B. Sachenrecht
4 Art. 927 f. ZGB, §§ 300 ff. ZPO; Besitzesschutz Besitzesschutzklagen sind nach Massgabe von § 300 Abs. 1 ZPO im summarischen Verfahren abzuwandeln. Werden sie mit einer Schadener- satzklage verbunden, sind sie nach § 135 EG ZGB im beschleunigten Ver- fahren zu beurteilen. Im beschleunigten Verfahren ist alsdann Raum für eine vorsorgliche Verfügung gemäss § 302 Abs. 1 lit. a ZPO (Erw. 2/a; Be- stätigung der Rechtsprechung, AGVE 1991 S. 19 ff.). Besitzesrechtsklagen sind als Eigentumsprozess im ordentlichen Verfah- ren zu beurteilen. Vorläufiger Rechtsschutz kann mittels vorsorglicher Verfügung nach § 302 Abs. 1 lit. b ZPO gewährt werden (Erw. 2/b). Grundsätzlich kann jeder zivilrechtliche Anspruch vorsorglichen Rechts- schutz nach § 302 Abs. 1 lit. b ZPO erlangen; Voraussetzungen (Erw. 2/c). Im Falle von dringender Gefahr kann der Richter bei Verfahren nach § 300 und § 302 ZPO vorläufige Massnahmen im Sinne von § 294 ZPO erlassen (Erw. 2/d).
Aus dem Entscheid des Obergerichts, 3. Zivilkammer, vom 30. Juni 2003,
i.S. B. u. U.K. ca. T. u. J.M.
Aus den Erwägungen:
2. a) Der possessorische Besitzesschutz im Sinne von Art. 927
und 928 ZGB richtet sich gegen Besitzesverletzungen und zwar in
der Form einer Besitzesentziehung (Art. 927 ZGB) einer Besit-
zesstörung (Art. 928 ZGB). Die Besitzesschutzklagen bezwecken
grundsätzlich nur die Wiederherstellung und Erhaltung eines frühe-
ren tatsächlichen Zustandes. Sie führen nicht zu einem Entscheid
über die Rechtmässigkeit dieses Zustandes und gewähren dem Klä-
ger daher insoweit nur einen provisorischen Schutz. Auch über das
bessere Recht i.S.v. Art. 927 Abs. 2 ZGB wird im Besitzesschutzver-
fahren wegen der Beschränkung auf dessen sofortigen, d.h. liquiden,
Nachweis nicht rechtskräftig entschieden (Stark, Berner Kommentar,
Bern 2001, 3. A., N 23 zu Art. 927 ZGB; Stark, Basler Kommentar,
Basel 2003, 2. A., N 7 zu Art. 927 ZGB). Die Besitzesschutzklagen
erfordern von Bundesrechts wegen ein rasches Verfahren, in wel-
chem aber über die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes
als solche endgültig entschieden wird, auch wenn der Entscheid
durch ein späteres Urteil über das Recht an der Sache umgestossen
werden kann und dieser daher nicht berufungsfähig ist (BGE 113 II
243 f., 94 II 353 Erw. 3). Weder § 135 EG ZGB, der solche Klagen
ins beschleunigte Verfahren verweist, noch eine vorsorgliche Verfü-
gung nach § 302 Abs. 1 lit. a ZPO, die nur vorläufigen Rechtsschutz
gewährt, entspricht diesen bundesrechtlichen Anforderungen. Besit-
zesschutzklagen sind daher grundsätzlich im in Bezug auf den Be-
sitzesschutz zu einem endgültigen Urteil führenden summarischen
Verfahren nach Massgabe von § 300 Abs. 1 ZPO abzuwandeln, in
welches alle durch das Zivilrecht vorgesehenen Verfügungen zu ver-
weisen sind, die ihrer Natur nach nicht in das ordentliche Verfahren
gehören. Der Charakter der Klagen verlangt dabei, dass der Kläger
den vollen Beweis der bisherigen tatsächlichen Sachherrschaft sowie
der Besitzesentziehung -störung durch verbotene Eigenmacht zu
erbringen hat. Werden Besitzesschutzklagen mit einer Schadener-
satzklage verbunden, sind sie im beschleunigten Verfahren gemäss
§ 135 EG ZGB abzuwandeln, da die für die Beurteilung des Scha-
denersatzanspruches erforderlichen umfassenden Beweiserhebungen
im Summarverfahren nicht möglich sind. Im beschleunigten Verfah-
ren ist alsdann Raum für eine vorsorgliche Verfügung gemäss § 302
Abs. 1 lit. a ZPO. Wird mit der Besitzesschutzklage blosser Besitzes-
schutz verlangt, kann demgegenüber im Rahmen des nach Massgabe
von § 300 ZPO durchzuführenden Summarverfahrens vorläufiger
Rechtsschutz nur mittels vorläufiger Massnahme i.S.v. § 294 ZPO
erlangt werden (vgl. zum Ganzen: AGVE 1991 S. 19 ff.).
