. Der Umstand, dass eine andere Lösung ebenfalls möglich vertret-
bar erscheint, vermag jedoch noch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu
begründen.
b)
Die Berufungsklägerin beanstandet des Weiteren, die Vorinstanz ha-
be den Sachverhalt vielfach willkürlich und aktenwidrig festgelegt, wie beispiels-
weise bei der Feststellung, dass der Berufungsbeklagte kein umfassendes Kon-
trollrecht gehabt habe (Urteil S. 9), dass er keine vom Betrieb der Berufungskläge-
rin unabhängige Arbeitsorganisation geführt habe (Urteil S. 10) auch dass er
von der Berufungsklägerin wirtschaftlich abhängig gewesen sei. Hinsichtlich dieser
Vorwürfe ist anzumerken, dass sie sich nicht auf die eigentliche Feststellung des
Sachverhalts beziehen, sondern vielmehr die Auslegung der einzelnen Vertrags-
klauseln betreffen. Die Berufungsklägerin greift dabei Einzelpunkte der Urteilsbe-
gründung heraus, anhand derer sie ihren Willkürvorwurf zu erhärten sucht. Die

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9


Vorinstanz ist jedoch im Sinne einer Gesamtbetrachtung zum Ergebnis gelangt,
dass das in Frage stehende Vertragsverhältnis als Arbeitsvertrag zu qualifizieren
sei. Ob dieser Auffassung gefolgt werden kann, ist in den nachstehenden Erwä-
gungen zu prüfen. Eine willkürliche und aktenwidrige Feststellung des Sachver-
halts liegt jedoch nicht vor, da die Vorinstanz die massgeblichen Vertragsklauseln
korrekt wiedergegeben und auch die Nachträge zum Vertrag in die Beurteilung
miteinbezogen hat.
4.
Die Berufungsklägerin macht geltend, das in Frage stehende Ver-
tragsverhältnis sei nicht als Arbeitsvertrag, sondern als Auftragsverhältnis, even-
tuell als einfache Gesellschaft als partiarisches Rechtsgeschäft zu qualifizie-
ren. Als Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, der Vertrag sei durch
weit reichende und unabhängige Leistungskompetenzen zu Gunsten des Beru-
fungsbeklagten sowie durch eine ausgeprägte Gewinnund Verlustbeteiligung
gekennzeichnet. Gegenstand der folgenden Ausführungen ist die Frage, ob der
von den Parteien am 20. Juni 2001 abgeschlossene Vertrag als Arbeitsvertrag zu
qualifizieren und damit die von der Berufungsklägerin geltend gemachten Forde-
rungen auf die arbeitsvertragsrechtlichen Normen gemäss Art. 319 ff. OR abzu-
stellen ist.
a) Das
schweizerische
Arbeitsvertragsrecht unterscheidet nicht nach
verschiedenen Arbeitnehmerkategorien. Die Bestimmungen über den Arbeitsver-
trag gelten grundsätzlich für alle Hierarchiestufen eines Unternehmens gleicher-
massen. Entscheidend ist immer nur die Frage, ob jemand Arbeitnehmer ist
ob sein vertragliches Verhältnis in anderer Weise qualifiziert werden muss (BGE
130 III 213 E. 2 S. 216). Die Abgrenzung des Arbeitsvertrages von anderen
Rechtsverhältnissen, aufgrund derer jemand zur Arbeitsleistung für einen anderen
verpflichtet ist, geschieht gemäss Art. 319 Abs. 1 OR aufgrund der vier Kriterien
Arbeitsleitung (im Gegensatz zum Arbeitserfolg), Eingliederung in einer fremden
Arbeitsorganisation („im Dienst“), Dauerschuldverhältnis („auf Zeit“) und Entgelt
(„Lohn“). Die Abgrenzung des Einzelarbeitsvertrags von anderen Verträgen auf
Arbeitsleistung erfolgt nach diesen Begriffsmerkmalen, wobei aber zu beachten
ist, dass einzelne Merkmale für verschiedene Vertragsarten identisch sein können.
Auf die Bezeichnung eines bestimmten Vertrages kommt es hingegen nicht an.
Anhand dieser Kriterien muss der Arbeitsvertrag von anderen privatrechtlichen
Verträgen abgegrenzt werden, die ebenfalls auf Arbeitsleistung gerichtet sind, so
insbesondere auch vom Auftrag und vom Gesellschaftsvertrag (Rehbinder, Berner
Kommentar VI 2/2/1, 1985, N 42 zu Art. 319 OR).

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10


aa)
Gegenstand des Arbeitsvertrages ist eine Arbeitsleistung. Unter Ar-
beit ist jede planmässige, auf die Befriedigung eines Bedürfnisses gerichtete kör-
perliche geistige Verrichtung zu verstehen. Sie besteht in einer positiven
Leistung, auch wenn diese nicht als aktive Betätigung hervortritt. Ob es hingegen
durch die Arbeitsleistung zu einem bestimmten Arbeitserfolg kommt, ist gleichgül-
tig. Zwar wird der Arbeitsvertrag im Hinblick auf ein Arbeitsergebnis abgeschlos-
sen. Geschuldet ist aber nur der Einsatz der Arbeitskraft und nicht, wie beispiels-
weise beim Werkvertrag, ein bestimmter Arbeitserfolg. Arbeitsleistung im Sinne
des Arbeitsvertragsrechts ist demnach ein Wirken und nicht ein Werk (Rehbin-
der/Portmann, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 3. Auflage 2003, N 7 zu
Art. 319 OR). Gemäss Ziffer 2 des abgeschlossenen Vertrags verpflichtete sich Y.,
den anvertrauten Betrieb in jeder Beziehung einwandfrei für Rechnung der Arbeit-
geberin zu führen. In der Beilage zum Arbeitsvertrag „Funktionsbeschreibung und
Pflichtenheft“ wird diese Aufgabe dahingehend konkretisiert, dass der Vizedirektor
das Ziel verfolgt, den Betrieb „Hotel X.“ wirkungsvoll, nach kaufmännisch und wirt-
schaftlich soliden Grundsätzen sowie nach den geltenden gesetzlichen Bestim-
mungen zu leiten und den Zweck der Unternehmung sicherzustellen. Somit schul-
dete Y. keinen konkreten Arbeitserfolg, sondern lediglich seinen persönlichen Ar-
beitseinsatz. Dies zeigt sich auch bereits daran, dass ein monatlicher Festlohn
inklusive Spesenpauschale von Fr. 5'000.-vereinbart wurde. Anders als bei einer
erfolgsorientierten Arbeitsleistung hat der Arbeitnehmer nämlich auch dann einen
Lohnanspruch, wenn das Arbeitsergebnis ohne sein Verschulden misslingt, denn
er hat nur den Einsatz seiner Arbeitskraft, nicht aber den Arbeitserfolg verspro-
chen.
bb) Da der Arbeitsvertrag darauf abzielt, Arbeitsleistungen auf der
Grundlage eines privatrechtlichen Vertrages in arbeitsteilige Organisationen zu
integrieren, begründet er die Verpflichtung zur Arbeitsleistung auf bestimmte
unbestimmte Zeit. Das Arbeitsverhältnis ist damit ein Dauerschuldverhältnis. Dau-
erschuldverhältnisse sind dadurch gekennzeichnet, dass der Umfang der zu er-
bringenden Leistungen von der Länge der Zeit abhängt, während derer die Leis-
tungen erbracht werden sollen, und dass das Schuldverhältnis nicht durch Erfül-
lung, sondern nur durch besondere Beendigungstatbestände wie der Ablauf ei-
ner vereinbarten Zeit Kündigung erlischt. Wie wichtig das Zeitmoment für
das Arbeitsverhältnis ist, zeigt sich nicht nur an der Bindung der Leistungspflicht
an die Laufzeit des Vertrages, sondern während der Vertragsdauer auch an der
Bindung an bestimmte Arbeitszeiten. Allerdings kann die Lage der Arbeitszeit dem
Arbeitnehmer auch freigestellt werden (Rehbinder, a.a.O. N 11 zu Art. 319 OR).

