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Kanton:	GR
Fallnummer:	PZ-06-225

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	16.04.2007
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Ernennung eines Erbenvertreters sowie
Schlagwörter :	Erben; Nutzniesser; Nutzniessung; Erbenvertreter; Verwaltung; Unterhalt; Liegenschaft; Sinne; Erbenvertreters; Nutzniesserin; Liegenschaften; Rekurs; Beistand; Erbschaft; Lasses; Erneuerung; Ernennung; Eigentümer; Gesuch; Recht; Strasse; Wohnungen; Substanz; Rekurrent; Gesuchs
Rechtsnorm:	Art. 473 ZGB ;Art. 563 ZGB ;Art. 602 ZGB ;Art. 755 ZGB ;Art. 759 ZGB ;Art. 762 ZGB ;Art. 764 ZGB ;Art. 765 ZGB ;
Referenz BGE:	-
Kommentar:	Müller, Basler Kommentar zum ZGB, Art. 755 ZGB, 2003 Baumann, Zürcher Kommentar zum ZGB, Art. 745; Art. 764 ZGB ZG, 1999 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Kantonsgericht von Graubünden

Dretgira chantunala dal Grischun

Tribunale cantonale dei Grigioni
_____

Ref.:
Chur, 16. April 2007
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 06 225
Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz Präsident
Brunner
Aktuarin ad hoc
Bäder Federspiel
——————
Im Rekurs
des X., Gesuchsteller und Rekurrent, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marco
Ettisberger, Hinterm Bach 40, Postfach 203, 7002 Chur,

gegen

die Verfügung des Kreispräsidenten Chur vom 14. November 2006, mitgeteilt am
15. November 2006, in Sachen des Gesuchstellers und Rekurrenten gegen Y., M.-
Strasse und Z., Gesuchsgegnerinnen und Rekursgegnerinnen, beide vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Mario Cavigelli, Vazerolgasse 2, Postfach 731, 7002
Chur,
betreffend Ernennung eines Erbenvertreters sowie
Entzug des Nutzniessungsgegenstandes,
hat sich ergeben:

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A.
Am A. verschied in B. der dort wohnhaft gewesene, am C. geborene
D.. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau Y., geboren 1915, seine
Tochter Z., geboren 1942, seinen Sohn X., geboren 1946, sowie seinen Sohn E.,
geb. 1950. Am 22. September 1963 hatte D. ein Testament verfasst, das am 15.
April 1966 vom Kreispräsidenten Chur eröffnet wurde. Im genannten Testament
wandte der Erblasser seiner Ehefrau 3/16 des Nachlasses zu Eigentum und den
Rest zur lebenslänglichen Nutzniessung nach Art. 473 ZGB zu. Am F. verschied in
G. der in B. wohnhaft gewesene, am H. geborene E.. Er hinterliess als gesetzliche
Erben seine Mutter Y., geboren 1915, seine Schwester Z., geboren 1942, und sei-
nen Bruder X., geboren 1946. Mit Ausnahme einer partiellen Erbteilung im Jahr
1981 ist der Nachlass von D. unverteilt und, wie oben erwähnt, mit einer Nutznies-
sung zu Gunsten von Y. belastet.
Die Parteien des vorliegenden Verfahrens befinden sich hinsichtlich Unter-
halt, Erhaltung und Erneuerung der zum Nachlass bzw. zum Nutzniessungsver-
mögen gehörenden Liegenschaften seit mehreren Jahren im Streit.
B.
Am 15. Mai 2006 liess X. beim Kreispräsidium Chur folgendes Ge-
such einreichen:
„1. Es sei in den ungeteilten Nachlässen des D., von B. und I., geboren
am C. und verstorben am A. in B., sowie des E., von B. und I., geboren
am H. und verstorben am F. in B., ein Erbenvertreter mit umfassender
Vertretungsbefugnis zu ernennen.

