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Kanton:	GR
Fallnummer:	SKG-04-69

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	19.01.2005
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2
Schlagwörter :	Zahlung; Quartal; Betreibung; Konkurs; SchKG; Forderungen; Schuldner; Gläubiger; Zahlungen; Beschwerdegegner; Konkurseröffnung; MWST-; Zahlungseinstellung; Mehrwertsteuer; Recht; MWST-Forderungen; Urteil; Betreibungen; Kanton; Zeitpunkt; Entscheid; Kantons; Verlustschein
Rechtsnorm:	Art. 174 KG ;Art. 175 KG ;Art. 190 KG ;Art. 36 KG ;Art. 39 KG ;Art. 43 KG ;Art. 47 MWSTG ;
Referenz BGE:	85 III 146;
Kommentar:	-

Kantonsgericht von Graubünden

Tribunale cantonale dei Grigioni

Dretgira chantunala dal Grischun
_____

Ref.:
Chur, 19. Januar 2005
Schriftlich mitgeteilt am:
SKG 04 69





Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz Präsident
Brunner
RichterInnen Riesen-Bienz und Hubert
Aktuar Conrad
——————
In der Schuldbetreibungsund Konkursbeschwerde
der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV), Hauptabteilung Mehrwert-
steuer, Schwarztorstrasse 50, 3003 Bern, Gesuchstellerin und Beschwerdeführe-
rin,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Plessur vom 15. Dezember 2004,
mitgeteilt am 16. Dezember 2004, in Sachen der Gesuchstellerin und Beschwer-
deführerin gegen X., Gesuchsgegner und Beschwerdegegner, vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. Wilfried Caviezel, Masanserstrasse 35, 7001 Chur,
betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2
SchKG),
hat sich ergeben:

---

2


A.
X., C., ist seit dem 7. August 1990 mit einer Einzelfirma (Zweck: Aus-
führung von Unterlagsböden) im Handelsregister des Kantons Graubünden einge-
tragen. Seit Beginn der Mehrwertsteuerpflicht am 1. Januar 1995 ist er im Register
der Mehrwertsteuerpflichtigen bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung (im Fol-
genden ESTV) eingetragen. Seinen Abrechnungspflichten gemäss Art. 46
MWSTG kam X. von Beginn weg und stets nach, das heisst, die von der ESTV
jeweils geltend gemachten Mehrwertsteuern beruhten auf seinen eigenen Abrech-
nungen. Seinen Zahlungspflichten gemäss Art. 47 MWSTG kam X. jedoch seit
Einführung der Mehrwertsteuer zunehmend schleppend beziehungsweise gar
nicht nach.
Mit Schriftsatz vom 12. November 2004 gelangte die ESTV an den Bezirks-
gerichtspräsidenten Plessur und stellte das Begehren, es sei über X., der Konkurs
ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG zu eröffnen.
Sie machte geltend, X. habe seine Zahlungen eingestellt. Diese Schlussfolgerung
ergäbe sich aus den Tatsachen, dass die Gläubigerin aus Pfändungsbetreibungen
in den Jahren 1999 bis 2003 für Mehrwertsteuern 11 Verlustscheine im Totalbe-
trag von Fr. 56'745.40 erhalten habe. Weitere Mehrwertsteuern im Betrag von Fr.
45'886.55 seien in Betreibung gesetzt worden. Für das 2. Quartal 2004 sei ein Be-
trag von Fr. 5'553.45 fällig.
B.
Mit Entscheid vom 15. Dezember 2004 wies der Bezirksgerichtsprä-
sident Plessur das Gesuch um Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung ab
und überband der ESTV die Verfahrenskosten von Fr. 500.—.
Der Erstrichter erwog, entscheidend sei, ob der Schuldner seine Zahlungen
eingestellt habe. Eine entsprechende Erklärung habe er nicht abgegeben, so dass
zu beurteilen sei, ob der entsprechende Schluss aus seinem Verhalten gezogen
werden könne. Der in den Verlustscheinen aufgelaufene Betrag sei zwar beträcht-
lich, und es seien auch laufende Ausstände vorhanden. Auf der anderen Seite
ergäbe sich aus den eingereichten Unterlagen des Betreibungsamtes C., dass der
Schuldner nicht nur sporadische und kleinere Zahlungen leiste. So betrügen seine
Zahlungen gemäss Betreibungsauszug für die Jahre 1999 bis 2004 Fr.
176'415.50. An die Gläubigerin seien in der nämlichen Periode Fr. 54'506.35 ge-
leistet worden, wovon Fr. 9'807.— im Jahr 2004. Betreibungen im Umfang von Fr.
34'873.25 habe die Gläubigerin zurückgezogen, weil die Ausstände offenbar be-
glichen worden seien. Auch das Betreibungsamt bestätige, dass der Gläubigerin
lediglich dann Verlustscheine ausgestellt werden mussten, wenn deren Betreibun-