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Im vorliegenden Fall wurde das in Frage stehende Vertragsverhältnis befristet auf
den 30. Juni 2002, somit für die Dauer von einem Jahr abgeschlossen. Daneben
wurde eine Option auf Verpflichtung für ein weiteres Jahr vereinbart, welche so-
dann auch eingelöst wurde. Es bestehen somit keine Zweifel darüber, dass ein
Dauerschuldverhältnis vorlag, auch wenn die Einteilung der Arbeitszeiten Y. über-
lassen blieb. Dafür spricht insbesondere auch, dass sowohl die Abgeltung der
Überstundenarbeit als auch die Ruheund Feiertage sowie der bezahlte Ferien-
anspruch vertraglich geregelt waren. Das zeitliche Merkmal kann somit auch als
erfüllt betrachtet werden.
cc)
Zum Arbeitsvertrag gehört die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur
Entrichtung eines Lohnes. Dieser kann nach Zeitabschnitten (Zeitlohn) nach
der geleisteten Arbeit bemessen sein (Akkordlohn). Unentgeltliche Arbeitsleistung
kann nur aufgrund eines anderen Rechtsverhältnisses, zum Beispiel im Auftrags-
verhältnis, ausserhalb des Rechts, das heisst aus reiner Gefälligkeit erfolgen.
Eine bestimmte Lohnhöhe ist aber für den Einzelarbeitsvertrag nicht begriffswe-
sentlich. Im Arbeitsvertrag vom 20. Juni 2001 wurde in Ziffer 7 die Entlöhnung ge-
regelt. Demnach entrichtete die Hotel X. als Arbeitnehmerin Y. einen Brutto-
Grundlohn von Fr. 4'500.-- und eine Spesenpauschale von Fr. 500.-pro Monat.
Zudem wurde in den Ziffern 8 und 9 eine Beteiligung am Geschäftsergebnis ver-
einbart, wonach Y. im Falle eines Reingewinns der Mehr-Reingewinn gegenüber
dem Geschäftsjahr 1998/99 zustand. Die Arbeit war somit entgeltlich.
dd)
Die Arbeitsleistung hat sodann „im Dienst des Arbeitgebers“ zu erfol-
gen. Mit Stellenantritt, das heisst durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in
eine fremde Arbeitsorganisation, entsteht das für das Arbeitsverhältnis typische
Abhängigkeitsverhältnis, das den Arbeitnehmer im Arbeitsvollzug persönlich, or-
ganisatorisch, zeitlich und wirtschaftlich der Weisungsgewalt des Arbeitgebers
unterstellt. Die Weisungsgewalt des Arbeitgebers begründet eine rechtliche Unter-
ordnung, eine persönliche Abhängigkeit durch organisatorische Gebundenheit, die
den Arbeitsvertrag von den Verträgen auf selbstständige Dienstleistung unter-
scheidet (Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, a.a.O., N 13 zu Art. 319). Be-
züglich des Weisungsrechts, welches den Arbeitgeber als solchen qualifiziert,
können jedoch speziell bei juristischen Personen, Probleme entstehen. In der Leh-
re wird mehrheitlich die Meinung vertreten, die Tätigkeit der Mitglieder der obers-
ten geschäftsführenden Organe einer juristischen Person beruhe auf einem man-
datähnlichen Vertrag. Soweit allerdings die Tätigkeit hauptberuflich ausgeübt wird,
zieht die Lehre auch das Vorliegen eines Arbeitsvertrags in Betracht. Ein solcher

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Vertrag wird in der Regel im Verhältnis zwischen der Gesellschaft und einem Di-
rektor Vizedirektor gegeben sein. Der leitende Direktor eines Unternehmens
nimmt zwar eine relativ unabhängige Stellung ein, dennoch unterliegt er der gene-
rellen Weisungsmacht der übergeordneten Organe (Verwaltungsrat) und ist auf
Dauer und mit seiner ganzen Arbeitskraft verpflichtet (BGE 128 III 129 E.1aa S.
131 mit Hinweisen; Staehelin, Zürcher Kommentar, 1996, N 42 zu Art. 319). Diese
Konstellation ist im vorliegenden Fall gegeben. So war Y. zwar in der Ausübung
seiner Arbeit relativ frei, jedoch geht aus Ziffer 6 des Vertrages hervor, dass die
Arbeitgeberin dennoch ein Weisungsrecht besass („in Ausübung ihres Weisungs-
rechts“). Auch die Buchführungsaufgaben waren gemäss Ziffer 27 des Vertrags
nach Weisung der Arbeitgeberin zu erfüllen. Damit konnte die Hotel X. den Gang
und die Gestaltung der Arbeit durch Y. unmittelbar beeinflussen. Dass der einzige
Verwaltungsrat wie die Berufungsklägerin geltend macht - nicht in Arosa, son-
dern in Kreuzlingen weilte und voll auf die einwandfreie Führung des Betriebs
durch Y. zählte, ist für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses nicht relevant, da
die faktische Möglichkeit, Weisungen zu erteilen, ausreicht. Ebenfalls ein materiel-
les Merkmal für die Fremdbestimmtheit der Arbeitsleistung stellt der Umstand dar,
dass Y. gemäss Ziffer 26 des Vertrags verpflichtet war, stets im Namen und für
Rechnung der Hotel X. zu handeln. Auch geht aus Ziffer 3.1 der Funktionsbe-
schreibung und des Pflichtenhefts hervor, dass der Verwaltungsrat eine dem Vi-
zedirektor übergeordnete Stellung einnahm. Nach dem Gesagten steht somit fest,
dass auch das Merkmal der Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation er-
füllt ist.
b)
Vom Auftrag unterscheidet sich der Arbeitsvertrag in erster Linie
durch das Merkmal der rechtlichen Subordination. Wie in obstehender Erwägung
ausgeführt wurde, war Y. in die Organisation des Betriebs eingegliedert und an
Weisungen der Hotel X., somit des Verwaltungsratsvorsitzenden C. gebunden. Im
Auftragsverhältnis hätte er demgegenüber nur die Besorgung bestimmter Dienste
versprochen, sich jedoch nicht in ein Subordinationsverhältnis zum Auftraggeber
begeben. Dies zeigt sich insbesondere am fixen Gehalt, der Vertragsdauer von
jeweils einem Jahr sowie dem Umstand, dass Sozialversicherungsbeiträge vom
Festlohn in Abzug gebracht wurden. Die neuere Rechtsprechung hat beim Vorlie-
gen dieser Elemente eine arbeitsvertragliche Eingliederung bejaht (Urteil des
Bundesgerichts vom 24. Februar 1997, publiziert in: Jahrbuch des Schweizeri-
schen Arbeitsrechts [JAR] 1998, S. 104). Aber auch der Umstand, dass Y. der Ho-
tel X. gemäss Ziffer 32 des Vertrags über alles, was er in Ausübung seiner ver-
traglichen Tätigkeit von Dritten erhielt, wie Geldbeträge, Geschenke, Provisionen,

