Kantonsgericht von Graubünden Tribunale cantonale dei Grigioni Dretgira chantunala dal Grischun Ref.:
Chur, 12. Mai 2003
Schriftlich mitgeteilt am:
SKG 02 43
Urteil Kantonsgerichtsausschuss Präsident Brunner, Kantonsrichterinnen Heinz-Bommer und Tomaschett-Murer,
Aktuar Conrad.
——————
In der Schuldbetreibungs- und Konkursbeschwerde
der J. S . , Gläubigerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic.
iur. Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6, 7250 Klosters,
gegen
die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 23. September 2002,
mitgeteilt am 23. September 2002, in Sachen K o n k u r s v e r f a h r e n über P.
S . s e l . , Schuldner und Beschwerdegegner, und Nachlass P. S. sel., vertre-
ten durch lic. iur. Martina Gorfer, Anwaltsbüro Zinsli, Via Maistra 2, 7500 St. Mo-
ritz, Beschwerdegegner,
betreffend Einstellung des Konkurses/konkursamtliche Liquidation einer Erbschaft,
hat sich ergeben:
2
A.1. Mit Wirkung per 6. Mai 1999 eröffnete der Bezirksgerichtspräsident
Maloja über P. S., französischer Staatsbürger mit Wohnsitz in C., den Konkurs
ohne vorherige Betreibung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG und betraute das
vormalige Konkursamt Oberengadin mit der Durchführung.
2.
Zwischen P. S. und seiner Ehefrau J. S. geb. L. war zu diesem Zeit-
punkt in Frankreich das Ehescheidungsverfahren hängig. Grundlage der Kon-
kurseröffnung bildete eine frühere Betreibung der Ehefrau für Unterhaltsforderun-
gen über Fr. 125'125.60 gestützt auf ein Urteil des Cour d’appel de Paris vom 7.
Mai 1996, welche am 10. November 1998 mit der Ausstellung eines Pfändungs-
verlustscheins geendet hatte. Im Konkurs gab J. S. Forderungen von rund 12,7
Mio. Franken ein (unter den Titeln Verfahrensentschädigungen, Alimente Februar
1996 bis Februar 1997 (Pfändungsverlustschein), Alimente und Zinsen für März
1997 bis April 1999, kapitalisierte Alimente ab Konkurseröffnung, prestation com-
pensatoire, liquidation du régime matrimonial), wovon das Konkursamt Fr.
277'827.35 (unter den Titeln Verfahrensentschädigungen und Alimente bis zur
Konkurseröffnung) anerkannte. Im Umfang dieser Anerkennung erklärte die Kon-
kursmasse indessen gleichzeitig die Verrechnung mit Forderungen des Konkursi-
ten gegen seine Ehefrau von 4,8 Mio. Franken. Eine von J. S. auf Zulassung
sämtlicher abgewiesener Gegenforderungen und Aufhebung der Verrechnung er-
hobene Kollokationsklage wies das Bezirksgericht Maloja mit Urteil vom 11. De-
zember 2001 ab. Gegen dieses Urteil sind bei der Zivilkammer des Kantonsge-
richts zwei Berufungen hängig.
3.
Während laufendem Konkurs verstarb P. S. am 25. Mai 2002 in
Frankreich. Am 26. Juli 2002 eröffnete der Kreispräsident Oberengadin die letzt-
willigen Verfügungen von P. S.. Der Verstorbene hinterlässt als gesetzliche Erben
seine Söhne A., G. und X. S.. Am 20. August 2002 erklärte A. S. die Annahme der
Erbschaft seines Vaters. Soweit ersichtlich unbestritten geblieben, ist ferner die
Erbenqualität von J. S., nachdem der Cour de Cassation de Paris mit Erkenntnis
vom 11. März 2003 festgestellt hat, dass die Ehe zwischen P. S. und J. S. durch
Tod aufgelöst wurde und die Scheidungsklage als gegenstandslos abgeschrieben
hat. Nach unbestrittener Behauptung der Erben hat der verstorbene seinen Nach-
lass seinem französischen Heimatrecht unterstellt.
B.1. Mit Eingabe vom 15. August 2002 ersuchte J. S. den Bezirksge-
richtspräsidenten Maloja in Anwendung von Art. 193 Abs. 2 SchKG die konkurs-
amtliche Liquidation der Erbschaft S. anzuordnen. Dies unter Hinweis auf die Tat-
3
sache, dass sich P. S. im Konkurs befunden habe, und diesfalls gemäss Art. 566
Abs. 2 ZGB die Ausschlagung der Erbschaft zu vermuten sei.
