2003 Rekursgericht im Ausländerrecht 402
[...]
106 Familiennachzug des ausserehelichen Sohnes eines Schweizers. Analoge Anwendung des Freizügigkeitsabkommens auf Schweizer Bürger gestützt auf Art. 8 Abs. 1 BV, da kein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers, sondern eine Lücke im Gesetz vorliegt (Erw. II/3 und 4).
Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 15. August 2003 in Sachen A.Z. gegen einen Entscheid des Migrationsamts (BE.2003.00031). Nicht bestätigt durch den Entscheid des Bundesgerichts vom 16. Januar 2004 (2A.457/2003; BGE-Publikation vorgesehen).
Sachverhalt
A. Aus einer ausserehelichen Beziehung des Beschwerdeführers
im Heimatland gingen die drei Kinder A. (geb. 1983), B. (geb. 1984)
und C. (geb. 1985) hervor.
Im Jahre 1985 heiratete der Beschwerdeführer eine Schweizer
Bürgerin und erhielt in der Folge eine Jahresaufenthaltsbewilligung.
2003 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts
403
Die Ehe blieb kinderlos und wurde Anfang 1992 geschieden. Noch
im selben Jahr heiratete der Beschwerdeführer eine Landsfrau. Am
30. Juni 1995 wurde ihm die Niederlassungsbewilligung erteilt. Im
Jahre 1999 kam seine Ehefrau bei einem Unfall ums Leben und hin-
terliess drei gemeinsame Kinder. Am 18. Dezember 2001 wurden der
Beschwerdeführer und die drei Kinder eingebürgert.
Nachdem der Beschwerdeführer am 8. April 2002 zum dritten
Mal die Ehe eingegangen war, stellte er am 17. Juni 2002 ein Famili-
ennachzugsgesuch für seinen jüngsten ausserehelichen Sohn C. Die-
ses Gesuch lehnte das Migrationsamt, Sektion Aufenthalt, mit Verfü-
gung vom 22. August 2002 ab.
B. Am 12. September 2002 erhob der Beschwerdeführer
Einsprache. Die Vorinstanz wies diese am 5. Mai 2003 ab.
C. Der Beschwerdeführer erhob am 26. Mai 2003 Beschwerde.
Aus den Erwägungen
II. 3. Nachdem am 1. Juni 2002 das Freizügigkeitsabkommen
zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten in Kraft getreten ist, stellt sich die Frage, wie sich
dies auf den vorliegenden Fall auswirkt.
a) Gemäss Art. 7 lit. d und e FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Anhang I
FZA haben die Angehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer
Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr
Wohnung zu nehmen. Der Nachziehende muss für seine Familie über
eine Wohnung verfügen, die in dem Gebiet, in dem er beschäftigt ist,
den für die inländischen Arbeitnehmer geltenden normalen Anforde-
rungen entspricht.
Als Familienangehörige gelten gemäss Art. 3 Abs. 2 Anhang I
FZA ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit: lit. a) der Ehegatte und die
Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind
oder denen Unterhalt gewährt wird; lit. b) die Verwandten und die
Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt
gewährt wird; lit. c) im Fall von Studierenden der Ehegatte und die
unterhaltsberechtigten Kinder.
2003 Rekursgericht im Ausländerrecht 404
b) Eine analoge Anwendung des FZA auf Familiennachzugsge-
suche von Schweizer Bürgern wäre für diese offensichtlich vorteil-
hafter als die bisherige analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2
ANAG. Einerseits wird die zulässige Altershöchstgrenze auf 21 Jahre
festsetzt, womit ein späterer Nachzug ermöglicht wird, andererseits
wird lediglich das Vorliegen einer angemessenen Wohnung voraus-
gesetzt (vgl. Rundschreiben des Bundesamtes für Ausländerfragen
vom 8. Juli 2002 betreffend Grundsatzfragen bei der Umsetzung des
Freizügigkeitsabkommens [Rundschreiben BFA], Ziff. 2.3). Verlangt
wird vor allem nicht wie in Art. 17 Abs. 2 ANAG, dass das Kind mit
den Eltern (Plural) zusammen wohnt. Damit entfällt die von der
Rechtsprechung entwickelte Unterscheidung zwischen einem Fami-
liennachzug durch beide Elternteile und einem solchen durch nur ei-
nen Elternteil. Entsprechend bedarf es im Falle eines Nachzugs durch
nur einen Elternteil nach FZA weder einer vorrangigen familiären
Beziehung noch einer Notwendigkeit des Nachzugs. Personen, wel-
che in den Anwendungsbereich des FZA fallen, erfahren damit ge-
genüber denjenigen, die dem ANAG unterstellt sind, eine deutliche
Besserstellung.
