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Kanton:	GR
Fallnummer:	ZF-00-74

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	16.01.2001
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Werkvertrag
Schlagwörter :	Berufung; Vertrag; Werkvertrag; Parteien; Berufungskläger; Recht; Zeuge; Bestätigung; Schaden; Gutachten; Urteil; Plessur; Protokoll; Experte; Bezirksgericht; Etappe; Werkvertrages; Bestätigungsschreiben; Expertise; Gauch; Gericht
Rechtsnorm:	Art. 117 ZPO ;Art. 118 ZPO ;Art. 122 ZPO ;Art. 151 OR ;Art. 16 OR ;Art. 19 ZPO ;Art. 195 ZPO ;Art. 219 ZPO ;Art. 229 ZPO ;Art. 363 OR ;Art. 377 OR ;Art. 6 OR ;Art. 8 ZGB ;Art. 87 ZPO ;Art. 94 ZPO ;
Referenz BGE:	114 II 251; 114 II 252; 117 II 259;
Kommentar:	Giger, Zürich, 2002

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni


Dretgira chantunala dal Grischun

Ref.:
Chur, 16. Januar 2001
Schriftlich mitgeteilt am:
ZF 00 74

Urteil
Zivilkammer
Vizepräsident Schlenker, Kantonsrichter Jegen, Riesen-Bienz, Schäfer und Burt-
scher, Aktuarin ad hoc Strässler.
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In der zivilrechtlichen Berufung
des X., Beklagter und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur.
Wilfried Caviezel, Postfach 414, Masanserstrasse 35, 7000 Chur,
gegen
das Urteil des Bezirksgerichtes Plessur vom 23. Mai 2000, mitgeteilt am 12. Okto-
ber 2000, in Sachen gegen die Y . , Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten
durch Rechtsanwalt lic.iur. Peder Cathomen, Tgesa Viglia, 7458 Mon,

betreffend Werkvertrag,

hat sich ergeben:

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A. Im Jahre 1995 beabsichtigte der Beklagte und Berufungskläger, in A. ei-
ne grössere Landfläche in den vier Gruppen A, B, C und D mit insgesamt 56 Ein-
familienhäusern zu überbauen. Das Bauvorhaben sollte den Namen „EFH-B.“ tra-
gen. Vorgesehen war, zuerst die Gruppen A, B und C mit insgesamt 40 Einfamili-
enhäusern und später die restlichen 16 Einfamilienhäuser (Gruppe D) zu realisie-
ren. Im Hinblick auf dieses Bauvorhaben führte X. mit der Y. Vergebungsverhand-
lungen über die Baumeisterarbeiten. Die Klägerin und Berufungsbeklagte unter-
breitete ein Angebot zu einem Werklohn von netto Fr. 3'388'813.85. Umstritten ist,
ob zwischen den Parteien anschliessend ein Werkvertrag zu Stande kam. Der
Baubeginn, welcher ursprünglich auf den 3. April 1995 vorgesehen war, wurde
zunächst auf den 10. April 1995 und schliesslich am 5. April 1995 auf unbestimmte
Zeit verschoben. In der Folge verhandelten die Parteien über die Realisierung ei-
ner Altersresidenz auf demselben Areal, für welche die Y. wiederum mit Baumeis-
terarbeiten hätte betraut werden sollen. Im Mai 1995 erkrankte X. schwer und
blieb gemäss Vorbescheid der IV-Stelle des Kantons Graubünden auf Dauer zu
100 % arbeitsunfähig. Trotz der Wiederaufnahme der Verhandlungen Ende 1995
kam zwischen den Parteien keine weitere Zusammenarbeit mehr zustande.

B. Am 21. Juni 1996 reichte die Y. beim Vermittleramt des Kreises Chur
gegen X. eine Klage ein. Nach erfolglos verlaufener Sühneverhandlung vom 26.
August 1996 wurde am 2. Dezember 1996 der Leitschein mit folgendem Rechts-
begehren ausgestellt:

Klägerisches Rechtsbegehren:
1. Herr X. sei zu verpflichten, der Y. Fr. 500'000.-zuzüglich Zins zu
5 % seit dem 15. März 1996 zu leisten.
2. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich 6.5% MWSt.
zulasten von X..
C. Mit Prozesseingabe vom 8. Januar 1997 liess die Klägerin ihre Klage mit
gleichlautenden Rechtsbegehren fristund formgerecht an das zuständige Be-
zirksgericht Plessur prosequieren. Die Y. geht davon aus, dass zwischen den Par-
teien mündlich ein Werkvertrag mit einem Werklohn von netto Fr. 3'388'813.85
zustande gekommen ist. Da X. vom Vertrag zurückgetreten sei, sei ihr ein Scha-
den von insgesamt Fr. 1'090'345.85 entstanden. Dieser Betrag setzt sich zusam-
men aus bereits erbrachten Leistungen im Gesamtbetrag von Fr. 22'426.55 und
einem entgangenen Gewinn von total Fr. 1'067'919.30.

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X. beantragte in seiner Prozessantwort vom 14. März 1997 die kostenfällige
Abweisung der Klage. Er macht geltend, dass er zwar die Absicht hatte und diese
Absicht Herrn C. auch mitgeteilt habe, die Baumeisterarbeiten der Überbauung B.
der Klägerin zu übergeben. Verhandlungen seien zwischen dem 21. und dem 27.
Februar 1995 geführt worden. Ein entsprechender Werkvertrag sei aber nicht zu
Stande gekommen. Für den Fall, dass das Gericht von einem gültigen Werkver-
trag ausgehen sollte, hält der Beklagte und Berufungskläger dafür, dass der Ge-
genpartei bei Erfüllung des Werkvertrages kein Gewinn entgangen, sondern ein
Verlust entstanden wäre.
D. Mit Vorentscheid vom 20. Oktober 1998, mitgeteilt am 17. Dezember
1998, entschied das Bezirksgericht Plessur gestützt auf Art. 94 ZPO, dass zwi-
schen den Parteien ein Werkvertrag für den B. rechtsgenüglich zustande gekom-
men sei.
E. Am 16. März 1999 fand eine erste Hauptverhandlung statt. Im Beiurteil
gleichen Datums bejahte das Bezirksgericht Plessur einen Schadenersatzan-
spruch der Y. gestützt auf Art. 377 OR und ordnete im Hinblick auf die Bemessung
desselben die Einholung einer Expertise an.
F. Nach Eingang des Gutachtens von J., Dipl. Arch. ETH von der L. AG am
4. Januar 2000 entschied das Bezirksgericht Plessur am 23. Mai 2000 was folgt:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 229'314.27 zuzüg-
lich 5 % Zins ab 15.3.1996 zu bezahlen.
2. Die Kosten des Vermittleramtes des Kreises Chur von Fr. 131.--
sowie die Kosten des Bezirksgerichtes Plessur von Fr. 48'140.--
(Gerichtsgebühren Fr. 5'540.--, Schreibgebühren Fr. 350.--, Ex-
pertise Fr. 32'250.--, Streitwertzuschlag Fr. 10'000.--) gehen je
zur Hälfte zu Lasten des Klägers und des Beklagten. Die ausser-
amtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
3. Mitteilung.
G. Gegen dieses Urteil liess X. am 1. November 2000 Berufung erklären mit
folgenden Rechtsbegehren:
1. Der Vorentscheid des Bezirksgerichtes Plessur vom 20. Oktober
1998, mitgeteilt am 17. Dezember 1998 sowie das Urteil des Be-
zirksgerichtes Plessur vom 23. Mai 2000, mitgeteilt am
12.Oktober 2000, seien aufzuheben.
2. Die Klage sei abzuweisen.
3. Eventuell:

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Es sei eine Oberexpertise anzuordnen.
4. Unter vermittleramtlicher, gerichtlicher und aussergerichtlicher
Kostenund Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin.
H. Am 16. Januar 2001 fand die Hauptverhandlung vor dem Kantonsgericht
Graubünden statt. Anwesend waren die Parteivertreter und X.. Die Vertröstungen
waren geleistet worden. Gegen die Zuständigkeit und die Zusammensetzung des
Gerichtes wurden keine Einwendungen erhoben. Das Beweisverfahren konnte
ohne weitere Anträge geschlossen werden. Rechtsanwalt lic.iur. Wilfried Caviezel
bestätigte und begründete in seinem Plädoyer, welches er im Sinne von Art. 51
Abs. 1 lit. b OG schriftlich zu den Akten gab, die Anträge gemäss Berufungserklä-
rung. Rechtsanwalt lic.iur. Peder Cathomen begründete seinen Antrag auf vollum-
fängliche Abweisung der Berufung. In Replik und Duplik präzisierten die Parteian-
wälte im Wesentlichen das bereits Gesagte.
Auf die Ausführungen vor Schranken und die Erwägungen im angefochte-
nen Urteil wird, soweit erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Die Zivilkammer zieht in Erwägung:
1.a) Nach Art. 218 und Art. 219 Abs. 1 ZPO kann gegen Urteile der Be-
zirksgerichte im Sinne von Art. 19 ZPO innert der peremptorischen Frist von 20
Tagen seit der schriftlichen Mitteilung des Urteils Berufung an das Kantonsgericht
erklärt werden. Diese hat die formulierten Anträge auf Abänderung des erstinstanz-
lichen Urteils und der Beiurteile sowie neue Einreden, soweit diese noch zulässig
sind, zu enthalten.
b) Der Berufungskläger beantragt in Ziff. 1 der Berufungserklärung vom 1.
November 2000 die Aufhebung des Vorentscheides des Bezirksgerichts Plessur
vom 20. Oktober 1998, mitgeteilt am 17. Dezember 1998 sowie des Urteils des
Bezirksgerichtes Plessur vom 23. Mai 2000, mitgeteilt am 12. Oktober 2000. Mit
Vorentscheid vom 20. Oktober 1998 bejahte die Vorinstanz das Zustandekommen
eines Werkvertrages zwischen den Parteien. Damit erging ein sogenanntes Teilur-
teil im Sinne von Art. 94 Abs. 1 ZPO, wonach Gerichtsverhandlungen auch zum
Entscheid über materiellrechtliche Teilfragen durchgeführt werden, wenn anzuneh-
men ist, das Verfahren lasse sich dadurch vereinfachen. Weist das Gericht die
Klage in diesem Verfahren ab, erlässt es ein Urteil; andernfalls wird das Verfahren
fortgesetzt (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Rechtsmittel sind nur gegen prozesserledigende
Entscheide zulässig (Art. 94 Abs. 3 ZPO). Eine Berufung ist grundsätzlich aus-
schliesslich gegen materiellrechtliche Endentscheide gegeben (PKG 1996 Nr. 13).

