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Kanton:	GR
Fallnummer:	SKG-05-66

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	07.12.2005
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	provisorische Rechtsöffnung
Schlagwörter :	Schuld; Recht; Pfand; Schuldbrief; Rechtsöffnung; Verpfändung; Namenschuldbrief; Forderung; Pfandrecht; Darlehen; Indossament; Schuldbriefe; Über; SchKG; Beschwerdegegner; Schuldschein; Darlehens; Rechtsvorschlag; Kantons; Kantonsgericht; Albula; Verwertung; Entscheid; Betreibung
Rechtsnorm:	Art. 1006 OR ;Art. 164 OR ;Art. 233 ZPO ;Art. 235 ZPO ;Art. 236 ZPO ;Art. 33 OR ;Art. 79 KG ;Art. 82 KG ;Art. 899 ZGB ;Art. 900 ZGB ;Art. 901 ZGB ;
Referenz BGE:	120 IV 278; 42 III 286; 90 II 179;
Kommentar:	Staehelin, Thomas, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 82 SchKG, 1998 Thomas Geiser, Peter, Heinrich, Schweizer, Kommentar zum Schweizeri- schen Zivilgesetzbuch, Art. 900 ZGB, 2003 Dieter Zobl, Schweizer, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Art. 900 ZGB, 1996 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Kantonsgericht von Graubünden

Tribunale cantonale dei Grigioni

Dretgira chantunala dal Grischun
_____

Ref.:
Chur, 07. Dezember 2005
Schriftlich mitgeteilt am:
SKG 05 66

Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz Vizepräsident
Schlenker
Richter
Vital und Möhr
Aktuar ad hoc
Hitz
——————
In der Schuldbetreibungsund Konkurssache
des C., Gesuchsteller und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
iur. A. Rosenkranz, Oberlandstrasse 39, 3700 Spiez,

gegen

den Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Albula vom 12. Ok-
tober 2005, mitgeteilt am 17. November 2005, in Sachen des Gesuchstellers und
Beschwerdeführers gegen D., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner,
betreffend provisorische Rechtsöffnung,
hat sich ergeben:

---

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A.
Mit Neuausfertigung vom 20. Mai 1999 stellte der Grundbuchverwal-
ter des Kreisgrundbuchamtes B. den Namenschuldbrief Nr. 1999-16 über Fr.
190'000.-, lautend auf D., aus. Dieser Schuldbrief ersetzte denjenigen vom 29.
Juni 1978. Am 3. Januar 2002 übertrug D. den Namenschuldbrief auf seinen Sohn
A.. Die Übertragung wurde auf der Rückseite des Schuldbriefes vermerkt.
B.
Mit Darlehensvereinbarung zwischen C. als Darlehensgeber und D.
als Darlehensnehmer vom 6. August 2003 gewährte C. D. ein Darlehen von Fr.
190'000.für „ca. 10 Tage“. Gemäss Darlehensvertrag sollte als Sicherheit insbe-
sondere der Schuldbrief Nr. 1999-16 dienen. In der Empfangsbestätigung vom 6.
August 2003 wurde festgehalten, dass C. unter anderem den erwähnten Schuld-
brief entgegen genommen habe.
C.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 20050589 des Betreibungsamtes Alvaschein
vom 4. August 2005 wurde D. von C. für eine Forderung von Fr. 190'000.- nebst
Zins zu 5 % seit dem 1. September 2003 auf Verwertung eines Faustpfandes be-
trieben. Als Pfandgegenstand wurde der Namenschuldbrief Nr. 1999-16 bezeich-
net. Gegen diesen Zahlungsbefehl erhob D. Rechtsvorschlag, wobei er den Be-
stand des Pfandrechtes, nicht aber die Forderung als solche bestritt.
D.
Mit Rechtsöffnungsbegehren vom 15. September 2005 verlangte C.
beim Bezirksgerichtspräsidium Albula Rechtsöffnung für die Verwertung des
Pfandgegenstandes. Das Rechtsöffnungsverfahren beschränkte sich dabei auf
diese Frage, da gegen die Forderung an sich kein Rechtsvorschlag erhoben wor-
den ist. Der Bestand des Pfandrechtes wird mit der Tatsache begründet, dass D.
den Schuldbrief an C. ausgehändigt habe und in der Darlehensvereinbarung und
in der Empfangsbestätigung klar zum Ausdruck komme, dass der Schuldbrief als
Sicherheit für das kurzfristige Darlehen von Fr. 190'000.- dienen solle.
E.
In seiner Stellungnahme vom 11. Oktober 2005 stellte sich D. auf
den Standpunkt, dass der Schuldbrief weder auf ihn noch auf C. laute, sondern
auf seinen Sohn A.. Er sei somit gar nicht in der Lage gewesen, den Schuldbrief
zu übertragen. C. und D. seien sich denn auch nicht bewusst gewesen, ob eine
Aushändigung des Namenschuldbriefes ohne Zustimmung von A. überhaupt
rechtsgenügend sei.

