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Übersicht der Kantone

Kanton:	GR
Fallnummer:	KSK-10-105

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	17.12.2010
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Konkurseröffnung
Schlagwörter :	Konkurs; Vorladung; Schuldner; Schuldnerin; Maloja; Bezirksgericht; Zustellung; Konkursentscheid; Kantons; Konkurseröffnung; SchKG; Kantonsgericht; Graubünden; Entscheid; Bezirksgerichtspräsidium; Postsendung; Schuldbetreibung; Verfahren; Beschwerde; Vorinstanz; Gesuch; Konkursandrohung; Konkursverhandlung; Konkurseröffnungsverfahrens; Bundesgericht; Schuldbetreibungs; Bezirksgerichtspräsidenten; Sachen; Eröffnung
Rechtsnorm:	Art. 166 KG ;Art. 186 KG ;
Referenz BGE:	121 III 11; 130 III 396;
Kommentar:	Spühler, Vogel, Frank, Sträuli, Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 1997

Kantonsgericht von Graubünden

Dretgira chantunala dal Grischun

Tribunale cantonale dei Grigioni
_____

Ref.:
Chur, 17. Dezember 2010
Schriftlich mitgeteilt am:
KSK 10 105
Verfügung
Schuldbetreibungsund Konkurskammer
Präsident Brunner

In der Schuldbetreibungsund Konkursbeschwerde
der X . , Gesuchsgegnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten Maloja vom 4. November 2010,
mitgeteilt am 4. November 2010, in Sachen der Y . , Gesuchstellerin und
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Ladina
Sturzenegger, Via Tinus 3, 7500 St. Moritz, gegen die Beschwerdeführerin,
betreffend Konkurseröffnung,