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Rückvergütungen usw., Rechenschaft abzulegen und ihr alles herauszugeben
hatte, deutet auf ein Unterordnungsverhältnis im Sinne des Arbeitsrechts hin.
Ebenfalls gegen die Annahme, dass ein Auftragsverhältnis vorlag, spricht entge-
gen der Ansicht der Berufungsklägerin auch der Umstand, dass der Auftrag ge-
mäss Art. 404 Abs. 1 OR jederzeit widerrufen gekündigt werden kann. Das
freie Widerrufsund Kündigungsrecht ist gemäss weitgehend einhelliger Recht-
sprechung zwingender Natur. Auf das jederzeitige Beendigungsrecht kann ge-
mäss Rechtsprechung nicht verzichtet werden, weil der Auftrag regelmässig durch
eine ausgesprochene Vertrauensstellung geprägt ist, welche dessen Weiterfüh-
rung bei Vertrauensstörungen nicht als sinnvoll erscheinen lässt (Weber, Basler
Kommentar, a.a.O., N 9 zu Art. 404 mit zahlreichen Hinweisen). Weiteres Indiz für
das Vorliegen eines Arbeitsvertrags und nicht eines Auftrags ist der Umstand,
dass im abgeschlossenen Vertrag selbst auf Bestimmungen des Arbeitsrechts
(vgl. Ziffer 21 und 29) sowie des Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewer-
bes (vgl. Ziffern 16 und 17) verwiesen wird. Dies deutet ebenfalls darauf hin, dass
es dem Willen der Parteien entsprach, ein arbeitsvertragliches Verhältnis einzuge-
hen. Dies umso mehr, als der Vertrag nicht von juristischen Laien, sondern unter
Mithilfe eines Treuhandbüros aufgesetzt wurde. Unter Berücksichtigung all dieser
einzelnen Merkmale kann im Sinne einer Gesamtwürdigung das Vorliegen eines
einfachen Auftrags gemäss Art. 394 ff. OR ausgeschlossen werden.
c)
Durch den Gesellschaftsvertrag verbinden sich zwei mehrere
Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks mit gemeinsamen Kräften
Mitteln. Schwierigkeiten in der Abgrenzung zum Einzelarbeitsvertrag ergeben
sich deshalb, weil eine einfache Gesellschaft bereits von zwei Personen begrün-
det und der Beitrag eines Gesellschafters auf Arbeit mit Beteiligung bloss am Ge-
winn beschränkt werden kann. Ein solcher Gesellschaftsvertrag lässt sich von ei-
nem Einzelarbeitsvertrag mit Entlöhnung eines Arbeitnehmers durch Gewährung
eines Gewinnanteils nur schwer unterscheiden. Massgebend für die Abgrenzung
ist wiederum die Subordination. Ist der Arbeitende in einem Unterordnungsver-
hältnis zum Vertragspartner und hat er keinen Einfluss auf die Geschäftsführung,
insbesondere kein umfassendes Kontrollrecht (Art. 541 OR), so ist ein Einzelar-
beitsvertrag anzunehmen (Staehelin, a.a.O., N 59 f. zu Art. 319). Entscheidend für
das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ist ferner, dass der Arbeitnehmer ein be-
sonderes Entgelt erhält. Der Gesellschafter hingegen bezieht kein periodisches
Entgelt, und er trägt, anders als der Arbeitnehmer, das Unternehmerrisiko mit
(Rehbinder, a.a.O., N 55 zu Art. 319). Im vorliegenden Fall war Y. wie bereits
ausgeführt wurde - dem Verwaltungsratsvorsitzenden untergeordnet. Bereits des-

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halb ist das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrags zu verneinen. Aber auch das
zweite Abgrenzungskriterium, das periodische Entgelt, deutet auf einen Arbeits-
vertrag hin. Daneben gibt es weder in dem in Frage stehenden Vertrag selbst
noch in den Akten Anhaltspunkte dafür, dass es dem Willen der Parteien ent-
sprach, einen Gesellschaftsvertrag abzuschliessen. Selbst wenn von einer einfa-
chen Gesellschaft ausgegangen würde, wäre eine Verlustbeteiligung, wie sie die
Parteien vereinbart haben, nicht zulässig. Art. 533 Abs. 3 OR erklärt zwar eine
Vereinbarung, wonach ein Gesellschafter, der zu dem gemeinsamen Zwecke Ar-
beit beizutragen hat, Anteil am Gewinn, nicht aber am Verlust haben soll, für zu-
lässig. Daraus geht jedoch gleichzeitig hervor, dass diese Regel eine Vereinba-
rung verbietet, wonach ein Gesellschafter, welcher seine Beteiligung nicht in Form
von Arbeit erbringt, nur am Gewinn, nicht aber am Verlust beteiligt ist. (vgl. auch
Handschin, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2. Auflage 2002, N 7 zu Art.
533). Da die Hotel X. ihren Beitrag nicht in Form von Arbeit erbrachte, wäre eine
Befreiung der Verlustbeteiligung ohnehin ausgeschlossen. Somit ist festzuhalten,
dass das Vertragsverhältnis der Parteien auch nicht als Gesellschaftsvertrag quali-
fiziert werden kann.
d) Beim
partiarischen
Rechtsgeschäft
handelt es sich nicht um eine ei-
gene Vertragsart, sondern lediglich um den Typus einer bestimmten Vertragsform.
Das Wesen der partiarischen Rechtsgeschäfte besteht darin, dass bei ihnen Ent-
gelt für die Leistung des einen Kontrahenten ganz teilweise vom wirtschaftli-
chen Erfolg abhängig gemacht wird, den der andere Kontrahent erzielt. Es handelt
sich um zweiseitige Schuldverträge mit einem atypischen Element: der erfolgsab-
hängigen Ausgestaltung des Rechts des Partiars auf Vergütung. Um das Interesse
des Angestellten am Geschäftsbetrieb seines Arbeitgebers zu erhöhen, kann mit
ihm eine Gewinnoder Umsatzbeteiligung vereinbart werden. Gesellschaftsähnli-
ches Element des partiarischen Rechtsgeschäfts ist also das gemeinsame Inte-
resse der Beteiligten am Geschäftsergebnis (Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweize-
risches Gesellschaftsrecht, 8. Auflage 1997, 1 N 73 ff.; Furrer, Der gemeinsame
Zweck als Grundbegriff und Abgrenzungskriterium im Recht der einfachen Gesell-
schaft, Zürich 1996, S. 130 f.). Ein Indiz für die Abgrenzung zwischen Gesellschaft
und partiarischem Rechtsgeschäft ist neben der Mitbestimmung und den Kontroll-
rechten sodann die Regelung der Verlusttragung. Ist Verlustbeteiligung vereinbart,
wird man zwar regelmässig ein Gesellschaftsverhältnis, ist sie ausgeschlossen,
ein partiarisches Rechtsverhältnis annehmen. Doch kann auch in partiarischen
Verhältnissen eine Beteiligung am Misserfolg und damit eine Verlustragung ver-
einbart werden (BGE 99 II 303, E. 3c S. 306). In der Lehre ist jedoch umstritten,