2.
Mit Verfügung vom 23. September 2002 erkannte der Bezirksge-
richtspräsident Maloja als Konkursrichter wie folgt:
"1. Der Konkurs in Sachen P. S., C., wird infolge Tod des Schuldners ein- gestellt. 2. Die Kosten des Konkursverfahrens von Fr. 400.00 werden mit dem ge-
leisteten Kostenvorschuss der Gläubigerin von Fr. 400.00 verrechnet. 3. Das Gesuch der J. S. betreffend konkursamtliche Liquidation der Erb- schaft des P. S. sel. wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. 4. Die Gesuchstellerin hat die Kosten des Verfahrens von CHF 600.00 zu
tragen. 5. Die Gesuchstellerin hat den Nachlass P. S. sel. ausseramtlich mit CHF
1'000.00 zu entschädigen 6. .......(Mitteilung)." C.
Dagegen liess J. S. mit Eingabe vom 3. Oktober 2002 Beschwerde
an den Kantonsgerichtsausschuss führen. Sie beantragt die Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung unter Kosten- und Entschädigungsfolge und Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung.
Der Nachlass P. S. sel. verzichtete auf eine Beschwerdeantwort.
Der Bezirksgerichtspräsident Maloja beantragt die Abweisung der Be-
schwerde unter Hinweis auf die Akten.
Auf die Begründung der Beschwerde, die Erwägungen in der angefochte-
nen Verfügung und die Akten ist, soweit sachdienlich, nachfolgend einzugehen.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung : 1.
Beim Anfechtungsobjekt handelt es sich um eine Entscheidung des
Konkursrichters, welche zwei Fragen behandelt, die nicht notwendigerweise zu-
sammenfallen: Die Einstellung eines eröffneten Konkurses und die Konkurseröff-
nung gegen eine ausgeschlagene oder überschuldete Erbschaft.
a.
Die Anordnung der konkursamtlichen Liquidation einer ausgeschla-
genen oder überschuldeten Erbschaft gemäss Art. 193 SchKG ist ein Fall der
4
Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (vgl. Titel III. vor Art. 190 SchKG),
wobei der Begriff "konkursamtliche Liquidation" eine beschönigende Umschrei-
bung für Konkurs ist, die der Gesetzgeber aus Pietätsgründen gegenüber dem
Verstorbenen und den Erben gewählt haben dürfte (Werner Baumann, Die Kon-
kurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss.
Zürich 1979, S. 46). Auch diese Konkurseröffnung unterliegt als solche von Bun-
desrechts wegen der Beschwerde gemäss Art. 174 SchKG (Art. 194 Abs. 1
SchKG). Sie ist gegen die Anordnung, aber auch gegen die hier vorliegende Ver-
weigerung der konkursamtlichen Erbschaftsliquidation gegeben (unklar: Jae-
ger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4.
A. Zürich 1997/1999, N 7 zu Art. 193). Zuständig ist der Kantonsgerichtsaus-
schuss (Art. 15 Abs. 1 Ziff. 9 i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Ziff. 1 GVVzSchKG). J. S. ist in
ihrer mehr als nur glaubhaften Eigenschaft als kollozierte Konkursgläubigerin ohne
weiteres beschwerdelegitimiert, allenfalls ist sie es auch in ihrer Eigenschaft als
Erbin (vgl. Alexander Brunner, Basler Kommentar, N 13 f. zu Art. 193 SchKG mit
Hinweis auf ZR 1978, 219=SJZ 1979, 147 f.; Werner Baumann, a.a.O., S. 142 f.).
b.
Die Einstellung des Konkurses (mangels Aktiven) gemäss Art.
230/230a SchKG durch den Konkursrichter ist eine Verfügung auf einseitigen An-
trag, gegen welche von Bundesrechts wegen kein Rechtsmittel vorgeschrieben ist.
