2011 Besoldung 407
II. Besoldung
94 Kantonale Anstellung. Inkonvenienzentschädigung für Nacht-, Wochen- endund Feiertagsarbeit. - Subsidiarität von Feststellungsbegehren (Erw. I/5.1 und 5.2.3). - Auf ein Leistungsbegehren betreffend künftig fällig werdender perio- discher Ansprüche darf nur eingetreten werden, wenn die Fälligkeit der Teilansprüche nur noch vom Zeitablauf abhängt und ein beson- deres Rechtsschutzinteresse besteht (Erw. I/5.2.2). - Es besteht kein kumulativer Anspruch auf Entschädigung von Nachtarbeit und Wochenendbzw. Feiertagsarbeit (Erw. II/2). - Die Vorschriften des Arbeitsgesetzes über die Ausgleichsruhezeit kommen in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen nicht zur An- wendung (Erw. II/4). - Mitarbeitende, die eigens zum Zweck der Nacht-, Wochenendoder Feiertagsarbeit angestellt worden sind und bei denen die Kompensa- tion im Lohn abgegolten wird, haben keinen Anspruch auf zusätz- liche Entschädigung (Erw. II/5.1). - Bei pauschaler Abgeltung der Nachtarbeit muss der Gesamtlohn zu- mindest annähernd die durchschnittliche Summe aus dem ordentli- chen Lohn und der Entschädigung gemäss Inkonvenienzverordnung erreichen und muss der Zuschlag ein angemessenes Entgelt für die ausserordentlichen Belastungen darstellen (Erw. II/5.2). - Eine Abgeltung von Zeitzuschlägen verstösst anders als im Privat- recht - nicht gegen zwingendes Recht (Erw. II/5.3). - Konkrete Prüfung, ob im Lohn eine pauschale Abgeltung für die Nachtarbeit enthalten ist (Erw.II/5.4). Die pauschale Abgeltung von Nachtarbeit über die Einreihung von Mitarbeitenden in eine höhere Lohnstufe ist unzulässig (Erw. II/5.4.6).
Aus dem Entscheid des Personalrekursgerichts vom 16. August 2011 i. S. W.B. und A.B. gegen Kanton Aargau (2-BE.2010.7).
2011 Personalrekursgericht 408
Aus den Erwägungen
I.
5.
5.1.
Eine Klage auf Feststellung ist zulässig, wenn der Betroffene
ein schützenswertes Interesse an der Feststellung des Bestehens oder
Nichtbestehens eines konkreten öffentlich-rechtlichen Rechtsverhält-
nisses nachweisen kann und keine öffentlichen privaten Interes-
sen entgegenstehen (Michael Merker, Rechtsmittel, Klageund Nor-
menkontrollverfahren nach dem aargauischen Gesetz über die Ver-
waltungsrechtspflege, Zürich 1998, § 38 N 27). Negative Vorausset-
zung des Feststellungsinteresses ist die fehlende Möglichkeit, alter-
nativ eine Leistungsoder Gestaltungsklage durchzusetzen, da die
Feststellungsklage subsidiärer Natur ist (Merker, a.a.O., § 38 N 28
und N 34; vgl. auch Oscar Vogel/Karl Spühler, Grundriss des Zivil-
prozessrechts, 7. Auflage, Bern 2001, § 7 Rz. 23).
Die Schreiben vom 11. Juni 2010, worin die Anstellungsbe-
hörde den Verzicht auf die verlangten Zeitzuschläge und Entschädi-
gungen bestätigte, stellen keine Verfügungen, sondern vertragliche
Erklärungen dar. Dem Personalrekursgericht ist es verwehrt, solche
vertraglichen Erklärungen wie im ersten Rechtsbegehren der Kläger
beantragt aufzuheben. Es könnte im Fall der Gutheissung einzig
feststellen, dass die in den Schreiben vom 11. Juni 2010 geäusserte
Auffassung unzutreffend sei. Ein Rechtsschutzinteresse der Kläger
an einer solchen Feststellung ist jedoch nicht ersichtlich, da sie im-
plizit in einer gutheissenden Leistungsverpflichtung enthalten wäre
und somit subsidiärer Natur ist. Entsprechend kann auf diesen Antrag
nicht eingetreten werden.
5.2.
5.2.1.
Die Kläger beantragen mit ihrem vierten Rechtsbegehren zum
einen eine Feststellung (Rechtswidrigkeit der bisherigen Praxis) und
zum anderen eine Leistung (Verpflichtung des Beklagten zur künfti-
gen Gewährung der Ausgleichsruhezeit).
2011 Besoldung 409
5.2.2.
Vorab ist auf das Leistungsbegehren einzugehen. Ein solcher
Anspruch muss grundsätzlich fällig sein, ansonsten das Gericht die
Klage als unbegründet abweist. Ausnahmsweise kann jedoch ein erst
künftig fällig werdender periodischer Anspruch eingeklagt werden.
