2003 Rekursgericht im Ausländerrecht 394
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105 Familiennachzug. Voraussetzungen für die Prüfung eines neuen Gesuches um Bewilligung des Familiennachzugs für den wegen Drogendelikten verurteilten Ehe- mann mehr als zwei Jahre nach rechtskräftig abgewiesenem Familien- nachzugsgesuch (Erw. II/3 und 4).
Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 17. Oktober 2003 in Sachen C.M. gegen einen Entscheid des Migrationsamts (BE.2003.00005).
Sachverhalt
A. a) Dem Beschwerdeführer wurde nach mehreren Auf-
enthalten als Saisonnier am 31. Dezember 1988 eine Jahresaufent-
haltsbewilligung erteilt. Seine Ehefrau und die gemeinsamen Kinder
reisten im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein. Seit
dem 2. Dezember 1998 sind die Ehefrau sowie die beiden älteren
Kinder im Besitze einer Niederlassungsbewilligung.
b) Der Beschwerdeführer wurde Ende Mai 1994 in Deutschland
wegen Betäubungsmitteldelikten verhaftet und verbrachte darauf
über ein halbes Jahr in Untersuchungshaft. Mit Urteil des Landge-
richts Waldshut-Tiengen vom 24. Februar 1995 wurde er zu einer
Freiheitsstrafe von 5 Jahren verurteilt. Das Bundesamt für Auslän-
derfragen (BFA, heute Bundesamt für Zuwanderung, Integration und
Auswanderung [IMES]) erliess am 24. Januar 1997 betreffend den
Beschwerdeführer eine Einreisesperre auf unbestimmte Dauer.
Nachdem die Fremdenpolizei bereits im Januar 1998 auf ein
Familiennachzugsgesuch der Ehefrau des Beschwerdeführers infolge
der gegen diesen verhängten Einreisesperre nicht eingetreten war,
2003 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts
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lehnte sie ein weiteres Gesuch um Familiennachzug vom 15. Januar
1999 mit Verfügung vom 18. März 1999 ab. Die dagegen erhobene
Einsprache blieb ebenso erfolglos wie die gegen den Einspracheent-
scheid eingereichte Beschwerde, die das Rekursgericht im Auslän-
derrecht mit Urteil vom 31. März 2000 abwies (BE.1999.00058).
Das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Verwaltungsgerichts-
beschwerde mit Urteil vom 9. Juni 2000 ebenfalls ab
(BGE 2A.213/2000).
c) Der Beschwerdeführer lebte nach der Entlassung aus dem
Strafvollzug im Kosovo. Aufgrund der kriegerischen Auseinander-
setzungen reiste er im Dezember 1999 illegal in die Schweiz ein und
stellte am 6. Dezember 1999 in Basel ein Asylgesuch. Das Bundes-
amt für Flüchtlinge (BFF) lehnte das Asylgesuch mit Entscheid vom
25. Januar 2000 ab.
d) Der Ehefrau des Beschwerdeführers wurde mit Schreiben der
Fremdenpolizei, Sektion Aufenthalt, vom 28. Juni 2002 mitgeteilt,
dass auf das erneut eingereichte Familiennachzugsgesuch betreffend
den Beschwerdeführer nicht eingetreten werde, da ihm aufgrund sei-
ner Verurteilung durch das Landgericht Waldshut-Tiengen vom
24. Februar 1995 eine Einreisesperre auf unbestimmte Dauer aufer-
legt wurde. Im Weiteren sei - da er gegen die öffentliche Ordnung
verstossen habe sein Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 17 Abs. 2 ANAG erlo-
schen.
e) Die schweizerische Asylrekurskommission (ARK) wies mit
Urteil vom 2. September 2002 die gegen den Entscheid des BFF er-
hobene Beschwerde ab. Mit Schreiben des BFF vom 6. September
2002 wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, die Schweiz bis zum
8. Oktober 2002 zu verlassen. Dieser Anordnung leistete er keine
Folge.
f) Mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 beantragte der Be-
schwerdeführer, es sei ihm wiedererwägungsweise eine Jahresauf-
enthaltsbewilligung zu erteilen sowie der Aufenthalt in der Schweiz
i. S. einer vorsorglichen Massnahme bis zum Gesuchsentscheid zu
bewilligen.
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g) Das Migrationsamt trat mit Schreiben vom 15. Oktober 2002
auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Der Beschwerdeführer
verlangte mit Schreiben vom 22. und 28. Oktober 2002 eine einspra-
chefähige Verfügung, welche das Migrationsamt am 5. November
2002 erliess.
h) Am 7. November 2002 wurde der Beschwerdeführer nach
Belgrad ausgeschafft.