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F.
Unter Hinweis auf verschiedene Schriften liess C. in seiner Eingabe
vom 12. Oktober 2005 ausführen, dass D. berechtigt gewesen sei, den Schuldbrief
an C. auszuhändigen.
G. Die
Rechtsöffnungsverhandlung
war auf den 12. Oktober 2005 an-
gesetzt.
H.
Mit Entscheid vom 12. Oktober 2005, mitgeteilt am 17. November
2005, erkannte das Bezirksgerichtspräsidium Albula wie folgt:
„1.
Die Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 20050589 des Betrei-
bungsamtes Alvaschein gegen D. für die Verwertung eines
Pfandrechtes wird nicht erteilt.
2.
Die Kosten des Bezirksgerichtspräsidiums Albula von Fr.
800.00 gehen zulasten von C. und werden mit dem durch ihn
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3. (Rechtsmittelbelehrung)
4. (Mitteilung).“
Zur Begründung wurde ausgeführt, dass sich das vorliegende Rechtsöff-
nungsverfahren auf die Frage beschränke, ob Rechtsöffnung für die Verwertung
des Pfandrechtes erteilt werden könne, da D. die Forderung nicht bestreite und
diesbezüglich auch keinen Rechtsvorschlag erhoben habe. Mit Entscheid des Be-
zirksgerichtspräsidiums Albula vom 24. November 2004 sei bereits provisorische
Rechtsöffnung für die Forderungssumme von Fr. 190'000.- nebst Zins zu 5 % seit
dem 1. September 2003 erteilt worden. Bei der Betreibung auf Verwertung eines
Faustpfandes werde der Rechtsvorschlag beseitigt, beziehungsweise die proviso-
rische Rechtsöffnung erteilt, wenn die Forderung unbestritten sei auf einer
durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG
gründe und ein Pfandvertrag vorliege, der Schuldbrief körperlich an den Gläubiger
übertragen worden sei und bei Namenpapieren - der bisherige Gläubiger der
Übertragung durch Indossament zugestimmt habe. Der Gläubiger habe den
Schuldbrief vorzuweisen und bei Namenpapieren den rechtmässigen Übergang
glaubhaft zu machen. In der von C. eingebrachten Darlehensvereinbarung und der
Empfangsbestätigung komme vorliegend zum Ausdruck, dass der Schuldschein
(recte: Schuldbrief) Nr. 1999-16 als Sicherheit für das Darlehen dienen solle. Der
Schuldschein (recte: Schuldbrief) sei denn auch körperlich an C. übertragen wor-
den. Die Parteien seien sich offensichtlich einig gewesen, dass der Schuldschein
(recte: Schuldbrief) als Pfand dienen solle und hätten sich auch entsprechend ver-
halten. Fraglich sei einzig, ob der Schuldschein (recte: Schuldbrief) in rechtlich

