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Kanton:	GR
Fallnummer:	ZB-05-29

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	16.08.2005
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	aussergerichtliche Entschädigung
Schlagwörter :	Widerruf; Recht; Produkte; Kreispräsident; Urteil; Dörfer; Entschädigung; Kantonsgericht; Kantonsgerichtsausschuss; Kreispräsidenten; Paket; Begründung; Brief; Bestellung; Gründen; Verfahren; Betrag; Beklagten; Haustürgeschäft; Entscheid; Arbeit; Graubünden; Schriftlich; Rechtsanwalt; ührerin
Rechtsnorm:	Art. 122 ZPO ;Art. 16 ZPO ;Art. 19 ZPO ;Art. 218 ZPO ;Art. 232 ZPO ;Art. 233 ZPO ;Art. 235 ZPO ;Art. 40a OR ;Art. 40d OR ;Art. 40f OR ;
Referenz BGE:	-
Kommentar:	-

Kantonsgericht von Graubünden

Tribunale cantonale dei Grigioni

Dretgira chantunala dal Grischun
_____

Ref.:
Chur, 16. August 2005
Schriftlich mitgeteilt am:
ZB 05 29

Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz Präsident
Brunner
RichterInnen Riesen-Bienz und Giger
Aktuar ad hoc
Scarpatetti
——————
In der zivilrechtlichen Beschwerde
der X., Beklagte und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
Hans-Jürg Tarnutzer, Hartbertstrasse 1, 7002 Chur,

gegen

das Urteil des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 2. Juni 2005, mitgeteilt am 6. Juni
2005, in Sachen Z., Klägerin und Beschwerdegegnerin, gegen Beklagte und Be-
schwerdeführerin,
betreffend aussergerichtliche Entschädigung,
hat sich ergeben:

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A. X. bestellte am 16. Juli 2004 an ihrem Arbeitsplatz im A. kosmetische
Produkte bei der Firma Z.. X. wurde dabei an ihrem Arbeitsplatz unaufgefordert
angesprochen, d.h. ohne dass sie die Vertragsverhandlungen ausdrücklich ge-
wünscht hätte. Sie unterschrieb einen Bestellschein und leistete eine Anzahlung
von Fr. 100.-. Am 20. Juli 2004 nahm X. das Paket mit den kosmetischen Produk-
ten in Empfang. Am 21. Juli 2004 sandte sie die Kosmetika an die Firma Z. zu-
rück. Mit Schreiben vom 26. Juli 2004 erhielt X. für den ausstehenden Betrag von
Fr. 650.eine Mahnung, da die Produkte aus hygienischen Gründen nicht zurück-
genommen werden könnten. Nachdem sich X. weigerte den ausstehenden Betrag
zu bezahlen, wurde sie von Z. betrieben. Gegen den am 25. August 2004 zuge-
stellten Zahlungsbefehl erhob sie umgehend Rechtsvorschlag.
B. Am 19. Oktober 2004 reichte Z. beim Kreispräsidenten Fünf Dörfer ein
Rechtsbegehren ein. Sie forderte von X. Fr. 628.90.für die gelieferten Produkte
und Fr. 50.- Betreibungskosten. Die anfallenden Gerichtskosten sowie die Reise-
und die Ausfallentschädigung sollten zu Lasten der Beklagten gehen. Gleichzeitig
ersuchte sie um Rechtsöffnung.
C. Mit Schreiben vom 12. November 2004 reichte der zwischenzeitlich bei-
gezogene Rechtsanwalt von X. eine Prozessantwort und Widerklage mit folgen-
dem Rechtsbegehren ein:
„1. Die Klage von Z. sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Z. sei widerklageweise zu verurteilen, X. einen Betrag von CHF
100.00 zuzüglich Zins seit 30. September 2004 zu zahlen.
3. Unter kreisamtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Ent-
schädigungsfolge zuzüglich die gesetzliche Mehrwertsteuer zulas-
ten der Klägerin und Widerbeklagten.“
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass man es mit ei-
nem Haustürgeschäft im Sinne von Art. 40a ff. OR zu tun habe. X. habe den Ver-
trag innert der gesetzlichen Frist von sieben Tagen widerrufen. Des Weiteren
stimme die Behauptung von Z., X. habe die ihr zugesandten Produkte geöffnet,
nicht. Sie habe lediglich das Paket geöffnet, die Kosmetika aber unversehrt zu-
rückgesandt.
D. In der Vernehmlassung vom 20. Dezember 2004 wies Z. daraufhin, dass
sie keine Haustürgeschäfte mache. Laut Bestellschein hätte X. innert sieben Ta-