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Vorliegend hat das Bezirksgericht Plessur die Frage des Zustandekommens des
Werkvertrages in einem Teilurteil bejaht und das Verfahren mit der Anordnung einer
Expertise weitergeführt. Das Teilurteil hat für den Ausgang des Prozesses zwar
entscheidende Bedeutung. Dennoch hat es nicht prozesserledigenden Charakter
und stellt kein Anfechtungsobjekt für eine Berufung dar. Ein anfechtbares Endurteil
liegt vielmehr erst vor, wenn ein Entscheid über die ganze Klage gefällt wird (vgl.
PKG 1996 Nr. 13 und das unveröffentlichte Urteil des Kantonsgerichtes vom 17.
Oktober 2000 in Sachen des S.W. gegen die U.AG, ZF 00 56). Die Berufung wurde
vorliegend richtigerweise denn auch erst eingereicht, nachdem der Endentscheid
vom 23. Mai 2000 gefällt worden war. Verlangt der Berufungskläger gleichwohl die
Aufhebung des Teilurteils vom 20. Oktober 1998, so erhebt er in diesem Punkt ein
Rechtsmittel gegen einen nicht prozesserledigenden Entscheid, was in der bündne-
rischen Zivilprozessordnung nicht vorgesehen ist. Auf den Antrag, den Vorentscheid
des Bezirksgerichts Plessur vom 20. Oktober 1998, mitgeteilt am 17. Dezember
1998, aufzuheben, kann daher nicht eingetreten werden. Freilich entbindet dies das
Kantonsgericht nicht davon, die materiellrechtliche Frage des Zustandekommens
eines Werkvertrages auch im Berufungsverfahren eingehend zu prüfen. Im übrigen
kann auf die Berufung, welche fristund formgerecht eingereicht wurde, eingetreten
werden.
2. a) Unbestritten ist, dass X. beabsichtigte, in A. eine grössere Landfläche
mit insgesamt sechsundfünfzig Einfamlienhäusern zu überbauen. Das Bauvorhaben
sollte den Namen EFH-B. tragen. Einigkeit besteht auch darüber, dass zwischen
der Y. und X. im Winter und Frühjahr 1995, namentlich am 21. und am 27. Februar
1995, Vertragsverhandlungen geführt wurden. Fest steht sodann, dass ein schriftli-
cher Werkvertrag nie abgeschlossen wurde. Zu prüfen bleibt, ob zwischen den
Parteien mündlich ein Werkvertrag abgeschlossen wurde. Die Beweislast für das
Zustandekommen des Vertrages trägt gemäss der allgemeinen Beweislastregel des
Art. 8 ZGB der berufungsbeklagte Unternehmer, welcher sich hierauf beruft.
b) Der Werkvertrag ist von Gesetzes wegen an keine besondere Form ge-
bunden. Grundsätzlich kann er also auch durch mündliche stillschweigende
Erklärung gültig abgeschlossen werden (Peter Gauch, Der Werkvertrag, 4. Aufl.,
Zürich 1996, N. 406). Die Parteien können aber für den Abschluss ihres Werkver-
trages die Anwendung einer bestimmten (z.B. schriftlichen) Form vorbehalten ha-
ben. Trifft dies im Einzelfall zu, so wird nach Art. 16 Abs. 1 OR vermutet, dass sie
nicht verpflichtet sein wollen, bevor die vertraglich vorbehaltene Form erfüllt ist. Die
Formabrede, worin die Parteien sich auf die Verwendung einer bestimmten Ver-
tragsform einigen, kann ausdrücklich stillschweigend und auch dadurch getrof-

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fen werden, dass die Parteien auf eine einschlägige Übung verweisen. Der blosse
Bestand einer von den Parteien nicht übernommenen Übung, wonach Werkverträge
der betreffenden Form z.B. schriftlich abgeschlossen werden, begründet jedoch in
keinem Fall die Formbedürftigkeit des konkreten Vertrages (Gauch, a.a.O., N. 414
mit Hinweisen). Die Tatsache, dass bei einem Werkvertrag, welcher ein grösseres
Bauvorhaben betrifft, die schriftliche Form nicht beachtet wurde, kann für das Feh-
len einer Willensübereinstimmung sprechen. Auch nach dem vom Berufungskläger
zitierten Autor Reber (vgl. Plädoyer S. 5; Hans J. Reber, Rechtshandbuch für Bau-
unternehmer, Bauherr, Architekt und Bauingenieur, Zürich, 1983, S. 22) geht aber
die Auffassung, bei der Errichtung grosser Bauwerke sei der Vorbehalt des schriftli-
chen Abschlusses als stillschweigender Parteiwille zu vermuten, zu weit. Gegen
eine solche Vermutung spricht namentlich auch die verbreitete Usanz, dass die
Vertragsurkunde wenn überhaupt häufig erst lange nach Baubeginn, bisweilen erst
nach Abschluss der Bauarbeiten unterzeichnet wird. Dass dies auch heute noch so
ist, bestätigt der unabhängige und mit den Gepflogenheiten vertraute Zeuge F. (ad
4, S. 2; Vorentscheid des Bezirksgerichtes Plessur vom 20. Oktober 1998, E. 4, S.
4 mit Hinweis auf Peter Gauch, Einige Fragen zum Bauvertrag, in: SJZ 1976 (72) S.
157). Die Vermutung des Art. 16 Abs. 1 OR rechtfertigt sich schliesslich nur, wenn
die Parteien sich des vereinbarten Formvorbehaltes überhaupt bewusst sind. Vor-
formulierte Vorbehalte in den Allgemeinen Vertragsbedingungen vermögen die
Vermutung nicht zu begründen, wenn sie global übernommen werden (Gauch,
a.a.O., N.413f. mit Hinweisen).
Im konkreten Fall macht der Berufungskläger im Wesentlichen unter Hin-
weis auf das Offertdevis (KB 5) und das Protokoll der Vergebungsverhandlungen
(BB 4) geltend, dass die Parteien für den Abschluss des Vertrages die Schriftform
vorbehalten hätten. Für diese Behauptung ist er beweispflichtig (Art. 8 ZGB). Zwar
trifft es zu, dass im Offertdevis, welches die Klägerin und Berufungsbeklagte dem

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Bauherrn am 20. Januar 1995 unterbreitete, in der Position R 252.100 unter
dem Titel „Termine“ festgehalten wird, dass die genauen Ausführungstermine an-
lässlich der Vergebungsverhandlungen vereinbart und im Werkvertrag festgehalten
werden sollten. In der Position R 217 mit dem Titel „Vorbehalte“ ist aber von einem
eigentlichen Vorbehalt der Schriftlichkeit nicht die Rede; als Vorbehalte aufgeführt
werden lediglich das Erteilen „sämtlicher Bewilligungen“ und die „Verkäuflichkeit
insbesondere der Etappe D“. Im Protokoll der Vergabeverhandlungen (BB 4) wird
ein entsprechender Vorbehalt in Ziff. 8.2. angebracht, indem festgehalten wird, dass
die Auftragserteilung vorbehalten bleibe und erst wirksam sei mit allseitiger Unter-
zeichnung des Werkvertrages. Der entsprechende Passus ist indessen einer der
vorformulierten Teile des Protokolles, welches nur teilweise ausgefüllt und lediglich
von der Bauleitung am 22. März 1995 unterzeichnet wurde. Gemäss Protokoll (BB
4) fanden die Vergebungsverhandlungen an zwei Tagen, nämlich am 21. Februar
1995 und am 27. Februar 1995 statt, wobei an beiden Tagen C. für die Unterneh-
merin, X. als Bauherr sowie dessen Mitarbeiter D., welcher zumindest teilweise
auch das Protokoll ausfüllte, für die Bauleitung teilnahmen. Nur am 21. Februar
1995 war M. für die Bauleitung anwesend. Als Zeuge sagte D. aus, dass Vergabe-
verhandlungen nach Einholung verschiedener Offerten in ihrem Büro eine Routine-
angelegenheit sei. Sie würden nach einer vorbereiteten Checkliste vorgehen und
ein umfassendes Protokoll erstellen, in welchem Konditionen, Rabatte, Skonti und
Termine aufgenommen würden. Zu Beginn der Verhandlungen werde ein von ihrem
Büro vorbereitetes, aber nicht ausgefülltes Vergabeprotokoll auf den Tisch gelegt.
Dieses Protokoll werde dann von ihm vom Bauführer ausgefüllt. Sofern Preis-
andere Verhandlungen an der Vergabesitzung selber zum Abschluss gebracht
würden, werde das Protokoll an Ort und Stelle unterzeichnet. Müsse z.B. der Unter-
nehmer noch über eine letzte Rabattgewährung Rücksprache halten noch
einmal darüber schlafen, so werde so verfahren, dass nach Bekanntgabe des Ra-
battes das Protokoll ergänzt und dem Unternehmer zur Unterzeichnung zugestellt
werde. Allerspätestens beim Vertragsabschluss werde der Unternehmer aufgefor-
dert, dieses Protokoll nebst dem Werkvertrag zu unterzeichnen, denn bei ihrer
Firma sei es Usus, dass dieses Protokoll am Ende des Werkvertrages dem ganzen
Plie beigeheftet werde (ad 3, S. 2). Vom konkreten Protokoll hatten nach Aussage
des Zeugen D. alle Parteien Kenntnis. Ob dieses Protokoll allen ausgehändigt wur-
de, konnte er jedoch nicht angeben (ad 4, S. 3). Wie der Zeuge D. weiter ausführte,
waren die Verhandlungen am 27. Februar 1995 noch nicht definitiv abgeschlossen,
dies sei erst im März 1995 geschehen (ad 7, S. 4). Weitere Zeugenaussagen, wel-
che über die konkreten Verhandlungen Auskunft geben könnten, existieren nicht.