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3


gen in Konkurrenz zu solchen von privilegierten Gläubigern gestanden seien. Aus
den eingereichten Geschäftsabschlüssen ergäbe sich zudem, dass die Einzelfirma
des Schuldners nach wie vor Gewinne erziele. Solang er sich weiter in bisherigem
Umfang um Schuldentilgung bemühe, sei somit auch den Interessen der Gläubi-
gerin durch eine Weiterführung des Geschäftes besser Rechnung getragen als
durch eine Konkurseröffnung.
C.
Gegen die am 16. Dezember 2004 mitgeteilte Entscheidung des Be-
zirksgerichtspräsidenten Plessur führt die ESTV mit Eingabe vom 23. Dezember
2004 frist und formgerecht Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss ge-
mäss Art. 174 SchKG (Art. 17 Ziff. 1 und Art. 25 GVVSchKG). Sie beantragt die
vollumfängliche Aufhebung der angefochtenen Entscheidung unter Kostenund
Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegegners und erneuert im Haupt-
punkt das vor der Vorinstanz gestellte Rechtsbegehren.
X. schliesst auf Abweisung der Beschwerde unter Kostenund Entschädi-
gungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Auf die Akten, die Erwägungen in der angefochtenen Entscheidung sowie
auf die Begründungen der Beschwerdeanträge ist, soweit sachdienlich, nachfol-
gend einzugehen.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1.
Gemäss Art. 43 Ziff.1 SchKG ist die Konkursbetreibung in jedem Fall
ausgeschlossen für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere
im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen an Beam-
te. Darunter fällt auch die Mehrwertsteuer. Diese Ausnahmebestimmung zum
Grundsatz von Art. 39 SchKG, wonach die Betreibung auf dem Weg des Konkur-
ses fortgesetzt wird, wenn der Schuldner im Handelsregister eingetragen ist, muss
weichen, wenn die materiellen Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung ohne
vorgängige Betreibung gemäss Art. 190 SchKG gegeben sind. Unter Berücksichti-
gung von Wortlaut, Zweck und systematischer Stellung von Art. 190 SchKG steht
Art. 43 SchKG einer Anwendung der Vorschrift von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
nicht entgegen (act. 01.1.2.2, Urteil Bundesgericht vom 11. Februar 1991 i.S. K.
vs. Schweizerische Eidgenossenschaft, E. 3, mit zahlreichen Hinweisen; Fritz-

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4


sche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II,
Zürich 1993, § 32 Rz 2; Alexander Brunner, Basler Kommentar zum SchKG, N
11/19 zu Art. 190; a.M. Richard Gentinetta, Die Konkurseröffnung ohne vorgängi-
ge Betreibung, Diss. Freiburg 1932, unter Hinweis auf SJZ 14 S. 72).
2.
Art. 190 SchKG statuiert eine Ausnahme vom Prinzip, dass die Voll-
streckung auf dem Weg der Pfändung, der Pfandverwertung und des Konkurses
vorgängig durch Betreibung einzuleiten ist. Diese Ausnahme rechtfertigt sich aus-
schliesslich aus Gründen des Schutzes von Gläubigerinteressen, sofern diese als
gefährdet erscheinen und sie eine Zwangsvollstreckung ohne Zeitverlust erhei-
schen. Der Zweck der Norm ist somit ein Rechtsbehelf des Gläubigers bei Vermö-
gensgefährdung beziehungsweise bei Gefährdung der Eintreibbarkeit seiner For-
derung (Brunner, a.a.O., N 1 zu Art. 190; Amonn/Walther, Grundriss des Schuld-
betreibungsund Konkursrechts, 7. A. Bern 2003, § 38 N 1 und 4). Gemäss Art.
190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann ein Gläubiger ohne vorgängige Betreibung die
Konkurseröffnung gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner
verlangen, der seine Zahlungen eingestellt hat. Ein Anwendungsfall von Vermö-
gensgefährdung ist somit in der Zahlungseinstellung im kaufmännischen Verkehr
zu erblicken.
Zahlungseinstellung im Sinne dieser Vorschrift ist das von aussen erkenn-
bar gewordene, allgemeine Unvermögen des Schuldners, wegen eines nicht nur
kurzfristigen Mangels an Zahlungsmitteln seine fälligen Geldschulden zu erfüllen
(Werner Baumann, Die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuld-
betreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 50). Dies kann sich darin äussern,
dass er unbestrittene und fällige Forderungen nicht bezahlt, zum Beispiel indem er
Konkursandrohungen sich anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt
und selbst kleinere Beträge nicht mehr bezahlt. Den Tatbestand der Zahlungsein-
stellung erfüllt ein Schuldner, der ausdrücklich erklärt durch konkludentes
Verhalten eindeutig bekundet, dass er nicht mehr in der Lage ist, seine Gläubiger
bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen. Die Zahlungseinstellung muss eine
allgemeine sein, das heisst mehr als nur vereinzelte Forderungen betreffen. Um-
gekehrt ist von der Einstellung "seiner" Zahlungen nicht nur bei Einstellung sämtli-
cher Zahlungen zu sprechen. Die Anwendung von Art. 190 Ziff. 2 SchKG ist schon
dann gerechtfertigt, wenn sich die Zahlungseinstellung auf einen wesentlichen Teil
des Geschäftsbetriebs bezieht (Baumann, a.a.O., S. 51). Um einer in solchem
Umfang erfolgten Einstellung der Zahlungen die Bedeutung eines Konkursgrundes
im Sinne von Art. 190 Ziff. 2 SchKG abzusprechen, müsste man sie auf ausser-