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gen mit eingeschriebenem Brief die Produkte abbestellen können. Ein solches
Schreiben habe sie nie erhalten. Die hygienischen Produkte hätten von der Post
aus auch nicht nach Hause genommen und aufgemacht werden dürfen. Sie werde
das Paket mit den aufgemachten Produkten an die Hauptverhandlung mitnehmen.
E. An der Hauptverhandlung vor dem Kreisamt Fünf Dörfer vom 1. März
2005 zeigte Z. das aufgerissene Paket mit Cremedosen als Inhalt, welches X. am
21. Juli 2004 der Post übergeben hatte. Der Rechtsvertreter von X. bestätigte die
Begründungen in seiner Prozessantwort und wies daraufhin, dass das Paket ent-
gegengenommen wurde, die Cremedosen allerdings nicht geöffnet worden seien.
Gleichzeitig reichte er eine Honorarnote für seine anwaltlichen Bemühungen in der
Höhe von Fr. 1`247.60.ein.
F. Mit Urteil vom 1. März 2005, mitgeteilt am 6. Juni 2005, erkannte der
Kreispräsident Fünf Dörfer wie folgt:
„1. Das am 19.10.2004 eingereichte Begehren wird abgewiesen.
2. Die Widerklage wird gutgeheissen. Die Klägerin und Widerbeklag-
te wird verpflichtet der Beklagten und Widerklägerin die Anzahlung
von CHF 100.00 ohne Zinsen rückzuerstatten.
3. Die kreisamtlichen Kosten inkl. Zeugengeld von CHF 800.00 ge-
hen zu Lasten der Klägerin. Der Betrag von CHF 550.00 (CHF
800.00 abzüglich der geleisteten Vertröstung von CHF 250.00)
sind innert 30 Tagen an die Kreiskasse zu bezahlen.
4. Die Vertröstung der Beklagten von CHF 250.00 wird rückerstattet.
5. (Mitteilung)“
Der Kreispräsident verzichtete auf die Zusprechung einer aussergerichtli-
chen Entschädigung mit der Begründung, dass der fristgerechte Widerruf wohl
anerkannt werde, es könne allerdings nicht bewiesen werden, ob er auch formge-
recht erfolgt sei. Wäre der Widerruf mit separatem, eingeschriebenem Brief erfolgt,
so hätte für das Verfahren kein Rechtsvertreter beigezogen werden müssen.
G. Gegen dieses Urteil erhob X. mit Schreiben vom 15. Juni 2005 Be-
schwerde beim Kantonsgerichtsausschuss Graubünden. Die Rechtsbegehren lau-
ten wie folgt:
„1. In Ergänzung des Urteils des Kreispräsidenten Fünf Dörfer vom 1.
März 2005 sei Z. zu verurteilen, der Beschwerdeführerin X. eine

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ausseramtliche Entschädigung für das erstinstanzliche Verfahren
in Höhe von CHF 1`247.60 zu bezahlen.
2.
Unter Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich die gesetzliche
Mehrwertsteuer zulasten der Beschwerdegegnerin, Klägerin und
Widerbeklagten.“
In der Begründung wurde geltend gemacht, dass Art. 122 Abs. 2 ZPO ver-
letzt worden sei. Die Beschwerdegegnerin sei im vorliegenden Verfahren auf der
ganzen Linie unterlegen und daher sei der geltend gemachte Aufwand von 5
Stunden zu entschädigen. Die Begründung des Kreispräsidenten vermöge nicht
zu überzeugen, da streitig gewesen sei, ob überhaupt ein Widerruf der Bestellung
erfolgt und ob dieser Widerruf rechtsgültig und fristgerecht gewesen sei. Es sei
das gute Recht der Beschwerdeführerin gewesen, sich anwaltlich vertreten zu las-
sen, auch wenn der Streitwert nicht sehr hoch gewesen sei.
H. Der Kreispräsident Fünf Dörfer verwies in seiner Vernehmlassung vom
1. Juli 2005 auf die Erwägungen im Urteil. Das Schreiben von Z. vom 23. Juli 2005
ist mit „Aberkennungsklage“ bezeichnet. Abgesehen davon, dass eine derartige
Eingabe in diesem Verfahren nicht möglich ist, wird aus dem Inhalt ersichtlich,
dass Z. damit wohl selber Beschwerde einreichen wollte. Diese wäre aber weitaus
verspätet, so dass das Schreiben als Vernehmlassung wozu sie auch aufgefor-
dert worden ist entgegengenommen wird. Sie beanstandet, dass die Beschwer-
deführerin die Bestellung nicht mit eingeschriebenem Brief widerrufen habe und
dass sie das zugestellte Paket nicht auf der Post hätte entgegennehmen dürfen,
geschweige denn nach Hause nehmen.
Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Urteil und der Beschwer-
deschrift wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1. Gemäss Art. 232 ZPO kann beim Kantonsgerichtsausschuss wegen Ge-
setzesverletzung Beschwerde geführt werden gegen nicht berufungsfähige Urteile
sowie prozesserledigende Entscheide der Einzelrichter, des Bezirksgerichts-
ausschusses und des Bezirksgerichtes, ferner gegen Entscheide dieser Instanzen