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Aufgrund der erwähnten Beweismittel ist nach der Auffassung des Kan-
tonsgerichts davon auszugehen, dass X. mit seiner Offerte und der vorformulierten
Klausel im Vergabeprotokoll vorgeschlagen hat, einen schriftlichen Werkvertrag
abzuschliessen. Es ist aber weder rechtsgenüglich nachgewiesen, dass dieser
Vorschlag von der Gegenseite angenommen und damit ein Formvorbehalt verein-
bart wurde noch bestehen irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass der Formvorbe-
halt Bedingung für den Abschluss eines Werkvertrages gewesen wäre (vgl. Theo-
dor Bühler, Zürcher Kommentar zum OR, Bd. V 2d, 3. Aufl., Zürich 1998, N. 29 zu
Art. 363 OR zum verhandelten Vertrag). Allein aus dem Umstand, dass es sich um
ein grösseres Bauvorhaben handelt, lässt sich, wie oben ausgeführt wurde, ein
Formvorbehalt nicht ableiten. Insbesondere die Tatsache, dass die Parteien unbe-
strittenermassen (Prozesseingabe S. 3 Ziff. 1, Prozessantwort S. 2 Ziff. 2) seit Jah-
ren miteinander in Geschäftsbeziehungen standen und sich dadurch ein gegensei-
tiges Vertrauensverhältnis gebildet hatte, spricht im konkreten Fall gegen den Vor-
behalt der Schriftlichkeit. Hinzu kommt, dass zwischen den Vertragsverhandlungen,
welche am 21. Februar 1995 und am 27. Februar 1995 stattfanden und dem ur-
sprünglich geplanten Baubeginn am 3. April 1995 (KB 5, Terminplan im Anhang zur
Offerte; Zeuge N., S. 2 ad 3) eine relativ kurze Zeitspanne lag und mit den Vorberei-
tungsarbeiten unverzüglich begonnen werden musste. Die zeitliche Dringlichkeit
lässt ebenfalls eher auf einen mündlichen Vertragsabschluss schliessen. Am 27.
Februar 1995 waren die Vertragsverhandlungen noch nicht definitiv abgeschlossen
(Zeuge D., ad 7, S. 4). Wenig später telefonierten X. und C. wegen des Projekts B.
miteinander, über das genaue Datum und den Inhalt dieses Gesprächs gehen die
Meinungen jedoch auseinander. Die Y. begann in der Folge nachweislich mit den
Vorbereitungsarbeiten für die Überbauung B.. So war E. als Bauführer und techni-
scher Beauftragter bereits im März und April 1995 damit beschäftigt, den Baubeginn
vorzubereiten (KB 19 und 20; Zeuge E., S. 1 ad 2). Auf den geplanten Baubeginn
hin wurden Arbeitsverträge mit neun portugiesischen Arbeitern abgeschlossen (KB
16), es wurde Material bestellt (KB 23) und es wurden Vorbereitungsarbeiten für die
elektrische Installation des Bauplatzes gemacht (KB 23, Zeuge E., ad 6, S. 2). X.
seinerseits teilte F., mit dem er vorher intensiv verhandelt hatte, mit, dass der Auf-
trag der Y. erteilt worden sei (Zeuge F., ad 1, S. 3). Dass anfangs März demgegen-
über mit anderen Bauunternehmungen noch Verhandlungen geführt wurden, wie
der Berufungskläger einwendet, ist nicht nachgewiesen (Zeuge G., Bauführer bei
der O. AG, S. 2 ad 6). Dieses Verhalten der Parteien ist ein weiteres Indiz dafür,
dass beide davon ausgingen, dass mündlich ein Vertrag zustandegekommen ist.
Der Berufungskläger vermag jedenfalls den rechtsgenüglichen Nachweis, dass ein
Formvorbehalt vereinbart worden ist beziehungsweise dass der Formvorbehalt

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Bedingung für den Abschluss eines Werkvertrages gewesen wäre, nicht zu erbrin-
gen. Er hat die Folgen dieser Beweislosigkeit zu tragen. (Art. 8 ZGB).
c) Nicht gefolgt werden kann dem Berufungskläger, soweit er für den Werk-
vertrag sinngemäss die Form der öffentlichen Beurkundung zu verlangen scheint,
weil die Parteien zusätzlich zum Werkvertrag die Übernahme eines Hauses in der
B. durch die Unternehmerin vereinbart hätten.
Es trifft zu, dass die Parteien übereingekommen sind, neben dem Werkver-
trag einen Kaufvertrag über eines der zu errichtenden Häuser sowie über einen
überdeckten Autoabstellplatz abzuschliessen. Dies hat die Berufungsbeklagte an-
lässlich der Hauptverhandlung vor Kantonsgericht bestätigt. Die beiden Verträge
sind als zusammengesetzte Verträge zu qualifizieren, welche nach dem Willen der
Parteien zwei an sich selbständige Verträge in der Weise verkoppeln, dass sich
diese wie Leistung und Gegenleistung gegenüberstehen. Die Verträge folgen dabei
ihren eigenen Regeln; der Grundstückkauf bedarf mithin der öffentlichen Beurkun-
dung, während der Werkvertrag auch durch mündliche stillschweigende Erklä-
rung gültig abgeschlossen werden kann (Gauch, a.a.O., NN. 329, 406ff.). Anders
würde es sich nur dann verhalten, wenn was hier nicht zutrifft für die Werkleis-
tung und für das Grundstück eine einzige Gesamtvergütung vereinbart wurde
es sich um einen reinen Grundstückverkauf handeln würde, bei dem auch das künf-
tige Bauwerk als Kaufgegenstand miterfasst würde (Gauch, a.a.O., N. 408-412; vgl.
BGE 117 II 259 ff. ).
Wohl hängt bei den zusammengesetzten Verträgen der Bestand des einen
Vertrages grundsätzlich von der Gültigkeit des anderen ab (Gauch, a.a.O., N. 329).
Es versteht sich aber von selbst, dass diese beiden Verträge nicht gleichzeitig ab-
geschlossen werden müssen. Im vorliegenden Fall ging es angesichts der zeitlichen
Dringlichkeit offensichtlich zunächst darum, die Einzelheiten des Werkvertrages zu
vereinbaren. Dies ist namentlich aus der Offerte (KB 5) und dem Vergabeprotokoll
(BB 4) ersichtlich. Wie die Zeugenaussagen belegen, war es beiden Parteien klar,
dass später ein öffentlich zu beurkundender Kaufvertrag für ein bestimmtes Einfa-
milienhaus samt einem überdeckten Autoparkplatz zu einem ebenfalls bereits be-
stimmten Preis abgeschlossen würde (Prozessantwort S. 3; Zeugen N., S. 2 ad 3;
Zeuge G., S. 2 ad 3,D., S. 4 ad 6). Dasselbe galt im übrigen auch für andere Unter-
nehmer. Insbesondere hätten gemäss Zeugenaussage von D. (Zusatzfrage S. 6
unten) auch die Architekten ein Haus übernehmen müssen; auch dieser Kaufver-
trag wäre später abgeschlossen worden. Zum Abschluss des Kaufvertrages zwi-
schen X. und der Y. kam es nur deshalb nicht, weil der Besteller vorher vom Werk-
vertrag zurückgetreten war und die Überbauung nicht realisiert wurde. Aus der

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Tatsache, dass der Kaufvertrag (noch) nicht rechtsgültig abgeschlossen worden
war, kann unter diesen Umständen nicht auf die Formungültigkeit des Werkvertra-
ges geschlossen werden.
d) Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung, wonach zwischen den Parteien ein
Werkvertrag zustande gekommen ist, neben den oben ebenfalls erwähnten An-
haltspunkten in erster Linie auf das Schreiben der Y. an X. vom 6. April 1995 (KB
29). Sie qualifiziert diesen Brief als Bestätigungsschreiben, dem der Besteller nicht
widersprochen habe, weshalb der Vertrag mit dem bestätigten Inhalt zustande
gekommen sei. Das Schreiben lautet im Wesentlichen wie folgt:
„EFH RESIDENZ B. A.
Ihr Telefon vom 5. April 1995 bezüglich Verzögerung Bauarbeiten.