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5


gewöhnliche Umstände vorübergehender Natur zurückführen können, so dass die
Zahlungsfähigkeit nicht in Frage gestellt wäre (BGE 85 III 146 E. 4). Für die An-
wendung von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist demnach nicht erforderlich, dass
der Schuldner sämtliche Zahlungen eingestellt hat, sondern es genügt, wenn ein
wesentlicher Teil seines Geschäftsbetriebs betroffen ist. Wäre dem nicht so, könn-
te sich der Schuldner unentwegt der Konkurseröffnung entziehen, indem er ein-
zelne Gläubiger befriedigt (Urteil Bundesgericht 5P.448/2000 vom 5. Februar
2001, E. 2b).
Angesichts des Zwecks von Art. 190 SchKG -Gläubigerschutz bei objektiv
gegebener Vermögensgefährdungerscheint es sodann nicht zwingend notwen-
dig, dass der Schuldner seine Zahlungen mehr weniger gegenüber allen
Gläubigern eingestellt hat. Es muss genügen, dass er dies nachhaltig gegenüber
einem Gläubiger einer Gläubigerkategorie praktiziert, denn der Schutz steht
nicht nur seiner gefährdeten Gläubigerschaft als Gesamtheit sondern ebenso ei-
nem einzelnen von ihnen zu. Namentlich ist bereits ausreichend, wenn der
Schuldner die Zahlungen gegenüber einer bestimmten Gläubigerkategorie einge-
stellt hat (vgl. zur Auslegung dieser Bestimmung: BGE 85 III 146 E. 4; Urteil Bun-
desgericht 5P.91/2003 vom 7. April 2003). Insbesondere hat das Bundesgericht
bereits wiederholt erkannt, dass sich die Zahlungsunfähigkeit im Anstieg der un-
bezahlten öffentlichrechtlichen Forderungen äussern kann (Urteil Bundesgericht
5P.448/2000 vom 5. Februar 2001, E. 2a; Urteil Bundesgericht 5P.66/2004 vom
23. März 2004, E. 2).
3.a. In tatsächlicher Hinsicht ist manifest, dass gegen X. in den Jahren
1999-2004 insgesamt 86 Betreibungen (1999: 16; 2000: 11; 2001: 16; 2002: 17;
2003: 12; 2004: 14) für Forderungen über einen Totalbetrag von Fr. 615'781.75
eingeleitet sowie in der Zeitspanne von 2001-2004 gegen ihn 43 Verlustscheine
über Fr. 374'748.30 ausgestellt worden sind. Sämtliche dieser Vorgänge betrafen
ausnahmslos öffentlich-rechtliche Forderungen (Schweizerische Eidgenossen-
schaft (MWST und direkte Bundessteuer), Ausgleichskasse des Kantons Grau-
bünden, Kanton Graubünden (Steuern), Helsana Versicherungen AG; Stadt C.
(Gemeindesteuern)).
b.
Hinsichtlich der fälligen und durch die Beschwerdeführerin ESTV seit
1995 einzutreibenden Mehrwertsteuern ergibt sich folgendes Zahlungsverhalten
des Beschwerdegegners:

---

6



Fälliger
Zahlung
Steuerperiode
Betreibung
Verlustschein
Betrag
Betrag Datum
1. Quartal 1995
7'203.80
0.00 7'203.80
19.04.1996
0.00
2. Quartal 1995
7'203.80
0.00 7'203.80
19.04.1996
0.00
3. Quartal 1995
7'203.80
7'203.80 7'203.80
31.01.1997
0.00
4. Quartal 1995
7'203.80
0.00 7'203.80
31.05.1996
0.00
1. Quartal 1996
6'807.35
6'807.35 6'807.35
28.10.1996
0.00
2. Quartal 1996
2'937.10
2'937.10 2'937.10
14.04.1997
0.00
3. Quartal 1996
4'216.75
4'216.75 4'216.75
08.09.1997
0.00
4. Quartal 1996
8'287.10
8'287.10 8'287.10
07.10.1997
0.00
1. Quartal 1997
4'115.75
0.00 4'115.75
24.12.1997
0.00
2. Quartal 1997
6'075.40
6'075.40 6'075.40
15.06.1998
0.00
3. Quartal 1997
5'410.40
5'410.40 5'410.40
02.06.1998
0.00
4. Quartal 1997
8'807.50
8'807.50 8'807.50
16.10.1998
0.00
1. Quartal 1998
4'222.15
4'222.15 4'222.15
20.11.1998
0.00
2. Quartal 1998
5'398.80
5'398.80 5'398.80
05.02.1998
0.00
3. Quartal 1998
6'547.25
6'547.25 6'547.25
18.06.1999
0.00
4. Quartal 1998
10'639.45
10'639.45 10'639.45
17.09.1999
0.00
1. Quartal 1999
8'361.35 8'361.35
758.55