c) Der Beschwerdeführer ist Schweizer Bürger und möchte sei-
nen Sohn, welcher selbst nicht Angehöriger eines EGoder EFTA-
Mitgliedstaates ist (Drittstaatsangehöriger), in die Schweiz nachzie-
hen. Damit liegt ein rein inlandbezogener Sachverhalt vor, auf den
grundsätzlich die Bestimmungen des ANAG - und nicht die weitaus
günstigeren des FZA anzuwenden sind (vgl. Marcel Dietrich, Die
Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union unter
Berücksichtigung des schweizerischen Ausländerrechts, Zürich 1995,
S. 238 ff.). Dies hat zur Folge, dass der Beschwerdeführer als
Schweizer Bürger gegenüber Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten
der EG, welche in der Schweiz wohnhaft sind und ihre Kinder nach-
ziehen wollen, benachteiligt wird. Nachfolgend ist deshalb zu prüfen,
ob diese Ungleichbehandlung verfassungswidrig und durch analoge
Anwendung des FZA zu korrigieren ist.
d) Das Bundesgericht hat sich in einem Entscheid vom 17. Ja-
nuar 2003 mit dieser Frage bereits einmal auseinandergesetzt (BGE
129 II 249). Zu beurteilen war der Nachzug eines türkischen Kindes
2003 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts
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durch seinen Vater, einen Schweizer Bürger. Das Bundesgericht kam
zum Schluss, das Fehlen einer Regelung für den Familiennachzug
von Drittstaatsangehörigen durch Schweizer Bürger (welche selbst
nicht von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht haben und sich des-
halb nicht auf das FZA berufen können), sei nicht als Gesetzeslücke,
sondern als qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers zu verstehen.
Der Gesetzgeber habe bewusst auf eine Regelung verzichtet und sich
damit bewusst für die Schlechterstellung von Schweizer Bürgern ge-
genüber EGund EFTA-Staatsangehörigen entschieden. Aufgrund
von Art. 191 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft (BV) vom 18. April 1999, welcher Bundesgesetze und
Völkerrecht für das Bundesgericht als massgebend erklärt, sei das
Bundesgericht an diesen vom Gesetzgeber klar zum Ausdruck ge-
brachten Willen gebunden. Für eine höchstrichterliche Ausdehnung
der Rechtsansprüche für Schweizer beim Familiennachzug über
Art. 7 sowie Art. 17 Abs. 2 ANAG bzw. Art. 8 EMRK und Art. 13
Abs. 1 BV hinaus bestehe trotz möglicher Ungleichbehandlung ver-
fassungsrechtlich kein Raum. Darauf wird nachfolgend einzugehen
sein.
4. Nachdem eine direkte Anwendung des FZA in Fällen wie
dem vorliegenden nicht zur Diskussion steht, stellt sich die Frage, ob
die Schlechterstellung, welche beim Familiennachzug des drittstaats-
angehörigen Sohnes für den Beschwerdeführer als Schweizer Bürger
aus der Anwendung der massgeblichen ANAG Bestimmungen bzw.