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ob der ganze Lohn vom Geschäftsergebnis abhängig gemacht werden darf. Ver-
schiedentlich wird eine analoge Anwendung Art. 349a Abs. 2 OR gefordert und
dem Arbeitnehmer ein angemessenes Entgelt für seine Tätigkeit zugesichert
(Rehbinder, a.a.O. N 5 zu Art. 322a; anders Staehelin, a.a.O., N 1 zu Art. 322a).
Daraus ergibt sich jedoch, dass eine Verlusttragung über den Umfang des verein-
barten Lohns hinaus ausser Betracht fällt. Y. könnte demnach maximal bis zur
Höhe seines Jahresgehaltes von Fr. 60'000.-am Verlust beteiligt werden. Für
eine solche Regelung gibt es jedoch im Vertrag keinerlei Anhaltspunkte. Insbe-
sondere wurde in Ziffer 7 ausdrücklich ein Festlohn vereinbart und nicht etwa eine
Akontozahlung, welche im Voraus geleistet, jedoch am Ende des Geschäftsjahres
mit dem effektiv erzielten Verlust verrechnet würde. Dem Vertrag lässt sich keine
Verknüpfung zwischen dem Fixum und der Beteiligung am Geschäftsergebnis
entnehmen, weshalb davon auszugehen ist, dass dies nicht dem Willen der Par-
teien entsprach. Eine Umdeutung des Vertrages in ein partiarischen Rechtsge-
schäft mit Verlustbeteiligung würde daher dem Vertragstext widersprechen und
fällt somit ausser Betracht.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vier charakteristischen Eigen-
schaften eines Arbeitsvertrages gegeben sind und andere Vertragsarten respekti-
ve -typen wie Auftrag, Gesellschaftsvertrag partiarisches Rechtsgeschäft
aufgrund der Ausgestaltung des Vertrags ausgeschlossen werden können. Der
am 20. Juni 2001 geschlossene Vertrag zwischen Y. und der Hotel X. untersteht
somit vollumfänglich den arbeitsrechtlichen Bestimmungen. Daran vermag auch
die Tatsache, dass im Jahr 2001/2002 nachweislich Verhandlungen zwischen den
Parteien über den Kauf des Hotels X. durch Y. geführt und entsprechende Ver-
tragsentwürfe erstellt wurden, nichts zu ändern. So führte die Berufungsklägerin
selbst auf Seite 6 ihrer Prozessantwort vom 12. März 2004 aus, dass nicht ersicht-
lich sei, inwiefern die Ausführungen betreffend Vertragsverhandlungen etwas zu
der von Y. gemachten Forderung sonst zur Sache bezüglich Gewinnbzw.
Verlustbeteiligung beitragen würden.
5. Die
Berufungsklägerin
macht eine Forderung von Fr. 102'554.25
nebst Zins zu 5% seit dem 1. August 2003 aus der vertraglich vereinbarten Ver-
lustbeteiligungsklausel geltend. Sie stützt sich dabei auf Ziffer 9 des Arbeitsver-
trags, wonach ein allfälliger Betriebsverlust vollumfänglich zulasten des Arbeit-
nehmers geht. Von dieser Regelung ausgenommen ist lediglich ein Verlust infolge
höherer Gewalt. Im Folgenden ist zu prüfen, ob das Gesetz eine derartige Verlust-

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beteiligungsklausel im Rahmen eines Arbeitsvertrages zulässt und ob Y. für den
geltend gemachten Verlust einzustehen hat.
a)
Gemäss Art. 319 Abs. 1 OR ist das Arbeitsverhältnis unter anderem
durch das Merkmal der Entgeltlichkeit gekennzeichnet. Die Möglichkeit einer Ge-
winnbeteiligung des Arbeitnehmers ist in Art. 322a OR vorgesehen. Das Korrelat
zur Beteiligung des Arbeitnehmers am Gewinn wäre die Beteiligung auch am Ver-
lust. Vom Gesetzestext her scheint diese Möglichkeit nicht gegeben zu sein. Den-
noch wird in der Lehre die Zulässigkeit von Abmachungen über eine Verlustbetei-
ligung bejaht, sofern diese eine blosse Lohnbemessung bleibt und nicht zur Haf-
tung ohne Verschulden wird (beispielsweise wenn ein aussergewöhnlich hoher
Lohn in Aussicht gestellt wird und im Falle des Nichtereichens eines Ziels eine
Lohnkürzug erfolgt). Eine Grenze bildet demnach Art. 321e Abs. 1 OR, wonach
der Arbeitgeber nur für den Schaden verantwortlich ist, den er dem Arbeitgeber
absichtlich fahrlässig zufügt. Eine Verlustbeteiligung soll den Charakter eines
Ansporns behalten und ist darum in jenen Fällen unzulässig, wo die Mehrheit des
Lohnes bei Verlust wegfällt (Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertrags-
recht, Zürich 1993, N 8 zu Art. 322a). Im vorliegenden Fall wurde vereinbart, dass
ein allfälliger Betriebsverlust auch über das Jahresgehalt hinaus vollumfänglich
zu Lasten von Y. geht. Für das Geschäftsjahr 2002/2003 wurde ein interner Ver-
lust in der Höhe von Fr. 102'554.25 ermittelt. Würde dieser Verlust entsprechend
der vertraglichen Vereinbarung vollumfänglich auf Y. übertragen, so hätte dieser
im Geschäftsjahr 2002/2003 nicht nur seine Arbeitsleistung ohne Entlöhnung er-
bringen müssen, sondern wäre überdies noch verschuldensunabhängig verpflich-
tet worden, Fr. 42'554.25 an die Hotel X. zu leisten. Eine solche Abweichung der
gesetzlichen Vorschriften zu Ungunsten des Arbeitsnehmers ist gestützt auf Art.
362 Abs. 1 OR nicht zulässig und damit widerrechtlich.
b)
Art. 362 Abs. 1 OR sieht vor, dass die aufgezählten gesetzlichen Re-
gelungen nach dem Günstigkeitsprinzip zugunsten des Arbeitnehmers abdingbar
sind, das heisst, sie dürfen nicht zum Nachteil, sondern nur zu Gunsten des Ar-
beitnehmers abgeändert werden. Abreden, die von diesem Prinzip abweichen,
sind nichtig. In der Regel führen sie jedoch nicht zur Nichtigkeit des ganzen Ar-
beitsvertrages. Vielmehr tritt die absolut zwingende Norm als Ersatzregel an Stelle
der nichtigen Bestimmung, und zwar im Hinblick auf ihren Schutzzweck ohne
Rücksicht auf den hypothetischen Parteiwillen, nach welchem sich die Zulässigkeit
der Teilnichtigkeit nach Art. 20 Abs. 2 OR bestimmt, und es bleibt der Arbeitsver-
trag im Übrigen bestehen (Staehelin, a.a.O. N 5 zu Art. 362 OR in Verbindung mit