Gleichzeitig sei der Nutzniesserin, Y., die Nutzniessung zu entziehen
und der Erbenvertreter als Beistand einzusetzen.
2. Der Erbenvertreter/Beistand sei im Rahmen seines Mandates insbe-
sondere zu folgenden Handlungen und Verfügungen bezüglich der
Grundstücke J. (K.-Strasse 29), L. (M.-Strasse 15), N. (K.-Strasse 24)
im Grundbuch von B. sowie der Grundstücke O. und P. einschliesslich
des Grundkonzessionsgeländes in der Gemeinde Q./R., zu beauftra-
gen und ermächtigen:
2.1 Ersatzvornahmeweise Durchführung, insbesondere Planung, Aus-
führung und Finanzierung der gemäss Art. 764 Abs. 1 ZGB der
Nutzniesserin, Y., obliegenden Ausbesserungen und Erneuerun-
gen, die zum gewöhnlichen Unterhalt gehören, sowie der vom
Nutzniesser zu tragenden Erneuerungsarbeiten, allenfalls unter
Veräusserung von Gegenständen des Nutzniessungsvermögens
zur Finanzierung.
2.2 Durchführung, insbesondere Planung, Ausführung und Finanzie-
rung der gemäss Art. 764 Abs. 2 ZGB und/oder Art. 765 Abs. 2
ZGB vom Eigentümer zu tragenden Handlungen und Arbeiten, al-
lenfalls unter Veräusserung von Gegenständen des Nutznies-
sungsvermögens zur Finanzierung und unter Vorbehalt des Rück-
forderungsrechtes gegenüber der Nutzniesserin.

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3.1. Ferner sei der Erbenvertreter gleichzeitig auch im Sinne von Art. 762
ZGB als Beistand zu ernennen und der Nutzniesserin der Besitz der
Aktien der S. B. zu entziehen.
3.2. Gleichzeitig sei der Beistand zu ermächtigen, sich zum alleinigen Ver-
waltungsrat der S. B., mit Sitz in B., zu wählen unter Abwahl der bishe-
rigen Verwaltungsräte, zudem zur Durchführung, insbesondere Pla-
nung, Ausführung und Finanzierung der gemäss Art. 764 Abs. 1 ZGB
der Nutzniesserin, Y., obliegenden Ausbesserungen und Erneuerun-
gen, die zum gewöhnlichen Unterhalt gehören, der vom Nutzniesser
zu tragenden Erneuerungsarbeiten sowie der gemäss Art. 764 Abs. 2
ZGB und/oder Art. 765 Abs. 2 ZGB vom Eigentümer zu tragenden
Handlungen und Arbeiten, allenfalls unter Veräusserung von Gegen-
ständen des Nutzniessungsvermögens zur Finanzierung und unter
Vorbehalt des Rückforderungsrechtes gegenüber der Nutzniesserin;
erforderlichenfalls Finanzierung aus dem Vermögen der Gesellschaft.
3.3. Eventualiter sei eine Drittperson als Beistand einzusetzen unter Ein-
räumung der Ermächtigungen gemäss Ziff. 3.2. vorstehend.
4. Unter voller Kostenund Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchs-
beklagten unter solidarischer Haftbarkeit.“
Der Gesuchsteller machte geltend, die zum Nachlassvermögen gehörenden
Liegenschaften präsentierten sich in einem erbärmlichen Zustand. Mit Ausnahme
von ein paar wenigen Flickwerkrenovationen in zufolge Mieterkündigungen leer
gewordenen Wohnungen habe die Nutzniesserin Y. keinerlei Unterhaltsarbeiten
im Sinne von Art. 764 Abs. 1 ZGB Substanzerhaltungsarbeiten ausgeführt.
Erhaltung und Erneuerung der entsprechenden Liegenschaften seien vollständig
unterlassen worden. Zur Erhaltung der Ertragskraft der Liegenschaften müssten
dringendst wertund substanzerhaltende Arbeiten sowie Erneuerungen ausgeführt
werden. Die Parteien seien zerstritten und eine erspriessliche Zusammenarbeit
nicht einmal mehr für die einfachsten Verwaltungshandlungen möglich. Aus die-
sem Grunde sei ein Erbenvertreter mit umfassender Verwaltungsbefugnis zu er-
nennen. Dem drohenden Substanzund Wertzerfall sowie dem unterlassenen Un-
terhalt könne überdies nur dadurch begegnet werden, dass im Sinne von Art. 762
ZGB der Nutzniesserin die Verwaltung über die Aktien und das übrige Nutznies-
sungsvermögen entzogen und der Erbenvertreter als Beistand zu den erforderli-
chen Handlungen ermächtigt werde.
In ihrer Vernehmlassung vom 3. August 2006 liessen Y. und Z. die kosten-
fällige Abweisung des Gesuchs beantragen. Sie machten geltend, die Ernennung
eines Erbenvertreters sei nicht gerechtfertigt. Der gewöhnliche Unterhalt sei gere-
gelt und werde erfüllt. Eine Dringlichkeit zur Vornahme von baulichen Massnah-
men im Sinne von Art. 764 Abs. 2 ZGB sei nicht vorhanden. Zudem bestehe im