Nichtanwendung der vorteilhafteren FZA-Normen resultiert, gegen
das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV ver-
stösst und dem Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 8 BV ein
analoger Rechtsanspruch einzuräumen ist.
a) Für Familiennachzugsgesuche betreffend Kinder von
Schweizer Bürgern gibt es keine direkt anwendbare gesetzliche Re-
gelung. Das Bundesgericht legte Art. 17 Abs. 2 ANAG in BGE 118
Ib 153 dahingehend aus, dass die Bestimmung auf Familiennach-
zugsgesuche von Schweizer Eltern analog anzuwenden sei. Auch im
Rahmen der Inkraftsetzung des FZA wurde keine entsprechende Re-
gelung ins ANAG aufgenommen. Damit ist zu prüfen, ob das Fehlen
einer ausdrücklichen Familiennachzugsregelung betreffend Kinder
2003 Rekursgericht im Ausländerrecht 406
von Schweizer Bürgern eine Gesetzeslücke darstellt aber wie
das Bundesgericht annimmt als qualifiziertes Schweigen zu verste-
hen ist. Mit anderen Worten ist zu klären, ob der Gesetzgeber effek-
tiv bewusst mit dem Willen, Schweizer Bürger gegenüber EGund
EFTA-Staatsangehörigen schlechter zu stellen, darauf verzichtet hat,
den Nachzug von Familienangehörigen aus einem Drittstaat durch
Schweizer zu regeln. Diesfalls wären die gesetzlichen Normen als
abschliessend zu betrachten, für Analogie und richterliche Lücken-
füllung bliebe kein Raum (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allge-
meines Verwaltungsrecht, Zürich, 4. Auflage, N 233 ff.; Ulrich Hä-
felin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich,
5. Auflage, N 137 ff.).
b) Um festzustellen, ob der Gesetzgeber für den Nachzug
drittstaatsangehöriger Kinder von Schweizern bewusst keine Rege-
lung getroffen hat bzw. deren Schlechterstellung willentlich in Kauf
nahm, sind zunächst die Materialien zum Bundesbeschluss über die
Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemein-
schaft sowie gegebenenfalls ihrer Mitgliedstaaten der Euro-
päischen Atomgemeinschaft andererseits (BB sektorielle Abkom-
men; BBl 1999 6450), im Speziellen betreffend das Freizügigkeits-
abkommen (BBl 1999 7027) sowie diejenigen zum Bundesgesetz
zum Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft, ihren
Mitgliedstaaten und der Schweiz über die Freizügigkeit insbesondere
betreffend Änderung des ANAG (BG FZA; BBl 1999 6456) heran-
zuziehen.
aa) In der Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Ab-
kommen zwischen der Schweiz und der EG (Botschaft FZA) vom
23. Juni 1999 (BBl 1999 6128) finden sich unter dem Titel "Anpas-
sungen des schweizerischen Rechts" Ausführungen des Bundesrates
zur Änderung des Art. 1 ANAG. Danach gelte für Angehörige eines
EG-Mitgliedstaates, ihre Familienangehörige sowie für entsandte
Arbeitnehmer in erster Linie das Abkommen über den freien Perso-
nenverkehr. Das ANAG bleibe subsidiär anwendbar (Botschaft FZA
S. 6357 f.). Eine weitere Bezugnahme auf das ANAG ist in der Bot-
schaft nicht enthalten. Die unterschiedlichen Familiennachzugsrege-
2003 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts
407
lungen im FZA und im ANAG bzw. die daraus resultierende Un-
gleichbehandlung wurden nicht thematisiert. Gleiches gilt für die
darauf folgenden Diskussionen im Nationalund Ständerat zum BG
FZA (vgl. Amtliches Bulletin [AB] 1999 S und N zu 99.028-4) sowie
zum BB sektorielle Abkommen (vgl. AB 1999 S und N zu 99.028-1).
Am 8. Oktober 1999 wurden beide Entwürfe - und damit auch der
geänderte Art. 1 ANAG von der Bundesversammlung angenommen
(AB 1999 N 2301 ff.; AB 1999 S 991 f.).
bb) Erste Diskussionen betreffend die Nachzugsproblematik
durch Schweizer wurden durch die am 8. Mai 2001 von Nationalrätin
Vreni Hubmann eingereichte Motion (01.3237) entfacht. Darin be-
antragte sie die unverzügliche Teilrevision von Art. 7 und Art. 17
Abs. 2 ANAG in Bezug auf das Altersjahr von Kindern und den
Nachzug in aufsteigender Linie. In Ergänzung zur vom Parlament
beschlossenen Teilrevision allenfalls separat sei analog zum FZA
zu formulieren: "Schweizer Bürgerinnen und Bürger und Niederge-
lassene sowie deren Ehegatten haben das Recht, Verwandte in ab-
steigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind, Verwandte in
abund aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird, nachzu-
ziehen. Dieses Nachzugsrecht gilt unabhängig vom Bestand einer
gemeinsamen Wohnung".