Vorausgesetzt wird zum einen, dass die Fälligkeit der einzelnen Teil-
ansprüche nur noch vom Ablauf der dafür erforderlichen Zeit ab-
hängt und zum anderen, dass ein besonderes Rechtsschutzinteresse
vorliegt, welches insbesondere bejaht wird, wenn die Gefahr besteht,
dass sich der Beklagte der rechtzeitigen Leistung entziehen wird
(Lukas Bopp/Balthasar Bessenich in: Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböh-
ler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 84
N 12). Vorliegend sind offensichtlich beide Voraussetzungen für eine
Klage auf künftig fällige Leistungen nicht erfüllt. Die Fälligkeit der
künftigen Leistungen hängt nicht allein von der Zeitdauer ab. Ent-
scheidend ist vielmehr, wie oft die Kläger in Zukunft effektiv Nacht-
arbeit leisten müssen. Zudem kann keine Rede davon sein, dass sich
der Beklagte der Leistung entziehen könnte.
5.2.3.
Wie bereits erwähnt ist eine Feststellungsklage nicht ohne wei-
teres zulässig (vgl. Erw. I/5.1). Das Feststellungsinteresse wird unter
anderem ausnahmsweise bejaht, wo die Verletzung andauert, wo der
Schaden noch wächst, der Geschädigte aber an sofortiger Feststel-
lung der Verletzung interessiert ist und die Leistungsklage deshalb
vorläufig auf einen Teil des Schadens beschränken muss (BGE 114 II
255, Erw. 2/a; BGE 118 II 254, Erw. 1/c). Im Zusammenhang mit
dem vorliegend gestellten Begehren um Feststellung der Rechtswid-
rigkeit "der gehandhabten Praxis, den 10 % bzw. 15 % Nachtzu-
schlag durch Lohn auszugleichen", ist jedoch kein derartiges beson-
deres Interesse nachgewiesen sonstwie ersichtlich.
5.2.4.
Insgesamt ergibt sich, dass sowohl das Feststellungsals auch
das Leistungsbegehren des vierten Antrags der Kläger nicht zulässig
sind und auf diesen Antrag folglich nicht eingetreten werden darf.
2011 Personalrekursgericht 410
II.
1.
Die Kläger beantragen eine zusätzliche Entschädigung von
Fr. 6.50 pro Stunde für die Arbeit an Wochenendund Feiertagen
(vgl. Erw. II/2) sowie generell eine Zeitgutschrift für Nachtarbeit
(vgl. Erw. II/3 ff.).
2.
2.1.
Die Kläger machen geltend, dass ihnen an den Wochenenden
bzw. Feiertagen insgesamt eine Entschädigung von Fr. 13.-pro
Stunde zustehe. Begründend führen sie aus, dass ihnen aufgrund der
Nachtarbeit Fr. 6.50 pro Stunde und aufgrund der Wochenendbzw.
Feiertagsarbeit zusätzlich nochmals Fr. 6.50 pro Stunde auszurichten
seien. Demgegenüber macht der Beklagte geltend, es bestehe kein
kumulativer Anspruch auf Entschädigung für Nachtund Wochen-
endbzw. Feiertagsarbeit. Vielmehr sei entweder die Entschädigung
für die Nachtarbeit diejenige für die Wochenendbzw. Feier-
tagsarbeit geschuldet.
2.2.
§ 2 Inkonvenienzverordnung definiert die Nacht-, Wochenend-
und Feiertagsarbeit. Die Arbeit im Zeitraum von Freitag, 20.00 Uhr,
bis zum darauf folgenden Montag, 6.00 Uhr, gilt als Wochenend-
arbeit (§ 2 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung). Die Feiertagsarbeit be-
ginnt am Vortag des Feiertags um 20.00 Uhr und dauert bis um 06.00
Uhr des dem Feiertag folgenden Tages (§ 2 Abs. 3 Inkonvenienz-
verordnung). Entsprechend ist Nachtarbeit von 20.00 Uhr bis 6.00
Uhr (vgl. § 2 Abs. 1 Inkonvenienzverordnung) an einem Wochenen-
de an einem Feiertag gleichzeitig auch Wochenendbzw. Feier-
tagsarbeit. Gemäss § 3 Abs. 1 Inkonvenienzverordnung erhalten Mit-
arbeitende eine Entschädigung von Fr. 6.50 pro Stunde geleistete
Nacht-, Wochenendoder Feiertagsarbeit. Daraus ergibt sich, dass
die Entschädigungen für Nachtarbeit einerseits sowie gleichzeitig er-
brachte Wochenendund Feiertagsarbeit andererseits nicht kumulativ
geschuldet sind (vgl. auch § 4 der mit Inkrafttreten der Inkonve-
nienzverordnung aufgehobenen Verordnung über die Abgeltung von
Nacht-, Samstagsund Sonntagsdienst sowie von Pikettund Bereit-
2011 Besoldung 411
schaftsdienst in staatlichen Anstalten vom 26. Oktober 1981 in: AGS,
Band 10, S. 477 ff.).