Doch ist dem kantonalen Recht unbenommen, ein Rechtsmittel vorzusehen (Urs
Lustenberger, Basler Kommentar, N 8 zu Art. 230 SchKG; Jae-
ger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 8 zu Art. 230). Gemäss bündnerischem Recht
ist die Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss gegeben (Art. 15 Abs. 1
Ziff. 11 i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Ziff. 3 GVVzSchKG). Eine förmliche richterliche Ein-
stellung des Konkurses sieht das Gesetz nur aus dem Grund mangelnder Aktiven
vor. Ein Verzicht der Gläubiger auf eine Fortsetzung der Betreibung im Sinne von
Art. 59 Abs. 2 SchKG könnte allenfalls zu einer konkursamtlichen, nicht-
richterlichen "Einstellung" führen, welche dann mittels Beschwerde gemäss Art. 17
SchKG an die Aufsichtsbehörde anfechtbar wäre. Eine solche konkursamtliche
Verfügung liegt hier indessen nicht vor. Der Tod des Gemeinschuldners als selb-
ständiger Grund für eine richterliche Konkurseinstellung ist gesetzlich nirgends
ausdrücklich vorgesehen - worauf zurückzukommen sein wird. Gleichwohl ist
davon auszugehen, dass eine richterlich erfolgte Konkurseinstellung aus einem
gesetzlich nicht vorgesehenen Grund dem gleichen Rechtsmittel unterliegt, wel-
ches das Gesetz in den von ihm vorgesehenen Fällen der Konkurseinstellung zur
Verfügung stellt.
5
Auf die im übrigen frist- und formgerecht gemäss Art. 25 GVVzSchKG, ei-
nen Antrag und eine Begründung enthaltende Beschwerde ist somit gesamthaft
einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, der angefochtene Ent-
scheid sei bereits aus formellen Gründen aufzuheben. Als Partei werde im
Rubrum der Nachlass von P. S., vertreten durch lic. iur. Martina Gorfer, aufgeführt.
Dies sei aus zwei Gründen unzulässig. Der Nachlass sei zum einen nicht parteifä-
hig, komme doch Parteifähigkeit allein den Erben gemäss noch ausstehender
Erbbescheinigung zu. Zum anderen vertrete lic. iur. Martina Gorfer weder den
Nachlass noch die einzelnen Erben. Beide Einwendungen sind zu verwerfen.
a.
Soweit es die einzelnen Erben S. anbelangt, besteht auf den ersten
Blick keine Veranlassung diese ins Verfahren mit einzubeziehen. Denn es handelt
sich um ein nichtstreitiges Verfahren (vgl. Brunner, a.a.O., N 14). Der Konkurs
wurde zu Lebzeiten gegen P. S. eröffnet, und dass er nach dessen Tod gegen alle
oder einzelne Erben persönlich im Sinne von Art. 59 Abs. 3 SchKG fortzusetzen
ist oder fortgesetzt worden ist, wurde (zu recht) keinerseits beantragt respektive
behauptet. Die Fortsetzung eines gegen den verstorbenen Schuldner angehobe-
nen Konkurses gegen seine Erben persönlich ist schlechthin ausgeschlossen (Art.
59 Abs. 3 SchKG; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 10 zu Art. 59). Ande-
rerseits ist festzustellen, dass auch ein einzelner Erbe in eigenem Namen - ohne
dass er gleichzeitig Gläubiger zu sein braucht - die konkursamtliche Liquidation
einer ausgeschlagenen oder überschuldeten Erbschaft beantragen kann (Art. 193
Abs. 3 SchKG). Er kann auch selbständig Gegenanträge zum Konkursantrag stel-
len (vgl. Brunner, a.a.O., N 14 zu Art. 193), womit er zur Gegenpartei des Ge-
suchstellers wird.
b.
Neben der gesuchstellenden Gläubigerin führt die angefochtene Ent-
scheidung im Rubrum P. S. sel. (persönlich) und den Nachlass von P. S. sel., bei-
de vertreten durch lic. iur Martina Gorfer, auf. Dass P. S., obwohl inzwischen ver-
storben, erwähnt wird, mag daher rühren, dass der Konkurs, um dessen Einstel-
lung und allfällige Neueröffnung unter anderen Vorzeichen es hier geht, am 6. Mai
1999 - zu seinen Lebzeiten also - eröffnet worden ist. Dass lic. iur. Martina Gorfer
die Rechtsvertreterin von P. S. zu dessen Lebzeiten war, ist unstreitig. Es mag
den aktuellen Tatsachen im Verfügungszeitpunkt nicht mehr entsprochen haben,
dass die Entscheidung (auch) auf P. S. sel. (persönlich) lautete. Angesichts des
Umstandes, dass zwangsvollstreckungsrechtlich das Sondervermögen des Nach-
6
lasses an die Stelle des Konkursiten getreten ist, und der Nachlass als solcher
aufgeführt wird, gibt dies zu keinen Bedenken Anlass.
c. Entgegen
der
Beschwerdeführerin ist sodann der Nachlass, das
heisst die erbrechtliche Hinterlassenschaft im Sinne eines Sondervermögens, trotz
fehlender juristischer Persönlichkeit beschränkt partei- und prozessfähig (Ernst F.