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N 12 zu Art. 361 OR). Der Einwand der Berufungsklägerin, dass der Vertrag ohne
Vereinbarung dieser Verlustbeteiligungsklausel nicht unterzeichnet worden wäre,
ist damit unbehelflich. Tritt nun Art. 321e OR anstelle der widerrechtlichen Verlust-
beteiligungsklausel, so kann eine Überwälzung des Verlustes somit nur in Betracht
gezogen werden, wenn Y. den entstandenen Schaden absichtlich fahrlässig
herbeigeführt hätte. Dies wird jedoch von der Berufungsklägerin nicht rechts-
genüglich dargelegt und geht auch nicht aus den Akten hervor.
Somit kann zusammenfassend festgehalten werden, dass die in Ziffer 9 des
Arbeitsvertrages vereinbarte Verlustbeteiligung widerrechtlich und damit nichtig ist
und Y., da ihm weder Absicht noch Fahrlässigkeit nachgewiesen werden kann, für
den geltend gemachten Verlust von Fr. 102'554.25 nicht einzustehen hat. Die Be-
rufung ist in diesem Punkt abzuweisen.
6.
Des Weiteren macht die Berufungsklägerin den Betrag von
Fr. 14'990.-aus nicht vertragsgemässer Rückgabe des Betriebes geltend. Y. sei
für die Dauer des Vertragsverhältnisses für das gesamte Betriebsinventar verant-
wortlich gewesen. Dennoch habe er die bei der Rückgabe festgestellten Mängel
nicht behoben, woraus der Hotel X. ein Schaden in der Höhe von Fr. 14'990.--
entstanden sei. Die Vorinstanz wies dieses Begehren ab mit der Begründung, der
Schaden sei gesamthaft nicht rechtsgenüglich nachgewiesen substantiiert
worden. Dass Y. gemäss Ziffer 27 des Arbeitsvertrages für das gesamte Betriebs-
inventar verantwortlich war, wird vorliegend nicht bestritten. Jedoch hat er wie die
Vorinstanz zutreffend ausführte - nur für den Schaden einzustehen, den er ab-
sichtlich fahrlässig dem Arbeitgeber zugefügt hat (Art. 321e Abs. 1 OR). Im
Folgenden ist auf die einzelnen Schadenspositionen gesondert einzugehen.
a)
Zunächst führt die Berufungsklägerin aus, es sei ein alter Safe, ca.
200 kg, Jahrgang 1930, mit einem Ersatzwert von Fr. 4'000.-abhanden gekom-
men. Der Zeuge D., der am 22. Juni 2004 zu der Sache befragt wurde, sagte aus,
der Safe habe zum Abtransport bereit gestanden und Y. habe ihm diesen gegen
Bezahlung des Abtransportes überlassen. Zum Wert des Safes konnte der Zeuge
keine Angaben machen. Die Vorinstanz gelangte zum Ergebnis, dass aufgrund
der fehlenden Angaben in Bezug auf Typ und Zustand des Safes erhebliche Zwei-
fel an der Begründetheit der Höhe des geltend gemachten Ersatzwertes bestün-
den. Dagegen wendet die Berufungsklägerin nun ein, es gehe aus der Zeugen-
aussage von D. klar hervor, dass er den Hotelsafe kostenlos habe mitnehmen dür-
fen, weshalb die Hotel X. Anspruch auf Wertersatz habe. Der Ersatzwert könne

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aufgrund des Gewichts und der Funktion im Hotel ermittelt werden. Der Umstand,
dass es die Vorinstanz versäumt habe, den notorischen durchschnittlichen Wert
eines Geschäftssafes festzulegen, dürfe nicht zu Lasten der Berufungsklägerin
gehen. Es könne als gerichtsnotorisch gelten, dass Geschäftstresore von einem
Gewicht von 200 kg einen bestimmten Durchschnittspreis aufweisen würden.
Entsprechend der in Art. 8 ZGB enthaltenen Beweislastregel hat der Ge-
schädigte den Schaden zu beweisen; dieser Grundsatz wird in Art. 42 Abs. 1 OR
ausdrücklich bestätigt. Der Geschädigte trägt die Beweislast für die Existenz des
Schadens und für dessen ziffernmässige Höhe. Somit obliegt es grundsätzlich
dem Geschädigten, im Prozessfall den geltend gemachten Schaden hinsichtlich
dessen Bestehen und ziffernmässiger Höhe nicht nur zu behaupten, sondern auch
zu beweisen (sog. Substantiierungspflicht). Ausnahmsweise wird gemäss Art. 42
Abs. 2 OR die Schadenshöhe nach richterlichem Ermessen festgelegt, wenn es
sich für den Geschädigten als unmöglich erweist, den Schaden ziffernmässig
nachzuweisen (Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Zürich 1998, S 44). Da-
mit soll dem Geschädigten jedoch nicht die Möglichkeit eröffnet werden, ohne nä-
here Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Art. 42
Abs. 2 OR zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung und nicht etwa darauf, dem
Geschädigten die Beweislast generell abzunehmen. Das Bundesgericht hält in
seiner Rechtsprechung ausdrücklich fest, dass der Geschädigte alle Umstände,
die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben
erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen hat
(BGE 128 III 271 E. 2b S. 276 f.; BGE 122 III 219 E. 3a S. 221 mit weiteren Hin-
weisen). Im vorliegenden Fall hat sich die Berufungsklägerin darauf beschränkt,
einen geschätzten Ersatzwert geltend zu machen, ohne jedoch die für die Scha-
denberechnung erforderlichen Anhaltspunkte wie Typ und Zustand des Safes, zu
liefern. Dies wäre beispielsweise mittels einer Inventarliste, zu dessen Erstellung
die Hotel X. gemäss Art. 958 Abs. 1 OR verpflichtet ist, möglich und zumutbar ge-
wesen. Indem die Berufungsklägerin es unterlassen hat, die nötigen Angaben zu
machen, kam sie ihrer Substantiierungspflicht nicht nach, weshalb der Schaden
für den Safe in der Höhe von Fr. 4'000.-- nicht rechtsgenüglich nachgewiesen ist.
b)
Gleiches gilt für die alte Kommode mit Sekretär und Glasvitrine, wel-
che sich in Zimmer 31 befunden haben soll. Die Berufungsklägerin gab einen ge-
schätzten Ersatzwert von Fr. 2'000.-an, ohne jedoch wiederum Angaben über
deren Alter und Zustand zu geben. Auch aus den Aussagen der Zeugin E. vom
13. Juli 2004 geht lediglich hervor, dass es sich um ein sehr schönes, antikes Mö-