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hängigen Erbteilungsprozess in Form des Massnahmeverfahrens vor dem Be-
zirksgerichtspräsidenten eine Alternative, um die einzelnen Rechtsfragen rund um
die Rechtsstellung der Parteien nach Art. 764 ZGB gerichtlich zu entscheiden.
Auch eine Beistandschaft im Sinne von Art. 762 ZGB erweise sich nicht als not-
wendig.
C.
Am 24. Oktober 2006 fand die Hauptverhandlung vor dem Kreisprä-
sidenten Chur statt. Mit Verfügung vom 14. November 2006, mitgeteilt am 15. No-
vember 2006, wies der Kreispräsident das Gesuch von X. ab und verpflichtete den
Gesuchsteller zur Tragung der Verfahrenkosten von Fr. 1'500.-sowie zur Leis-
tung einer ausseramtlichen Entschädigung von Fr. 2'500.-an die Gesuchsgegne-
rinnen.
D.
Gegen diese Verfügung reichte X. mit Eingabe vom 6. Dezember
2006 einen Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden ein. Darin
beantragte er die Aufhebung des Entscheids des Kreispräsidenten und erneuerte
die im kreisamtlichen Verfahren gestellten Anträge.
Y. und Z. liessen in ihrer Vernehmlassung vom 26. Februar 2007 die Ab-
weisung des Rekurses beantragen. Das Kreisamt Chur hatte mit Schreiben vom
19. Dezember 2006 auf das Einreichen einer Vernehmlassung verzichtet.
Auf die Ausführungen in den Rechtsschriften wird, soweit erforderlich, nach-
folgend eingegangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.a.
Entscheide des Kreispräsidenten betreffend Ernennung eines Erben-
vertreters im Sinne von Art. 9 Ziff. 10 EGzZGB sowie betreffend Entzug eines
Nutzniessungsgegenstandes im Sinne von Art. 9 Ziff. 23 EGzZGB können nach
Art. 12 Abs. 1 EGzZGB innert zwanzig Tagen mit Rekurs beim Kantonsgerichts-
präsidenten angefochten werden. Im Rekurs ist mit kurzer Begründung anzuge-
ben, welche Punkte des Entscheids angefochten und welche Abänderungen bean-
tragt werden (Art. 12 Abs. 1 und 3 EGzZGB in Verbindung mit Art. 233 Abs. 2
ZPO). Der Rekurs vom 6. Dezember 2006 wurde fristund formgerecht bei der
zuständigen Instanz eingereicht, so dass darauf einzutreten ist.

---

5


b.
Gegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens bilden die Fragen,
ob in den Nachlässen des D. sel. und des E. sel. die Einsetzung eines Erbenver-
treters notwendig ist sowie ob Y. die ihr zugewiesenen Nutzniessungsgegenstän-
de zu entziehen sind und ein Beistand einzusetzen ist.
2.a. Gemäss Art. 602 Abs. 1 und 2 ZGB bilden die Mitglieder einer Er-
bengemeinschaft eine Gesamthandgemeinschaft und verfügen unter dem Vorbe-
halt der vertraglichen gesetzlichen Vertretungsoder Verwaltungsbefugnisse
über die Rechte der Erbschaft gemeinsam. Dieses Einstimmigkeitsprinzip kann
leicht zur Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft führen, namentlich wenn
sich die Mitglieder der Erbengemeinschaft nicht einigen können wenn
Schwierigkeiten bestehen, die Zustimmung eines Erben einzuholen. Nach Art. 602
Abs. 3 ZGB kann daher die zuständige Behörde auf Begehren eines Miterben für
die Erbengemeinschaft bis zur Teilung eine Vertretung bestellen (PKG 1988 Nr.
58, E. 2).
Für die Anordnung einer Erbenvertretung ist was sich bereits aus dem
Wortlaut der genannten Bestimmung ergibt in formeller Hinsicht zunächst vo-
rausgesetzt, dass eine Erbengemeinschaft besteht und ein Begehren von mindes-
tens einem der Erben auf Ernennung eines Erbenvertreters vorliegt. Eine weitere
formelle Voraussetzung für die Ernennung eines Erbenvertreters ist, dass der
Nachlass nicht bereits unter einheitlicher Verwaltung steht. Mit der Bestellung ei-
ner Erbenvertretung sollen die Unzulänglichkeiten ausgeschaltet werden, welche
sich im Zusammenhang mit der Verwaltung des Nachlasses durch die Erben er-
geben. Dieser Zweck ist dort, wo sich ein Willensvollstrecker der Erbschaft ange-
nommen hat wo eine amtliche Erbschaftsverwaltung angeordnet wurde, be-
reits erreicht. Existiert daher schon eine eigenrechtliche Verwaltungsmacht über
die Erbschaft, besteht kein Raum für die Bestellung eines (zusätzlichen) Erbenver-
treters, da dessen Kompetenzen bereits dem Willensvollstrecker bzw. dem Erb-
schaftsverwalter zukommen (Jennifer Picenoni, Der Erbenvertreter nach Art. 602
Abs. 3 ZGB, Diss. Zürich 2004, S. 18 f.; Peter C. Schaufelberger, Basler Kommen-
tar zum ZGB, Band II, 2. A., Basel 2003, N 45 zu Art. 602 ZGB).
In materieller Hinsicht folgt aus dem Wortlaut von Art. 602 Abs. 3 ZGB, der
als Kann-Vorschrift ausgestaltet ist, dass nicht in jedem Fall ein Anspruch auf die
Ernennung eines Erbenvertreters besteht. Der Behörde hat jeweils zu prüfen, ob
die entsprechenden, vom Gesetz indes nicht ausdrücklich genannten Vorausset-
zungen gegeben sind, wobei ihr bei der Beurteilung ein gewisses Ermessen zu-