7'799.50
2. Quartal 1999
5'758.10
5'758.10 0.00
5'893.15
3. Quartal 1999
6'319.30 6'319.30
817.70

5'659.90
4. Quartal 1999
3'734.45
3'734.45 0.00
3'842.25
1. Quartal 2000
3'121.35
3'121.35 3'121.35
10.11.2000
0.00
2. Quartal 2000
2'498.25 2'498.25
595.00

2'031.15
3. Quartal 2000
5'712.75
5'712.75 1'339.90

4'553.85
4. Quartal 2000
6'716.55
6'716.55 0.00
7'392.85
1. Quartal 2001
2'489.05
2'489.05 0.00
2'595.75
2. Quartal 2001
4'537.10 4'537.10
335.10

4'734.95
3. Quartal 2001
5'940.50 5'940.50
111.75

6'417.80
4. Quartal 2001
1'885.35
0.00 1'885.35
08.04.2002
0.00
1. Quartal 2002
3'920.70
3'920.70 3'920.70
07.11.2004
0.00
2. Quartal 2002
5'642.70
5'642.70 1'963.35
20.02.2004
0.00
3. Quartal 2002
7'890.20
7'890.20 1'963.35
14.05.2004
0.00
4. Quartal 2002
8'776.50
8'776.50 3'154.20
10.09.2004
0.00
1. Quartal 2003
5'281.25
5'281.25 0.00
5'824.25
2. Quartal 2003
5'600.50 5'600.50 0.00

0.00
3. Quartal 2003
5'660.50 5'660.50 0.00

0.00
4. Quartal 2003
11'196.90 11'196.90
0.00

0.00
1. Quartal 2004
3'358.40 0.00
0.00
0.00
2. Quartal 2004
5'553.15 0.00
0.00
0.00
3. Quartal 2004
6'632.15 0.00
0.00
0.00
Total 228'867.25
185'711.05
122'246.50
56'745.40
c.
Gestützt darauf lassen sich folgende Aussagen machen:
soweit der Beschwerdegegner die MWST seit deren Einführung vor 10
Jahren gezahlt hat, geschah dies durchwegs mit erheblicher Ver-
spätung;

---

7


seit ihrer Einführung konnte die MWST vom Beschwerdegegner, soweit
überhaupt, in 31 von 39 Fällen nur -ab 1996 praktisch ausschliesslich-
auf Betreibung hin erhältlich gemacht werden;
von den seit 1995 fällig gewordenen MWST-Forderungen von Fr.
228'800.— mussten Fr. 185'700.— 81 % in Betreibung gesetzt
werden;
von den seit 1995 fällig gewordenen MWST-Forderungen von Fr.
228'800.— wurden lediglich Fr. 122'200.— 53 % bezahlt;
seit dem 1. Quartal 1999 hat der Beschwerdegegner von 23 fälligen
MWST-Forderungen lediglich deren 3 vollständig erfüllt und an 9 weite-
re kleinere Teilzahlungen geleistet;
die Betreibungsquote ab dem 1. Quartal 1999 beträgt für die ab dem
gleichen Zeitpunkt fälligen Forderungen rund 86 % (MWST-
Forderungen insgesamt Fr. 126'500.—; Betreibungen insgesamt Fr.
109'100.—);
die Erfüllungsquote ab dem 1. Quartal 1999 beträgt für die ab dem glei-
chen Zeitpunkt fälligen Forderungen rund 16 % (MWST-Forderungen
insgesamt Fr. 126'500.—; Zahlungen insgesamt Fr. 19'900.—);
seit dem 1. Quartal 1999 wurden für MWST-Forderungen Verlustschei-
ne über Fr. 56'700.— ausgestellt.
4.
Wendet man die von der Praxis zu Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ge-
setzten Leitlinien (vorstehend E. 2) auf den massgeblichen Sachverhalt (vorste-
hend E. 3) an, ergibt sich Folgendes:
a.
Ungeachtet der gegenteiligen Schuldnerauskunft des Betreibungs-
amtes C. vom 14. Dezember 2004 (act. 04.III.3., S. 4), dürfte die Erwägung der
Vorinstanz, es seien Betreibungen für MWST-Forderungen im Umfang von Fr.
34'873.25 "zurückgezogen" worden, kaum zutreffen. Ein Rückzug im technischen
Sinne (mit Löschung im Betreibungsregister) ist ohne Einwilligung der ESTV nicht
möglich (Art. 8a Abs. 3 lit. c SchKG) und vorliegend in tatsächlicher Hinsicht nicht
genügend dargetan. Es handelt sich um Betreibungen, welche vor 1999 entstan-
dene MWST-Forderungen betreffen und welche nicht durch Pfändung fortgesetzt