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im Sinne von Art. 232 Ziff. 1 bis 8 ZPO. Die Aufzählung der Anwendungsfälle der
Beschwerde in dieser Bestimmung ist jedoch nicht vollständig und hat daher nicht
abschliessenden Charakter. Die Beschwerdeführerin fechtet mit vorliegender Be-
schwerde das Urteil des Kreispräsidenten Fünf Dörfer an, welcher als Einzelrichter
gemäss Art. 16 ZPO amtete. Dieses Urteil ist gemäss Art. 218 ZPO in Verbindung
mit Art. 19 ZPO nicht berufungsfähig, womit die Beschwerde nach Art. 232 ZPO
gegeben ist. Sie ist schriftlich unter Beilage des angefochtenen Entscheides und
der dem Beschwerdeführer schon erstatteten Beweisurkunden innert der peremp-
torischen Frist von 20 Tagen einzureichen (Art. 233 ZPO). Auf die fristund form-
gerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten
2. Der Kantonsgerichtsausschuss überprüft im Rahmen der Beschwerdean-
träge, ob der angefochtene Entscheid das diesem vorausgegangene Verfah-
ren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage
wesentlich sind (Art. 235 Abs. 1 ZPO). Die Feststellungen der Vorinstanz über tat-
sächliche Verhältnisse sind für die Beschwerdeinstanz bindend, es sei denn, sie
seien unter Verletzung von Beweisvorschriften zustande gekommen, erwiesen
sich als willkürlich beruhten auf offensichtlichem Versehen (Art. 232 Abs. 2
ZPO). Bei Fragen des Ermessens greift der Kantonsgerichtsausschuss nur ein,
wenn die Ermessensbetätigung der Vorinstanz mit sachlichen Gründen nicht mehr
vertretbar und somit willkürlich ist (vgl. PKG 1987 Nr. 17).
3. Vor dem Kreispräsidenten Fünf Dörfer war strittig, ob der Widerruf der
Bestellung gültig zustande kam. Der Kreispräsident hat die Gültigkeit des Wider-
rufs wie im Folgenden darzustellen ist zu Recht bejaht.
a) Gemäss Art. 40a OR gelangen die Bestimmungen über den Widerruf bei
Haustürgeschäften zur Anwendung, wenn die bestellten Güter für den persönli-
chen Gebrauch der Kundin bestimmt sind und die Anbieterin dabei im Rahmen
einer beruflichen gewerblichen Tätigkeit handelt. Die Beschwerdeführerin
bestellte die kosmetischen Produkte für den Privatgebrauch und es steht auch
ohne Zweifel fest, dass die Beschwerdegegnerin, als Betreiberin einer Schönheits-
farm, die Produkte zur Gewinnerzielung verkaufte. Die Leistung der Beschwerde-
führerin übersteigt auch die erforderlichen 100 Franken. Da der Beschwerdeführe-
rin an ihrem Arbeitsplatz im A. ein Angebot gemacht wurde, kann sie gemäss Art.
40b lit. a OR ihre Bestellung widerrufen. Im vorliegenden Fall handelt es sich somit
um ein Haustürgeschäft im Sinne von Art. 40a ff. OR.