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steht. In der Praxis wird dem Begehren um Einsetzung eines Erbenvertreters in
der Regel dann entsprochen, wenn eine rationelle Erhaltung und Verwaltung der
Erbschaft unmöglich erheblich erschwert ist, beispielsweise bei Abwesenheit
von Erben, Unfähigkeit der Erben, den Nachlass zu verwalten zu einem ein-
stimmigen Entscheid zu gelangen, Zerstrittenheit unter den Erben sowie allgemein
bei Handlungsunfähigkeit der Erbengemeinschaft. Die Behörde hat hierbei die In-
teressen der Erbschaft als Ganzes, nicht bloss einzelner Erben, zu würdigen und
objektiv zu prüfen, ob der Eingriff notwendig erscheint. Selbst wenn Gründe der
genannten Art vorliegen, muss dem Begehren um Einsetzung eines Vertreters
nicht in jedem Fall stattgegeben werden. So trifft es zwar zu, dass diese Mass-
nahme angebracht ist, wenn die Erben zerstritten sind. Damit sich die Bestellung
eines Erbenvertreters rechtfertigen lässt, muss ein solcher Zustand aber zur Folge
haben, dass die Erben unfähig sind, nach aussen zu handeln; es ist nicht Aufgabe
des Erbenvertreters, interne Zwistigkeiten, beispielsweise Meinungsverschieden-
heiten über die einzuschlagende Bewirtschaftungsstrategie die Verwaltung
des Nachlasses, zu regeln. Die Uneinigkeit zwischen den Erben muss vielmehr
dergestalt sein, dass sie eine rationelle Erbschaftsverwaltung verunmöglicht; die
Differenzen müssen also die Erhaltung und Verwaltung des Nachlasses so behin-
dern, dass die Substanz die ordentlichen Erträge des Nachlasses gefährdet
sind (PKG 1988 Nr. 58, E. 2; Picenoni, a.a.O., S. 28; Schaufelberger, a.a.O., N 46
zu Art. 602 ZGB; Peter Tuor/ Vito Picenoni, Berner Kommentar, Das Erbrecht, 2.
Abt., Der Erbgang, Art. 537-640 ZGB, Bern 1964, N 52 und N 54 zu Art. 602
ZGB).
b.aa. Im vorliegenden Fall besteht eine Erbengemeinschaft, und es liegt
das Begehren eines Erben auf Ernennung eines Erbenvertreters vor. Insoweit sind
die formellen Voraussetzungen für die Einsetzung eines Erbenvertreters erfüllt.
Für die weitere formelle Voraussetzung, nämlich jene, dass der Nachlass nicht
bereits unter einheitlicher Verwaltung stehen darf, gilt dies jedoch nicht. Zwar ist in
casu weder ein Willensvollstrecker noch ein Erbschaftsverwalter eingesetzt wor-
den. Es besteht aber dennoch eine einheitliche Verwaltung des Nachlasses, da
die Gegenstand des Nachlasses bildenden Liegenschaften mit einer Nutzniessung
im Sinne von Art. 473 ZGB zu Gunsten von Y. belastet sind. Die Nutzniessung
nach Art. 473 ZGB folgt den Regeln über die Nutzniessung nach Art. 745 ff. ZGB.
Der überlebende Ehegatte hat insofern die gleichen Befugnisse und Pflichten wie
jeder sachenrechtliche Nutzniesser auch (vgl. Art. 563 Abs. 1 ZGB; Christoph Wil-
disen, Das Erbrecht des überlebenden Ehegatten, Diss. Fribourg 1997, S. 314;
Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum ZGB, Band II, 2. A., Basel 2003, N 14 zu