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einwandfreier Form übertragen worden sei. Bei Namenschuldbriefen bedürfe es
nebst der Übergabe der Urkunde auch eines Indossaments, welches vorliegend
fehle. Der Schuldbrief laute immer noch auf A.. D. habe somit die Berechtigung
zur Übertragung gefehlt, zumal er nicht als Eigentümer eingetragen sei. Eine aus-
drückliche Erklärung von A., worin er D. ermächtigt hätte, das Papier zu übertra-
gen, liege nicht bei den Akten. Somit könne keine Rechtsöffnung für die Verwer-
tung des Schuldbriefes erteilt werden.
I.
Gegen diesen Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Albula vom
12. Oktober 2005, mitgeteilt am 17. November 2005, erhob C. am 18. November
2005 Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss Graubünden mit folgenden
Rechtsbegehren:
„Der Rechtsöffnungsentscheid vom 12.10.2005 des Bezirksgerichts-
präsidiums Albula im Prozess Nr. 330-2005-90 sei aufzuheben, der in
der Betreibung Nr. 20050589 gegen den Zahlungsbefehl vom 4.8.05
am 8.9.05 erhobene Rechtsvorschlag sei zu beseitigen und dem Be-
schwerdeführer sei die provisorische Rechtsöffnung zu erteilen, alles
unter Kostenund Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerde-
gegners.“
Zur Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass eine Ver-
pfändung nicht einzig mit einem Indossament möglich sei, sondern auch mit einer
Abtretungserklärung im Sinne von Art. 901 Abs. 2 ZGB sowie gemäss Art. 900
ZGB mit einer schriftlichen Abfassung des Pfandvertrages und der Übergabe des
Schuldbriefes. Des Weiteren bestreite D. die Verpfändung der Schuldbriefe nicht,
sondern er behaupte lediglich, dass er zur Verpfändung nicht berechtigt gewesen
sei, was sich als reine Schutzbehauptung erweise. Hätte D. die Schuldbriefe nicht
verpfänden dürfen, so würde der Wortlaut des Schreibens vom 21. November
2004 von A. ganz anders lauten. Es sei somit mit Urkunden bewiesen zumin-
dest glaubhaft gemacht worden, dass D. einerseits zur Verpfändung berechtigt
gewesen sei und andererseits eine rechtsgültige Verpfändung sowohl mit einer
Abtretungserklärung im Sinne von Art. 901 Abs. 2 ZGB als auch im Sinne von Art.
900 ZGB erfolgt sei.
J.
In seiner Stellungnahme vom 1. Dezember 2005 beantragte D. die
Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung könne auf den Rechtsöffnungsent-
scheid vom 12. Oktober 2005 verwiesen werden. Zu prüfen sei, ob eine rechtsgül-
tige Verpfändung von Schuldbriefen vorliege. Bei den fraglichen Schuldbriefen
handle es sich um Namenschuldbriefe, welche nach Art. 901 Abs. 2 ZGB zu ver-
pfänden seien. Gläubiger der Schuldbriefe sei A., der die Schuldbriefe weder

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übergeben noch ein Indossament noch eine Abtretungserklärung vorgenommen
beziehungsweise ausgestellt habe. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach
die Berechtigung zur Übertragung der Schuldbriefe durch D. fehlen würde, sei
richtig.
K.
Das Bezirksgerichtspräsidium Albula verzichtete unter Hinweis auf
den angefochtenen Entscheid mit Schreiben vom 28. November 2005 auf die Ein-
reichung einer Vernehmlassung.
Auf die weiteren Ausführungen im angefochtenen Entscheid sowie in den
Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1.
Gegen Entscheide des Bezirksgerichtspräsidiums in Rechtsöff-
nungssachen kann gemäss Art. 236 Abs.1 der Zivilprozessordnung des Kantons
Graubünden (ZPO; BR 320.000) in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 Ziffer 2 der Voll-
ziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
(GVV zum SchKG; BR 220.100) innert zehn Tagen seit der schriftlichen Mitteilung
Rechtsöffnungsbeschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss erhoben werden.
In der Beschwerde ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Ent-
scheides angefochten werden und welche Abänderungen beantragt werden (vgl.
Art. 236 Abs. 3 ZPO in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO). Auf die vorliegend
fristund formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2.
Der Kantonsgerichtsausschuss prüft gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO in
Verbindung mit Art. 235 Abs. 1 ZPO im Rahmen der Beschwerdeanträge, ob der
angefochtene Entscheid das diesem vorangegangene Verfahren Gesetzes-
bestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind.
Abgestellt wird dabei auf die Entscheidgrundlagen, wie sie bereits dem vorinstanz-
lichen Richter zur Verfügung standen (vgl. Art. 235 Abs. 2 ZPO). Die Einlage neu-
er Beweismittel im Beschwerdeverfahren ist gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO in Ver-
bindung mit Art. 233 Abs. 2 ZPO unzulässig, es sei denn, es handle sich um sol-
che zu prozessualen Fragen Rechtsfragen, die von Amtes wegen abzuklären
sind. Der Kantonsgerichtsausschuss als Beschwerdeinstanz hat somit bei der Be-
urteilung eines Falles von den nämlichen tatsächlichen Voraussetzungen auszu-
gehen wie der Vorderrichter (vgl. PKG 2000 Nr. 14).