cc) Am 17. Oktober 2001 nahm der Bundesrat dazu Stellung
(Beilagen AB 2002 N 337 f.). Den zuständigen Behörden sei die ge-
schilderte Ausgangslage beim Abschluss des Freizügigkeitsabkom-
mens vom 21. Juni 1999 bekannt gewesen. Das FZA enthalte keine
Bestimmungen über den Familiennachzug von Schweizern nie-
dergelassenen Ausländern aus Drittstaaten, sofern sie nicht selbst von
der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hätten. Jede Vertragspartei
bleibe frei, hierfür eine selbständige Regelung zu treffen. Mit der
Botschaft zum FZA habe der Bundesrat dem Parlament zwar auch
die notwendigen Gesetzesanpassungen sowie flankierende Begleit-
massnahmen zur Bewältigung möglicher Auswirkungen der sieben
Abkommen unterbreitet, doch habe er im Hinblick auf den Grundsatz
der Einheit der Materie auf weitergehende, für die Umsetzung des
FZA nicht unmittelbar notwendige Regelungen verzichtet. Dazu ge-
hörten auch die in der Motion geforderten Bestimmungen. Auch der
2003 Rekursgericht im Ausländerrecht 408
Bundesrat sei der Auffassung, dass Schweizer beim Nachzug auslän-
discher Familienangehöriger mit Inkrafttreten des FZA den Angehö-
rigen von EG-Mitgliedstaaten grundsätzlich gleichzustellen seien.
Demgegenüber lehne er jedoch die Anwendung dieser weitergehen-
den Regelung bei niedergelassenen Ausländern aus Drittstaaten ab.
Eine generelle Neuregelung des Familiennachzuges ausserhalb des
FZA sei mit dem neuen Ausländergesetz (AuG) geplant, welches für
Schweizer dieselben Rechte für den Nachzug von ausländischen Fa-
milienangehörigen vorsehe. Im Hinblick auf die geplante Gesamtlö-
sung im neuen Ausländergesetz habe der Bundesrat auf eine Teilrevi-
sion des ANAG nur in diesem Punkt verzichtet. Gleichzeitig mit dem
FZA trete die vom Bundesrat beschlossene Anpassung der Begren-
zungsverordnung in Kraft. Demnach würden die in der Motion er-
wähnten Familienangehörigen von Schweizern von den Begren-
zungsmassnahmen ausgenommen, was den zuständigen Behörden
die Gewährung des erweiterten Familiennachzuges ermögliche, ohne
dass darauf ein Anspruch bestehe. Damit werde sichergestellt, dass
Schweizer bis zum Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes beim
Familiennachzug gleich behandelt werden könnten wie Angehörige
der EG-Mitgliedstaaten. Dieses Vorgehen sei im Rahmen des Ver-
nehmlassungsverfahrens zur Teilrevision der Verordnung über die
Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO) vom 6. Oktober 1986
überwiegend auf Zustimmung gestossen, wogegen eine umgehende
Regelung im ANAG im Sinne der Motion in keiner Stellungnahme
gefordert worden sei. Für eine Teilrevision des ANAG bestehe somit
keine Notwendigkeit. Nach einer Erläuterung durch die Motionärin
und einer Stellungnahme durch Bundesrätin Ruth Metzler, welche -
unter Hinweis auf die geänderte BVO, das AuG und die ungewollte
Ausdehnung der erweiterten Nachzugsregelung auf Niedergelassene
- die Abweisung der Motion empfahl, lehnte der Nationalrat am
20. März 2002 die Überweisung der Motion mit 45 zu 83 Stimmen
ab (AB 2002 N 385).