---

8


wurden, weil sie vom Beschwerdegegner mit Zahlung an das Betreibungsamt be-
glichen -wie er selbst geltend macht (act. 06, S. 5 oben)- direkt an die ESTV
bezahlt wurden. Die Parteien streiten indessen ohne Veranlassung darüber, ob die
Beschwerdeführerin Betreibungen für MWST-Forderungen im Umfang von Fr.
34'873.25 "zurückgezogen" habe. Unter den hier entscheidenden Aspekten der
Zahlungseinstellung und Zahlungsfähigkeit ist allein massgebend, welche fälligen
Forderungen unbestritten sind und geltend gemacht wurden und welches Zah-
lungsverhalten der Schuldner diesbezüglich entwickelt hat -sei es nun, dass er
über das Betreibungsamt, sei es direkt an die Gläubigerin gezahlt hat.
b.
Der Beschwerdegegner räumt ein, es sei nicht zu beschönigen, dass
er in den letzten Jahren mit seinen Zahlungsverpflichtungen, trotz stattlicher Ge-
winne seiner Einzelfirma, in erheblicher Weise in Rückstand geraten sei. Dies sei
aber nicht auf Boshaftigkeit Liederlichkeit seinerseits zurückzuführen, son-
dern er habe, wie auch der Jahresabschluss seiner Firma zeige, einen massiven
Privatverbrauch, wofür es so plausible wie tragische Gründe gebe. Nachdem eini-
ge seiner 10 Kinder der Drogensucht verfallen und keiner Erwerbstätigkeit mehr
nachgegangen seien, hätten ihn die finanzielle Versorgung dieser Kinder und ihre
Rückführung auf den rechten Weg in finanzielle Schieflage gebracht. Allerdings
fehle es ihm keineswegs am Willen und der Absicht, seine Schulden lückenlos zu
begleichen.
Die vom Beschwerdegegner angegebenen Gründe für sein Zahlungsverhal-
ten sind im Licht von Art. 190 SchKG nicht von Bedeutung. Der persönliche Be-
weggrund des Schuldners für sein Zahlungsverhalten, namentlich dass dies nach
seiner Darstellung nicht aus Böswilligkeit sondern wegen familiären Schicksals-
schlägen geschehen sei und geschehe, ist, soweit es die mangelnde Böswilligkeit
betrifft, von vorneherein irrelevant. Ebenso wie eine "schlechte Zahlungsmoral"
zwar auf Zahlungsunfähigkeit hinweisen kann, aber nicht muss, ist subjektiver
Zahlungsunwille nicht einfach Zahlungseinstellung gleichzusetzen. Zahlungsein-
stellung in dem von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG verstandenen, für den Gläubiger
beweiserleichternden Sinne (vgl. Gentinetta, a.a.O., S. 25) verlangt als Ursache
objektive Illiquidität (Insolvenz), das heisst einen nicht bloss vorübergehenden
Mangel an den für die Befriedigung der fälligen Gläubigerforderungen erforderli-
chen flüssigen Mitteln (Amonn/Walther, a.a.O., N 14; Werner Baumann, a.a.O., S.
49 f.) und ist insofern vom Willen des Schuldners vollkommen unabhängig. Zah-
lungswille beziehungsweise -unwille sind weder erforderlich noch hinreichend für
die Anwendung von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG. Gegen einen Schuldner, der

---

9


subjektiv zahlen will, aber objektiv nicht kann, ist die Konkurseröffnung ohne vor-
gängige Betreibung wegen Zahlungseinstellung möglich; gegen einen Schuldner,
der zahlen kann, aber nicht will, ist dieser Weg verschlossen. Soweit die Hinweise
des Beschwerdegegners auf ausgedehnte finanzielle Verpflichtungen familiärer
Natur Rückschlüsse auf die tatsächlich herrschenden finanziellen Verhältnisse
ziehen lässt, ist dies eher dazu angetan, den Eindruck zu verstärken, dass seine
Zahlungsfähigkeit erheblich in Frage gestellt ist.
c.
Dass der Beschwerdegegner zumindest in Bezug auf die ab dem
ersten Quartal 1999 unbestrittenen und fällig gewordenen Mehrwertsteuern sys-
tematisch betrieben werden musste, ist evident und liefert -auch wenn er in kei-
nem einzigen Fall Rechtsvorschlag erhoben hatein erstes Indiz für seine Zah-
lungsunfähigkeit. Eine Häufung von Konkursandrohungen fällt als Beurteilungskri-
terium naturgemäss ausser Betracht, weil für Steuern ordentlicherweise keine
Konkursbetreibung erfolgen kann. Der Beschwerdegegner hat auch vergleichs-
weise kleinere MWST-Beträge (Quartalsbetreffnisse im Rahmen von 2'000-3'000
Franken) nicht bezahlt. Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang
ausserdem mit einer gewissen Berechtigung auf den besonderen Charakter der
MWST hin. Sie steht ab der Fälligkeit gegenüber dem Konsumenten dem Staat
zu. Der Mehrwertsteuerpflichtige selbst ist durch die Mehrwertsteuer wirtschaftlich
nicht belastet. Er ist diesbezüglich nur der ablieferungspflichtige Treuhänder des
Staates. Es handelt sich somit nicht um Mittel, die er als Gegenleistung für eine
eigene Leistung erhalten hat und die er in seine geschäftliche Kalkulationen und
den Mittelfluss mit seinen Kunden einbeziehen könnte. Wenn er es über weite
Strecken systematisch unterlässt, diese Gelder weiter zu geben -weil er sie ver-
mutungsweise für andere Zwecke benötigtmuss dies als Zeichen seiner Insol-
venz und damit als Gläubigergefährdung gewertet werden.
d.
Die vorstehende Tabelle zum effektiven Zahlungsverhalten zeigt,
dass die Mehrwertsteuern für die Jahre 1996 bis 1998 -mittels Betreibungen-
noch eingefordert werden konnten. Angesichts der ab 1999 ausgestellten Verlust-
scheine zeigt sie sodann deutlich die Zäsur, dass X. ab diesem Zeitpunkt über-
wiegend nicht mehr in der Lage ist, seinen gesetzlichen Zahlungspflichten gemäss
Art. 47 MWSTG nachzukommen auch nicht mehr auf Betreibung hin. Die finanzi-
elle Situation des Beschwerdegegners hat sich immer mehr verschlechtert. Die
Fähigkeit, den fälligen Verpflichtungen nachzukommen, nimmt zusehends ab. Die
belegten Zahlungen des Beschwerdegegners machen demgegenüber insgesamt
nur einen Bruchteil der in Betreibung gesetzten öffentlich-rechtlichen Forderungen