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3.
Gegenstand des Rechtsöffnungsverfahrens bildet ausschliesslich die
Frage, ob für den in Betreibung gesetzten Betrag ein Rechtstitel besteht, der die
hemmende Wirkung des Rechtsvorschlages zu beseitigen vermag und somit die
Betreibung fortgesetzt werden kann. Das Rechtsöffnungsverfahren hat mit ande-
ren Worten einen rein betreibungsrechtlichen Charakter. Über den materiellen Be-
stand der Forderung hat der Rechtsöffnungsrichter hingegen nicht zu befinden
(vgl. PKG 1996 Nr. 24; 1995 Nr. 25). Bei der Betreibung auf Pfandverwertung
kann durch den Rechtsvorschlag sowohl die Forderung wie auch das Pfandrecht
bestritten werden. Auch wenn sowohl für die Forderung als auch für das Pfand-
recht Rechtsvorschlag erhoben wurde, kann der Gläubiger Rechtsöffnung verlan-
gen. Die Betreibung kann hingegen nur fortgesetzt werden, wenn sowohl für die
Forderung als auch für das Pfandrecht der Rechtsvorschlag beseitigt wurde (vgl.
Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss. Zürich 2000, S. 208 ff.). Für die Rechts-
öffnung muss sowohl ein Titel für die Forderung wie auch ein Titel für das Pfand-
recht vorgelegt werden. Als Rechtsöffnungstitel für die pfandgesicherte Forderung
taugt jede unterschriebene in öffentlicher Urkunde festgehaltene Schuldaner-
kennung. Die in einem Schuldbrief pfandgesicherte Forderung stellt dabei ein ab-
straktes Schuldbekenntnis dar, das grundsätzlich zur provisorischen Rechtsöff-
nung für die Schuldbriefforderung berechtigt (vgl. Daniel Staehelin, in: Adrian
Staehelin/Thomas Bauer/Daniel Staehelin (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Art. 1-87 SchKG, Ba-
sel/Genf/München 1998, N. 167 zu Art. 82 SchKG). Das Papier ist daher ein pro-
visorischer Rechtsöffnungstitel für die Forderung und das Pfandrecht des daraus
Berechtigten gegenüber dem daraus Verpflichteten für den darin festgelegten Be-
trag. Als Schuldbrief ist jede öffentliche Urkunde zu qualifizieren, welche die Aner-
kennung einer bestimmten Schuld und die Haftung eines Grundstückes als Pfand
dafür ausweist. Die Rechtsöffnung ist zu gewähren, wenn der Schuldner nicht
Einwendungen, die sich auf den Eintrag im Grundbuch auf die Urkunde be-
ziehen die ihm persönlich gegen den Gläubiger zustehen, sofort glaubhaft
macht (vgl. Art. 872 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) in
Verbindung mit Art. 82 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und
Konkurs (SchKG; SR 281.1); Peter Stücheli, a.a.O., S. 377 ff.) Der Richter muss
überwiegend geneigt sein, an die Wahrheit der vom Betriebenen geltend gemach-
ten Umstände zu glauben. Erkennt er, dass es sich nicht um leere Ausflüchte,
sondern um ernsthaft vertretbare Gründe handelt, hat er die Rechtsöffnung zu
verweigern. Es muss somit nur die Wahrscheinlichkeit bewiesen werden (vgl. BGE
104 Ia 412 sowie PKG 1993 Nr. 21 mit Hinweisen; Daniel Staehelin, a.a.O., N. 87
ff. zu Art. 82 SchKG). Gelingt es dem Schuldner nicht, den Richter von der Glaub-

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haftigkeit (überwiegende Wahrscheinlichkeit) seiner Behauptung zu überzeugen,
so wird die Rechtsöffnung erteilt.