Vorliegend ist unbestritten, dass die Kläger bei Einsätzen an
Wochenenden bzw. Feiertagen für die Zeit von 20.00 - 06.00 Uhr
eine Entschädigung von Fr. 6.50 für Nachtarbeit erhalten haben, für
die restliche Zeit (in der Regel von 6.00 Uhr bis zum Schichtende um
06.15 Uhr) eine Wochenendbzw. Feiertagsentschädigung von eben-
falls Fr. 6.50. Für den geltenden gemachten "doppelten" Anspruch
besteht kein Raum.
2.3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Rechtsbegehren der
Kläger betreffend Entschädigung der in der Nacht geleisteten Wo-
chenendund Feiertagsarbeit mit Fr. 13.-- (anstatt Fr. 6.50) pro Stun-
de - unabhängig davon, ob den Klägern überhaupt eine Entschädi-
gung von Fr. 6.50 pro Stunde für Nachtarbeit zusteht nicht ab-
zuweisen ist.
3.
Die Kläger machen im Weiteren geltend, es sei ihnen ein Zeit-
zuschlag bzw. eine Ausgleichsruhezeit von 10 % bzw. 15 % (ab Alter
50) zu gewähren. Ihren Anspruch stützen sie zum einen auf Art. 17b
ArG, welcher aufgrund von Art. 3a ArG in concreto anwendbar sei.
Im Übrigen sei der Arbeitgeber nach § 14 Abs. 2 PersG sowie ge-
stützt auf Art. 6 ArG grundsätzlich verpflichtet, die Gesundheit der
Angestellten zu schützen. Gerade der Zeitzuschlag für die Nachtar-
beit diene dem Gesundheitsschutz des Arbeitnehmers. § 1 Abs. 2 In-
konvenienzverordnung verstosse daher sowohl gegen Bundesals
auch gegen kantonales Recht. Zudem treffe die Argumentation des
Beklagten, der Zeitzuschlag sei mit dem Lohn der Kläger abgegol-
ten, nicht zu. Schliesslich sei es grundsätzlich rechtswidrig, sich vom
Gebot, die Gesundheit der Mitarbeiter zu schützen, "auszukaufen".
4.
4.1.
Vorab ist in Bezug auf die Ausgleichsruhezeit das in materieller
Hinsicht anwendbare Recht zu bestimmen.
2011 Personalrekursgericht 412
4.2.
Das Arbeitsgesetz ist vorliegend grundsätzlich nicht anwendbar.
Art. 2 Abs. 1 lit. a ArG nimmt die öffentlichen Verwaltungen von
Bund, Kantonen und Gemeinden generell vom Geltungsbereich aus.
Zur Anwendung gelangen einzig die arbeitsgesetzlichen Bestimmun-
gen über den Gesundheitsschutz (Art. 3a lit. a ArG). Etwas Gegen-
teiliges lässt sich auch aus Art. 71 lit. b ArG nicht ableiten. Der dort
enthaltene Vorbehalt bezüglich der Vorschriften über das öffentlich-
rechtliche Dienstverhältnis ist nur für die dem Arbeitsgesetz unter-
stellten Betriebe von Bedeutung (Pascal Mahon/Anne Benoît in: Ar-
beitsgesetz, Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.],
Bern 2005, Art. 71 N 11). Das trifft in Bezug auf den Beklagten ge-
rade nicht zu (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a ArG).
4.3.
Die in Art. 3a ArG enthaltene Aufzählung der arbeitsgesetzli-
chen Bestimmungen, denen das Personal des Beklagten unterliegt, ist
abschliessender Natur. Sie erfasst abgesehen von den ausdrücklich
erwähnten Art. 6, Art. 35 und Art. 36a ArG keine weiteren Schutzbe-
stimmungen; auch nicht solche, deren Regelungsgegenstand eben-
falls einen Einfluss auf die Gesundheit der Arbeitnehmer haben kann.
Insbesondere die Vorschriften über die Arbeitsund Ruhezeiten
(Art. 9 - Art. 28 ArG) sind von der Gegenausnahme zu Gunsten des
Gesundheitsschutzes nicht betroffen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2P.251/2001 vom 14. Juni 2002, Erw. 4.3.1 mit weiteren Hinweisen).
Entgegen der Auffassung der Kläger verhilft daher der Verweis von
Art. 3a lit. a ArG der Bestimmung von Art. 17b ArG nicht zur An-
wendung. Entsprechend liegt es auf der Hand, dass sich die Kläger
weder auf die Rechtsprechung zu Art. 9 ff. ArG noch die diesbezügli-
chen Wegleitungen des Staatssekretariats für Wirtschaft (Seco) beru-
fen können.
4.4.
4.4.1.