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Art. 473 ZGB). Nach der sachenrechtlichen Bestimmung von Art. 755 ZGB hat der
Nutzniesser das Recht auf den Besitz, den Gebrauch und die Nutzung der Sache.
Überdies besorgt er deren Verwaltung. Bei der Ausübung seiner Rechte hat der
Nutzniesser nach den Regeln einer sorgfältigen Wirtschaft zu verfahren.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass Y. grundsätzlich eine eigenrechtliche
Verwaltungsmacht über die Nachlassgegenstände besitzt. Sie kann bzw. muss in
diesem Sinne allein über die notwendigen Massnahmen entscheiden, so dass die
Erbengemeinschaft nicht durch das Einstimmigkeitsprinzip des Art. 602 Abs. 2
ZGB in ihrer Fähigkeit, nach aussen zu handeln, beeinträchtigt wird. Insoweit be-
steht vorliegend kein Raum für die Ernennung eines Erbenvertreters.
bb.
Das soeben Ausgeführte gilt indes nicht uneingeschränkt. Es muss
nämlich aufgrund der Bestimmungen über die Nutzniessung differenziert werden,
inwieweit Y. tatsächlich das alleinige Verwaltungsrecht zukommt. Eine die Ernen-
nung eines Erbenvertreters ausschliessende einheitliche Verwaltung des Nachlas-
ses kann nämlich nur insoweit bestehen, als die Nutzniesserin auch tatsächlich zu
alleinigem Handeln ermächtigt ist. Es gibt jedoch gewisse Situationen, in denen
Eigentümer und Nutzniesser bei der Verwaltung des entsprechenden Gegen-
stands zusammen tätig werden müssen (Roland M. Müller, Basler Kommentar
zum ZGB, Band II, 2. A., Basel 2003, N 8 zu Art. 755 ZGB). Sobald daher Hand-
lungen in Frage stehen, die ein gemeinschaftliches Handeln der Nutzniesserin und
der Eigentümer der Nutzniessungsgegenstände - d.h. gleichzeitig auch ein ge-
meinschaftliches Handeln der Erben erfordern, kann sich unter den gegebenen
Voraussetzungen dennoch die Einsetzung eines Erbenvertreters aufdrängen; dies
namentlich dann, wenn die rationelle Erhaltung und Verwaltung der Erbschaft in
Frage steht und die Substanz die ordentlichen Erträge des Nachlasses ge-
fährdet sind. Dem Erbenvertreter kämen in einer solchen Situation nämlich Kom-
petenzen zu, die über diejenigen, die ein Nutzniesser allein ausüben kann, hinaus
gehen.
c.aa. Nach Art. 764 Abs. 1 ZGB hat der Nutzniesser den Gegenstand in
seinem Bestand zu erhalten und Ausbesserungen sowie Erneuerungen, die zum
gewöhnlichen Unterhalt gehören, von sich aus vorzunehmen. Die Pflicht des
Nutzniessers zur Erhaltung der Sache im Sinne von Art. 764 Abs. 1 ZGB geht so-
weit, wie dies zum gewöhnlichen Unterhalt gehört. Welche Ausbesserungen und
Erneuerungen zum gewöhnlichen Unterhalt der Sache gehören, richtet sich nach
Übung und Ortsgebrauch. In Betracht kommen namentlich die periodisch anfal-