Sehr geehrter Herr P.
Am 3. März 1995 haben Sie mündlich mit der Y., Chur, einen Werk-
vertrag über die Baumeisterarbeiten in obgenannter Überbauung ab-
geschlossen. Die Vertragssumme beträgt Fr. 3'388'813.40 netto
(Konditionen 4% Rabatt, 2 % Skonto, MwSt inbegriffen.) Dabei wur-
de vereinbart, die Baumeisterarbeiten Montag, 3. April 1995 aufzu-
nehmen.
Aufgrund des Werkvertrages hat die Y. sämtliche notwendigen Vor-
kehrungen getroffen, um ihren Verpflichtungen rechtzeitig nachzu-
kommen .............
......................Die Y. hat, angesichts des Vertrages und der ihr dar-
aus entstehenden Verpflichtungen, ihre Aquisitionsanstrengungen
und Personalplanungen entsprechend ausgerichtet. ......
Am 29. März 1995 haben Sie der Y. mitgeteilt, die Arbeit werde eine
Woche später, d.h. am 10. April 1995 begonnen.........Gestern hat der
Linksunterzeichnete (C.) von Ihnen erfahren, dass Sie wohl an Ver-
trag und Projekt festhalten, indessen die Arbeiten auf unbestimmte
Zeit aufschieben. Mögen die von Ihnen geltend gemachten Gründe
(Probleme mit dem WEG und mit der Finanzierung potentieller Käu-
fer - noch nachvollziehbar sein, fällt es der Y. angesichts der bereits
getätigten Investitionen und der laufenden Kosten....................nicht
leicht, eine weitere Verzögerung einfach hinzunehmen.....
Ausserdem ist darauf hinzuweisen, dass es der Y. aus Kostengrün-
den nicht möglich sein wird, sich die ganze Bausaison über für die-
sen Auftrag ständig abrufbar zu halten, wenn der Arbeitsbeginn un-
gewiss ist.
Wir ................hoffen, die Bauarbeiten bald in Angriff nehmen zu kön-
nen...........
Y. Chur“

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Der Berufungskläger macht unter Hinweis auf PKG 1997 Nr. 5 und PKG
1996 Nr. 9 zunächst geltend, das Bezirksgericht habe die Verhandlungsund
Eventualmaxime verletzt, indem es diesen Brief als Bestätigungsschreiben mit
konstitutiver Bedeutung qualifiziert habe. Die Berufungsbeklagte habe in ihren
Rechtsschriften nämlich nirgends eine entsprechende Behauptung aufgestellt.
Die Klägerin und Berufungsbeklagte hat in der Prozesseingabe behauptet,
dass die Parteien anlässlich eines Telefongesprächs einen Werkvertrag über die
Residenz B. abgeschlossen hätten (Ziff. 3, S. 5). Sie hat sodann im einzelnen dar-
gelegt, welche Aufwendungen im Hinblick auf die Realisierung des Projektes vor-
genommen wurden (Ziff. 4, S. 5-8). Indem ausgeführt wird, man habe X. mit
Schreiben vom 6. April 1995 auf die bereits getätigten Investitionen aufmerksam
gemacht und angezeigt, weitere Verzögerungen nicht einfach hinnehmen zu wol-
len (Ziff. 6, S. 9), wird in der Prozesseingabe zwar in der Tat nicht mit der an sich
wünschbaren Deutlichkeit behauptet, dass der mündlich abgeschlossene Vertrag
mit dem Schreiben vom 6. April 1995 bestätigt worden sei. Mit der Wiedergabe
eines Teils dieses Briefes, welcher gleichzeitig als Beweismittel angeboten wird,
wird aber zumindest indirekt auf den mündlichen Vertragsabschluss und auf die
sich daraus ergebenden Konsequenzen Bezug genommen. Damit ist nach Auffas-
sung der Zivilkammer ein genügendes Fundament für das Bestätigungsschreiben
behauptet. Ob diesem bloss die Funktion eines Beweismittels, mithin eines Indizes
für den Abschluss und den Inhalt des bestätigten Vertrages zukommt
(Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, AT, Bd.I, 7.
Aufl., Zürich 1998, N. 1161) ob es rechtserzeugende Kraft mit konstitutiver
Wirkung entfaltet (a.a.O., N. 1163), ist keine Tatsachenbehauptung, welche recht-
zeitig in den Rechtsschriften geltend gemacht werden müsste (Art. 117 Abs. 1
ZPO, Art. 118 ZPO i.V.m. Art. 82 Abs. 1 Ziff. 3 ZPO und Art. 87 Abs. 3 ZPO), son-
dern eine Rechtsfrage, welche das Gericht in Anwendung des Grundsatzes iura
novit curia (Art. 117 Abs. 2 ZPO) zu entscheiden hat.
Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, handelt es sich beim Brief der Be-
rufungsbeklagten an den Berufungskläger vom 6. April 1995 zweifellos um ein Be-
stätigungsschreiben im kaufmännischen Verkehr (vgl. E. 6, S. 5 des Vorentscheides
vom 20. Oktober 1998; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N. 1159). In dieser
schriftlichen Erklärung teilt die Erklärende, die Y., dem Empfänger X. nämlich mit, er
habe mit ihr den in der Erklärung umschriebenen mündlichen Vertrag, nämlich
einen Werkvertrag über die Baumeisterarbeiten für die Einfamilienhaus B. in A. mit
einer Vertragssumme von Fr. 3'388'813.40 netto (Konditionen 4% Rabatt, 2% Skon-
to, MwSt inbegriffen) abgeschlossen. Dieses Bestätigungsschreiben erfüllt in recht-

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licher Hinsicht auf jeden Fall die Funktion eines Beweismittels. Die Bestätigung
bildet ein Indiz für den Abschluss und den Inhalt des bestätigten Vertrages. Gegen-
über dem Empfänger X. spricht eine natürliche Vermutung für die Richtigkeit des
Bestätigungsschreibens. Er hat auf den Brief unbestrittenermassen nicht reagiert,
obwohl ihm dies zuzumuten gewesen wäre. So hätte er bereits damals das Zustan-
dekommen des Vertrages bestreiten und sich beispielsweise auf die im Prozess
behauptete Formabrede berufen können (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N.
1161 mit Hinweisen; Eugen Bucher in: Kommentar zum Schweizerischen Privat-
recht, OR I, 2. Aufl., Basel 1996, N. 22 zu Art. 6 OR). Der Berufungskläger bringt
nichts vor, was die Vermutung zu widerlegen vermöchte. Die oben (E. 2 b) darge-
legten Indizien, nämlich die Offerte und das Vergabeprotokoll (KB 5; BB 4; vgl. auch
BB 5), welche bezüglich des geschuldeten Werks und der Vergütung weitgehend
mit dem bestätigten Vertragsinhalt übereinstimmen, das Vertrauensverhältnis, wel-
ches zwischen den Parteien herrschte, die zeitlichen Dringlichkeit im Hinblick auf
den ursprünglich geplanten Baubeginn sowie das Verhalten beider Parteien nach
den Vergabeverhandlungen bestätigen die Vermutung vielmehr. Nicht stichhaltig ist
auch der Einwand, dass das Einspracheverfahren anfangs März noch lief. Wie die
Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, ist ohne Baubewilligung nur das Bauen ver-
boten. Dass der Werkvertrag im konkreten Fall vor Erhalt der Bewilligung abge-
schlossen wurde, ist angesichts des ursprünglich geplanten Baubeginns und des
gedrängten Bauprogrammes plausibel. Am 6. April 1995, am Tag, an dem das
Bestätigungsschreiben verfasst wurde, lag der Baubescheid im übrigen vor. Der
Berufungskläger konnte den Nachweis nicht erbringen, dass anfangs März noch
Verhandlungen mit anderen Bauunternehmern geführt wurden. Ob die Vergabe
anderer Arbeitsgattungen noch im Gang war, ob entsprechende Werkverträge be-
reits unterzeichnet waren und ob sonst jemand Schadenersatzforderungen gestellt
hat nicht, spielt für die Beurteilung der Frage, ob zwischen den Parteien ein
Werkvertrag zustande kam, keine Rolle. Aufgrund einer Würdigung all dieser Be-
weismittel gelangt die Zivilkammer zum Schluss, dass der behauptete Werkvertrag
mit dem im Schreiben vom 6. April 1995 bestätigten Inhalt zustandegekommen ist.
Ginge man entgegen dieser Auffassung mit dem Berufungskläger davon
aus, dass der Werkvertrag im Anschluss an die Vergabeverhandlungen anlässlich
des Telefongesprächs zwischen X. und C. nicht jedenfalls nicht mit dem am 6.
April 1995 bestätigten Inhalt zustandegekommen ist, stellt sich die Frage nach der
konstitutiven Wirkung dieses Bestätigungsschreibens. Es gilt der Grundsatz, dass
dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben, dem nicht innert angemessener Frist
widersprochen wird, rechtserzeugende Kraft mit konstitutiver Wirkung zukommt,
weshalb der Vertrag mit dem bestätigten Inhalt gilt (Gauch/Schluep/Schmid/Rey,