Schmid, Basler Kommentar, N 1 zu Art 49 SchKG, BGE 116 III 4 E. 2a). Dies geht
zwanglos aus Art. 59 Abs. 2 SchKG und Art. 49 SchKG hervor. Die Erbschaft kann
betrieben beziehungsweise eine zuvor angehobene Betreibung gegen sie fortge-
setzt werden. Die Passivlegitimation der Erbschaft ist auch für das Rechtsöff-
nungsverfahren und sogar für den materiellrechtlichen Aberkennungsprozess be-
jaht worden (BGE 113 III 80 E. 3, 102 II 385 E. 2). Sie ist die Betreibungsschuld-
nerin (BGE 87 III 72 E. 1), das betriebene Quasi-Subjekt, welches zumindest be-
treibungsrechtlich, handelnd durch ihren gesetzlichen oder vertraglich bestellten
Rechtsvertreter, die Rechte eines physischen Schuldners oder einer juristischen
Person wahrnehmen kann.
3.
Gemäss Art. 193 Abs. 1 SchKG ordnet das Konkursgericht auf Be-
nachrichtigung der zuständigen Behörde hin die konkursamtliche Liquidation einer
Erbschaft in zwei Fällen an, nämlich wenn alle Erben die Erbschaft ausgeschlagen
haben oder die Ausschlagung zu vermuten ist (Art. 566 ff. und 573 ZGB), oder
wenn eine Erbschaft, für welche die amtliche Liquidation verlangt oder angeordnet
worden ist, sich als überschuldet erweist (Art. 597 ZGB).
a.
Der Fall von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist hier schon deshalb
nicht weiter zu prüfen, weil weder behauptet wurde noch sonst ersichtlich ist, dass
eine erbrechtliche amtliche Liquidation nach schweizerischem Recht (Art. 593 ff.
ZGB) oder eine zweckentsprechende Vorkehr nach französischem Recht bean-
tragt oder durch die zuständigen Behörden angeordnet worden wäre. Die Anord-
nung der amtlichen Liquidation im Sinne des Erbrechts (Art. 593 ff. ZGB) ist for-
melle Voraussetzung für einen Konkurs nach Art. 193 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG/Art 553
ff. ZGB. Letzterer wäre jedenfalls nach dem schweizerischen Eröffnungsstatut
durchzuführen. Eine Erörterung der Frage, ob die erbrechtliche Anordnung der
amtlichen Liquidation nach dem schweizerischen Eröffnungsstatut (Art. 593 ff.
ZGB) oder vergleichbare Massnahmen nach dem französischen Erbschaftsstatut
(vgl. Schmid, a.a.O., N 18 zu Art. 49) zu erfolgen hätten, erübrigt sich, nachdem
keinerseits behauptet wurde, es seien entsprechende Massnahmen angeordnet
worden.
7
Schliesslich ist die Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen, dass selbst für
den Fall, dass eine erbrechtliche Anordnung der amtlichen Liquidation gemäss Art.
593 ff. ZGB erfolgt wäre, welche nicht mit der konkursamtlichen Liquidation ge-
mäss Art. 193 SchKG zu verwechseln ist (vgl. Brunner, a.a.O., N 5 zu Art. 193;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 7 zu Art. 49), die Voraussetzungen für
eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung gemäss Art. 193 Abs. 1 Ziff. 2
SchKG fehlten. Denn wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, ist die Erbschaft
von P. S. sel. nicht überschuldet. Die dortige Feststellung, es läge kein Verlust-
schein vor, ist zwar tatsachenwidrig, weil die Beschwerdeführerin im Besitz eines
Pfändungsverlustscheins ist. Doch ist die aus einem Pfändungsverlustschein her-
vorgehende Vermutung der Zahlungsunfähigkeit vorliegend zuverlässig beseitigt,
nachdem die Gegenüberstellung von Konkursaktiven und -passiven einen erkleck-
lichen Überschuss ausweist (zur Nichtberücksichtigung von durch die Erben nicht
anerkannten Schulden vgl. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 17 zu Art.