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lenden Ausbesserungen, Wartungsund Pflegearbeiten sowie die laufenden Re-
paraturen (Müller, a.a.O., N 3 f. zu Art. 764 ZGB).
bb.
Im Bereich des gewöhnlichen Unterhalts nach Art. 764 Abs. 1 ZGB
kommt Y. das alleinige Verwaltungsrecht zu. Aufgrund des Gesagten besteht da-
her diesbezüglich kein Raum für die Ernennung eines Erbenvertreters. Allerdings
ist anhand der Vorschriften über die Nutzniessung zu prüfen, ob durch das Verhal-
ten der Nutzniesserin allenfalls Rechte der Miterben als Eigentümer der Nutznies-
sungsgegenstände beeinträchtigt werden (vgl. dazu die Ausführungen in Erwä-
gung 3.b.aa nachfolgend).
d.aa. Werden wichtigere Arbeiten Vorkehrungen zum Schutz des
Nutzniessungsgegenstands nötig, hat der Nutzniesser nach Art. 764 Abs. 2 ZGB
den Eigentümer davon zu benachrichtigen und ihre Vornahme zu gestatten. Als
wichtigere Arbeiten im Sinne von Art. 764 Abs. 2 ZGB können beispielsweise das
Ersetzen einer Ölheizung der Ersatz der gesamten elektrischen und/oder der
sanitären Anlagen eingestuft werden, mithin alles, was die konstruktive Bausub-
stanz betrifft. Dies gilt auch für eine eigentliche Fassadensanierung (Max
Baumann, Zürcher Kommentar zum ZGB, Teilband IV 2a, Die Dienstbarkeiten und
Grundlasten, Nutzniessung und andere Dienstbarkeiten, Art. 745-778 ZGB, Nutz-
niessung und Wohnrecht, 3. A., Zürich 1999, N 31 zu Art. 764-765 ZGB). Bei den
wichtigeren Arbeiten und Vorkehrungen im Sinne von Art. 764 Abs. 2 ZGB, die
zum Schutz des Nutzniessungsgegenstandes notwendig sind, ist somit ein Zu-
sammenwirken der Erben erforderlich. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob die
Uneinigkeit der Erben vorliegend zu einer Gefährdung der Substanz der or-
dentlichen Erträge des Nachlasses führt, so dass sich in materieller Hinsicht die
Ernennung eines Erbenvertreters rechtfertigen würde.
bb.
Aus den Ausführungen des Rekurrenten kann geschlossen werden,
dass als wichtigere Arbeiten im Sinne von Art. 764 Abs. 2 ZGB vorliegend in erster
Linie umfassende Sanierungen der zur Erbschaft gehörenden Mehrfamilienhäuser
in Frage stehen.
Im Rahmen des zwischen den Parteien hängigen Zivilprozesses betreffend
Feststellung und Teilung des Nachlasses wurden im Jahr 2002 sämtliche zum
Nachlass gehörenden Liegenschaften durch T. begutachtet. Der Experte T. beur-
teilte den Zustand der Liegenschaften durchwegs als mittel, die Heizungsanlagen
und die Sanitär- und Elektroinstallationen teilweise als veraltet. Im Allgemeinen

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stellte der Gutachter einen mittelfristigen Unterhaltsbedarf fest; auch eine energie-
technische Gesamtsanierung der beiden Mehrfamilienhäuser erachtete er mittel-
fristig als notwendig. Andere Aspekte einer notwendigen Gesamtsanierung wur-
den nicht erwähnt. Es ergibt sich somit aus den verschiedenen Gutachten auch
wenn diese aus dem Jahr 2002 stammen ein mittelfristiger, aber kein dringender
Handlungsbedarf. Der Experte hielt allerdings fest, dass die noch nicht renovierten
Wohnungen innen zu sanieren seien, um eine nachhaltige Bewirtschaftung der
Liegenschaften zu gewährleisten. Diese Renovationen werden von der Nutznies-
serin indes regelmässig vorgenommen. Y. stellt jeweils beim Auszug der Mieter
die Wohnungen innen in Absprache mit dem Bezirksgerichtspräsidenten wieder
her. Im Rahmen der zwischen den Parteien hängigen Erbteilungsklage sind durch
den Präsidenten des Bezirksgerichts Plessur in diesem Zusammenhang schon
diverse Massnahmenentscheide ergangen. Phasenweise erfolge die Wiederher-
stellung einzelner Wohnungen auch aussergerichtlich in Absprache unter den Er-
ben. An der Gebäudehülle beschränkt sich die Nutzniesserin auf die Vornahme
des gewöhnlichen Unterhalts im Sinne von Art. 764 Abs. 1 ZGB; das Auswechseln
der Fenster ist ihr vom Bezirksgerichtspräsidium mit Verfügung vom 19. Juni 2000
untersagt worden. Im Jahr 2001 kamen die Parteien im Rahmen eines der diver-
sen Verfahren betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen zudem überein, dass
Y. berechtigt sei, auf eigene Kosten bauliche Massnahmen an den zur Erbschaft
gehörenden Liegenschaften zu treffen; dies unter der Voraussetzung, dass späte-
re Sanierungsmassnahmen dadurch weder präjudiziert noch verteuert werden und
keinerlei Rückforderungsansprüche gegenüber der Erbengemeinschaft ein-
zelnen Erben entstehen. Unter all diesen Umständen erweisen sich die von der
Nutzniesserin ergriffenen Massnahmen - neben dem gewöhnlichen Unterhalt (vgl.
Erwägung 3.b.aa) namentlich die schrittweise Sanierung der Wohnungen auszie-
hender Mieter als genügend; es sind keine darüber hinausgehenden sofortigen
Unterhaltsoder Sanierungsmassnahmen notwendig.
Der Rekurrent wirft in seiner Eingabe auch die Frage nach einer Sanierung
der Gebäudehülle auf. Diesbezüglich stellte indes auch der vom Rekurrenten zi-
tierte Experte Reiniger lediglich fest, dass eine Erneuerung der Fenster der im
entsprechenden Gutachten beurteilten Liegenschaft ein Gesamtkonzept zur Sa-
nierung der Gebäudeaussenhülle erfordere; er riet folglich davon ab, die Fenster
ohne Gesamtsanierungskonzept zu erneuern. Eine Dringlichkeit im Sinne einer
Gefährdung der Substanz der entsprechenden Liegenschaften geht aber auch aus
dem Gutachten U. nicht hervor.