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a.a.O., N. 1162 mit Hinweisen). Die rechtserzeugende Kraft des Bestätigungs-
schreibens kann sich dabei gemäss BGE 114 II 251 f. nur aus dem Grundsatz der
Vertrauenshaftung ergeben, welcher sich der Empfänger aussetzt, wenn er
schweigt, obwohl er an sich allen Anlass hätte, sich dem Schreiben zu widersetzen.
Der Schutz des berechtigten Vertrauens der Absenderin des Absenders setzt
voraus, dass die Parteien über den bestätigten Vertrag überhaupt verhandelt haben
und dass das Bestätigungsschreiben unmittelbar nach Abschluss der Verhandlun-
gen dem Empfänger zugesandt übergeben wird. Der Schutz der Absenderin
entfällt, wenn das Bestätigungsschreiben vom Verhandlungsergebnis derart ab-
weicht, dass nach Treu und Glauben nicht mehr mit dem Einverständnis des Emp-
fängers gerechnet werden darf. Dies beurteilt sich nach einem objektiven Massstab,
hängt also nicht von der subjektiven Einstellung der Absenderin ab, es ist mithin
unerheblich, ob sogar eine bewusste Falschbestätigung vorliegt (BGE 114 II 252;
Gauch /Schluep/Schmid/Rey, a.a.O. N. 1164, N1168 mit Hinweisen, N. 1170; zur
von Gauch, a.a.O., N. 1173ff. mit überzeugender Begründung abgelehnten Kon-
sensualtheorie, wonach dem Bestätigungsschreiben materielle, rechtsgestaltende
Kraft zukommt, weil es als Offerte zu qualifizieren ist, deren widerspruchslose Ent-
gegennahme als stillschweigende Annahme im Sinne von Art. 6 OR zu deuten ist;
vgl. Eugen Bucher in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, OR I, 2. Aufl.,
Basel 1996, N. 23 zu Art. 6 OR und die dort zitierte deutsche Praxis).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Parteien über einen Werkver-
trag betreffend Baumeisterarbeiten in der B. verhandelt haben. Der bestätigte
Werkvertragsgegenstand stimmt mit dem verhandelten überein, der Werklohn
weicht nur geringfügig ab. Ein Formvorbehalt war nicht vereinbart worden (vgl. oben
E. 2b). Gemäss Prozesseingabe (Ziff. 3 S. 5) fand das Telefongespräch zwischen
C. und X., an dem es zum Vertragsabschluss gekommen sein soll, am 28. Februar
1995 statt, bestätigt wurde ein Vertragsabschluss vom 3. März 1995 (KB 29). Aus
der Aussage des Zeugen D. (S. 4, ad 7) geht weiter hervor, dass die Verhandlun-
gen am 27. Februar 1995 noch nicht beendet waren und erst im Monat März abge-
schlossen wurden. Auch wenn sich das genaue Datum des Vertragsabschlusses
damit nicht eruieren lässt, steht fest, dass das fragliche Gespräch im Anschluss an
die Vergabeverhandlungen in den letzten Februaroder in den ersten Märztagen
stattfand. Es erscheint plausibel, dass sich die Parteien an das genaue Datum des
Telefons im Nachhinein nicht zu erinnern vermögen. Von einem Bestätigungs-
schreiben, welches vom Vertragsergebnis wesentlich abweicht, kann deswegen auf
jeden Fall keine Rede sein. Eine erhebliche Abweichung zwischen Vereinbartem
und Bestätigtem kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass das Bestätigungs-
schreiben insofern unvollständig ist, als darin nicht festgehalten wird, dass sich die

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Berufungsbeklagte im Gegenzug verpflichtete, ein Einfamilienhaus mit Autoabstell-
platz in der Überbauung B. zum festgelegten Preis zu übernehmen. Gegenstand
und Konditionen dieses Kaufvertrages waren von Anfang an für beide Parteien klar
und unbestritten; ebenso war den Beteiligten bewusst, dass der Kaufvertrag zu
einem späteren Zeitpunkt abgeschlossen würde. Für eine Bestätigung gab es bei
diesem Teil des zusammengesetzten Vertrages keinen Anlass. Angesichts der
langjährigen Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien und der verbreiteten Ge-
pflogenheit, sich auf das Wort des Geschäftspartners zu verlassen, wurde zunächst
auch der Werkvertrag nicht bestätigt. Erst als der Unternehmerin am 29. März 1995
ein Verschub der Bauarbeiten um eine Woche angekündigt worden war, sich also
Schwierigkeiten abzuzeichnen begannen (vgl. Bestätigungsschreiben; KB 29; vgl.
Zeuge N., S. 2 ad 3), sah sie sich angesichts der von ihr bereits getätigten Investiti-
onen veranlasst, ein Bestätigungsschreiben zu verfassen, was sie auch innert an-
gemessener Frist getan hat. Unter diesen konkreten Umständen vermag nach Auf-
fassung der Zivilkammer die Tatsache, dass dem Empfänger das Bestätigungs-
schreiben nicht unmittelbar nach Abschluss der Verhandlungen zugestellt wurde,
nichts am Schutz des berechtigten Vertrauens der Absenderin zu ändern. Selbst
wenn man somit entgegen der Auffassung der Zivilkammer mit dem Berufungsklä-
ger davon ausgehen würde, dass vorher mündlich kein rechtsgültiger Vertrag zu-
standegekommen ist, käme dem Bestätigungsschreiben vom 6. April 1995 rechts-
erzeugende Wirkung zu. Der Vertrag ist nach dieser Auffassung mit Datum des
Bestätigungsschreibens und dem darin umschriebenen Inhalt zustandegekommen.
3.a) Für den Fall, dass das Zustandekommen eines mündlichen Vertrages
bejaht würde, macht der Berufungskläger geltend, es seien Bedingungen vereinbart
gewesen, welche sich nicht erfüllt hätten. Voraussetzung für die Realisierung des
Projektes seien gemäss Offertdevis einerseits die Erteilung sämtlicher Bewilligun-
gen sowie die Verkäuflichkeit gewesen. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Art. 229 Abs. 3 ZPO; Urteil vom
23. Mai 2000, E. 1 b, c und) S. 4ff.). Bereits in der von der Klägerin und Berufungs-
beklagten anerkannten Offerte (KB 5, BKP 000/ S. 005, Ziff. R 217.200 und S. 012)
bezog sich der Vorbehalt der Verkäuflichkeit nach dem Wortlaut insbesondere auf
die Etappe D. Gemäss dem Protokoll einigten sich die Parteien in den anschlies-
senden Vergebungsverhandlungen (BB 4; S. 7 Ziff. 7, Besondere Vereinbarungen;
handschriftliche Ergänzung in Ziff. 7.2) noch präziser darauf, dass die Auftragsertei-
lung über alle Bauetappen A/B/C und D erfolge, wobei die Realisierung der Etappe
D zurückgestellt wurde. Der Vorbehalt der Verkäuflichkeit wurde damit nur für diese
Etappe aufrecht erhalten. Was den generellen Vorbehalt der Erteilung sämtlicher
Bewilligungen betrifft, ist ein solcher zwar im allgemeinen Teil der vom Berufungs-

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kläger bzw. dessen Architekturbüro vorformulierten Offerte enthalten (KB 5, BKP
000, S. 004, R. 217.100). Anders als im unbestrittenermassen zu Stande gekom-
menen Vertrag mit der H. bezüglich der Elektroanlagen (vgl. BB 1; S. 7 Ziff. 7.2 a)
wurde dieser Vorbehalt in den „Besonderen Vereinbarungen“ im Protokoll der
Vergabeverhandlungen aber nicht wiederholt (BB 4, S. 7 Ziff. 7). Bereits daraus
ergibt sich, dass der Vorbehalt wenn überhaupt zumindest in dieser generellen
Form nicht in den definitiven Werkvertrag übernommen wurde. Die Vorinstanz stellt
in diesem Zusammenhang fest, dass die Parteien mit dem 3. April 1995 bereits
einen konkreten Termin für den Arbeitsbeginn festlegten (BB 4, Ziff. 2.1) und die
Grundzüge des revidierten Bauprogrammes regelten (Taktprogramm mit einer
Rohbauzeit von neun Wochen pro Doppelhaus und Etappen von einem Doppelhaus
pro Woche; BB 4, Ziff. 2.2ff., S. 2f.). Daraus zieht sie zu Recht den Schluss, dass
eine solche kurzfristige Ansetzung des Arbeitsbeginns völlig unverständlich wäre,
wenn die Verbindlichkeit des Werkvertrages von der Erteilung verschiedener, nicht
näher spezifizierter Bewilligungen hätte abhängen sollen. Insbesondere ergeben
sich aus den Akten keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Finanzierung des Bau-
projekts bei den Vertragsverhandlungen je zur Sprache gekommen war geschweige
denn dafür, dass X. den Werkvertrag nur unter dem Vorbehalt der Erteilung einer
Bewilligung nach WEG abschliessen wollte. Entgegen der Auffassung des Beru-
fungsklägers kann auch keine Rede davon sein, dass die Y. einen solchen Vorbe-
halt mit ihrem Schreiben vom 6. April 1995 (KB 29) anerkannt hätte. Die Formulie-
rung, wonach die von Seiten des Bestellers - nach dem Vertragsabschluss geltend
gemachten - Gründe für den Verschub des Baubeginns, nämlich Probleme mit dem
WEG und mit der Finanzierung potentieller Käufer, noch nachvollziehbar sein
möchten, eine weitere Verzögerung angesichts der bereits getätigten Investitionen
aber nicht einfach hingenommen werden könne, zeigt im Gegenteil, dass die Unter-
nehmerin von einem gültig erfolgten mündlichen Vertragsabschluss ausging. Dies
hielt sie im ersten Satz dieses Briefes auch unmissverständlich fest. Sie drängte auf
eine Inangriffnahme der Bauarbeiten, rechnete zu diesem Zeitpunkt also damit,
dass das Bauvorhaben mit einer gewissen Verzögerung realisiert, der Vertrag also
erfüllt würde. Folgerichtig äusserte sie sich nicht zu den Rechtsfolgen eines Ver-
tragsrücktrittes, namentlich nicht zum Ersatz des positiven Vertragsinteresses. Aus
dem Umstand, dass im Schreiben vom 6. April 1995 von bereits getätigten Investiti-
onen und laufenden Kosten die Rede ist, kann der Berufungskläger nichts für sich
ableiten. Das Bezirksgericht Plessur weist sodann darauf hin, dass sich der Beklag-
te und Berufungskläger erstmals anlässlich der zweiten Hauptverhandlung auf die
in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Vorbehalte berief. Dies lässt in der
Tat den Schluss zu, dass er den Vorbehalten bei Vertragsabschluss nicht diejenige