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b) X. ist über das Widerrufsrecht korrekt orientiert worden, indem auf dem
Bestellschein geschrieben stand, dass ein Widerruf sieben Tage ab Bestelldatum
mit eingeschriebenem Brief möglich sei (vgl. Art. 40d Abs. 1 OR). Gemäss Art.
40e OR hat nun ein solcher Widerruf schriftlich zu erfolgen. Die Beschwerdeführe-
rin retournierte die ihr zugestellten Produkte innert fünf Tagen nach Vertragsab-
schluss. Ob dabei ein Begleitschreiben mit einem schriftlichen Widerruf beigelegt
wurde, kann nicht bewiesen werden. Es fehlt somit an einer ausdrücklichen schrift-
lichen Widerrufserklärung. Die Schriftlichkeit wird allerdings nur aus beweisrechtli-
chen Gründen gefordert. Es muss für den Anbieter lediglich erkennbar sein, dass
ein Widerruf erklärt wird. Die Beschwerdeführerin schickte die bestellten Produkte
innert sieben Tagen zurück (Poststempel vom 21.07.2004). Z. nahm die Produkte
in Empfang und hat die Rücksendung als Widerruf verstanden, da sie ihn lediglich
nicht akzeptieren wollte, weil die Beschwerdeführerin die Produkte zu Hause hatte
und sie nicht direkt von der Post aus zurücksandte. Sie könne daher die Produkte
aus hygienischen Gründen nicht zurücknehmen (vgl. act. 1 und 12). Es kann aber
sicherlich nicht verlangt werden, dass Bestellungen welcher Art auch immer -
direkt von der Post aus zurückgesandt werden müssen, zumal im vorliegenden
Fall die sieben tägige Widerrufsfrist eingehalten wurde. Es liegt in der Entschei-
dungsfreiheit des Kunden, ob er am ersten Tag am letzten Tag der Frist wi-
derrufen möchte. Da nun Z. die Rücksendung als Widerruf verstanden hat und für
sie „inhaltlich“ erkennbar gewesen ist, dass die Beschwerdeführerin vom Vertrag
zurücktreten wollte, genügt die schlichte Rücksendung der Ware den Anforderun-
gen der Schriftlichkeit, zumal keine Hinweise auf eine Mangelrüge einen Um-
tausch vorliegen (vgl. zum Ganzen Gonzenbach, in: Honsell/Vogt/Wiegand, Basler
Kommentar zum Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 3. Auflage, Basel 2003, N 2
zu Art. 40e). Der Widerruf der Bestellung ist somit fristund formgerecht erfolgt.
c) Da nicht bewiesen werden kann, dass die Beschwerdeführerin die be-
stellten Cremedosen geöffnet hat, hat der Kreispräsident Fünf Dörfer zu Recht von
einer Entschädigung für die Produkte abgesehen (Art. 40f OR).
4. Wird nun der Widerruf als gültig anerkannt und obsiegt die Beklagte im
Prozess, so besteht kein Grund, eine aussergerichtliche Entschädigung zu ver-
weigern. Die Begründung des Kreispräsidenten, es hätte kein Rechtsvertreter bei-
gezogen werden müssen, wenn der Widerruf durch einen eingeschriebenen Brief
erfolgt wäre, ist nicht stichhaltig. Wohl hätte die Käuferin mit eingeschriebenem
Brief den Widerruf noch deutlicher zum Ausdruck bringen können. Die Verkäuferin
war sich aber nie im Ungewissen darüber, dass X. den Kaufvertrag widerrufen

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wollte. Erstere wollte diesen lediglich nicht anerkennen und zwar aus Gründen, die
der Kreispräsident zu Recht abgelehnt hat. Wie auch aus vorstehenden Erwägun-
gen hervorgeht, hat die Beschwerdeführerin durch ihr Verhalten keinen Anlass
zum Prozess gegeben, was unter diesen Umständen einziger Grund für die Ver-
weigerung einer aussergerichtlichen Entschädigung sein könnte.
Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden alle durch den Rechtsstreit verursachten, notwendi-
gen Kosten zu ersetzen. Die Höhe der aussergerichtlichen Entschädigung ist nach
dem Umfang der notwendigen und tatsächlich geleisteten Arbeit sowie nach dem
Mass der unumgänglichen Umtriebe und der objektiven Bedeutung der Streitsa-
che zu bemessen. Die obsiegende und durch einen patentierten Rechtsanwalt
vertretene Partei hat dabei einen Anspruch auf Entschädigung gemäss der Hono-
rarordnung des Bündnerischen Anwaltsverbandes (PKG 1990 Nr. 32). Gemäss
Art. 3 der Honorarordnung beträgt der normale Stundenansatz Fr. 220.-. Die ein-
gereichte Honorarnote (act. 17) basiert auf dem normalen Stundenansatz und ist
auch bezüglich des aufgeführten Zeitaufwandes nicht zu beanstanden. Die Be-
schwerde wird somit gutgeheissen und der Beschwerdeführerin wird eine ausser-
gerichtliche Entschädigung von Fr. 1`247.60 zugesprochen.
5. Bei diesem Ausgang gehen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu
Lasten der Beschwerdegegnerin, welche die Beschwerdeführerin aussergericht-
lich angemessen zu entschädigen hat.

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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Klägerin und Beschwerdegeg-
nerin verpflichtet, der Beklagten und Beschwerdeführerin für das Verfahren
vor dem Kreispräsidenten Fünf Dörfer eine aussergerichtliche Entschädi-
gung von Fr. 1`247.60.zu bezahlen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 800.gehen zu Lasten der
Beschwerdegegnerin, welche die Beschwerdeführerin für das Beschwerde-
verfahren mit Fr. 300.aussergerichtlich zu entschädigen hat.
3. Mitteilung
an:

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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar ad hoc:

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