dd) In der Zwischenzeit, am 14. Dezember 2001, wurden der
Bundesbeschluss über die Genehmigung des Abkommens vom
21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar
1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (BB
2003 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts
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EFTA; BBl 2001 6538) sowie das Bundesgesetz bezüglich der
Bestimmungen über die Personenfreizügigkeit im Abkommen vom
21. Juni 2001 zur Änderung des Übereinkommens vom 4. Januar
1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (BG
EFTA) von Nationalund Ständerat einstimmig angenommen (AB
2001 N 2013; AB 2001 S 1044). Ziff. 1 des Kapitels I des BG EFTA
sieht eine erneute Anpassung von Art. 1 ANAG vor. Dieses findet -
wie für EG-Staatsangehörige auch für EFTA-Staatsangehörige und
deren Familienmitglieder nur noch subsidiär Anwendung (BBl 2001
6516). Auch in diesem Zusammenhang wurden in den
Parlamentsberatungen vom 27. November bzw. 4. Dezember 2001
keine weiteren Anpassungen des ANAG diskutiert (vgl. AB 2001
N 1541 f.; AB 2001 S 838).
ee) Wie bereits erwähnt (vgl. E. 4e), hatte das Bundesgericht die
Frage des Familiennachzugs von Drittstaatsangehörigen durch
Schweizer Bürger bereits zu beurteilen und lehnte in seinem Urteil
vom 17. Januar 2003 eine Anerkennung weitergehender Ansprüche
für Schweizer Bürger, insbesondere eine Angleichung an Art. 3 An-
hang I FZA, ab (BGE 129 II 249).
ff) In der Folge nahm die Staatspolitische Kommission (SPK)
des Nationalrates am 31. Januar 2003 in einer Medienmitteilung zur
Problematik des Nachzugs durch Schweizer Stellung. Im Rahmen
der Beratungen des neuen Ausländergesetzes habe die SPK einen
Antrag für eine vorgezogene Revision des geltenden ANAG zum
Familiennachzug abgelehnt. Sie habe sich für eine umfassende Neu-
regelung im Rahmen der laufenden Totalrevision entschieden. Weiter
hielt die SPK fest, sie beurteile es als fragwürdig, wenn Schweizer
Bürger beim Familiennachzug gegenüber Bürgern der EG und der
EFTA diskriminiert würden, weshalb sie erwarte, dass die kantonalen
Vollzugsbehörden im Rahmen der auf Verordnungsstufe (BVO) be-
stehenden Möglichkeiten für eine Gleichbehandlung besorgt seien.
Eine solche Praxis entspräche den Schlussfolgerungen des Bundes-
gerichtsurteils vom 17. Januar 2003 (vgl. Medienmitteilung der SPK
des NR vom 31. Januar 2003).
c) aa) Die Problematik der Schlechterstellung von Schweizer
Bürgern wird in der Botschaft des Bundesrates zum FZA nicht er-
2003 Rekursgericht im Ausländerrecht 410
wähnt. Auch in den Protokollen der darauffolgenden parlamentari-
schen Beratungen wird diese Frage nicht thematisiert. Offensichtlich
erkannten sowohl der Bundesrat als auch der Gesetzgeber zum Zeit-
punkt der Behandlung der Bilateralen Abkommen das Problem nicht.
Anders lässt sich nicht erklären, dass die Frage in die Protokolle der
Räte keinen Eingang fand. Die Schaffung einer derart rechtsunglei-
chen und damit verfassungswidrigen Rechtslage wäre nicht wortlos
gebilligt worden, hätte der Gesetzgeber tatsächlich ein entsprechen-
des Problembewusstsein gehabt. Dass in der Folge keine Anpassung
des ANAG erfolgte, erscheint damit folgerichtig.
bb) Am 8. Mai 2001 reichte Nationalrätin Vreni Hubmann eine
Motion ein, welche die unverzügliche Teilrevision des ANAG be-
züglich der Familiennachzugsregelung verlangte. Spätestens an-
lässlich dieser Motion war dem Nationalrat die mit Inkrafttreten des
FZA entstehende Schlechterstellung von Schweizern bewusst. Indem
der Nationalrat in der Folge die Motion ablehnte, hat er sich denn
auch explizit gegen eine sofortige Regelung auf Gesetzesstufe ent-
schieden.