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und der Verluste dieser Gläubigergruppe aus. Ab der Steuerperiode 1. Quartal
1999 sind die durch den Beschwerdegegner noch geleisteten Zahlungen unter
Betreibungszwang im Verhältnis zu den gesamten offenen Forderungen sehr
klein, so dass sich spätestens ab diesem Zeitpunkt die Schlussfolgerung auf-
drängt, dass der Beschwerdegegner die Zahlungen gegenüber den öffentlich-
rechtlichen Gläubigern eingestellt hat.
Irrig ist die implizit geäusserte Ansicht des Beschwerdegegners, Zahlungs-
einstellung gegenüber einer bestimmten Gläubigerkategorie, wie zum Beispiel der
öffentlichen Hand gegenüber, setze voraus, dass ein Schuldner über Jahre hin-
weg keinerlei Zahlungen mehr leiste. Diese Voraussetzungen seien in seinem Fall
ganz offensichtlich nicht erfüllt, da er im Zuge von Zwangsvollstreckungsverfahren
Zahlungen erbracht habe. Der Beschwerdegegner verkennt, dass die Erfüllungs-
quote ab dem 1. Quartal 1999 für die ab dem gleichen Zeitpunkt fälligen Forde-
rungen lediglich rund 16 % beträgt (MWST-Forderungen insgesamt Fr.
126'500.—; Zahlungen insgesamt Fr. 19'900.—) und damit nur einen Bruchteil
seiner Ausstände gegenüber der ESTV ausmachen. Daran ändert nichts, dass er
im gleichen Zeitraum Zahlungen an offene Steuerrechnungen früherer Perioden
erbracht hat. Er bestreitet zu recht nicht, dass im Zeitpunkt der Einreichung des
Konkursbegehrens am 12. November 2004 die Beträge, für die er betrieben wurde
(109'100.—) und für die ihm Verlustscheine ausgestellt wurden (56'700.—), im
Verhältnis zu seinen gelegentlichen Zahlungen (19'900.—) hoch waren und dass
die fälligen MWST-Forderungen seither noch erheblich (um Fr. 15'500.—) ange-
stiegen sind (Urteil Bundesgericht 5P.312/2002 vom 13. Februar 2003, E. 3.3).
Das darf als Zeichen der Zahlungsunfähigkeit gewertet werden, genügt doch nach
konstanter Rechtsprechung, dass während längerer Zeit ein erheblicher Anteil der
laufenden und unbestrittenen Schulden nicht beglichen worden ist (Urteile Bun-
desgericht 5P.33/2002 vom 7. März 2002, E. 4 und 5P.448/2000 vom 5. Februar
2001, E. 2). Die Qualifikation der Zahlungseinstellung erfordert mitnichten, dass
dieser Zustand "über Jahre hinweg" andauern müsse. Entgegen dem Beschwer-
degegner ist ferner nicht gefordert, dass die Zahlungseinstellung eine totale ist.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung reicht es aus, wenn die Zah-
lungseinstellung einen wesentlichen Teil der geschäftlichen Aktivitäten betrifft. Es
sind 43 Verlustscheine öffentlich-rechtlicher Gläubiger über rund Fr. 374'700.—
ausgestellt; die Summe ausstehender MWST-Forderungen beläuft sich auf ca. Fr.
106'600.—. Angesichts dieses Ausmasses offener Verpflichtungen und im Ver-
gleich zu seinen Geschäftszahlen (act. 04.III.4, Jahresrechnungen 2002/2003,
Nettoumsatz Fr. 580'000/632'000, Gewinn Fr. 124'000/96'000) ist evident, dass