B. Mit Eingabe vom 28. November 2002 erhob der Beschwer-
deführer gegen die Verfügung des Migrationsamtes Einsprache. Am
7. Januar 2003 wies der Rechtsdienst des Migrationsamtes (Vorin-
stanz) die Einsprache ab.
C. Am 23. Januar 2003 reichte der Beschwerdeführer gegen den
Einspracheentscheid der Vorinstanz Beschwerde ein.
Aus den Erwägungen
II. 2. Wird ein Gesuch eingereicht, welches gleich lautet wie ein
früheres, bereits rechtskräftig entschiedenes Gesuch, stellt sich zu-
nächst die Frage, ob neue, entscheidwesentliche Umstände vorliegen
(AGVE 2001. S. 487 f.).
a) Liegen entscheidwesentliche Umstände vor, die sich erst
nach Erlass der nun in Rechtskraft erwachsenen Verfügung des
rechtskräftigen Entscheides ergaben (echte Noven), ist durch die
erste Instanz zu prüfen, ob ein Anspruch auf Wiedererwägung besteht
(§ 25 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG] vom
9. Juli 1968) und das neue Gesuch damit materiell zu behandeln ist.
b) Liegen erhebliche, d.h. entscheidwesentliche Tatsachen oder
Beweismittel vor, die zur Zeit des Erlasses der Verfügung des
Entscheides wohl bestanden, der verfügenden entscheidenden
Behörde aber nicht bekannt waren (unechte Noven), hat die letzte In-
stanz die Wiederaufnahme des Verfahrens zu prüfen (§ 27
lit. a VRPG).
c) Bei der Beurteilung des neuen Gesuches hat die zuständige
Behörde zunächst lediglich zu prüfen, ob die geltend gemachten Um-
stände effektiv neu sind, d.h. ob unechte echte Noven vorliegen.
2003 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts
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Waren die Umstände im ersten Verfahren bekannt, so ist auf das neue
Gesuch bzw. auf das Wiederaufnahmebegehren nicht einzutreten, da
der Sachverhalt bereits beurteilt worden ist und der Betroffene kein
Rechtsschutzinteresse besitzt, einen bereits rechtskräftig beurteilten
Sachverhalt nochmals überprüfen zu lassen.
Sind die geltend gemachten Umstände effektiv als neu zu be-
zeichnen, ist zu prüfen, ob diese grundsätzlich entscheidwesentlich
sind. Mit anderen Worten ist die Frage zu stellen, ob die Berücksich-
tigung der neuen Umstände grundsätzlich zu einer Bewilligung des
Gesuches führen kann. Ist auch diese Frage zu bejahen, ist das neue
Gesuch bei Vorliegen von echten Noven im Rahmen einer Wieder-
erwägung durch die erste Instanz materiell zu behandeln das
Verfahren bei Vorliegen von unechten Noven durch die letzte Instanz
wieder aufzunehmen.
3. a) Der Beschwerdeführer verlangt mit seinem Wiedererwä-
gungsgesuch die Gutheissung des Familiennachzugs und die Ertei-
lung einer Jahresaufenthaltsbewilligung. Gestützt auf die vorstehen-
den Erwägungen ist zunächst zu prüfen, ob entscheidwesentliche
echte bzw. unechte Noven vorliegen.
b) Ein rechtskräftig erledigtes Verfahren ist bei Vorliegen eines
Wiederaufnahmegrundes auf Begehren eines Beteiligten durch die
letzte Instanz wieder aufzunehmen (§ 27 VRPG). Nachdem das Bun-
desgericht bereits ein Urteil gefällt hat, ist es dem Rekursge-
richt auch wenn unechte Noven vorliegen würden verwehrt, das
Verfahren wieder aufzunehmen, da es nicht letztinstanzlich ent-
schieden hat. Es kann deshalb offen bleiben, ob unechte Noven vor-
liegen und ob diese allenfalls entscheidwesentlich wären.
c) Der Beschwerdeführer verweist in seiner Beschwerde auf
BGE 113 Ia 152 und führt aus, das Vorliegen eines qualifizierten
Wiedererwägungsgrundes gewähre einen Anspruch auf materielle
Behandlung. Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, die seit
seiner Verhaftung vor über 9 Jahren und dem Entscheid des Bundes-
gerichts verstrichene lange Zeit könne gemäss herrschender Lehre
und Praxis als Wiedererwägungsgrund geltend gemacht werden.
Im zitierten Bundesgerichtsentscheid wird wie der Beschwer-
deführer sinngemäss geltend macht - unter anderem ausgeführt, dass
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die Behörde gemäss den von Lehre und Rechtsprechung aus Art. 4
der alten Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
(aBV) vom 29. Mai 1874 abgeleiteten Grundsätzen verpflichtet ist,
auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn wie gesehen
(vgl. vorstehend E. 2) entscheidwesentliche echte Noven vorliegen.