Dieser Entscheid ist jedoch nicht dem Willen gleichzusetzen,
Schweizer gegenüber EGund EFTA-Staatsangehörigen zu benach-
teiligen. Ein solcher Wille liegt gerade nicht vor. In ihrer Stellung-
nahme zur Motion Hubmann hielt Bundesrätin Ruth Metzler zu-
nächst fest, dass auch der Bundesrat die Auffassung vertrete,
Schweizern seien mit Inkrafttreten des FZA die gleichen Nachzugs-
möglichkeiten einzuräumen wie Angehörigen der EG-Mitgliedstaa-
ten. Dabei verwies sie auf den Entwurf zum neuen Ausländergesetz,
welcher für Schweizer Bürger die geforderte Nachzugsregelung vor-
sieht. Weiter führte sie aus, dass mit der Änderung der BVO sicher-
gestellt werde, dass Schweizer bis zum Inkrafttreten des AuG gleich-
behandelt werden können. Eine Ausdehnung des erweiterten Famili-
ennachzugs auf Niedergelassene lehne der Bundesrat dagegen ab,
weshalb der Bundesrat die Ablehnung der Motion Hubmann bean-
trage. Aus der diskussionslosen Ablehnung der Motion lässt sich
damit allenfalls ein gesetzgeberischer Wille zur Schlechterstellung
von Niedergelassenen ableiten, nicht jedoch von Schweizer Bürgern.
2003 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts
411
Die Haltung des Nationalrates ist vielmehr dahingehend zu in-
terpretieren, dass er keinerlei Notwendigkeit einer vorgezogenen
Teilrevision des ANAG sah bzw. davon ausging, dass eine Schlech-
terstellung von Schweizern gar nicht erfolgen würde. Dies deshalb,
weil der Bundesrat mit der am 23. Mai 2001 vorgenommenen An-
passung der BVO (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. cbis und Abs. 1bis lit. a BVO;
AS 2002 1769) bereits eine Grundlage zur Gleichbehandlung von
Schweizern geschaffen hatte. Den Behörden wurde damit ermög-
licht, den erweiterten Familiennachzug bis zum Inkrafttreten des
AuG welches eine entsprechende Familiennachzugsnorm vorsieht
(vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und
Ausländer; BBl 2002 3736 und 3752) zu gewähren. Der Nationalrat
lehnte die Motion offensichtlich im Vertrauen darauf ab, dass die zu-
ständigen Behörden das ihnen eingeräumte Ermessen bis zum In-
krafttreten des AuG in diesem Sinne ausüben und damit für eine
rechtsgleiche Behandlung von Schweizer Bürgern gegenüber EG-
und EFTA-Staatsangehörigen sorgen würden. Andernfalls so wohl
die Annahme des Nationalrates könnten die Gerichte korrigierend
eingreifen, wie dies bereits mit BGE 118 Ib 153 erfolgte, in welchem
das Bundesgericht Art. 17 Abs. 2 ANAG dahingehend auslegte, dass
diese Norm auch auf Familiennachzugsgesuche betreffend Kinder
von Schweizer Bürgern analog anzuwenden sei und Schweizer Eltern
einen Anspruch auf Nachzug ihrer ausländischen Kinder einräumte,
womit das Bundesgericht eine rechtsgleiche und verfassungskon-
forme Rechtslage schuf.
cc) Für die vorstehende Auslegung spricht auch die Medien-
mitteilung der SPK des Nationalrates, welche im Anschluss an BGE
129 II 249 erging und vom Bundesgericht nicht in seine Erwägungen
miteinbezogen werden konnte. Darin wird festgehalten, die Kommis-
sion beurteile es als fragwürdig, dass Schweizer gegenüber Bürgern
der EG und der EFTA diskriminiert würden, weshalb sie erwarte,
dass die kantonalen Vollzugsbehörden im Rahmen der bestehenden
Möglichkeiten auf Verordnungsstufe für eine Gleichbehandlung be-
sorgt seien. Damit spricht sich die SPK, welche massgeblich an der
ausländerrechtlichen Gesetzgebung beteiligt ist, explizit gegen eine
rechtsungleiche Behandlung von Schweizer Bürgern aus.