Art. 6 ArG ist das öffentlich-rechtliche Gegenstück zu Art. 328
OR, wonach es Pflicht des Arbeitgebers ist, das Leben, die Gesund-
heit und die persönliche Integrität des Arbeitnehmers zu schützen
(vgl. Hans-Ulrich Scheidegger/Christine Pitteloud in: Arbeitsgesetz,
2011 Besoldung 413
a.a.O., Art. 6 N 32; § 14 PersG enthält eine analoge Regelung). Diese
Bestimmungen sollen die Arbeitnehmerschaft vor berufsbedingten
Erkrankungen und Unfällen am Arbeitsplatz bewahren. Der Arbeit-
nehmer darf weder in qualitativer noch in quantitativer Hinsicht der-
art belastet werden, dass auf die Dauer seine physische psychi-
sche Gesundheit beeinträchtigt wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2P.251/2001 vom 14. Juni 2002, Erw. 5.3). Gestützt auf Art. 6 ArG
und § 14 PersG kann gegen missbräuchliche Ruhezeitvorschriften
vorgegangen werden.
Entgegen der Auffassung der Kläger steht den betroffenen Mit-
arbeitern einer öffentlichen Verwaltung jedoch bei missbräuchlichen
Ruhezeitvorschriften kein Anspruch auf einen Zeitbzw. Lohnzu-
schlag analog zu Art. 17b ArG zu. Es trifft zwar zu, dass der Arbeit-
geber in diesen Fällen die Fürsorgepflicht verletzt. Aus einer positi-
ven Vertragsverletzung (vgl. zum Begriff: Peter Gauch/Walter R.
Schluep/Jörg Schmid/Heinz Rey, OR Allgemeiner Teil, Band II,
9. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 2614 ff.) lassen sich nur
(aber immerhin) die diesbezüglich vorgesehenen Behelfe (z.B. Ver-
weigerung der Arbeitsleistung, Ansprüche auf Schadenersatz sowie
Genugtuung, Kündigung) ableiten, nicht jedoch zusätzliche, darüber
hinausgehende Ansprüche (vgl. dazu auch Ullin Streiff/Adrian von
Kaenel, Der Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR,
6. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006, Art. 328 N 19; Wolfgang Port-
mann in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR,
Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand [Hrsg.],
4. Auflage, Basel 2007, Art. 328 N 52).
4.4.2.
Indem die Kläger ausführen, es sei grundsätzlich rechtswidrig,
sich vom Gebot, die Gesundheit der Mitarbeiter zu schützen, "auszu-
kaufen", bringen sie implizit vor, das Vorgehen des Beklagten sei
missbräuchlich. Wie bereits erwähnt, steht den Klägern gestützt auf
diesen Einwand selbst wenn er tatsächlich zutreffen würde kein
Anspruch auf eine Ausgleichsruhezeit analog zu Art. 17b ArG zu
(vgl. Erw. II/4.4.1).
2011 Personalrekursgericht 414
4.4.3.
Im Übrigen verkennen die Kläger, dass die Bestimmungen des
Arbeitsgesetzes keine allgemein gültigen Minimalstandards festlegen
(vgl. auch Regeste des Urteils des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich vom 20. Juni 2001, PB.2001.00010). Solches lässt sich weder
dem Arbeitsgesetz selber noch dessen Materialien entnehmen. Nur
weil das Vorgehen des Beklagten nicht mit demjenigen gemäss
Art. 17b ArG übereinstimmt, liegt noch keine Missbräuchlichkeit
vor. Schliesslich lassen sich auch den Feststellungen des Seco keine
Anhaltspunkte für eine Missbräuchlichkeit entnehmen. Das Seco
analysierte die Arbeitsplätze der Vollzugsangestellten Nacht betref-
fend gesundheitlicher Belastung. Als Resultat dieser Analyse bemän-
gelte das Seco einzig den Umstand, dass die Nachtschicht leistenden
Mitarbeitenden nur fakultativ und nicht periodisch auf ihre medizi-
nische Tauglichkeit für die betreffende Arbeit untersucht wurden. Im
Übrigen hielt es fest, dass die Vorschriften betreffend Gesundheits-
schutz eingehalten seien. Insgesamt ist eine Missbräuchlichkeit nicht
erkennbar.
4.5.
Somit ergibt sich, dass die Bestimmung von Art. 17b ArG vor-
liegend nicht zur Anwendung gelangt. Gestützt auf diese gesetzliche
Grundlage hat der Beklagte daher weder Ausgleichsruhezeit zu ge-
währen (Art. 17b Abs. 2 ArG) noch den Nachweis einer "Gleichwer-
tigkeit der Ausgleichsregelung" zu erbringen (vgl. Art. 17b Abs. 3
lit. c ArG und Art. 17b Abs. 4 ArG). Allerdings ist unbestritten, dass
die Inkonvenienzverordnung anwendbar ist. Daher ist in einem
nächsten Schritt zu prüfen, ob den Klägern gestützt auf die kantonale
Regelung in der Inkonvenienzverordnung ein Anspruch auf einen
realen Zeitzuschlag zusteht nicht.
5.
5.1.