Anders ausgedrückt besteht ein Rechtsanspruch auf Wiedererwägung
nur dann, wenn neue, nach dem Erlass der ersten Verfügung des
ersten Entscheides entstandene Umstände vorliegen, so dass von
einem völlig neuen Gesuch auszugehen ist. Andernfalls steht es im
Ermessen der zuständigen Behörde, ob sie ihren ersten Entscheid in
Wiedererwägung ziehen will nicht (vgl. hierzu auch
AGVE 1994, S. 460).
d) Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid einerseits aus, der
Zeitablauf als solcher stelle keinen Wiedererwägungsgrund dar, um
gleich darauf anzufügen, es möge in Einzelfällen angezeigt erschei-
nen, nach einer gewissen Zeit ein Wiedererwägungsgesuch an die
Hand zu nehmen.
4. a) Fraglich ist, ob und wenn ja unter welchen Umständen
aufgrund des Zeitablaufs von einem entscheidwesentlichen echten
Novum auszugehen ist, welches zu einem Rechtsanspruch auf Be-
handlung eines Wiedererwägungsgesuches führt.
b) Soweit ersichtlich wurde diese Frage bislang weder durch die
Doktrin noch durch die Rechtsprechung beantwortet. Dass sich die
Situation eines Betroffenen nach einer gewissen Zeit verändern kann,
liegt auf der Hand. Die Veränderung der Situation ist jedoch nicht
primär darin zu erblicken, dass Zeit verstrichen ist, sondern darin,
dass das Gesamtbild eines Betroffenen aufgrund des Zeitablaufes in
einem anderen Licht erscheint. Insofern ist der Vorinstanz beizu-
pflichten, wenn sie ausführt, der Zeitablauf als solcher stelle keinen
Wiedererwägungsgrund dar, es sei jedoch angezeigt, im Einzelfall
nach einer gewissen Zeit ein Wiedererwägungsgesuch an die Hand
zu nehmen. In diesem Sinne ist auch davon auszugehen, dass unter
bestimmten Voraussetzungen nach einer gewissen Zeit ein Rechtsan-
spruch auf materielle Beurteilung eines Wiedererwägungsgesuches
entstehen kann.
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c) Die Vorinstanz verneinte einen Rechtsanspruch auf Beurtei-
lung des Wiedererwägungsgesuches aufgrund der bislang verstriche-
nen Zeit. Damit ist zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen nach
einer gewissen Zeit von einem Rechtsanspruch auf Beurteilung eines
Wiedererwägungsgesuches auszugehen ist, und ob die Vorinstanz mit
ihrem Entscheid eine Ermessensüberschreitung und damit eine zu
korrigierende Rechtsverletzung begangen hat.
d) Wie bereits ausgeführt, liegt die Veränderung der Situation
nicht darin, dass Zeit verstrichen ist, sondern darin, dass das Ge-
samtbild eines Betroffenen nach einer gewissen Zeit in einem ande-
ren Licht erscheint. Davon ist in Fällen wie dem Vorliegenden, bei
früherer Verurteilung des Betroffenen dann auszugehen, wenn sich
der Betroffene während dieser Zeit wohl verhalten hat. Ein Rechts-
anspruch auf Wiedererwägung besteht deshalb erst und nur dann,
wenn einerseits eine gewisse Zeit verstrichen ist und sich der Betrof-
fene andererseits während dieser Zeit wohl verhalten hat. Sind beide
Voraussetzungen erfüllt, liegt ein entscheidwesentliches echtes No-
vum vor.
e) Nachfolgend ist zu klären, ob die Annahme des Migrations-
amtes, es sei noch nicht genügend Zeit verstrichen, korrekt ist. Dabei
sind auch die Kriterien zur Festlegung der Zeitdauer zu bestimmen.
aa) Der Beschwerdeführer geht davon aus, beim Beginn der
Zeitdauer sei auf den Tatzeitpunkt abzustellen.
Eine ähnliche Situation für die Beurteilung des Wohlverhaltens
liegt dann vor, wenn bei einer Nichtverlängerung einer Aufenthalts-
bewilligung bei einer Ausweisung das Wohlverhalten eines Be-
troffenen im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen ist.
Dabei ist nur diejenige Zeit beachtlich, die der Betroffene in Freiheit
verbracht hat. Entsprechend ist in Fällen wie dem Vorliegenden für
den Beginn der erforderlichen Dauer des Wohlverhaltens nicht auf
die Tatzeit, sondern auf den Zeitpunkt der Entlassung aus dem Straf-
vollzug abzustellen.