193). Die in diesem Zusammenhang erhobene Behauptung der Beschwerdeführe-
rin, wenn ihr anwaltlich vertretener Ehemann tatsächlich nicht überschuldet gewe-
sen wäre, hätte er ohne Zweifel den Widerruf gemäss Art. 395 [recte: 195] SchKG
beantragt, geht an der Sache vorbei. Die Widerrufsgründe sind unabhängig von
den Fragen der Überschuldung und Zahlungsfähigkeit. P. S. war finanziell in der
Lage, die ehelichen Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, aber er wollte sie nicht (frei-
willig) erfüllen. Von einer amtlich festgestellten oder offensichtlichen Überschul-
dung des Nachlasses S. kann auch derzeit nicht die Rede sein.
b.
Der Fall von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG liegt nicht vor, weil der
Sohn A. S. ausdrücklich die Annahme der Erbschaft seines Vaters erklärt hat (act.
03.3). Die Beschwerdegegner haben behauptet und die Vorinstanz ist davon aus-
gegangen, es sei Annahme der Erbschaft erfolgt; die Beschwerdeführerin hat es
nicht bestritten. Damit haben nicht alle Erben im Sinne von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1
1. Halbsatz SchKG ausgeschlagen, womit gleichzeitig die Vermutung einer Aus-
schlagung im Sinne von Art. 193 Abs. 1 Ziff. 1 2. Halbsatz SchKG logischerweise
beseitigt ist. Die in Art. 193 Abs. 1 SchKG eingeflossene Vermutung von Art. 566
ZGB bezieht sich auf die Tatsache der Ausschlagung als Erklärung, nicht auf den
ihr allenfalls zugrunde liegende materiellen Beweggrund der Überschuldung. Die
Beschwerdeführerin behauptet nicht, die Annahmeerklärung von A. S. sei nach
schweizerischem Erbrecht oder dem allenfalls nach Erbschaftsstatut anwendbaren
französischen Recht unwirksam. Im übrigen ist - wie bereits dargelegt - weder
amtlich festgestellt noch offenkundig, dass die Erbschaft S. überschuldet ist. Nach
dem derzeitigen Stand der Kollokation ist vielmehr das Gegenteil der Fall.
8
Insoweit sich die Beschwerde gegen die Dispositivziffer 2 der angefochte-
nen Verfügung richtet, ist sie daher bereits aus diesen Gründen abzuweisen.
c.
Im weiteren stellt sich die Frage, ob der Antrag auf Anordnung der
konkursamtlichen Liquidation gemäss Art. 193 SchKG nicht auch als nutzlose
Rechtsvorkehr abzuweisen wäre. Was die Beschwerdeführerin verlangt, ist im
Grunde überflüssig. Der Konkurs nach Art. 193 SchKG geht in seinen Wirkungen
nicht über die Konkurse hinaus, welche aus einem anderen Grund, wie hier ge-
mäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG, eröffnet wurden (vgl. dazu Brunner, a.a.O., N
4 und 9 zu Art. 193). Für die erbrechtliche Wirkung der Trennung von Erbschafts-
vermögen und Erbenvermögen mit der Haftungsbegrenzung auf das Erbschafts-
vermögen (Art. 593 Abs. 3 ZGB) ist die Anordnung der erbrechtlichen amtlichen
Liquidation durch den zuständigen Kreispräsidenten unumgänglich. Solange - wie
vorliegend - eine amtliche Liquidation nach Art. 593 ff. ZGB nicht angeordnet wur-
de, ist nicht ersichtlich, welches Interesse ein Gläubiger haben könnte, den ge-
stützt auf Art. 190 SchKG gegen einen Schuldner eröffneten und - wie noch zu
zeigen sein wird - gegen den Schuldner-Nachlass weiter laufenden Konkurs ein-
zustellen, um ihn gleichzeitig gestützt auf Art. 193 SchKG wieder eröffnen zu las-
sen. In den Wirkungen ändert sich für einen Gläubiger - abgesehen vom Zeitver-
lust zu seinem Nachteil - nichts. Der unterschiedliche Konkursgrund allein liefert
jedenfalls kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse für ein solches Manöver.
4.