Die Arbeit von 20.00 bis 6.00 Uhr gilt gemäss § 2 Abs. 1 Inkon-
venienzverordnung als Nachtarbeit. § 3 Inkonvenienzverordnung re-
gelt unter anderem die Ansprüche der Mitarbeitenden bei Nacht-
arbeit. Falls die Nachtarbeit mehr als vier Stunden dauert, haben die
betroffenen Angestellten zusätzlich zum vorliegend unbestrittenen
2011 Besoldung 415
Lohnzuschlag von Fr. 6.50 pro Stunde in der Regel Anspruch auf
einen Zeitzuschlag von 10 % bzw. 15 % ab dem vollendeten 50. Al-
tersjahr (§ 3 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung). Allerdings haben die
Mitarbeitenden, die eigens zum Zweck der Nacht-, Wochenendoder
Feiertagsarbeit angestellt sind und bei denen die Kompensation im
Lohn abgegolten wird, grundsätzlich keinen Anspruch auf eine zu-
sätzliche Entschädigung (§ 1 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung), d.h. -
ausgehend von der Marginalie zu § 3 Inkonvenienzverordnung ("Ent-
schädigung") weder auf einen Lohnnoch auf einen Zeitzuschlag.
5.2.
5.2.1.
Die Regelung von § 1 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung bedeu-
tet, dass bei den Mitarbeitenden, die eigens zum Zweck der Nachtar-
beit angestellt wurden und bei denen die Kompensation im Lohn ab-
gegolten wird, keine konkrete Berechnung der einzelnen Inkonve-
nienzen vorgenommen wird, sondern die Entschädigungen pau-
schalisiert im Rahmen des Lohnes ausgerichtet werden.
5.2.2.
Vorab ist festzuhalten, dass eine Pauschalisierung der Zulagen
gemäss § 1 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung auch zulässig sein muss,
wenn nicht alle Entschädigungen für die aussergewöhnlichen Belas-
tungen im Zusammenhang mit der Nachtarbeit durch den Lohn ab-
gegolten werden. So ist auch das vom Beklagten gewählte Vorgehen,
nämlich das Ausrichten der Entschädigung von Fr. 6.50 gemäss § 3
Abs. 1 Inkonvenienzverordnung und daneben die pauschale Abgel-
tung des Zeitzuschlags, vom Wortlaut der Verordnungsbestimmung
gedeckt. Andernfalls könnte der Beklagte die eventuell geleisteten zu
hohen Lohnzahlungen vertragsrechtlich zurückfordern bzw. verrech-
nen (vgl. dazu auch Erw. II/5.3).
5.2.3.
Da unbestritten ist, dass die Kläger als "Vollzugsangestellte
Nacht" und damit zum Zweck der Nachtarbeit angestellt worden sind
bzw. ihre Arbeit zur Hauptsache in der Nacht ausführen, wird im Fol-
genden geprüft, ob die Kläger die Entschädigungen betreffend Zeit-
gutschrift bisher pauschal mit dem Lohn abgegolten erhalten haben.
2011 Personalrekursgericht 416
5.2.4.
In Bezug auf die Pauschalisierung von Spesen gilt der Grund-
satz, dass die Pauschale so bemessen sein muss, dass sie mindestens
alle notwendigen Auslagen ersetzt. Die pauschalen Spesen müssen
die durchschnittlichen, effektiv notwendigen Auslagen über eine län-
gere Zeitperiode decken, doch dürfen Schwankungen in einzelnen
Monaten nicht so gross sein, dass der Arbeitnehmer über längere Zeit
grosse Beträge kreditieren muss (vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O.,
Art. 327a N 4). Gestützt auf diese Rechtsprechung ergibt sich, dass
hinsichtlich der Spesen über einen längeren Zeitraum ein Ausgleich
erreicht werden muss.
Es liegt auf der Hand, dass diese Rechtsprechung nicht unbe-
sehen auf den vorliegenden Fall übertragbar ist. In Bezug auf die
Nachtarbeit geht es nicht darum, effektive Auslagen der Mitarbeiten-
den zu ersetzen, sondern es geht darum, "aussergewöhnliche" Belas-
tungen zu entschädigen (vgl. § 1 Abs. 1 Inkonvenienzverordnung).
Dieser Entschädigungstatbestand lässt sich im Gegensatz zu den
Spesen nicht genau beziffern, sodass hinsichtlich der gerichtlichen
Überprüfung der konkreten Pauschalisierung grössere Zurückhaltung
angebracht ist. Daher kann nicht verlangt werden, dass die im Rah-
men des Lohnes ausgerichteten Entschädigungen genau gleich hoch
ausfallen wie diejenigen gemäss §§ 3 ff. Inkonvenienzverordnung.
Allerdings ist zu fordern, dass der Gesamtlohn gemäss § 1 Abs. 2
Inkonvenienzverordnung zumindest annähernd die durchschnittliche
Summe aus Lohn und Inkonvenienzen gemäss §§ 3 ff. Inkonvenienz-
verordnung erreicht und die gesamten Leistungen des Arbeitgebers
dem Mitarbeitenden ein angemessenes Entgelt auch für seine ausser-
gewöhnlichen Belastungen bieten.
5.3.