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bel gehandelt habe. Bezüglich des Wertes konnte sie jedoch keine Auskunft ge-
ben. Somit ist auch die Schadenersatzforderung hinsichtlich der Kommode nicht
rechtsgenüglich nachgewiesen, weshalb auch dieses Begehren abzuweisen ist.
c) Die
Berufungsklägerin
machte
des Weiteren Schadenersatz in der
Höhe von Fr. 3'000.-für verschiedene unbehobene Mängel gemäss Mängelrüge
vom 17. Juni 2003 geltend. Jedoch unterliess es die Berufungsklägerin gänzlich,
die gerügten Mängel zu beweisen und darzulegen, wie sich der geschätzte Scha-
densbetrag im Einzelnen zusammensetzt. Auch die Behauptung, es seien alte
Bilder, verschiedene Schlüssel und Kupfergeschirr abhanden gekommen, wird
nicht belegt. Auch hier wäre es Aufgabe der Berufungsklägerin gewesen, das
vormalige Vorhandensein dieser Gegenstände beispielsweise mittels Inventarliste
nachzuweisen und weitere Angaben zur Ermittlung des Werts der einzelnen Ge-
genstände zu machen. Somit ist auch dieser Teil der Schadenersatzforderung
nicht rechtsgenüglich nachgewiesen.
d)
Bezüglich der geltend gemachten Gutschrift der G. AG in der Höhe
von Fr. 5'000.-kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Aufgrund der Aussagen des Zeugen F. vom 22. Juni 2004 und dem von ihm ein-
gelegten Schreiben der G. AG vom 11. März 2002 steht fest, dass die G. AG eine
Gutschrift von Fr. 600.-zur Abgeltung des Mangels angeboten hatte. Ob dieser
Vorschlag auch angenommen wurde, ist jedoch nicht aktenkundig und kann auch
durch den Zeugen nicht bestätigt werden. Des Weiteren wird von der Berufungs-
klägerin nicht dargelegt, weshalb sich der Schaden auf Fr. 5'000.-belaufen soll,
obwohl die von der G. AG vorgeschlagene Gutschrift gemäss Aussagen von F.
nur Fr. 600.-betrug. Daher ist auch diese Schadenersatzforderung nicht genü-
gend substantiiert und damit abzuweisen.
e) Die
Berufungsklägerin beantragt des Weiteren die Erstattung der
Kosten für einen Getränkeautomaten in der Höhe von Fr. 490.--. Die Hotel X. sei
mit dem Abschluss eines Wartungsvertrages einverstanden gewesen, jedoch nur
unter der Bedingung, dass die beauftragte Firma den Getränkeautomaten kosten-
los zur Verfügung stellt. Dies sei nicht beachtet worden und die Getränkefirma ha-
be daraufhin Fr. 490.-für den Getränkeautomaten in Rechnung gestellt. Wie die
Vorinstanz zu Recht ausführte, unterliess es die Berufungsklägerin, die Rechnung
für den Getränkeautomaten ins Recht zu legen. Die blosse Behauptung der Forde-
rung reicht nicht aus, um das Gericht von deren Begründetheit in objektiver Hin-
sicht zu überzeugen. Daher ist auch dieser Antrag abzuweisen.

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f)
Als weiteren Schadensposten führt die Berufungsklägerin Umtriebe
auf, die ihr dadurch entstanden seien, dass Y. es unterlassen habe, der Hotel X.
rechtzeitig Abrechnungsunterlagen bezüglich AHV, BVG und Quellensteuer abzu-
geben. Dadurch seien Mehrkosten in der Höhe von Fr. 500.-entstanden, die vom
Treuhandbüro A. in Rechnung gestellt worden seien. Die Vorinstanz führte dies-
bezüglich aus, dass sowohl die Identität der Forderung wie auch ihre Zusammen-
setzung und Begründetheit nicht bewiesen werden konnte. Dem hält die Beru-
fungsklägerin entgegen, dass Bestand und Höhe des Schadens aus der Buchhal-
tung wie auch aus der Zeugenaussage des H. hervorgingen. H. von der A. führte
diesbezüglich anlässlich seiner Einvernahme vom 22. Juni 2004 aus, Y. habe sei-
nes Wissens alle Unterlagen, die das Treuhandbüro benötigt habe, eingereicht.
Die wichtigen Unterlagen hätten sie sicher rechtzeitig erhalten. Es könne sein,
dass einzelne Unterlagen erst später eingegangen seien, dies sei jedoch fast üb-
lich. Seinem Büro seien insofern Mehrkosten entstanden, als Y. seine Aufgaben
gemäss Pflichtenheft betreffend Vorerfassung der Finanzbuchhaltung nicht erfüll-
te. H. konnte jedoch nicht bestätigten, dass aus dem verspäteten Einreichen von
Unterlagen, wie es die Berufungsklägerin geltend macht, Mehrkosten von Fr. 500.-
entstanden sind. Auch der Buchhaltung lässt sich nichts dergleichen entnehmen.
Damit ist auch diese Forderung nicht rechtsgenüglich ausgewiesen, weshalb das
entsprechende Begehren abzuweisen ist.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Schadenersatzforderung der
Berufungsklägerin in der Höhe von total Fr. 14'990.-- nicht rechtsgenüglich nach-
gewiesen substantiiert wurde, weshalb das diesbezügliche Rechtsbegehren
vollumfänglich abzuweisen ist.
7.
Ein weiteres Rechtsbegehren der Hotel X. richtet sich auf die Besei-
tigung des von Y. erhobenen Rechtsvorschlages in der Betreibung Nr. 20030618
des Betreibungsamtes B. sowie auf Rückerstattung der Zahlungsbefehlskosten in
der Höhe von Fr. 200.-zuzüglich 5% Zins seit dem 8. August 2003. Da sich die
Forderung der Hotel X. im vorliegenden Fall als unbegründet erwiesen hat, fällt
eine Beseitigung des Rechtsvorschlages sowie die Rückerstattung der Zahlungs-
befehlskosten ausser Betracht.
8.
In seiner Prozesseingabe vom 9. Februar 2004 beantragte Y., die
Hotel X. sei zu verpflichten, ihm Fr. 10'000.-- nebst 5% Zins seit dem 30. Juni
2003 zu bezahlen. Das Arbeitsverhältnis sei unabhängig von der saisonbedingten
Schliessung des Hotels auf Ende April 2003 befristet bis 30. Juni 2003 abge-