Die in AGVE 1991 S. 19 ff. dargelegte und vorstehend zusam-
mengefasste obergerichtliche Rechtsprechung wird von Killer (Büh-
ler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aarg. Zivilprozessordnung, 2.
A., Aarau 1998, N 2 zu § 302 ZPO) zwar kritisiert, das Obergericht
sieht sich aber nicht veranlasst, darauf zurückzukommen. Auf die
von den Beklagten unter Berufung auf Killer (a.a.O.) gegen die vor-
instanzliche Verfahrensleitung erhobenen Einwände ist daher nicht
weiter einzugehen.
b) Die vom possessorischen Schutzanspruch abzugrenzenden
Besitzesrechtsklagen i.S.v. Art. 937 Abs. 1 ZGB sind als Eigentums-
prozess im ordentlichen Verfahren zu beurteilen. Hier kann vorläufi-
ger Rechtsschutz mittels vorsorglicher Verfügung nach § 302 Abs. 1
lit. b ZPO gewährt werden, wenn eine solche zur Abwehr eines dro-
henden, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils zur Auf-
rechterhaltung eines tatsächlichen Zustandes notwendig ist. Eine
solche vorsorgliche Verfügung kann auch mit Hinblick auf einen
noch anzuhebenden Eigentumsprozess erlassen werden, wobei eine
Fristansetzung zur Klageanhebung nicht zwingend ist (§ 305 ZPO;
Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 1 zu § 305 ZPO).
c) Zu beachten ist, dass grundsätzlich jeder zivilrechtliche An-
spruch vorsorglichen Schutz erlangen kann (Bühler/Edelmann/Killer,
a.a.O., N 2 und 3 der Vorbem. zu §§ 302-308 ZPO; Art. 641 ZGB).
Solche Begehren sind nach den allgemeinen Vorschriften über das
summarische Verfahren (§§ 289 ff. ZPO) und den besonderen Be-
stimmungen von §§ 302 ff. ZPO abzuwandeln; es handelt sich um
"typische" Summarverfahren (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 5
der Vorbem. zu §§ 302-308 ZPO).
Gemäss § 302 Abs. 1 lit. b ZPO kann eine vorsorgliche Verfü-
gung zur Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Zustandes zur
Abwehr eines drohenden, nicht leicht wieder gutzumachenden
Nachteils erlassen werden. Als drohender Nachteil kommt vor allem
ein vermögensrechtlicher in Betracht, überdies auch eine andere
Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Gesuchstellers. Der Nach-
teil muss drohen, d.h. es muss eine gewisse Wahrscheinlichkeit für
seinen Eintritt bestehen. Sodann muss der Nachteil, wenn er eintreten
würde, nicht leicht aus der Welt zu schaffen sein. Dies ist z.B. der
Fall, wenn er durch Geldleistung nicht nur unvollständig aufge-
hoben werden kann (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 9 ff. zu § 302
ZPO). Der Richter muss nicht von der Richtigkeit der aufgestellten
Behauptungen überzeugt sein wie bei der Durchführung eines umfas-
senden Beweisverfahrens. Für die Richtigkeit muss lediglich eine
gewisse Wahrscheinlichkeit sprechen, weshalb blosse Glaubhaftma-
chung der das Gesuch begründenden Tatsachen genügt (Büh-
ler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 13 zu § 302 ZPO). Nicht glaubhaft zu
machen ist die Rechtslage, aus welcher das Begehren um Erlass der
vorsorglichen Verfügung hergeleitet wird. Der Gesuchsteller hat die
Rechtslage anzuführen, und der Massnahmerichter nimmt eine vor-
läufige und summarische Prüfung derselben vor. Es geht dabei im
Wesentlichen um eine Hauptsachenprognose (Bühler/Edelmann/Kil-
ler, a.a.O., N 15 zu § 302 ZPO).
d) Im Falle von dringender Gefahr kann der Richter bereits vor
der Anhörung der Gegenpartei vorläufige Massnahmen treffen und
nötigenfalls deren Vollstreckung anordnen (§ 294 ZPO). Solche vor-
läufigen Massnahmen sind fakultativer Bestandteil des Summarver-
fahrens und sowohl bei Verfahren nach § 300 ZPO als auch im Rah-
men von vorsorglichen Verfügungen nach § 302 ZPO - nicht aber
ausserhalb des Summarverfahrens möglich (Bühler/Edelmann/Kil-
ler, a.a.O., N 1 f. zu § 294 ZPO). Die Anordnung vorläufiger Mass-
nahmen wird nicht rechtskräftig. Diese können vom Richter jeder-
zeit aufgehoben abgeändert werden, und zwar auch ohne Antrag
der betroffenen Partei (Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N 5 zu § 294
ZPO).
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