4. a) Gemäss Art. 899 Abs. 1 ZGB können Forderungen und andere
Rechte verpfändet werden, wenn sie übertragbar sind. Nach Abs. 2 der genannten
Bestimmung steht das Pfandrecht an Rechten, sofern nicht etwas anderes be-
stimmt ist, unter den Bestimmungen über das Faustpfand gemäss Art. 884 ff.
ZGB. Als Grundvoraussetzung der Verpfändbarkeit muss das betreffende Recht
übertragbar sein. Mit der Verpfändung wird die Forderung auf den Pfandgläubiger
übertragen. Im Falle der Nichtbefriedigung kann sich der Gläubiger aus dem Ver-
wertungserlös des Pfandes bezahlt machen (vgl. Jörg Schmid, Sachenrecht, Zü-
rich 1997, N. 1948 ff.).
b)
Mit der Errichtung eines Pfandrechts an gewöhnlichen Forderungen
befasst sich Art. 900 Abs. 1 ZGB. Bei einer Verpfändung von Forderungen mit
Schuldschein sind ein schriftlicher Pfandvertrag und die Übergabe des Schuld-
scheins erforderlich. Der Pfandvertrag ist dabei an die Schriftform gebunden (vgl.
Dieter Zobl, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bd. IV: Das Sachen-
recht, 2. Abteilung, 2. Unterteilband: Art. 888-906 ZGB, 2. Aufl., Bern 1996, N. 54
ff. zu Art. 900 ZGB). Als Schuldschein im Sinne von Art. 900 Abs. 1 ZGB kommen
Urkunden in Betracht, die nach der Verkehrsauffassung ein einseitiges Schuldbe-
kenntnis des Drittschuldners enthalten (vgl. Thomas Bauer, in: Heinrich
Honsell/Nedim Peter Vogt/Thomas Geiser (Hrsg.), Kommentar zum Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuch, Zivilgesetzbuch II, Art. 457-977 ZGB und Art. 1-61 SchlT
ZGB, 2. Aufl., Basel 2003, N. 5 zu Art. 900 ZGB). Der Schuldschein wird somit
dem Wertpapier gegenübergestellt und von diesem abgegrenzt und als einseitige
schriftliche Schuldanerkennung definiert. Beim Schuldschein handelt es sich somit
um kein Wertpapier. Das Pfandrecht entsteht erst mit der Besitzübertragung des
Schuldscheins an den Pfandgläubiger. Die Übertragung des Schuldscheins ist
unabdingbares Gültigkeitserfordernis für eine Verpfändung (vgl. Dieter Zobl,
a.a.O., N. 61 ff. zu Art. 900 ZGB). Solange die Besitzübertragung nicht stattgefun-
den hat, ist auch das Pfandrecht noch nicht entstanden. Zur gültigen Begründung
des Pfandrechts an Forderungen bedarf es zudem der Verfügungsbefugnis des
Verpfänders (vgl. Thomas Bauer, a.a.O., N. 8 zu Art. 900 ZGB).
c)
Art. 901 ZGB behandelt die Errichtung von Pfandrechten an Forde-
rungen bei Wertpapieren. Demnach sind Inhaberpapiere gemäss Art. 901 Abs. 1
ZGB wie bewegliche Sachen nach den Grundsätzen des Faustpfandprinzips zu