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21


schlossen worden. Dennoch habe er für die Monate Mai und Juni den vertraglich
vereinbarten Lohn nicht erhalten. Die Berufungsklägerin machte hingegen geltend,
der Vertrag sei im gegenseitigen Einverständnis vorzeitig per 30. April 2003 aufge-
löst worden, so dass für die Monate Mai und Juni kein Lohn geschuldet sei. Die
Vorinstanz führte aus, dass die Parteien in Ziffer 21 des Arbeitsvertrages die
Schriftlichkeit eines allfälligen Aufhebungsvertrags vereinbart hätten. Y. habe der
Hotel X. mit Schreiben vom 21. Februar 2003 mitgeteilt, das Arbeitsverhältnis ver-
tragsgemäss auf den 30. Juni 2003 hin zu beenden. Dass ein schriftlicher Aufhe-
bungsvertrag bestehe, sei weder behauptet noch belegt worden, womit der Nach-
weis einer vorzeitigen Kündigung nicht erbracht worden sei. Anlässlich der münd-
lichen Hauptverhandlung vom 20. Juni 2005 brachte die Berufungsklägerin vor, es
lasse sich aus Art. 324a OR herleiten, dass derjenige Arbeitnehmer, der unent-
schuldigt nicht zur Arbeit erscheine, keinen Lohnanspruch habe. Nach den allge-
meinen Beweisregeln von Art. 8 ZGB sei es somit an Y. zu beweisen, dass er die
Arbeit auch geleistet habe, zu der er gemäss Vertrag verpflichtet gewesen sei.
Ausserdem sei zu beachten, dass bereits im erstinstanzlichen Verfahren Indizien
und Beweise vorgelegen hätten, die belegten, dass Y. seine Stelle schon per En-
de April 2003 verlassen habe.
a)
In Ziffer 21 des Arbeitsvertrages vereinbarten die Parteien für die
fristlose Auflösung des Arbeitsvertrages aus wichtigen Gründen (Art. 337 ff. OR)
sowie für die Auflösung im gegenseitigen Einverständnis die Schriftlichkeit. Wie
die Vorinstanz zutreffend feststellte, wurde der Bestand eines schriftlichen Aufhe-
bungsvertrages weder behauptet noch belegt. Auch für eine frühzeitige mündliche
Kündigung ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinweise. So teilte Y. dem Ver-
waltungsratsvorsitzenden C. mit Schreiben vom 21. Februar 2003 mit, dass er
nach Beendigung der Saison wie vertraglich vereinbart sein Arbeitsverhältnis mit
der Hotel X. beenden werde. Auch im Schreiben vom 10. Juni 2003 verweist Y.
darauf, dass der Arbeitsvertrag fest bis 30. Juni 2003 abgeschlossen worden sei
und auf diesen Zeitpunkt ohne Kündigung ende. Auch H. bestätigte, dass der Ar-
beitsvertrag bis zum 30. Juni 2003 dauerte. Somit ist davon auszugehen, dass der
befristete Vertrag nicht vorzeitig im gegenseitigen Einverständnis aufgelöst wurde
und das Arbeitsverhältnis somit bis zum 30. Juni 2003 bestand.
b)
Die Berufungsklägerin macht nun jedoch geltend, Y. habe das Hotel
X. bereits vorzeitig verlassen. Dies gehe aus den beiden Schreiben von C. an Y.
vom 28. Mai 2003 und 17. Juni 2003 hervor, in welchen mitgeteilt worden sei,
dass das Hotel X. nicht in ordnungsgemässem Zustand zurückgelassen wurde.

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22


Wie jedoch aus der Zeugeneinvernahme von H. vom 22. Juni 2004 hervorgeht,
dauert das Geschäftsjahr jeweils von Mai bis April. Die Saison war Ende April be-
endet, deshalb blieb das Hotel X. auch im Jahr 2003 ab dem 1. Mai saisonbedingt
geschlossen und es war auch kein Personal mehr verfügbar. Gemäss Arbeitsver-
trag und Pflichtenheft lag die Tätigkeit von Y. in der betrieblichen Organisation und
Leitung des Hotels X.. Da dieses in den letzten zwei Monaten des Arbeitsverhält-
nisses geschlossen und das Geschäftsjahr aus buchhalterischer Sicht bereits ab-
geschlossen war, bestanden die vertraglich vereinbarten Aufgaben gar nicht mehr.
Aus diesem Grund wurde auch der Termin für die Abnahme des Hotels bereits auf
den 16. Juni 2003 angesetzt. Gemäss Lehre und Rechtsprechung bleibt jedoch
der Arbeitgeber auch bei Minusstunden als Folge eines saisonal unterschiedlichen
Arbeitsanfalls gegenüber dem Arbeitnehmer lohnfortzahlungspflichtig und trägt
das Betriebsrisiko (Rehbinder/Portmann, Basler Kommentar, a.a.O., N 3 zu Art.
324 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; vgl. auch BGE 124 III 346 E.2a S.
348). Der Umstand, dass sich Y. am 16. Juni 2003 nicht im Hotel aufgehalten hat,
vermag daran auch nichts zu ändern, da er gemäss Ziffer 4 des Arbeitsvertrages
seine Arbeitszeit im Rahmen der betrieblichen Bedürfnisse selber einteilen konnte.
Eine Anwendung von Art. 324a OR, wie es die Berufungsklägerin fordert, fällt da-
mit ausser Betracht. Somit steht fest, dass Y. auch für die Monate Mai und Juni
2003 Anspruch auf den vertraglich vereinbarten Brutto-Grundlohn von Fr. 4'500.--
und eine Spesenpauschale von Fr. 500.-pro Monat hatte, welche unbestrittener-
massen noch nicht ausbezahlt worden sind. Gemäss Ziffer 11 des Arbeitsvertra-
ges sind die gesetzlich vorgeschriebenen Sozialbeiträge, die Versicherungsprä-
mien sowie das BVG vom Festlohn in Abzug zu bringen. Aus der Buchhaltung für
das Geschäftsjahr 2002/2003 geht hervor, dass diese für AHV/ALV/IV/EO monat-
lich Fr. 283.50, für UVG monatlich Fr. 70.60 und für die Krankentaggeldversiche-
rung monatlich Fr. 181.80 betrugen. Von den zwei geschuldeten Monatsgehältern
sind somit noch total Fr. 890.-für Sozialbeiträge abzuziehen. Die Forderung von
Y. gegenüber der Hotel X. ist damit in der Höhe von Fr. 9'110.-- nebst Zins zu 5%
ausgewiesen. Das Rechtsbegehren der Hotel X. ist abzuweisen.
9.a) Die
Berufungsklägerin rügt des Weiteren die Kostenzuteilung im vor-
instanzlichen Urteil. Sie habe sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst
gesehen, da die Klage aufgrund eines unter mündigen Bürgern abgeschlossenen
und unterzeichneten Vertrags eingereicht worden sei. Dies sei Grund genug, um
von der Regel des Art. 122 ZPO abzuweichen.