Die Kläger bringen sinngemäss vor, es gelte in Bezug auf den
Zeitzuschlag ein Abgeltungsverbot. Falls dagegen verstossen werde,
stehe den Klägern trotz einer (allfälligen) Abgeltung ein Anspruch
auf Realerfüllung durch Zeitgutschrift zu. Diesbezüglich stützen sie
sich auf die Rechtsprechung zu Art. 22 ArG in Verbindung mit
Art. 329d OR. Wie bereits festgehalten wurde (vgl. Erw. II/4), ist das
Arbeitsgesetz vorliegend in diesem Teilbereich nicht anwendbar.
2011 Besoldung 417
Demzufolge können sich die Kläger von vornherein nicht direkt auf
Art. 22 ArG und die zivilrechtliche Praxis dazu berufen. Im Übrigen
wird die von den Klägern vorgebrachte Rechtsprechung mit dem
Umstand begründet, dass Art. 22 ArG zwingender Charakter zukom-
mt und daher Art. 66 OR einer Rückforderung der bereits geleisteten
Abgeltung entgegensteht (Wolfgang Portmann/Christine Petrovic in:
Arbeitsgesetz, a.a.O., Art. 22 N 8 und FN 18). Die Rechtsprechung
stützt sich somit darauf, dass gemäss Obligationenrecht die Abgel-
tung von Ruhezeiten bzw. Ferien nur bei Beendigung des Arbeitsver-
hältnisses zulässig und in allen anderen Fällen rechtswidrig ist. Dem-
zufolge lässt sich daraus nichts in Bezug auf die kantonale Bestim-
mung über die Entschädigung von Zeitzuschlägen ableiten. Vielmehr
hat der Verordnungsgeber den Anstellungsbehörden aus betrieblichen
Gründen (vgl. § 3 Abs. 3 Inkonvenienzverordnung) sowie insbeson-
dere in Bezug auf Mitarbeitende, die eigens zum Zweck der Nacht-
arbeit angestellt wurden (vgl. § 1 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung),
einen Ermessensspielraum hinsichtlich der Entschädigung der Zeit-
zuschläge eingeräumt. Eine Abgeltung von Zeitzuschlägen verstösst
somit vorliegend nicht (wie im Privatrecht) gegen zwingendes Recht.
Dementsprechend können sich die Kläger auch aus diesem Grund
nicht auf die erwähnte Rechtsprechung berufen.
5.4.
5.4.1.
Es ist unbestritten, dass die Kläger als "Vollzugsangestellte
Nacht" und damit zum Zweck der Nachtarbeit angestellt worden sind
(vgl. Erw.II/5.2.3). Gestützt darauf wendet der Beklagte gegen die
von den Klägern erhobenen Begehren sinngemäss ein, dass der Zeit-
zuschlag bei den Klägern bereits im Lohn enthalten sei. Die Funktion
der Kläger sei als "Strafvollzugsangestellter" bezeichnet worden, ob-
wohl die Tätigkeit als "Vollzugsangestellter Nacht" eigentlich nicht
von der Funktionsbezeichnung "Strafvollzugsangestellter" umfasst
sei. Effektiv müsste diese Arbeit der Funktion "Sachbearbeiter(in) II
Rechts-/Justizwesen" zugeordnet werden (vgl. auch § 1 lit. g Ziff. 25
Einreihungsplan: ABAKABA-ID 513 und 527). Im Weiteren habe
die Bewertung der Stelle "Vollzugsangestellter Nacht" nach
ABAKABA ergeben, dass sie eigentlich in die Lohnstufe 7 einzurei-
2011 Personalrekursgericht 418
hen sei. Die Funktion der Kläger sei nur deswegen als "Strafvoll-
zugsangestellte" bezeichnet worden, weil "damit die für die Abgel-
tung der Inkonvenienzen mit dem Lohn benötigten mindestens zwei
Lohnstufen erreicht" worden seien. Sinngemäss macht der Beklagte
damit geltend, dass die Kläger nicht als "Strafvollzugsangestellte",
sondern als "Sachbearbeiter II Rechts-/Justizwesen" hätten angestellt
werden müssen. Die Bezeichnung als "Strafvollzugsangestellte" sei
nur erfolgt, damit die Kläger der Lohnstufe 9 zugeteilt und damit die
Inkonvenienzen zusammen mit dem Lohn abgegolten werden konn-
ten. Gestützt auf dieses Vorgehen seien die Inkonvenienzen von rund
18 % des Lohnes in der zweiten und dritten Vorsorgesäule versichert.
Damit sei auch erstellt, dass das Vorgehen zugunsten der Kläger er-
folgt sei.
5.4.2.
Die Kläger wurden als "Strafvollzugsangestellte" (Funktionsbe-
zeichnung) angestellt. Demgegenüber ergibt sich aus den Bemerkun-
gen der Bewertungskommission nach ABAKABA tatsächlich, dass
die Stelle "Vollzugsangestellter Nacht" eigentlich der Funktion
"Sachbearbeiter(in) II Rechts-/Justizwesen" zuzuordnen ist und da-
mit nach ABAKABA grundsätzlich in die Lohnstufe 6 einzureihen
gewesen wäre. Unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktsituation er-
folgte gestützt auf § 5 Abs. 4 LD eine Korrektur bzw. eine Ein-
reihung dieser Funktion in die Lohnstufe 7.