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ein wesentlicher Teil der geschäftlichen Aktivitäten betroffen ist. Die singuläre Be-
gleichung einer Steuerforderung ohne Betreibung (4. Quartal 2001), zwei vollstän-
dige Bezahlungen nach Betreibung (1. Quartal 2000 und 1. Quartal 2002) sowie
sporadische und kleinere bis kleinste Teilzahlungen in 9 weiteren Betreibungen
zwischen 1999 und 2002 reichen demgegenüber nicht aus, um den erzeugten
Eindruck einer Zahlungseinstellung ernsthaft in Frage zu stellen.
Der Beschwerdegegner hat es sich im Übrigen selber zuzuschreiben, dass
er nicht dargelegt hat, in welchem Verhältnis die unbeglichenen MWST-
Forderungen zu den gesamthaft beglichenen Forderungen, öffentlichrechtlicher
und privatrechtlicher Natur, stehen. Weiter befasst er sich nicht mit dem von der
Praxis anerkannten Argument, Zahlungsunfähigkeit äussere sich -wie hiervor
allem im Anstieg der unbezahlten öffentlichrechtlichen Forderungen (Urteil Bun-
desgericht 5P.312/2002 vom 13. Februar 2003, E. 3.3).
e.
X. macht weiter geltend, er habe mit seiner Einzelfirma im Jahre
2002 einen Nettogewinn von Fr. 124'444.68 und im Jahre 2003 einen solchen von
Fr. 96'445.51 erwirtschaftet. Damit sei evident, dass die stets mögliche Betreibung
auf Pfändung sehr wohl Erfolg verspreche, was einer Konkurseröffnung ebenfalls
entgegenstehe. Unter Hinweis auf Brunner (a.a.O., N 13) hält der Beschwerde-
gegner dafür, es sei bei öffentlich-rechtlichen Forderungen die Konkurseröffnung
ohne vorgängige Betreibung solange abzulehnen, als eine stets mögliche Betrei-
bung auf Pfändung noch Erfolg verspreche. Dabei wird übersehen, dass der
Kommentator zwar auf ein entsprechendes singuläres Präjudiz verweist (ZR 1985
239), das Argument der nicht aussichtslosen Betreibung auf Pfändung selbst in-
dessen für zweifelhaft hält (Brunner, a.a.O., N 19). Die Frage kann offen bleiben.
Selbst wenn eine unterschiedliche Behandlung öffentlichrechtlicher und privat-
rechtlicher Gläubigerforderungen im behaupteten Sinne angängig wäre, kann an-
gesichts der gegenüber der Beschwerdeführerin offenen Forderungen von über
Fr. 100'000.— und der gesamthaft offenen Forderungen von über Fr. 400'000.—
angenommen werden, dass neue Betreibungen der Beschwerdeführerin weitge-
hend aussichtslos wären, das heisst überwiegend mit weiteren Verlustscheinen
enden würden. Dass der Beschwerdegegner einen namhaften Teil dieser gesamt-
haft ausstehenden MWST aufbringen kann, ist einerseits vollkommen unwahr-
scheinlich; dass er wahrscheinlich -wie schon so oftzur Beruhigung der Gläubi-
gerin eine kleine Teilzahlung leisten würde, vermag andererseits die Feststellung
seiner Zahlungsfähigkeit nicht zu verhindern.

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f.
X. macht sodann -unter Hinweis auf Fritzsche/Walder, a.a.O., § 38
N 6,geltend, Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG umschreibe ohnehin nur den klassi-
schen Fall einer Schuldnerflucht, und er beabsichtige keineswegs Schuldnerflucht
zu begehen, sondern vielmehr seine Schulden bei der ESTV nach und nach abzu-
tragen. Angesichts der Tatsache, dass seine Unternehmung recht stattliche Ge-
winne erziele, dürfe auch damit gerechnet werden, dass ihm dies gelinge. Der
Einwand, es mangle am Element der Schuldnerflucht, ist unerspriesslich. Entge-
gen dem -falschenHinweis auf Fritzsche/Walder ist schon aus systematischen
Gründen auszuschliessen, dass es sich beim besonderen Grund der Zahlungsein-
stellung, der nur für Schuldner gilt, welche der Konkursbetreibung unterliegen (Art.
190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG), um einen Anwendungsfall der für alle Schuldner gel-
tenden Schuldnerflucht (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG) handelt.
g.
Schliesslich wendet der Beschwerdegegner ein, er habe nie eine da-
hingehende ausdrückliche Erklärung abgeben, er werde die MWST-Forderungen
der Beschwerdeführerin nicht begleichen. Das Gegenteil sei vielmehr der Fall, ha-
be er doch mit seinen Abschlagszahlungen bekundet und bekunde weiterhin, dass
er auch inskünftig bemüht sei, nebst Zahlungen an das Betreibungsamt von mo-
natlich Fr. 1'500.— für die ausstehenden Mehrwertsteuerforderungen grössere
Geldbeträge an das Betreibungsamt abzuliefern. Fehle es an einer Erklärung des
Schuldners, wonach er seine Zahlungen einstelle, sei die Beschwerde bereits aus
diesem Grund abzuweisen.
Diese Auffassung ist abzulehnen. Wie bereits dargelegt, ist irrelevant, ob es
sich um Lippenbekenntnisse des Schuldners um redliche Zahlungsbemü-
hungen handelt. Die Eintreibbarkeit von Gläubigerforderungen kann objektiv auch
dann gefährdet sein, wenn sich der Schuldner tatkräftig um Zahlung bemüht. Das
entscheidende Qualifikationsmerkmal der Zahlungseinstellung kann ferner schon
seiner Natur nach nicht von Willenserklärungen des Schuldners abhängen, ist die
Zahlungseinstellung doch als äusserlich erkennbares Merkmal einer objektiven
Zahlungsunfähigkeit zu verstehen (Fritzsche/Walder, a.a.O., § 38 Rz 4). Massge-
blich bei der rechtlichen Qualifikation von Zahlungseinstellung und Zahlungsfähig-
keit sind somit nicht die Willensäusserungen des Betroffenen, sondern wie das
tatsächliche Zahlungsverhalten als Ausdruck seiner Mittelverfügbarkeit aussieht
(Baumann, a.a.O., S. 51 f.). Fehlt es an einer Willensäusserung steht diese
mit dem tatsächlichen Zahlungsverhalten in Widerspruch, ist auf das (stillschwei-
gend konkludente) Verhalten abzustellen.