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Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, dass irgendwelche dringlichen
wichtigen Arbeiten im Sinne von Art. 764 Abs. 2 ZGB notwendig wären, ohne die
die Substanz der Nutzniessungsobjekte gefährdet wäre. Auch deren Ertragskraft
ist nicht beeinträchtigt, sind die Wohnungen doch vollständig und dauernd vermie-
tet. Hinzu kommt, dass allfällige dringende Unterhaltsmassnahmen im Rahmen
des Erbteilungsprozesses durch vorsorgliche Massnahmen geregelt werden könn-
ten. Es besteht daher, auch im Hinblick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz,
kein Grund für die Einsetzung eines Erbenvertreters hinsichtlich Massnahmen im
Sinne von Art. 764 Abs 2 ZGB.
Soweit ersichtlich liegt in casu lediglich eine interne Zwistigkeit im Sinne ei-
ner Uneinigkeit über die Bewirtschaftungsstrategie vor. Die Erben können sich
intern nicht darauf einigen, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Art eine umfas-
sende Sanierung der Liegenschaften K.-Strasse 26 und 29 durchgeführt werden
soll. X. möchte die Liegenschaften möglichst rasch einer umfassenden Totalsanie-
rung unterziehen und dadurch höhere Erträge erzielen. Y. strebt hingegen danach,
die Liegenschaften in einem guten Zustand zu erhalten und die einzelnen Woh-
nungen schrittweise zu sanieren. Auch dadurch wird indes die Ertragskraft des
Nachlassvermögens erhalten. Es trifft zwar zu, dass durch eine Totalsanierung
höhere Mietzinserträge erzielt werden könnten; doch wäre dies gezwungenermas-
sen auch mit höheren Liegenschaftskosten verbunden, da eine Totalsanierung
fremdfinanziert werden müsste. Jedenfalls erscheint die Handlungsweise der
Nutzniesserin als vertretbar und stellt weder eine Gefährdung der Substanz noch
der Ertragskraft der fraglichen Grundstücke dar. Die entsprechenden Meinungs-
verschiedenheiten unter den Erben rechtfertigen daher die Einsetzung eines Er-
benvertreters nicht.
3.a.
Besteht eine Nutzniessung nach Art. 473 ZGB, kommt den Erben als
Eigentümern lediglich ein Aufsichtsrecht zu. In diesem Sinne können sie gegen
einen widerrechtlichen und/oder unangemessenen Gebrauch der Sache einschrei-
ten und bei Gefährdung Sicherstellung verlangen (Art. 759 f. ZGB; Wildisen,
a.a.O., S. 314). Nach Art. 759 ZGB kann der Eigentümer gegen jeden widerrecht-
lichen der Sache nicht angemessenen Gebrauch Einspruch erheben. Lässt
der Nutzniesser trotz Einspruchs des Eigentümers von einem widerrechtlichen
Gebrauch der Sache nicht ab, hat das Gericht ihm den Besitz des Gegenstandes
bis auf weiteres zu entziehen und eine Beistandschaft anzuordnen (Art. 762 ZGB).
Bei der Beistandschaft nach Art. 762 ZGB handelt es sich um eine der Erbschafts-
verwaltung ähnliche Sicherheitsmassnahme. Der damit verbundene Besitzesent-