5.4.3.
5.4.3.1.
Die Kläger bringen vor, die Arbeitsplatzbewertung ABAKABA
sei hinsichtlich der "Vollzugsangestellten Nacht" im psychosozialen
Bereich (im Folgenden: Merkmalsbereich PS) nicht korrekt erfolgt.
Die Bewertung der restlichen drei Merkmalsbereiche wird von den
Klägern nicht bestritten.
5.4.3.2.
Die Funktion "Sachbearbeiter(in) II Rechts-/Justizwesen" wur-
de gegenüber der Funktion "Strafvollzugsangestellte(r)" hinsichtlich
vier Merkmalen des Merkmalsbereichs PS tiefer bewertet (vgl. je
PS 1, PS 2, PS 4.4, PS 4.10 der einschlägigen ABAKABA-Protokol-
le). Anlässlich der Verhandlung vor dem Personalrekursgericht vom
2011 Besoldung 419
16. August 2011 bemängelten die Kläger jedoch konkret nur die un-
terschiedliche Bewertung in Bezug auf das Merkmal PS 4.10. Die
restlichen Unterscheidungen wurden explizit anerkannt.
5.4.3.3.
Gestützt auf die Argumentation der Kläger ergäben sich für ihre
Stelle im Merkmalsbereich PS zehn zusätzliche "ungewichtete"
Punkte (vgl. dazu ABAKABA-Formularteil, S. 10; der Begriff "un-
gewichtet" bedeutet, dass jeder der vier ABAKABA-Merkmalsbe-
reiche als gleichwertig angesehen wird und dafür je 25 % eingesetzt
werden). Tatsächlich wurde jedoch gemäss dem Modell, das dem
Lohnstufensowie dem Einreihungsplan zugrundeliegt, der Merk-
malsbereich PS nur mit 10 % gewichtet (vgl. Merkblatt "Arbeits-
platzbewertung nach der Methode ABAKABA" des Finanzdeparte-
ments des Kantons Aargau, Abteilung Personal und Organisation,
vom 26. März 2002, S. 3). Dies bedeutet, dass gemäss Darstellung
der Kläger die Gesamtpunktzahl neu um lediglich vier Punkte von
232 auf 236 Punkte steigen würde
Die Lohnstufe richtet sich nach der Anzahl gewichteter
ABAKABA-Punkte, die eine Stelle aufweist; eine Lohnstufe umfasst
jeweils die Spannweite von 40 Punkten (vgl. Merkblatt "Arbeits-
platzbewertung nach der Methode ABAKABA" des Finanzdeparte-
ments des Kantons Aargau, Abteilung Personal und Organisation
vom 26. März 2002, S. 3). Bei 200 - 239,99 Punkten resultiert die
Lohnstufe 6. Daraus ergibt sich, dass es für die Einstufung der Stelle
"Vollzugsangestellter Nacht" keine Rolle spielt, ob sie gesamthaft
mit 232 falls der Argumentation der Kläger gefolgt würde -
mit 236 Punkte bewertet wird; selbst bei der höheren Punktzahl
bleibt es bei der Lohnstufe 6.
Somit ergibt sich gemäss ABAKABA für die Stelle "Vollzugs-
angestellter Nacht" die Lohnstufe 6. Die Arbeitsmarktzulage in der
Höhe einer zusätzlichen Lohnstufe ist unbestritten. Es kann vorlie-
gend offen bleiben, ob eine derartige Zulage auch dann gerechtfertigt
wäre, wenn gestützt auf ABAKABA eine Lohnstufe von 7 hö-
her resultieren würde.
2011 Personalrekursgericht 420
5.4.4.
5.4.4.1.
Der Positionslohn für die Lohnstufe 7 bzw. 9 kann dem An-
hang I zum Lohndekret entnommen werden. Aus der Differenz zwi-
schen den Positionslöhnen der beiden Lohnstufen für die Jahre 2005
- 2011 ergibt sich, dass den Klägern im Vergleich zu einer korrekten
Anstellung gemäss den Vorgaben des Lohndekrets pro Jahr durch-
schnittlich rund Fr. 10'000.-zuviel ausbezahlt wurden.
5.4.4.2.
Die Kläger haben anlässlich der Verhandlung vor dem Personal-
rekursgericht am 16. August 2011 ihr zweites Rechtsbegehren betref-
fend Zeitgutschrift beziffert. Zur Berechnung der geforderten Ent-
schädigungen stellten die Kläger auf den Lohn (Positionsund Leis-
tungsanteil) ab, welchen sie in den erwähnten Jahren erhalten hatten.