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verpfänden, während nach Abs. 2 derselben Bestimmung noch zusätzlich ein In-
dossament beziehungsweise eine Abtretungserklärung erforderlich ist. Des Weite-
ren bedarf es ebenfalls eines Pfandvertrages, der aber im Gegensatz zu Art. 900
ZGB formlos abgeschlossen werden kann, mit der Verfügungsbefugnis des Ver-
pfänders und der Besitzübertragung bezüglich des Wertpapiers an den Pfand-
gläubiger. Fehlt die Verfügungsberechtigung des Verpfänders, so scheitert die
Verpfändung in der Regel (vgl. Dieter Zobl, a.a.O., N. 1 f. und N. 51 zu Art. 901
ZGB). Der Schutz des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten ist bei Na-
menpapieren mit der Ausnahme des Art. 164 Abs. 2 OR ausgeschlossen (vgl.
Thomas Bauer, a.a.O., N. 8 zu Art. 901 ZGB). Das Gesetz unterteilt die Wertpa-
piere in Namen-, Inhaberund Ordrepapiere. Der Schuldbrief stellt bezüglich des
darin verbrieften Grundpfandrechtes ein sachenrechtliches Wertpapier dar (vgl.
Dieter Zobl, a.a.O., N. 36 ff. zu Art. 901 ZGB). Als solches lautet es entweder auf
eine bestimmte Person auf den Inhaber. Wird eine bestimmte Person als
Gläubiger bezeichnet, so beim Namenschuldbrief, liegt ein gesetzliches Ordrepa-
pier vor. Gegenstand des Pfandrechtes an einem Schuldbrief bildet das Wertpa-
pier mit der darin verbrieften Forderung. Der Schuldbrief als solcher und nicht das
Grundstück bildet somit Gegenstand des Verwertungsrechtes. Das Pfandrecht ist
im Normalfall durch Betreibung auf Faustpfandverwertung geltend zu machen (vgl.
Dieter Zobl, a.a.O., N. 125 ff. zu Art. 901 ZGB). Bei einem Ordrepapier bezie-
hungsweise einem Namenschuldbrief bedarf es gemäss Art. 901 Abs. 2 ZGB, wie
bereits erwähnt, neben einem (formlosen) Pfandvertrag und der Verfügungsbe-
fugnis der Übergabe der Urkunde in Verbindung mit einem Indossament mit
einer Abtretungserklärung. Besitzübertragung und Indossament beziehungsweise
Abtretungserklärung müssen für eine wertpapiermässige Verpfändung kumulativ
erfüllt sein (vgl. Dieter Zobl, a.a.O., N. 56 f. zu Art. 900 ZGB). Das Indossament
muss dabei auf das Ordrepapier beziehungsweise auf den Namenschuldbrief sel-
ber auf ein mit ihm verbundenes Blatt gesetzt werden (vgl. BGE 120 IV 278;
81 II 202). Bei einer Verpfändung kommt dem Indossament die Bedeutung einer
Verpfändungserklärung zu. Dabei wird dem Pfandgläubiger kein Eigentum am
Wertpapier übertragen (vgl. Dieter Zobl, a.a.O., N. 63 zu Art. 901 ZGB). Als
rechtmässiger Inhaber des Papiers gilt, wer sich durch eine ununterbrochene Rei-
he von Indossamenten ausweisen kann (vgl. Art. 968 Abs. 1 des Schweizerischen
Obligationenrechts (OR; SR 220) in Verbindung mit Art. 1006 Abs. 2 OR). Eine auf
dem Ordrepapier beziehungsweise auf dem Namenschuldbrief selber enthaltene
und als „Abtretung“ bezeichnete Erklärung ist als Indossament zu interpretieren
und zeitigt damit wertpapiermässige Wirkungen der Verpfändung (vgl. BGE 120 IV
278). Hingegen vermag eine nicht auf dem Wertpapier selber, sondern auf einer