2003 Rekursgericht im Ausländerrecht 412
dd) Im Ständerat wurde die Problematik des Familiennachzugs
durch Schweizer Bürger nicht thematisiert. Ein qualifiziertes
Schweigen liegt damit umso weniger vor, als sich der Ständerat nie
ausdrücklich gegen eine Anpassung des ANAG aussprach.
ee) Insgesamt steht damit fest, dass der Wille des Gesetzgebers
in Anbetracht der bereits vorhandenen Möglichkeiten zur Gleich-
behandlung lediglich darin lag, auf eine dem AuG vorgezogene
Normierung des Anspruchs auf Familiennachzug für Schweizer Bür-
ger zu verzichten, sich jedoch nicht darauf erstreckte, Schweizer ge-
genüber EGund EFTA-Staatsangehörigen vorübergehend schlechter
zu stellen.
d) Ginge man mit dem Bundesgericht davon aus, der Gesetzge-
ber habe bei Inkrafttreten des FZA und der damit verbundenen An-
passung des ANAG bewusst mit dem Willen, Schweizer Bürger ge-
genüber EGund EFTA-Staatsangehörigen schlechter zu stellen, dar-
auf verzichtet, den Nachzug von Kindern aus einem Drittstaat durch
Schweizer zu regeln, bedeutete dies, dass sich Schweizer Eltern im
heutigen Zeitpunkt auch nicht mehr auf die analoge Anwendung von
Art. 17 Abs. 2 ANAG berufen könnten und sie somit gestützt auf das
nationale Recht keinen Anspruch auf Nachzug ihrer ausländischen
Kinder mehr hätten.
Aufgrund von BGE 118 Ib 153 war es dem Gesetzgeber seit
1992 bewusst, dass bezüglich Nachzug von ausländischen Kindern
durch ihre Schweizer Eltern eine Gesetzeslücke vorliegt. Trotzdem
hat es der Gesetzgeber bis heute unterlassen, eine entsprechende po-
sitiv-rechtliche Regelung ins ANAG aufzunehmen, obschon das
ANAG in der Zwischenzeit verschiedentlich angepasst wurde und
die Problematik des Familiennachzugs durch Schweizer Eltern im
Zusammenhang mit der Motion Hubmann thematisiert worden ist.
Die fehlende Reaktion des Gesetzgebers müsste konsequenterweise
ebenfalls als qualifiziertes Schweigen verstanden werden, weshalb
auch hier für die analoge Anwendung der entsprechenden anspruchs-
begründenden Norm kein Raum mehr bliebe und der Nachzug von
Kindern durch Schweizer Bürger gänzlich ins Ermessen der Frem-
denpolizeibehörden fiele.
2003 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts
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Dass der Gesetzgeber keinen derartigen Willen hatte, liegt auf
der Hand und bedarf keiner weiteren Ausführungen. Auch aufgrund
dieser Überlegungen ist deshalb davon auszugehen, dass der Gesetz-
geber keine Schlechterstellung von Schweizern gegenüber EGund
EFTA-Staatsangehörigen beim Familiennachzug wollte.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass zwar ein gesetzgebe-
rischer Wille besteht, auf eine dem AuG vorgezogene Regelung des
Familiennachzugs von Drittstaatsangehörigen durch Schweizer Bür-
ger zu verzichten. Der Wille des Gesetzgebers erstreckt sich jedoch
nicht auf eine vorübergehende rechtsungleiche Behandlung von
Schweizer Bürgern gegenüber EGund EFTA-Staatsangehörigen.
Folglich liegt diesbezüglich kein qualifiziertes Schweigen, sondern
eine Lücke im Nachzugsrecht des ANAG vor, welche es zu füllen
gilt. Art. 191 BV verhindert damit eine verfassungskonforme Ausle-
gung der einschlägigen Normen nicht. In Anwendung des in Art. 8
Abs. 1 BV statuierten Rechtsgleichheitsgebots, ist somit Schweizer
Bürgern ein aus Art. 3 Anhang I FZA abgeleiteter Rechtsanspruch
auf Familiennachzug eines Angehörigen aus einem Drittstaat einzu-
räumen.
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