Der Vorderrichter hat den Konkurs "infolge Tod des Schuldners ein-
gestellt" und dazu erwogen, das Gesetz sehe nicht explizit vor, was mit einem
Konkurs zu geschehen habe, wenn ein Schuldner während des hängigen Kon-
kursverfahrens sterbe. Hingegen bestimme Art. 59 Abs. 3 SchKG, dass die Fort-
setzung einer gegen den Schuldner bereits zu Lebzeiten angehobenen Betreibung
auf Pfändung oder Konkurs gegen die Erben grundsätzlich ausgeschlossen sei,
unabhängig davon, ob auch der Erbe der Konkursbetreibung unterliege. Es sei
diesfalls vielmehr die Einleitung einer neuen Betreibung gegen die Erben erforder-
lich. Im Konkurs handle es sich um den gleichen Schuldner wie in der Betreibung,
weshalb analog dazu auch die Fortführung des Konkurses gegen einen Erblasser
nicht mehr möglich sei. Der Konkurs werde infolge Tod des Schuldners hinfällig
und müsse daher eingestellt werden. Andernfalls würden die Gläubiger beim Tod
eines Schuldners im Konkursverfahren besser gestellt als im Betreibungsverfah-
ren, wenn ein solches Konkursverfahren ungeachtet des Hinschieds des Schuld-
ners automatisch weitergeführt würde.
9
a.
Der automatische Schluss, weil einerseits die konkursamtliche Liqui-
dation (zutreffenderweise) abzuweisen sei, und andererseits die Fortführung des
Konkurses gegen einen Erblasser unmöglich sei, müsse zwangsläufig der Kon-
kurs eingestellt werden, ist ein Trugschluss. Das Argument, im Falle der Weiter-
führung des Konkurses würden die Gläubiger beim Tod eines Schuldners im Kon-
kursverfahren besser gestellt als im Betreibungsverfahren, ist nicht stichhaltig.
Zum einen findet kein Wechsel vom Betreibungsverfahren ins Konkursverfahren
statt, und zum anderen vergrössert sich auch das Haftungssubstrat nicht. Der am
Tag vor dem Tod bestehende Umfang der Konkursaktiven ist identisch mit den am
Tag nach dem Tod vorhandenen Nachlassaktiven. Das SchKG sieht nirgends
ausdrücklich vor, dass der Tod des Gemeinschuldners ein Grund für die Konkurs-
einstellung ist. Entgegen dem Vorderrichter kann es auch nicht systematisch aus
ihm abgeleitet werden. Gemäss Pra 84 Nr. 128 E. 1a soll eine Betreibung aus-
schliesslich gegen eine existierende natürliche oder juristische Person eingeleitet
oder fortgesetzt werden können. Das ist zu eng. Richtig ist, dass einer Betreibung
gegen eine nicht existierende natürliche oder juristische Person keine Folge zu
geben ist, jedoch eine neue Betreibung und Fortsetzung einer eingeleiteten Be-
treibung gegen das hinterlassene Vermögen einer verstorbenen Person zulässig
ist. Dieses Sondervermögen (Erbschaft, Nachlass, Hinterlassenschaft, Verlassen-
schaft) ist zwar bloss ein Rechts
objekt, das ausnahmsweise aber wie ein Rechts-
subjekt zu behandeln ist. In diesem eingeschränkten Sinne sind also nicht nur Be-
treibungen gegen real existierende Personen möglich. Die Ausführungen der Vo-
rinstanz zu Art. 59 Abs. 3 SchKG (Konkursfortsetzung gegen die Erben persön-
lich) sind zwar zutreffend, vorliegend aber nicht aktuell, weil weder die Beschwer-
deführerin noch andere Gläubiger die Fortführung des Konkurses gegen J., A., G.
und X. S. oder einzelne von ihnen persönlich verlangt haben. Dass die Fortset-
zung der Konkursbetreibung gegen den verstorbenen
Erblasser persönlich nicht
mehr möglich ist, ist klar und wird nicht beantragt; dass die Fortführung des Kon-
kurses gegen die
Erben nicht möglich ist, ist ebenso klar, wie nicht beantragt.
Übersehen wurde hingegen, dass gemäss der Spezialvorschrift von Art. 59 Abs. 2
SchKG eine zu Lebzeiten des Erblassers angehobene Betreibung gegen die
Erb- schaft fortgesetzt werden kann (vgl. Helmut F. Spinner, Die Rechtsstellung des
Nachlasses in den Fällen seiner gesetzlichen Vertretung (ZGB 517, 554, 595, 602
III), Diss. Zürich 1966, S. 70 ff.; Jaeger, Bundesgesetz betreffend Schuldbetrei-
bung und Konkurs, 3. A. Zürich 1911, N 6 zu Art. 49, N 1-8 zu Art. 59; Fritz-
sche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach Schweizerischem Recht, Band
I Zürich 1984, § 9 Rz 3 ff., und § 11 Rz 10f., Thomas Bauer, Basler Kommentar, N
3/7 zu Art. 59 SchKG; BGE 113 Ill 81 E. 3; 51 III 98). Für die Fortsetzung einer
10
bereits gegen den Erblasser angehobenen Betreibung gegen die Erbschaft gelten
dieselben Voraussetzungen, die Art. 49 SchKG für die Anhebung der Betreibung
gegen die Erbschaft festlegt (Bauer, a.a.O., N 7 zu Art. 59). Daran ändert nichts,
dass es sich vorliegend um eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG handelt. Das Vollstreckungssubstrat wird
ausschliesslich aus den Vermögenswerten der Erbschaft, das heisst unter Aus-
schluss jener der Erben, gebildet. Die - erstmalige Einleitung nach dem Tod (Art.