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separaten Urkunde angebrachte Abtretungsoder Verpfändungserklärung keine
wertpapiermässige Verpfändung zu bewirken (vgl. BGE 90 II 179).
Nach Lehre und Rechtsprechung können Rechte anstatt nach Art. 901 ZGB
auch nach Art. 900 ZGB verpfändet werden (vgl. Jörg Schmid, a.a.O., N. 1954;
Dieter Zobl, a.a.O., N. 13 zu Art. 900 ZGB; BGE 42 III 286 ff; 81 II 115; bezüglich
den Voraussetzungen der nicht-wertpapiermässigen Verpfändung vgl. oben E. 4
b)). Die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs fällt bei einer Verpfändung von Ord-
repapieren ausser betracht (vgl. Dieter Zobl, a.a.O., N. 111 zu Art. 901 ZGB).
d)
Vorliegend erhob der Beschwerdegegner nur gegen die Verwertung
des Pfandrechtes Rechtsvorschlag, nicht aber auch in Bezug auf die Forderungs-
summe in der Höhe von Fr. 190'000.-, zumal für diese bereits mit Entscheid des
Bezirksgerichtspräsidiums Albula vom 24. November 2004 provisorische Rechts-
öffnung erteilt worden ist. Des Weiteren wurde das Grundverhältnis für die Forde-
rung vom Beschwerdegegner durch schriftlich abgeschlossenen Darlehensvertrag
vom 6. August 2003 anerkannt. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, be-
schränkt sich das Rechtsöffnungsverfahren somit nur auf die Frage, ob provisori-
sche Rechtsöffnung für die Verwertung des Pfandrechtes erteilt werden kann. Ge-
genstand des Verwertungsbegehrens bildet aber vorliegend kein Schuldschein im
Sinne von Art. 900 Abs. 1 ZGB, sondern ein Namenschuldbrief, der zwecks Siche-
rung eines Darlehens an den Beschwerdeführer ausgehändigt wurde. Wie bereits
erwähnt, kann ein Namenschuldbrief zu Eigentum zu Faustpfand übergeben
werden. Vorliegend wurde der Namenschuldbrief dem Beschwerdeführer nicht zu
Eigentum, sondern als Faustpfand zur Sicherung des Darlehens vom Beschwer-
degegner übergeben. Des Weiteren ist der am 20. Mai 1999 erstellte Namen-
schuldbrief Nr. 1999-16 als Ordrepapier und somit als Wertpapier zu qualifizieren.
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die in den vorinstanzlichen Akten
enthaltenen Unterlagen einer Abtretungserklärung gleichzusetzen seien und be-
weisen zumindest glaubhaft machen würden, dass eine Verpfändung ge-
mäss Art. 900 ZGB vorliege. Zudem stelle die Empfangsbestätigung ein schriftli-
ches Dokument gemäss Art. 900 ZGB dar. Auch sei eine Verpfändung gemäss
Art. 901 ZGB nicht einzig mit einem Indossament, sondern auch mittels einer Ab-
tretungserklärung möglich. Der Beschwerdegegner führt in seiner Stellungnahme
aus, dass er zu einer Verpfändung des Namenschuldbriefes an den Beschwerde-
führer nicht berechtigt gewesen sei, da nicht er Gläubiger des Schuldbriefes sei,
sondern sein Sohn A.. Er erhebt somit sinngemäss eine Einrede im Sinne von Art.

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82 Abs. 2 SchKG. Wie oben ausgeführt, bedarf es für eine gültige Verpfändung
eines Namenschuldbriefes gemäss Art. 901 Abs. 2 ZGB neben der Verfügungsbe-
fugnis des Verpfänders auch der Übergabe des Schuldbriefes an den Pfandgläu-
biger mittels eines Indossaments einer Abtretungserklärung, wobei das In-
dossament auf den Namenschuldbrief selber auf ein mit ihm verbundenes
Blatt gesetzt werden muss. Eine nicht auf dem Namenschuldbrief selber, sondern
auf einer separaten Urkunde angebrachte Abtretungsoder Verpfändungserklä-
rung vermag hingegen keine wertpapiermässige Verpfändung zu bewirken. Der
Nachweis der rechtsgültigen Übertragung des Schuldbriefes und die Erstellung
des Pfandrechts obliegt dem Beschwerdeführer. Vorliegend war der Beschwerde-
gegner am 6. August 2003 nicht zur Verpfändung des Namenschuldbriefes zur
Sicherung des Darlehens befugt, da der Schuldbrief bereits am 3. Januar 2002
mittels Indossament auf A. übertragen wurde. Neuer Eigentümer des Papiers ist
somit A.. Dem Beschwerdegegner fehlte somit von Anfang an die Verfügungsbe-
fugnis über den Namenschuldbrief und es liegt keine gültige Sicherheit für das
zwischen den Parteien abgeschlossene Darlehen vor. Für eine gültige Verpfän-
dung hätte A. den Schuldbrief vorgängig mittels einer Rückzession auf den Be-
schwerdegegner übertragen diesem eine Vollmacht zur Verpfändung erteilen
müssen. Eine ausdrückliche Erklärung von A., worin er den Beschwerdegegner
ermächtigt hätte, den Schuldbrief zu übertragen beziehungsweise zu verpfänden,
liegt nicht bei den Akten. Auch kann keine stillschweigende Bevollmächtigung von
A. an den Beschwerdegegner im Sinne einer Duldungsoder Anscheinsvollmacht
gemäss Art. 33 Abs. 3 OR erblickt werden (vgl. dazu PKG 2001, Nr. 21 S. 106 ff.).
Abgesehen davon, dass es bei der Anscheinsvollmacht des guten Glaubens des
Dritten bedürfte, dieser aber hier nicht zu schützen ist, fehlen auch konktrete An-
haltspunkte für eine Duldungsvollmacht. Jedenfalls lässt sich den Akten nicht klar
entnehmen, dass A. vom Auftreten seines Vaters Kenntnis hatte und dagegen
nicht einschritt. Insbesondere kann aus der geführten Korrespondenz zwischen A.
und dem Beschwerdeführer (vgl. act. 7.2, Fax vom 21. November 2004 und 7.3,
Schreiben vom 15. Juli 2005) nicht mit der im vorliegenden summarischen Verfah-
ren erforderlichen Klarheit ein Recht zur Verpfändung beziehungsweise eine Voll-
machterteilung für eine Verpfändung sogar die Rechtmässigkeit der Verpfän-
dung als solche abgeleitet werden. Auf der Rückseite des eingereichten Namen-
schuldbriefes Nr. 1999-16 vom 20. Mai 1999 ist eindeutig ersichtlich, dass dieser
am 3. Januar 2002 an A. übertragen wurde und der Beschwerdegegner somit
nicht mehr über das Papier verfügungsberechtigt war. Dies war für den Beschwer-
deführer ohne weiteres erkennbar. Des Weiteren enthält der eingereichte Schuld-
brief weder ein auf den Beschwerdeführer lautendes Indossament, noch ist aus