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Bedeutung zumass, welche er im Gerichtsverfahren beimessen will. Ebenfalls ge-
folgt werden kann der Vorinstanz, wenn sie ausführt, dass die extensive Auslegung,
wonach der Abschluss des Werkvertrages von der Erteilung verschiedenster, nicht
näher spezifizierter Bewilligungen abhängig gemacht worden sein soll, dem Grund-
satz von Treu und Glauben widerspricht. Keine vernünftige Unternehmerin würde
sich einer derartigen Regelung unterwerfen, welche zur Folge hätte, dass sie unter
Umständen während Monaten Jahren in ständiger Ausführungsbereitschaft auf
die Erfüllung des Werkvertrages warten müsste. Dies zeigt gerade das Schreiben
der Y. vom 6. April 1995. Der Einwand des Berufungsklägers, wonach die Parteien
Bedingungen vereinbart hätten, welche sich nicht erfüllt hätten, erweist sich dem-
nach als unbegründet.
b) Mit der Vorinstanz gelangt die Zivilkammer damit zum Schluss, dass zwi-
schen den Parteien ein Werkvertrag zustande gekommen ist, welcher für die Etap-
pen A bis C weder von der Verkäuflichkeit noch von der Erteilung sämtlicher Bewil-
ligungen, namentlich von der Bewilligung nach WEG abhängig gemacht wurde. Die
Rechtsfolgen der Vertragsauflösung durch den Beklagten und Berufungskläger
richten sich demnach ausschliesslich nach Art. 377 OR (Art. 229 Abs. 3 ZPO; Beiur-
teil des Bezirksgerichts Plessur vom 16. März 1999, E. 2, S. 3 ff). Der Berufungs-
kläger hat der Berufungsbeklagten sämtliche bereits erbrachten Aufwendungen für
die Vertragserfüllung zu vergüten und ihr den Schaden im Sinne des positiven Ver-
tragsinteresses zu ersetzen (Art. 229 Abs. 3 ZPO; Beiurteil des Bezirksgerichts
Plessur vom 16. März 1999, E. 3 b) und c), S. 5f.; Urteil vom 23. Mai 2000, E. 1 e),
S. 6). Für den Fall, dass das Kantonsgericht das Vorliegen eines gültigen Werkver-
trages bejahen würde, ging auch der Rechtsvertreter des Berufungsklägers vor
Schranken hiervon aus. Er beanstandete indessen die Schadensberechnung durch
den Experten und die Vorinstanz und verlangte die Einholung einer Oberexpertise.
4.a) Nach Art. 195 ZPO kann das Gericht, wenn es ein Gutachten nicht für
genügend hält, sowohl von Amtes wegen als auch auf Antrag der Parteien eine
Oberexpertise anordnen. Ebenso kann es über dunkel gebliebene Punkte eines
Gutachtens Erläuterungen verlangen. Eine Verbesserung ist etwa dann angezeigt,
wenn der Experte von einem unrichtigen prozessual unbeachtlichen Sachver-
halt ausgegangen ist wenn sich seine Schlussfolgerungen mangels Begrün-
dung nicht überprüfen lassen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürche-
rischen ZPO, 3. Aufl., Zürich 1997, N. 3 zu § 181 ZPO ZH). Ein neues Gutachten ist
dann anzuordnen, wenn das erste trotz erfolgter Verbesserung nicht genügt
eine Verbesserung zum vornherein keinen Erfolg verspricht. Entscheidend ist, ob
das Gericht das vorliegende Gutachten als ungenügend betrachtet, sei es, dass

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dem Gutachter die nötige Unbefangenheit abgeht, sei es, dass sein Gutachten aus
anderen Gründen nicht zu überzeugen vermag. Das Gericht darf von einer neuen
Begutachtung absehen, wenn es die vorliegenden Mängel selbst beheben kann, so
wenn die fachlichen Feststellungen überzeugen und nur die Schlüsse unzutreffend
sind. Anlass zu einer weiteren Expertise besteht nicht schon dann, wenn ein ande-
rer Experte möglicherweise zu anderen Schlüssen gelangt. Mit der Ablehnung eines
Antrages auf Anordnung eines neuen Gutachtens wird das richterliche Ermessen
nur dann überschritten, wenn das vorliegende Gutachten offensichtliche Mängel
aufweist bzw. die Ablehnung aus offensichtlich unzureichenden Gründen erfolgt
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N. 5 zu § 181 ZPO ZH mit Hinweisen, vgl. Max
Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 1979, S. 351 f., Anm. 15).
b) Soweit der Berufungskläger in seinem Plädoyer (S. 16, 2.a)) zunächst
einwendet, der Experte hätte angesichts der schlechten Arbeitslage im Winter 94/95
den von der Gegenpartei in der Prozesseingabe behaupteten entgangenen Gewinn
von Fr. 800'000.--, mithin von rund 25 % der Nettoauftragssumme, zum Vornherein
in Frage stellen müssen, schlägt sein Einwand offensichtlich fehl. Der Experte hat
die in der Prozesseingabe unter dem Titel „entgangener Gewinn“ aufgeführten
Positionen nämlich keineswegs unbesehen übernommen, sondern die geltend
gemachten Positionen auftragsgemäss im Einzelnen überprüft (Mieteinnahmen S.
12 und S. 22 ad 9c); Deckungsbeiträge S. 4-8., Gewinn S. 9f; S. 13; überzählige
Arbeitskräfte S. 10) und jeweils begründet, weshalb er durchwegs ganz erheblich
niedrigere Beträge als gerechtfertigt erachtete (vgl. S. 11 ff.). So reduzierte er bei-
spielsweise den behaupteten Gewinn von 6.81% der Selbstkosten Fr.
187'923.-- um Abzüge, Rabatte und Skonti und errechnete einen kalkulierten Ge-
winn von Fr. 30'798.-- (S.9f.). Unter Berücksichtigung der Wertkorrektur aufgrund
der Verpflichtung zur Übernahme eines Hauses zu einem Fr. 33'000.-- über dem
Verkehrswert liegenden Preis kam er effektiv zu einem kalkulierten Verlust von Fr.
2'201.--. Dem Experten kann somit nicht vorgeworfen werden, er sei gegenüber den
klägerischen Vorgaben unkritisch gar befangen gewesen.
c) Die Fachkompetenz des Experten, den der Berufungskläger am 14. Mai
1999 selbst vorgeschlagen hat, wird zu Recht nicht angezweifelt. Dagegen wird
geltend gemacht, der Gutachter habe einen überwiegenden Teil seiner Zeit zur
Beantwortung „klägerischer Fragen zu einem prozessual irrelevanten und unbestrit-
tenen Themenkreis“ verwendet (Plädoyer S. 17, Ziff. 3). Dies trifft nicht zu. Der
Experte listet zunächst die Grundlagen auf, welche er für das Gutachten vom 30.
Dezember 1999 benutzt hat. Er beantwortet anschliessend sämtliche klägerischen
und beklagtischen Fragen und fügt in der kurzen Schlussbemerkung einen Vorbe-

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halt bezüglich der Frage der Berücksichtigung der Etappe D an. Dieses Vorgehen
entspricht seinem Auftrag und ist nicht zu beanstanden.
d) Der Inhalt der Expertise, auf welche die Vorinstanz bei der Schadensbe-
rechnung im Wesentlichen abgestellt hat, wird auch vom Berufungskläger weitge-
hend anerkannt. So werden gegen die Positionen „Direkter Aufwand vor/nach Ver-
tragsrücktritt“ (Zusammenfassung Gutachten S. 13; sie entsprechen den vom Be-
zirksgericht zugesprochenen Schadensposten „bereits erbrachte Vorarbeiten“,
„Leerstand in Massenunterkunft“ und „nicht kompensierbare Lohnkosten“, Urteil
vom 23. Mai 2000, E. 3 a) c) und e), S. 9-12, 14) und den vom Gutachter errech-
neten Verlust (Gutachten S. 9f., S 14; Urteil S. 15) keinerlei Einwendungen vorge-
bracht. Auch bei der Berechnung des indirekten Aufwandes vor und nach dem
Vertragsrücktritt (Gutachten S. 6-8) werden die Berechnungen des Deckungsbeitra-
ges an die Verwaltung aus Materialkosten, aus Inventar und Betriebsmaterial, sowie
aus Fremdleistung, welche auf den klägerischen Kalkulationen beruhen (KB 9, KB
10, KB 11 und KB 12; vgl. Expertise S. 6f., zu 2b) - 2d)), ausdrücklich anerkannt
(Plädoyer S. 17). In all diesen Punkten wird auch die Begründung durch den Exper-
ten nicht kritisiert. Der Beklagte und Berufungskläger bestreitet einzig die be-
tragsmässig allerdings massgeblich ins Gewicht fallende - Position „Deckungsbei-
trag an die Verwaltung aus Werklohn“, welche auf der Annahme von 30'500 Werk-
stunden (KB 8, Detailkalkulation Löhne, Gutachten S. 5 zu 2a)) basiert. Entspre-
chend zu korrigieren wäre seines Erachtens der gesamte Deckungsbeitrag an die
Verwaltung (Gutachten S. 7, zu 2e), S. 12 und S. 13f.) und damit auch der Scha-
denersatzanspruch der Bauunternehmung. Er geht gemäss seinen eigenen Be-
rechnungen aufgrund des prozentualen Anteils der Lohnkosten an der gesamten
Auftragssumme gemäss dem Vergebungsverhandlungsprotokoll (BB 4) einerseits
davon aus, dass die effektiv zu erwartenden Lohnkosten um rund Fr. 390’000.--
höher ausgefallen wären als behauptet und vom Experten bestätigt (Plädoyer S. 17
f.). Aufgrund des revidierten Bauprogrammes, der geplanten Mitarbeiterzahl, der
durchschnittlichen Wochenarbeitszahl und des mittleren Stundenansatzes errech-
net er andererseits die seines Erachtens für das Bauvorhaben erforderlichen rund
40'000 Werkstunden. Im Ergebnis laufen diese Berechnungen darauf hinaus, dass
die Klägerin und Berufungsbeklagte wegen der angeblich falsch kalkulierten Lohn-
kosten keinen entgangenen Gewinn von rund Fr. 230'000.-geltend machen könn-
te, sondern dass sie bei der Realisierung des Bauvorhabens einen Verlust von rund
Fr. 160'000.--erlitten hätte.
Zu den Ausführungen des Rechtsvertreters des Berufungsklägers vor
Schranken ist grundsätzlich zu bemerken, dass nicht bereits schon dann Anlass zur