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Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird der unterliegende Teil in der Regel zur
Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Hat keine Partei voll-
ständig obsiegt, können die Kosten verhältnismässig verteilt werden. Von diesen
Regeln kann insbesondere dann abgewichen werden, wenn die unterliegende
Partei sich in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst sah der genaue
Umfang des Anspruchs für den Kläger aus objektiven Gründen nicht überblickbar
war. Zunächst ist festzuhalten, dass von dieser Regelnorm nur mit äusserster Zu-
rückhaltung abgewichen werden darf. Dies zeigt auch die Tatsache, dass gemäss
kantonsgerichtlicher Rechtsprechung nur wenige Ausnahmefälle gegeben sind,
welche ein Abweichen von Art. 122 ZPO zulassen (PKG 1997 Nr. 14 E.7b S. 69).
Die Hotel X. als Klägerin macht im Klageverfahren im Wesentlichen drei Punkte
geltend. Sie forderte von Y. die Bezahlung von Fr. 102'554.25 nebst Zins zu 5%
seit dem 1. August 2003 aus der vertraglich vereinbarten Verlustbeteiligungsklau-
sel sowie Fr. 14'990.-- nebst Zins zu 5% infolge Haftung für Schäden und abhan-
den gekommenes Betriebsinventar und sie beantragte die Ablehnung der Wider-
klage auf Bezahlung von zwei Monatsgehältern. Wie vorstehend ausgeführt wur-
de, bestehen keine Zweifel daran, dass der von den Parteien geschlossene Ver-
trag als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist und damit die arbeitsrechtlichen Normen
zur Anwendung gelangen, was auch aus dem Arbeitsvertrag unmittelbar hervor-
geht (vgl. Ziffer 21 und 29). In Lehre und Rechtsprechung herrscht Einigkeit dar-
über, dass eine Verlustbeteiligung über das monatliche Grundgehalt hinaus im
Arbeitsrecht nicht vorgesehen und damit widerrechtlich ist (vgl. Erwägung 5a hier-
vor). Auch ist unbestritten, dass der Arbeitnehmer nur für den Schaden haftet, den
er dem Arbeitgeber absichtlich fahrlässig zugefügt hat und dass von dieser
Bestimmung nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden darf.
Ebenfalls offenkundig ist, dass ein befristeter Vertrag ohne Kündigung ausläuft,
sofern das Vertragsverhältnis unter Beachtung der vereinbarten Formvorschriften
nicht frühzeitig in gegenseitigem Einverständnis aufgelöst wurde. Angesichts die-
ser klaren Rechtslage konnte sich die Berufungsklägerin somit nicht in guten
Treuen zur Prozessführung veranlasst sehen. Auch war bereits zu Beginn des
Verfahrens der genaue Umfang des Anspruchs für die Berufungsklägerin über-
blickbar, weshalb eine Anwendung der Ausnahmeregelung des Art. 122 Abs. 1
ZPO Satz 3 ausser Betracht fällt. Aufgrund des Ausgangs des erstinstanzlichen
Verfahrens ist somit die vom Vorderrichter vorgenommen Kostenzuteilung nicht zu
beanstanden.
b)
Des Weiteren beanstandet die Berufungsklägerin den Umstand, dass
die Gegenpartei keine Kostennote einreichte, sondern auf diejenige des Rechts-

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vertreters der Hotel X. verwies. Um sich ein Bild über die entstanden Kosten zu
machen, werde in der Praxis stets eine Kostennote verlangt. Bekanntlich seien die
Prozesskosten bei der klagenden Partei in aller Regel bedeutend höher. Im vorlie-
genden Fall seien zwei Prozesse geführt worden, die erst in einem späteren Ver-
fahrensabschnitt zusammengelegt worden seien, wobei der zeitliche Aufwand für
die Parteien sehr unterschiedlich gewesen sei. Die Gegenpartei habe bei der ers-
ten Klage keine Prozessantwort eingereicht. Beim zweiten Prozess habe sie ledig-
lich eine Prozesseingabe bezüglich eines verhältnismässig nebensächlichen
Punktes eingereicht. Der Aufwand sei damit bedeutend tiefer ausgefallen. Eine
Parteientschädigung ohne Einreichung einer Honorarnote könne nicht akzeptiert
werden.
Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden alle
ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (Art.
122 Abs. 2 ZPO). Die Höhe der aussergerichtlichen Entschädigung ist nach dem
Umfang der notwendigen und tatsächlich geleisteten Arbeit sowie nach dem Mass
der unumgänglichen Umtriebe und nach der objektiven Bedeutung der Streitsache
zu bemessen. Reicht der Rechtsvertreter keine detaillierte Honorarnote ein, so
wird die Entschädigung nach stetiger Praxis des Kantonsgerichts unter Berück-
sichtigung der Honorarordnung des Bündnerischen Anwaltsverbandes nach Er-
messen festgelegt. Eine Pflicht zur Einreichung einer Honorarnote besteht ent-
gegen der Ansicht der Berufungsklägerin - nicht. Vielmehr handelt es sich um eine
blosse Obliegenheit, bei deren Missachtung der Rechtsvertreter Gefahr läuft, dass
der Aufwand durch das Gericht geringer eingestuft wird und er damit nicht sämtli-
che, ihm durch das Verfahren entstandene Kosten erstattet bekommt. Die Vo-
rinstanz hat als Grundlage zur Ermittlung des Aufwandes die Honorarnote der Ge-
genpartei beigezogen. Dabei hat sie berücksichtigt, dass der Rechtsvertreter von
Y. im ersten Verfahren keine Prozessantwort einreichte und hat die Honorarnote
entsprechend nach Ermessen gekürzt. Dieses Vorgehen und der daraus resultie-
rende Kostenspruch sind somit nicht zu beanstanden, zumal dem Richter bei ei-
nem Ermessensentscheid ein gewisser Spielraum zukommt und dieser im vorlie-
genden Fall nicht überschritten wurde. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuwei-
sen.
10.
Nach dem Gesagten steht fest, dass die Berufung vollumfänglich ab-
zuweisen ist. Die Berufungsklägerin wird zufolge ihres Unterliegens kostenund
entschädigungspflichtig (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Der Rechtsvertreter des Be-
rufungsbeklagten hat keine Honorarnote eingereicht, weshalb die ausseramtliche

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Entschädigung für das Berufungsverfahren nach freiem richterlichem Ermessen
festzusetzen ist. Angesichts des Prozessaufwands erscheint es als angemessen,
diese auf Fr. 2'500.-einschliesslich Mehrwertsteuer festzulegen.

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Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 7'390.-- (Gerichtsgebühr
Fr. 7'000.--, Schreibgebühr Fr. 390.--) gehen zu Lasten der Berufungskläge-
rin, die zudem den Berufungsbeklagten ausseramtlich mit Fr. 2'500.-ein-
schliesslich Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.
3. Mitteilung
an:
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Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin:

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