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zug erweist sich insbesondere bei der Nutzniessung an Grundstücken als sehr
einschneidend, da der Nutzniesser die Sache nicht mehr gebrauchen kann (Mül-
ler, a.a.O., N 1 und N 5 zu Art. 762 ZGB).
Nachfolgend ist zu prüfen, ob Y. die ihr zur Nutzniessung zugewiesenen
Liegenschaften tatsächlich wie vom Rekurrenten geltend gemacht widerrechtlich
und/oder unangemessen gebraucht, so dass sich ein Entzug der Nutzniessungs-
gegenstände bzw. die Anordnung einer Beistandschaft rechtfertigen würde.
b.aa. Wie in Erwägung 2.c. dargelegt, hat ein Nutzniesser nach Art. 764
Abs. 1 ZGB die Pflicht, den Gegenstand in seinem Bestand zu erhalten und Aus-
besserungen sowie Erneuerungen, die zum gewöhnlichen Unterhalt gehören, von
sich aus vorzunehmen.
Bei den Y. zur Nutzniessung zugewiesenen Liegenschaften K.-Strasse 26
und 29 in B. handelt es sich um Mehrfamilienhäuser, die vollumfänglich vermietet
sind. Die Liegenschaft an der M.-Strasse 15 in B. und das Ferienhaus in Q., R.,
werden von Y. selbst genutzt, mit Ausnahme von zwei Wohnungen an der M.-
Strasse 15, die ebenfalls vermietet sind. Die Verwaltung der Mehrfamilienhaus-
liegenschaften wird von der V. vorgenommen, die im Auftrag von Y. auch die er-
forderlichen Unterhaltsund Reparaturarbeiten durchführt. Gemäss den von den
Rekursgegnerinnen eingelegten Akten wurden in den letzten Jahren erhebliche
Beträge in Reparaturen und Unterhalt investiert, nicht nur in den beiden Mehrfami-
lienhäusern, sondern auch in der Liegenschaft M.-Strasse 15 in B.. Hinzu kommt,
dass mehrere Wohnungen bei Mieterwechseln jeweils saniert und instand gestellt
wurden, und zwar auf Kosten der Nutzniesserin. Teilweise wurde der Unterhalt
und die Erneuerung der Wohnungen ausziehender Mieter auch durch vorsorgliche
Massnahmen des Bezirksgerichtspräsidenten im seit mehreren Jahren hängigen
Verfahren betreffend Feststellung und Teilung des Nachlasses geregelt.
Unter diesen Umständen kommt die Nutzniesserin ihrer Pflicht zum ge-
wöhnlichen Unterhalt der Nutzniessungsgegenstände nach Art. 764 Abs. 1 ZGB
nach. Ausbesserungen und Erneuerungen, die zum gewöhnlichen Unterhalt gehö-
ren, werden regelmässig vorgenommen und die entsprechenden Liegenschaften
dadurch im Rahmen des gewöhnlichen Unterhalts in ihrem Bestand erhalten. Inso-
fern kann nicht von einem widerrechtlichen unangemessenen Gebrauch der
Sache gesprochen werden. Die Rechte der Miterben als Eigentümer der Nutz-
niessungsgegenstände werden nicht beeinträchtigt.

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12


bb.
Was die Notwendigkeit wichtigerer Arbeiten nach Art. 764 Abs. 2
ZGB betrifft, so wurde in Erwägung 2.d. bereits festgestellt, dass durch das Ver-
halten der Nutzniesserin weder Substanz noch Ertragskraft der Nutzniessungsob-
jekte gefährdet sind. Daher liegt auch diesbezüglich kein widerrechtlicher der
Sache nicht angemessener Gebrauch vor, der einen so massiven Eingriff wie den
Entzug der Nutzniessungsgegenstände und die Anordnung einer Beistandschaft
rechtfertigen würde.
4.
Im Ergebnis erweist sich der Entscheid des Kreispräsidenten, dem
Gesuch um Bestellung eines Erbenvertreters und um Entzug des Nutzniessungs-
gegenstands nicht stattzugeben, als zutreffend. Der dagegen erhobene Rekurs ist
folglich abzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten des Rekurs-
verfahrens zu Lasten des Rekurrenten, der die anwaltlich vertretenen Rekursgeg-
nerinnen aussergerichtlich angemessen zu entschädigen hat.

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13


Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Der Rekurs wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 1'708.--, bestehend aus einer Ge-
richtsgebühr von Fr. 1'500.-- und einer Schreibgebühr von Fr. 208.--, gehen
zu Lasten des Rekurrenten, der die Rekursgegnerinnen aussergerichtlich
mit Fr. 2'000.-inkl. MwSt. zu entschädigen hat.
3. Gegen
vorliegende
Entscheidung
kann gemäss Art. 72 des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht
geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der ge-
mäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zuläs-
sigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4. Mitteilung
an:
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Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Die Aktuarin ad hoc:

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