49 SchKG) und die Fortsetzung einer bereits vor dem Tod eingeleiteten (Art. 59
Abs. 2 SchKG) - Betreibung ist so lange möglich, als die Erbschaft (das Sonder-
vermögen) als solches betreibbar ist. Dies gilt auch für eine Betreibung auf Kon-
kurs und ist so lange der Fall, als die Teilung nicht erfolgt, eine vertragliche Ge-
meinderschaft nicht gebildet und eine amtliche Liquidation (vgl. BGE 99 III 51, 72
III 33) nicht angeordnet worden ist (Art. 49 SchKG). Keiner dieser Hinderungs-
gründe trifft vorliegend zu. Allseits unbestritten und durch rechtskräftiges Urteil
erstellt sind sodann die weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 49 SchKG, dass
gegen P. S. zur Zeit seines Todes der Konkurs ohne vorgängige Betreibung ge-
mäss Art. 190 SchKG an seinem Wohnsitz im Bezirk Maloja zulässig war. Eine
eingeleitete Betreibung erlischt nicht automatisch durch den Tod des Betriebenen
(BGE 116 III 4 E. 2a, 102 II 385 E. 2 S. 388; Schmid., a.a.O., N 10 zu Art. 49).
b.
Die Anwendung der rein vollstreckungsrechtlichen Vorschriften der
Art. 49/59 Abs. 2 SchKG wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass P. S. seinen
Nachlass seinem französischen Heimatrecht unterstellt hat. Sie sind anzuwenden
auf all diejenigen Erbschaften, für welche die Eröffnung des Erbganges in der
Schweiz stattfindet (Art. 538 ZGB, Art. 23 IPRG; Schmid, a.a.O., N 18 zu Art. 49;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 10 zu Art. 49).
c.
Ist Betreibung/Konkurs gegen das Erbschaftsvermögen erst
nach dem Tod des Erblasser-Schuldners erhoben worden (Art. 49 SchKG), müssen sie
vom Gläubiger ausdrücklich gegen die Erbschaft, die Erbmasse oder Hinterlas-
senschaft beziehungsweise in einer sonst deutlichen Bezeichnung verlangt wer-
den, die keinen Zweifel darüber offen lässt, dass nicht einzelne Erben betrieben
werden wollen (Jaeger, a.a.O., N 1 und 6 zu Art. 49). Bleibt das Begehren diesbe-
züglich unklar, muss das Betreibungsamt in jedem Fall abklären, was gewollt ist
(Fritzsche/Walder, a.a.O., § 11 Rz 11). Erfolgt, wie vorliegend, die Betreibung be-
ziehungsweise der Konkurs
vor dem Tod des Schuldners, stellt sich die Situation
insofern anders dar, als der Konkurs bereits läuft. Der Gläubiger - sofern er denn
anders als über die Konkursverwaltung vom Tod des Schuldners erfährt - ist nicht
11
gehalten, aus eigenem Antrieb Erklärungen dazu abzugeben. Über das Vorhan-
densein der Voraussetzungen einer Fortsetzung der Betreibung nach Art. 59
SchKG hat sich das Betreibungsamt von Amtes wegen zu überzeugen (Jae-
ger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 8 zu Art. 59). Das Konkursamt kann bezie-
hungsweise muss dannzumal verlangen, dass die Gläubiger eine Erklärung dazu
abgeben, ob sie den zu Lebzeiten eingeleiteten Konkurs nach dem Tod gegen die
Erbschaft fortsetzen oder ihn fallen lassen wollen. Ein solcher Fortsetzungswille ist
zunächst zu vermuten (Pra 84 Nr. 128 E. 1b; s.a. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann N
14 zu Art. 59, wonach dem Gläubiger Frist zur Erklärung anzusetzen ist, mit der
Androhung, dass bei Stillschweigen angenommen werde, er wolle die Betreibung
(bloss) gegen die Erbschaft fortsetzen). Auf jeden Fall darf nicht ohne Interpellati-
on der Gläubiger - weder vom Konkursamt noch vom Konkursrichter - ein Verzicht
auf den Konkurs angenommen und seine Einstellung verfügt werden. In concreto
kommt spätestens in der Beschwerdeschrift der hinreichend klare Wille der Gläu-
bigerin und Beschwerdeführerin J. S. zum Ausdruck, das Recht gemäss Art. 59
Abs. 2 SchKG für sich in Anspruch nehmen zu wollen, wenn dort ausgeführt wird
"die Einstellung des [laufenden] Konkurses wäre nur denkbar, wenn gleichzeitig
die [konkurs]amtliche Liquidation der Erbschaft angeordnet wird". Daraus ist e
contrario der Wille abzuleiten, dass der laufende Konkurs fortzusetzen ist, falls
nicht die konkursamtliche Liquidation der Erbschaft - was nunmehr feststeht - an-
geordnet wird.