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den vorliegenden Akten eine Abtretungserklärung an den Beschwerdeführer durch
den Beschwerdegegner (mittels Vollmacht) beziehungsweise durch A. ersichtlich.
Als weitere Begründung für eine gültige Errichtung des Pfandrechts bringt
der Beschwerdeführer vor, dass eine Verpfändung gemäss Art. 900 ZGB „etwas
Schriftliches“ bedürfe und die Unterschrift des Verpfänders genüge und dass der
Wortlaut der Empfangsbestätigung vom 6. August 2003 nun ein solches Doku-
ment darstelle. Dem kann nicht gefolgt werden. Zwar wurde der Schuldbrief an
den Beschwerdeführer ausgehändigt, doch kann weder die Darlehensvereinba-
rung vom 6. August 2003 noch die gleichentags erstellte Empfangsbestätigung als
Pfandvertrag und somit als konstitutive Voraussetzung für eine gültige Verpfän-
dung qualifiziert werden. Somit liegt weder eine rechtsgültige Verpfändung des
Namenschuldbriefes gemäss Art. 900 Abs. 1 ZGB noch gemäss Art. 901 Abs. 2
ZGB vor. Auch wenn der Namenschuldbrief dem Beschwerdeführer übergeben
wurde, konnte mangels Verfügungsbefugnis des Beschwerdegegners über den
Schuldbrief kein gültiges Pfandrecht begründet werden. Somit liegt kein gültiger
Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG vor und die Vorinstanz hat die
provisorische Rechtsöffnung zu Recht nicht erteilt.
5.
Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzu-
weisen.
6.
C. bleibt es indessen zumal es sich beim Rechtsöffnungsverfahren
um ein summarisches Verfahren handelt (vgl. Art. 25 Ziffer 2 lit. a SchKG in Ver-
bindung mit Art. 137 ff. ZPO) - unbenommen, mit allen ihm zur Verfügung stehen-
den Beweismitteln Anerkennungsklage gemäss Art. 79 Abs. 1 SchKG im ordentli-
chen Zivilverfahren zu erheben.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens von Fr. 1'200.- dem Beschwerdeführer auferlegt (vgl. Art. 48
in Verbindung mit Art. 61 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG; SR 281.35). Auf die Zusprechung
einer aussergerichtlichen Entschädigung an den Beschwerdegegner wird vorlie-
gend verzichtet, zumal dieser nicht anwaltlich vertreten ist und ihm kein nennens-
werter Aufwand entstanden ist.

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12


Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1. Die
Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'200.gehen zu Lasten des
Beschwerdeführers.
3. Mitteilung
an:
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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Vizepräsident:
Der Aktuar ad hoc:

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