Ausgehend davon, dass sie korrekterweise in die Lohnstufe 7 hätten
eingeteilt werden müssen (vgl. Erw. II/5.4.3), hätte das Entgelt für
den nicht kompensierten Zeitzuschlag auf dieser Basis berechnet
werden müssen. Im Weiteren berücksichtigt die von den Klägern an-
gestellte Berechnung nicht, dass bei einem Vorgehen nach § 3 Inkon-
venienzverordnung nur Entschädigungen für die effektiv geleistete
Nachtarbeit ohne Tagesarbeit und Ferien ausgerichtet werden. In
diesem Zusammenhang ist relevant, dass die Kläger rund acht bis
zehn Wochen pro Jahr am Tag arbeiteten. Daraus folgt, dass die Be-
rechnungen der Kläger insgesamt deutlich nach unten zu korrigieren
sind.
5.4.4.3.
Zusammenfassend ergibt sich einerseits, dass den Klägern jähr-
lich durchschnittlich rund Fr. 10'000.-zuviel ausbezahlt wurden,
und andererseits, dass die jährlichen Forderungen der Kläger be-
treffend Zeitgutschrift von maximal rund Fr. 12'000.-- deutlich nach
unten zu korrigieren sind. Angesichts dessen überzeugt die Argumen-
tation des Beklagten, dass die Kläger durch die Einreihung ihrer
Funktion in die Lohnstufe 9 sowie die zusätzliche Entschädigung ge-
mäss § 3 Abs. 1 Inkonvenienzverordnung angemessen (bis gross-
zügig) für ihre Nachtarbeit entschädigt wurden.
2011 Besoldung 421
5.4.5.
Die Kläger bringen vor, es sei angesichts der Tatsache, dass sich
der Positionslohn des Klägers 1 ab dem 50. Altersjahr nicht verändert
habe, widerlegt, dass die Entschädigung für den Nachtzuschlag im
Positionslohn inbegriffen sei. Dabei verkennen sie jedoch, dass die
Kompensationsabgeltung nicht gleich hoch ausfallen muss wie die
Entschädigungen gemäss §§ 3 ff. Inkonvenienzverordnung (vgl.
Erw. II/5.2.4). Entsprechend muss nicht derselbe Lohnanstieg wie bei
denjenigen Mitarbeitenden erfolgen, welche für die Nachtarbeit ins-
besondere gemäss § 3 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung separat ent-
schädigt werden.
5.4.6.
Der Beklagte ist sich offenbar bewusst, dass das von ihm ge-
wählte Vorgehen nicht "ganz ABAKABA-konform" ist. Das trifft den
Kern allerdings nicht. Das gewählte Vorgehen widerspricht nicht nur
der Einstufung gemäss ABAKABA, sondern ist auch klar dekrets-
widrig. Gemäss § 5 LD ermittelt der Regierungsrat unter Berücksich-
tigung der Arbeitsmarktsituation den Positionsanteil für alle Funktio-
nen auf Grund einer nach einheitlichen Kriterien vorgenommenen
Bewertung der Arbeitsplätze (ABAKABA; § 5 Abs. 1 und Abs. 4
LD). Es steht dem Beklagten daher nicht zu, unter Missachtung von
ABAKABA und Arbeitsmarktvergleich eine Stelle einer höher do-
tierten Funktion zuzuweisen, um so aus welchen Gründen auch im-
mer einen höheren Positionslohn zu erreichen. Aus § 1 Abs. 2 In-
konvenienzverordnung lässt sich ebenfalls nichts zugunsten der Ar-
gumentation des Beklagten ableiten. Der Umstand, dass die Entschä-
digungen für die Leistung von Nacht-, Wochenendund Feiertags-
dienst mit dem Lohn abgegolten werden können, gibt dem Beklagten
nicht die Kompetenz, von der im Lohndekret vorgesehenen Systema-
tik abzuweichen. Erfolgt eine Abgeltung gemäss § 1 Abs. 2 Inkonve-
nienzverordnung, so ist es unumgänglich, dass dennoch eine korrekte
Einstufung der Betroffenen nach Massgabe des Lohndekrets vorge-
nommen wird und zusätzlich die Pauschale, um die der Lohn erhöht
wird, separat als solche ausgewiesen wird.
2011 Personalrekursgericht 422
5.4.7.
Insgesamt ergibt sich, dass das Vorgehen des Beklagten nicht
zulässig ist. Aus dieser Schlussfolgerung lässt sich jedoch nicht ab-
leiten, dass den Klägern nun ein realer Zeitzuschlag für die Nacht-
arbeit zustehen würde. Vielmehr bestünde ein solcher Anspruch nur,
wenn der Beklagte den grundsätzlichen Anspruch auf einen Zeitzu-
schlag bei Nachtarbeit (vgl. § 3 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung)
nicht mit dem Lohn (vgl. § 1 Abs. 2 Inkonvenienzverordnung) abge-
golten hätte. Vorliegend haben die Kläger jedoch eine solche pau-
schale und angemessene Entschädigung erhalten (Erw. II/5.4.4.3).
Als Folge daraus entfallen Ansprüche gemäss §§ 3 ff. Inkonvenienz-
verordnung. Gestützt darauf sind die Rechtsbegehren betreffend Zeit-
zuschlag abzuweisen.
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