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Anordnung einer weiteren Expertise besteht, wenn er selbst ein anderer Ex-
perte möglicherweise zu anderen Berechnungen und damit zu anderen Schlüssen
gelangt bzw. gelangen würde als J. in seinem Gutachten vom 30. Dezember 1999.
Mit der Ablehnung eines Antrages auf Anordnung eines neuen Gutachtens wird das
richterliche Ermessen nur dann überschritten, wenn das vorliegende Gutachten
offensichtliche Mängel aufweist bzw. die Ablehnung einer Oberexpertise aus offen-
sichtlich unzureichenden Gründen erfolgt ((vgl. oben E.4a)).
Im Einzelnen ermittelte der Experte aufgrund der Kalkulation der Y. (KB 8)
für alle vier Etappen einen Deckungsbeitrag an die Verwaltung aus Werklohn von
Fr. 222'530.85 (S. 5 ad 2a). Auf S. 12 begründet er, weshalb der kalkulierte, infolge
des kurzfristig vor Baubeginn erfolgten Vertragsrücktritts nicht überwälzbare De-
ckungsbeitrag grundsätzlich als entgangener Gewinn anzurechnen sei. Er hält
sodann ausdrücklich fest, dass für diese Schadensposition eine exakte Berechnung
nicht möglich sei, weshalb er sich auf das Expertenwissen aus der Branchenerfah-
rung, das Bauprogramm sowie die Planung des Mannschaftsverlaufs stützte. Die
bleibende Lücke bzw. den Schaden schätzt er auf einen Drittel der im Werkvertrag
kalkulierten Überwälzung des Deckungsbeitrags. Auf S. 16f. (zu 2) stellt er sodann
fest, dass die kalkulierten Stunden mit 30'194.57 in KB 8 detailliert aufgeführt seien,
was bei Basis-Lohnkosten von Fr. 637'881.10, multipliziert mit dem Faktor 1.981
(Zeile 929/KB 6) einen Betrag von Fr. 1'236'282.66 und einen Umsatz von Fr. 90.48
Stunden ergebe. Die von der Y. kalkulierte Anzahl Stunden erscheint dem Experten
ausdrücklich als realistisch. Seines Erachtens sind die im Zuge der Vergebungsver-
handlungen festgelegten Bauzeiten und die festgelegte durchschnittliche Beleg-
schaft von 19 Mann plausibel, wobei er wiederum darauf hinweist, dass die durch-
schnittliche Belegschaft ein theoretischer Wert sei und die effektive Anzahl relativ
stark schwanken könne. Er erachtet eine Minimalstundenzahl von 29'120 Stunden
für alle vier Etappen bei einer Toleranz von +/- 5% bei bester Koordination für eine
Kalkulation gerade noch als akzeptabel, weist aber auch hier ausdrücklich darauf
hin, dass die entsprechenden Werte Erfahrungswerten von vergleichbaren Objekten
entsprächen. Die Werte können seines Erachtens von Firma zu Firma, sogar von
Polier zu Polier variieren (Expertise S. 18 ff., Insb. zu 5c), d) und e). Bei der Frage
nach den für die Erfüllung des Werkvertrages erforderlichen Werkstunden (S. 20f.,
ad 6) hält er nochmals fest, dass dies keine exakt berechenbaren Werte seien, dass
jedoch die kalkulierten Werte der Y., welche in einer vernünftigen Bandbreite liegen
würden, übernommen werden könnten. Nach Auffassung der Zivilkammer sind
diese Ausführungen und Berechnungen anhand der ursprünglichen Kalkulation der
Bauunternehmung nachvollziehbar und die daraus gezogenen Folgerungen schlüs-
sig. Auch wenn der Berufungskläger entsprechende Versuche anstellt, ist ange-

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sichts der Tatsache, dass das Projekt gerade nicht realisiert wurde, klar, dass we-
der er noch der Experte präzis angeben bzw. berechnen können, wie viele Stunden
für die Ausführung des Werks erforderlich gewesen wären, wie hoch damit der
Lohnkostenanteil gemessen am gesamten Vertragsvolumen gewesen wäre und
welcher Anteil davon als im Werkvertrag kalkulierte Überwälzung des Deckungsbe-
trages aus Werklohn zu berücksichtigen wäre. Das Gutachten ist auf jeden Fall
nicht bereits deshalb mangelhaft, weil es auf den nach Auffassung des Experten im
Rahmen liegenden Kalkulationen der Unternehmung (KB 8) beruht. Soweit sich der
Rechtsvertreter des Bestellers bei seinen Berechnungen auf das Protokoll der Ver-
gebungsverhandlungen (BB 4) stützt, ist zudem festzuhalten, dass dieses Protokoll
unter anderem auch in Punkt 4.5 (Offertanteile) unvollständig ausgefüllt ist, weshalb
nicht ohne weiteres darauf abgestellt werden kann. Das Protokoll wurde von der
Unternehmerin im übrigen nicht unterzeichnet. Wo der Berufungskläger Vergleiche
mit der Offerte des Konkurrenten F. anstellt (Plädoyer S. 17), ist ihm mit dem Gut-
achter (Expertise S. 16) entgegenzuhalten, dass ein aussagekräftiger Vergleich
deshalb nicht möglich ist, weil von den Konkurrenzunternehmungen keine Detail-
kalkulationsunterlagen vorhanden sind. Was das geänderte Bauprogramm betrifft,
hat der Experte in seinem Schreiben an den Bezirksgerichtsvizepräsidenten vom
14. März 2000 ausdrücklich festgehalten, dass die Beantwortung der massgebli-
chen Fragen unter Berücksichtigung der beklagtischen Beilage „Kapazitätsnach-
weis gemäss Detail-Bauprogramm“ mit Datum vom 6. Mai 1999 (Balkendiagramm)
zu keinem anderen Ergebnis führe. Der bezifferte Schaden bleibt mithin auch bei
Berücksichtigung des geänderten Bauprogrammes gleich. Diesbezüglich kann
vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden
(Urteil vom 23. Mai 2000, E. 2 b, S. 7f.). Ergänzend ist dazu festzustellen, das der
Berufungskläger in seinen Ausführungen vor Kantonsgericht ebenfalls nicht davon
auszugehen scheint, dass sich das Terminprogramm wesentlich auf die erforderli-
chen Werkstunden auswirkt, gelangt er doch gemäss dem Programm gemäss Aus-
schreibung auf 41'480, nach revidiertem Programm auf 41'440 Werkstunden (Plä-
doyer S. 20).
Zusammenfassend stellt die Zivilkammer fest, dass das vorliegende Gut-
achten von J. ausreichend und nachvollziehbar begründet ist und keine offensichtli-
chen Mängel aufweist. Das Gericht hat kein Veranlassung, von der Expertise abzu-
weichen, auch wenn die darin ermittelten Werkstunden von den im Rahmen der
Vergebungsverhandlungen angeführten abweichen sollten. Der Antrag auf Anord-
nung einer Oberexpertise wird demnach abgewiesen.

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5.a) Die Schadensberechnung des Experten, welche nach der Additionsme-
thode und der Abzugsmethode zum selben Ergebnis führt und welche von der Vo-
rinstanz übernommen wurde, wurde im Berufungsverfahren von beiden Parteien
dem Grundsatz nach zu Recht anerkannt, so dass sich weitere Ausführungen dazu
erübrigen (vgl. Urteil vom 23. Mai 2000, E. 3 S. 9 ff.). Zu prüfen bleibt einzig, ob
auch der auf die Etappe D entfallende Anteil der Deckungsbeiträge vom Experten
auf 28 % festgesetzt (vgl. S. 4 des Gutachtens) in die Schadensberechnung ein-
bezogen werden darf ob ein solcher Einbezug, wie der Berufungskläger gel-
tend macht, wegen des hierfür geltend gemachten Vorbehalts der Verkäuflichkeit
nicht statthaft ist.
b) Die Zivilkammer hat oben in E. 3.a) (S. 15) erkannt, dass in Bezug auf
die Etappe D bereits in der Offerte (KB 5, BKP 000/S. 005, Ziff. R 217.200 und S.
012) ein Vorbehalt bezüglich der Verkäuflichkeit angebracht worden war. Dieser
Vorbehalt wurde in den anschliessenden Vergebungsverhandlungen dahingehend
präzisiert, dass die Auftragserteilung über alle Bauetappen A/B/C und D erfolge,
wobei die Realisierung der Etappe D zurückgestellt wurde (BB 4; S. 7 Ziff. 7, Be-
sondere Vereinbarungen; handschriftliche Ergänzung in Ziff. 7.2). Der Vorbehalt der
Verkäuflichkeit wurde damit nur, aber immerhin für diese Etappe aufrecht erhalten.
Die Realisierung dieser letzten Etappe D konnte mit anderen Worten im Unter-
schied zu den übrigen Etappen nur unter der Bedingung erfolgen, dass die einzel-
nen Einheiten verkäuflich waren; nur beim Eintritt dieser Bedingung wäre der Werk-
vertrag auch für diese letzten Einheiten wirksam geworden. Entgegen der Auffas-
sung der Vorinstanz handelt es sich somit um eine aufschiebende Suspensiv-
bedingung gemäss Art. 151 OR (vgl. Felix Ehrat, Basler Kommentar zum Schweize-
rischen Privatrecht, OR I, 2. Aufl., Basel 1996, N. 6 und N. 21 der Vorbemerkungen
zu Art. 151-157 OR, wonach im Zweifel eher eine Suspensivbedingung anzuneh-
men ist N. 21 zu ). Die Beweislast für die Verkäuflichkeit der Etappe D liegt bei der
Unternehmerin (Ehrat, a.a.O., N. 20 der Vorbemerkungen zu Art. 151-157), welche
diesbezüglich weder Behauptungen aufgestellt noch Beweise erbracht hat. Die
Berufung ist somit insofern teilweise gutzuheissen, als geltend gemacht wird, X.
habe nicht für den auf die Etappe D entfallenden Anteil des Schadens einzustehen.
c) Nach dem Gesagten errechnet sich der gesamte Schaden der Beru-
fungsbeklagten aus der Auflösung des Werkvertrages wie folgt:

-
bereits erbrachte Vorarbeiten

Fr. 16'026.55
-
Leerstand in Massenunterkunft
Fr. 6'750.00
-
nicht kompensierbare Lohnkosten
Fr. 26'000.00

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22


-
nicht kompensierbare Deckungsbeiträge Fr.
131'572.40
Total
Fr.
180'348.95
./. Verlust

Fr. 10'825.25
Schaden
Fr. 169'523.70
Die ersten drei Positionen, welche vom Experten unter dem Titel „direkter
Aufwand vor/nach Vertragsrücktritt“ mit einem Gesamtbetrag von Fr. 48'776.55
ermittelt wurden (Expertise S. 13), bleiben sich gleich. Dagegen entfallen beim
„Indirekten Aufwand vor/nach Vertragsrücktritt“ (Expertise S. 13f.) jeweils 28 % auf
die Etappe D (vgl. Gutachten S. 5-7, Fragen 2a -d). Von den errechneten nicht
überwälzbaren Deckungsbeiträgen an Verwaltung, Fixkosten, Inventar und Be-
triebsmaterial von insgesamt Fr. 182'739.48 sind somit lediglich 72%, mithin ge-
rundet Fr. 131'572.40, als Schaden zu berücksichtigen (vgl. S. 13 f. der Expertise).
Der kalkulierte Gewinn auf den Werkpreis von Fr. 30'798.24 (S. 9 der Expertise)
reduziert sich ebenfalls auf 72 %, mithin auf gerundet Fr. 22'174.75, so dass sich
der Verlust, welcher abzuziehen ist, unter Berücksichtigung der Wertkorrektur von
Fr. 33'000.-auf Fr. 10'825.25 erhöht. Es resultiert ein Schaden von Fr.
169'523.70, welchen der Berufungskläger der Berufungsbeklagten zu ersetzen
hat.
6. Es trifft zu, dass die Unternehmerin sich auch bei einem Rücktritt des
Bestellers nach Art. 377 OR anrechnen lassen muss, was sie durch anderweitige
Verwendung ihrer Kräfte tatsächlich erworben zu erwerben absichtlich unter-
lassen hat (Schadenminderungspflicht; Gauch, a.a.O., N. 549 mit Hinweis). Der
Berufungskläger hat in seiner Prozessantwort (S. 5 Ziff. 5) lediglich in allgemeiner
Form behauptet, das Büro P., D. & Co habe sich angesichts der guten Geschäfts-
verbindungen mit der Y. bemüht, dieser Aufträge zu vermitteln. Die Y. habe auch
bereits zugesagte Aufträge aus nicht nachvollziehbaren Gründen abgelehnt. Nä-
her substanziert wird die Behauptung in der Rechtsschrift nicht. Aufgrund der Ak-
ten lässt sie sich auch nicht beweisen. In der Zeugenaussage von D. (S. 4 ad 8),
der für X. arbeitete, wird lediglich bestätigt, dass im legalen Rahmen versucht
wurde, der Y. Aufträge zuzuhalten. Konkrete Angaben macht der Zeuge nur zu
einem einzigen Auftrag der K.. Auch bei diesem Auftrag steht aber nicht fest, dass
die Y. einen zugesicherten Auftrag ausgeschlagen hat. Der Zeuge sagt lediglich
aus, die Bauunternehmung sei zuoberst auf dem Vergebungsantrag an den Bau-
herrn gestanden. Dieser habe aber noch ein letztes Gespräch mit der Unterneh-
mung führen wollen. Die Y. sei ausser Betracht gefallen, weil sie nicht bereit ge-
wesen sei, Warengutscheine als Geldersatz zu akzeptieren. Der Zeuge D. war
damit eigenen Angaben zufolge anlässlich des entscheidenden Gesprächs zwi-

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schen den Verhandlungspartnern nicht anwesend. Seine Aussage, wonach die
Warengutscheine für die anderweitige Vergabe entscheidend gewesen seien,
bleibt damit eine Vermutung, die offensichtlich nicht ausreicht, um eine Verletzung
der Schadenminderungspflicht rechtsgenüglich nachzuweisen. Dass die Beru-
fungsbeklagte andere Aufträge pflichtwidrig nicht angenommen hätte, macht auch
der Berufungskläger nicht geltend. Der Zeuge N. legt angesichts der damaligen
Situation auf dem Baumarkt im Gegenteil glaubhaft dar, dass seine Unternehmung
im Hinblick auf die Ausführung des Projekts B. beispielsweise eine Submission in
Q. abgesagt habe. Als feststand, dass das Werk nicht ausgeführt werde, hätten
sie eine fieberhafte Tätigkeit eingeleitet und versucht, in Erfahrung zu bringen, wo
man überall offerieren könne und sie hätten dementsprechend auch überall güns-
tig offeriert, wo sie Gelegenheit dazu erhalten hätten. Ob solche Ersatzarbeiten
hätten gefunden werden könne, konnte er aber nicht angeben (S. 3 ad 9 und Zu-
satzfragen Cathomas). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es dem hierfür nach
der allgemeinen Beweislastregel des Art. 8 ZGB beweispflichtigen Berufungsklä-
ger nicht gelungen ist, der Berufungsbeklagten eine Verletzung der Schadenmin-
derungspflicht nachzuweisen. Er hat die Folgen dieser Beweislosigkeit zu tragen.
7. Die Berufung wird demnach teilweise gutgeheissen. X. wird verpflichtet,
der Y. den in E. 5 errechneten Schaden von Fr. 169'523.70 zu bezahlen. Gegen
die Zusprechung der Zinsen durch die Vorinstanz hat auch der Berufungskläger zu
Recht keine Einwände erhoben. Geschuldet ist mithin 5% Zins ab dem 15. März
1996.
8. Ausgehend von der ursprünglichen Forderung von Fr. 500'000.-ist die
Y. lediglich mit rund einem Drittel durchgedrungen, während X. an der vollumfängli-
chen Abweisung der Klage festgehalten hat. Bei diesem Ausgang rechtfertigt es
sich, die erstinstanzlichen Kosten zu zwei Dritteln der Klägerin und zu einem Drittel
dem Beklagten aufzuerlegen. Im Rahmen des Berufungsverfahrens beantragte X.
erneut die vollumfängliche Abweisung der Klage. Seinen Anträgen konnte nur inso-
weit gefolgt werden, als er geltend gemacht hat, dass er nicht für den auf die Etap-
pe D entfallenden Anteil des Schadens einzustehen hat. Ihm sind entsprechend
diesem Ausgang des Berufungsverfahrens drei Viertel der Kosten zu überbinden,
während die Y. einen Viertel zu tragen hat. Die ausseramtlichen Kosten sind für
beide Instanzen analog aufzuteilen (Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO). Im erstinstanzli-
chen Verfahren erscheint es dabei gerechtfertigt, bei beiden Parteien von der ge-
rundeten Honorarnote des klägerischen Rechtsvertreters (KB 37) auszugehen,
während für das Berufungsverfahren, in welchem nur der Berufungskläger eine

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Honorarnote eingereicht hat, auf den von ihm geltend gemachten Aufwand abge-
stellt wird.

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Demnach erkennt die Zivilkammer :
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 1 und 2 des an-
gefochtenen Urteils werden aufgehoben.
2.
X. wird verpflichtet, der Y. Fr. 169'523.70 nebst Zins zu 5 % ab dem 15.
März 1996 zu bezahlten.
3.
Die Kosten des Vermittleramtes des Kreises Chur von Fr. 131.-sowie die-
jenigen des Bezirksgerichts Plessur von Fr. 48'140.-- (Gerichtsgebühr Fr.
5'540.--, Schreibgebühr Fr. 350.--, Expertise Fr. 32'250.--, Streitwertzu-
schlag Fr. 10'000.--) gehen zu einem Drittel zu Lasten von X. und zu zwei
Dritteln zu Lasten der Y., welche X. für das Verfahren vor dem Bezirksge-
richt Plessur zudem ausseramtlich mit Fr. 13'000.-zu entschädigen hat.
4.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr
von Fr. 8'000.-einer Schreibgebühr von Fr. 364.--, total somit Fr. 8'364.--,
gehen zu einem Viertel zu Lasten der Y. und zu drei Vierteln zu Lasten von
X., welcher die Y. für das Berufungsverfahren ausseramtlich mit Fr. 5'000.--
zu entschädigen hat.
5. Mitteilung
an:

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