d.
In Bezug auf die angefochtene Dispositivziffer 1 ist weiter festzustel-
len, dass der Konkursrichter dabei entgegen dem Wortlaut von Art. 230 Abs. 1
SchKG ohne jeden Antrag tätig geworden ist. Weder die Konkursverwaltung, noch
die Beschwerdeführerin oder andere Gläubiger, noch ein Erbe, noch die nach Erb-
recht für die Anordnung der amtlichen Liquidation nach Art. 593 ff. ZGB zuständi-
ge Behörde haben ihm die Einstellung des Konkurses beantragt (vgl. Werner
Baumann, a.a.O., S. 86 f.). Ob die Voraussetzungen für die Einleitung einer Be-
treibung oder die Fortsetzung einer Betreibung gegen eine Erbschaft im Sinne von
Art. 49/Art. 59 Abs. 2 SchKG gegeben sind, haben die Betreibungsbehörden von
Amtes wegen respektive deren Aufsichtsbehörden und nicht die Gerichte zu ent-
scheiden (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O., N 4 zu Art. 49, N 8 zu Art. 59).
Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und die Dispositivziffer 1
der angefochtenen Verfügung ersatzlos aufzuheben. Eine Rückweisung an die
Vorinstanz, wie die Beschwerdeführerin dies verlangt, erübrigt sich. Die Sache ist
spruchreif. Der gegen P. S. eröffnete und teilweise durchgeführte Konkurs ist ge-
12
gen die Erbschaft P. S. sel. fortzusetzen. Allenfalls ist die Gläubigerin noch kon-
kursamtlich aufzufordern, den Vertreter der Erbschaft, oder falls ein solcher nicht
bekannt ist, denjenigen Erben zu bezeichnen, welchem die Betreibungsurkunden
zuzustellen sind (vgl. Art. 65 Abs. 3 SchKG; Schmid, a.a.O., N 12 zu Art. 49).
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die in Anwendung von Art.
52 f./61 GebVSchKG auf Fr. 1'000.- festzusetzenden Verfahrenskosten hälftig zu
teilen, wobei eine Überwälzung auf die Erben, den Nachlass oder die Konkurs-
masse von P. S. sel. im Speziellen kaum in Frage kommt. Sie haben zum einen
nicht zu vertreten, dass der Vorderrichter den Konkurs ohne Antrag und ohne zu-
reichenden Grund eingestellt hat, namentlich haben sie weder im vorinstanzlichen
Verfahren noch im Rechtsmittelverfahren Rechtsbegehren gestellt, welche auf
eine solche Einstellung des laufenden Konkurses abzielen (act. 03.3, 0.6).
Die Prozessentschädigungen sind wettzuschlagen.
13
Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss : 1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, die Dispositivziffer 1 der Ver-
fügung des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 23. September 2002 er-
satzlos aufgehoben und das Konkursamt Maloja angewiesen, den Konkurs
gegen die Erbschaft P. S. sel. im Sinne der Erwägungen fortzusetzen.
2.
Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen
3.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 1'000.- gehen je zur Hälfte
zu Lasten von J. S. und zur Hälfte zu Lasten der Gerichtskasse.
4. Die
Prozessentschädigungen
werden wettgeschlagen.
5. Mitteilung
an:
__________
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden Der Präsident: Der Aktuar:
Wollen Sie werbefrei und mehr Einträge sehen?
Hier geht es zur Registrierung.
Menschen zusammenbringen, die gemeinsame Interessen teilen
Die Freude an Bewegung, Natur und gutem Essen fördern
LOGIN ▾