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13


5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass Zahlungseinstellung und Zah-
lungsunfähigkeit von X. hinreichend erstellt sind. Die Beschwerde ist demzufolge
gutzuheissen, der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Ples-
sur aufzuheben und über X. der Konkurs ohne vorgängige Betreibung gestützt auf
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG zu eröffnen.
Der Konkurs gilt von jenem Zeitpunkt an als eröffnet, in welchem er erkannt
wird, und das erkennende Gericht hat diesen Zeitpunkt im Konkurserkenntnis fest-
zustellen (Art. 175 SchKG). Wird im Weiterzugsverfahren gegen ein eröffnendes
Konkurserkenntnis die aufschiebende Wirkung nach Art. 36 SchKG erteilt und bis
zum Beschwerdeentscheid beibehalten, muss der Zeitpunkt der Konkurseröffnung
neu angesetzt werden und es erhält die Konkurseröffnung im Falle der Bestäti-
gung das Datum des Beschwerdeentscheids. Im Rechtsmittelverfahren gilt somit
als Eröffnungsdatum das Datum des Rechtsmittelentscheids (vgl. BGE 85 III 146
E. 6). Dies muss umso mehr gelten, wenn die vorinstanzliche Abweisung eines
Konkurseröffnungsbegehrens aufgehoben und der Konkurs erstmals im Rechts-
mittelverfahren eröffnet wird.
6.a. Die in ihrer Höhe unangefochtenen vorinstanzlichen Kosten sowie
die in Anwendung von Art. 52/61 Abs. 1 GebVSchKG auf Fr. 500.— festzusetzen-
den Kosten des Beschwerdeverfahrens gehen zu Lasten der Konkursmasse von
X..
b.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung verlangt eine Verfahrensent-
schädigung, ohne diesen Antrag zu begründen. Gemäss Art. 62 Abs. 1 GebV-
SchKG kann das Gericht in betreibungsrechtlichen Summarsachen (Art. 25 Ziff. 2
SchKG) der obsiegenden Partei auf Verlangen für Zeitversäumnisse und Auslagen
auf Kosten der unterliegenden Partei eine angemessene Entschädigung zuspre-
chen, deren Höhe im Entscheid festzusetzen ist. Voraussetzung für eine Entschä-
digung ist zunächst, dass einer Partei Zeitversäumnisse und Auslagen erwachsen
sind und sodann, dass diese Zeitversäumnisse und Auslagen durch das Verfahren
verursacht worden sind. Es ist nun nicht ersichtlich, dass der von Amtes wegen für
den Staat handelnden ESTV zusätzliche, durch das Verfahren verursachte "Zeit-
versäumnisse und Auslagen" erwachsen sind, die sie nicht auch ohne das Be-
schwerdeverfahren gehabt hätte. Mangelt es an einem Verfahrensschaden, fehlt
es an der Grundlage für die Zusprechung einer Entschädigung.

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Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1. Die
Beschwerde
wird
gutgeheissen und der angefochtene Entscheid des
Bezirksgerichtspräsidenten Plessur vom 15. Dezember 2004 aufgehoben.
2.
Über X. wird der Konkurs ohne vorgängige Betreibung im Sinne von Art.
190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG eröffnet. Datum der Konkurseröffnung: 19. Januar
2005, 15.00 Uhr.
3.
Das Konkursamt Plessur wird mit der Durchführung des Konkursverfahrens
beauftragt und angewiesen, die erforderlichen Publikationen vorzunehmen.
4.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 500.— und des Be-
schwerdeverfahrens von Fr. 500.— gehen zu Lasten der Konkursmasse
von X..
5. Mitteilung
an:
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Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Präsident:
Der Aktuar:

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