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wird nach Einsichtnahme in die Beschwerde vom 01. Dezember 2010, in die von
der Vorinstanz zugestellten Verfahrensakten sowie nach Feststellung und in
Erwägung,
- dass die Y. am 06. Oktober 2010 beim Bezirksgerichtspräsidenten Maloja das
Gesuch um Eröffnung des Konkurses über die X. stellte,
- dass dieses Gesuch gestützt auf die am 04. März 2010 ausgestellte
Konkursandrohung erfolgte, welche gleichentags der Gesellschafterin A.
ausgehändigt wurde,
- dass das Bezirksgerichtspräsidium Maloja der Schuldnerin am 06. Oktober
2010 die Vorladung zur Konkursverhandlung vom 04. November 2010 mit
eingeschriebener Postsendung zustellte,
- dass diese Vorladung von der X. bei der Post nicht abgeholt wurde, so dass
diese dem Bezirksgericht Maloja retourniert wurde,
- dass das Bezirksgerichtspräsidium Maloja gemäss handschriftlicher Notiz auf
dem Briefumschlag der retournierten Postsendung die Vorladung am 19.
Oktober 2010 per A-Post an die Vertreterin der X., A., zustellte,
- dass die Konkursverhandlung offensichtlich in Abwesenheit der Schuldnerin
am 04. November 2010 stattfand und am gleichen Tag über sie der Konkurs
eröffnet wurde,
- dass der Konkursentscheid am 04. November 2010 mitgeteilt wurde, indessen
nicht zugestellt werden konnte,
- dass die Schuldnerin der Post einen Rückbehalteauftrag bis am 01. Dezember
2010 erteilt hatte,
- dass die X. am 22. November 2010 dem Bezirksgerichtspräsidium Maloja
mitteilte, sie habe am 19. November 2010 von der Bank erfahren, dass über
sie der Konkurs eröffnet worden sei,
- dass das Bezirksgerichtspräsidium Maloja am 26. November 2010 der
Schuldnerin mitteilte, sie müsse sich für eine allfällige Beschwerde an das
Kantonsgericht wenden,
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- dass die X. am 01. Dezember 2010 (Poststempel) beim Kantonsgericht von
Graubünden Beschwerde gegen die Konkurseröffnung einreichte und geltend
machte, sie habe die Vorladung zur Konkursverhandlung nicht erhalten,
- dass gemäss Art. 186 SchKG den Parteien wenigstens drei Tage vorher die
gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren anzuzeigen ist,
- dass es grundsätzlich genügt, wenn die Vorladung mit eingeschriebener
Postsendung zugestellt wird,
- dass die Vorladung aber erst dann als rechtsgültig zugestellt gilt, wenn sie
einer Person ausgehändigt wird, welche zur Entgegennahme befugt war, was
bei einer GmbH unter anderem ein Mitglied der Geschäftsführung ist (vgl.
Staehelin/Bauer/Staehelin,
Kommentar
zum
Bundesgesetz
über
Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, Basel 1998, N 11 zu Art. 168
SchKG),
- dass im vorliegenden Fall erstellt ist, dass die mit eingeschriebener
Postsendung zugestellte Vorladung bei der Post nicht abgeholt wurde und
somit nicht zugestellt werden konnte,
- dass sich das Bezirksgericht Maloja auch nicht auf die Zustellfiktion gemäss
bundesgerichtlicher Praxis berufen kann, welche grundsätzlich davon ausgeht,
dass eine Gerichtsurkunde als zugestellt gilt, wenn der Empfänger diese auch
nach Ansetzung der siebentägigen Abholfrist durch die Post nicht abholt,
- dass eine Zustellung in diesem Fall nur angenommen werden darf, wenn der
Adressat mit der Zustellung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit hatte
rechnen müssen,
- dass dies angenommen werden darf, wenn ein Prozessrechtsverhältnis
bereits entstanden ist, das heisst wenn die betreffende Partei von einem sie
betreffenden Verfahren Kenntnis erhalten hat und demnach nach Treu und
Glauben mit der Zustellung weiterer Post durch das Gericht rechnen muss
(vgl. dazu BGE 130 III 396),
- dass die blosse Zustellung der Konkursandrohung nicht dazu führt, dass der
Schuldner unmittelbar mit der Einleitung eines Konkurseröffnungsverfahrens
rechnen muss, da dem Gläubiger einerseits gemäss Art. 166 SchKG dafür 15
Monate seit Zustellung des Zahlungsbefehls Zeit bleibt und anderseits der
Gläubiger an den Richter gelangen muss (anderer Meinung: Philippe
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Nordmann,
in:
Staehelin/Bauer/Staehelin,
Bundesgesetz
über
Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Auflage, Basel 2010, N 13 zu Art. 169
SchKG),
- dass die Auffassung des Kantonsgerichts umso begründeter ist, als die
Konkursandrohung
bereits
am
04.
März
2010
zugestellt,
das
Konkursbegehren indessen erst am 06. Oktober 2010 eingereicht wurde,
- dass somit die mit eingeschriebener Post versandte Vorladung nicht als
zugestellt gilt,
- dass die Schuldnerin den Empfang der offenbar am 19. Oktober 2010 per A-
Post zugestellten Vorladung bestreitet und somit ein Beweis für die Zustellung
fehlt (vgl. BGE 121 III 11)
- dass somit festzuhalten ist, dass der Schuldnerin die Vorladung nicht
rechtsgültig zugegangen ist,
- dass die Konkurserhandlung somit unter Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör der Schuldnerin durchgeführt wurde, was zur Aufhebung
des Konkursentscheides führt,
- dass unter den gegebenen Umständen auch für die Zustellung des
Konkursentscheides die Zustellfiktion nicht gilt, da die Schuldnerin vom
laufenden Verfahren keine Kenntnis hatte,
- dass somit nicht festgestellt werden kann, wann die Schuldnerin genau vom
Konkursentscheid Kenntnis erhielt,
- dass somit nicht von einer verspäteten Beschwerde ausgegangen werden
kann,
- dass die Beschwerde somit gutzuheissen und der angefochtene
Konkursentscheid aufzuheben ist,
- dass die Sache somit an die Vorinstanz zur Durchführung eines neuen
Konkurseröffnungsverfahrens zurückzuweisen ist,
- dass bei diesem Ausgang die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten
des Kantons Graubünden gehen,
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- dass dieser Entscheid in Anwendung von Art. 12 Abs. 3 GOG in
einzelrichterlicher Kompetenz ergeht,
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verfügt:
1.
Die Beschwerde wird gutheissen, der angefochtenen Konkursentscheid
aufgehoben und die Sachen zur Durchführung eines neuen
Konkurseröffnungsverfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 500.-gehen zu Lasten des
Kantons Graubünden.
3.
Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 74 Abs. 2 lit. c/d des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die
Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit
Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss
Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit,
die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das
Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG.
4.
Mitteilung an:
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