Der Beschwerdeführer wurde am 26. Mai 1994 in Bad Säckin-
gen (Deutschland) verhaftet und mit Urteil des Landgerichts
Waldshut-Tiengen vom 24. Februar 1995 wegen unerlaubten Handel-
treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit
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mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln zu einer Freiheits-
strafe von fünf Jahren verurteilt. Wie lange der Beschwerdeführer in
Deutschland in Haft war, kann den Akten nicht entnommen werden;
der genaue Zeitpunkt der Haftentlassung ist nicht bekannt. Aus den
Akten geht lediglich hervor, dass sich der Beschwerdeführer am
24. Januar 1997 noch in der Justizvollzugsanstalt in Freiburg auf-
hielt. Er wurde demzufolge frühestens per Ende Januar 1997 aus dem
Strafvollzug entlassen.
bb) Hinsichtlich der Dauer, während der sich ein Betroffener
wohl verhalten haben muss, ist darauf abzustellen, wie gross das öf-
fentliche Interesse an einer weiteren Fernhaltung zu veranschlagen
ist. Gleich wie bei der Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilli-
gung einer Ausweisung bemisst sich dieses an der Schwere des
begangenen Delikts sowie am Verschulden des Betroffenen. Je
schwerer ein Delikt wiegt und je grösser das Verschulden des Betrof-
fenen ist, um so länger dauert die Zeitspanne des Wohlverhaltens bis
ein Anspruch auf Prüfung eines neuen Gesuches bzw. eines Wieder-
erwägungsgesuches besteht. Bei schweren Straftaten, insbesondere
bei Gewalt-, Sexualund schweren Betäubungsmitteldelikten, ist
dementsprechend von einer sehr langen Dauer auszugehen.
Der Beschwerdeführer wurde wegen unerlaubten Handeltrei-
bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit
mit Anstiftung zur Einfuhr von Betäubungsmitteln zu einer Freiheits-
strafe von fünf Jahren verurteilt. Das Rekursgericht hielt in seinem
Urteil vom 31. März 2000 fest, der Beschwerdeführer habe mit
1.87 kg Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von 1.1779 kg Heroin-
Hydrochlorid gehandelt, weshalb der objektive Tatbestand des
schweren Falles i.S. von Art. 19 Ziff. 2 lit. a des Bundesgesetzes über
die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (BetmG) vom
3. Oktober 1951 erfüllt sei. Die Freiheitsstrafe von fünf Jahren würde
zudem einem in der Schweiz ausgesprochenen Strafurteil in etwa
entsprechen.
Unter diesen Umständen ist aufgrund der Art des Deliktes und
der Höhe der ausgesprochenen Freiheitsstrafe, welche auf ein grosses
Verschulden des Beschwerdeführers hinweist, von einer sehr langen
Zeitspanne des Wohlverhaltens auszugehen, bis ein entscheidwe-
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sentliches Novum vorliegt, gestützt auf welches dem Beschwerde-
führer ein Anspruch auf Prüfung seines Gesuches erwächst.
Im Hinblick auf die Zeitdauer ist zudem Folgendes beachtlich:
Der Beschwerdeführer verübte das Delikt in Deutschland am 26. Mai
1994. Er wurde anschliessend in Deutschland in Haft genommen und
am 24. Februar 1995 verurteilt. Nachdem er sich somit mehr als
sechs Monate im Ausland aufhielt, wurde seine Aufenthaltsbewilli-
gung nicht verlängert; sie ist mit dem Ablauf der Bewilligungsfrist
am 30. Juni 1994 gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. a und c ANAG erlo-
schen. Hätte der Beschwerdeführer die entsprechenden Delikte in der
Schweiz begangen und wäre er in der Folge in der Schweiz gericht-
lich verurteilt worden, wäre seine Aufenthaltbewilligung entweder
gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. a ANAG nicht verlängert worden oder
er wäre gestützt auf Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG ausgewiesen worden.
Die Dauer der Ausweisung wäre im Hinblick auf die verübten De-
likte und die Höhe des Strafmasses wohl unbefristet ausgesprochen
worden (Art. 11 Abs. 1 ANAG).
f) Zum erforderlichen Wohlverhalten ist Folgendes festzuhalten:
Das Festlegen des Zeitpunkts, von welchem an ein Betroffener einen
Anspruch auf erneute Beurteilung seines Gesuches hat, steht wie
bereits ausgeführt - unter dem Vorbehalt des Wohlverhaltens. Verhält
sich ein Betroffener in dieser Zeit nicht wie es von ihm erwartet wer-
den kann, verschiebt sich der genannte Zeitpunkt. Je schwerer die
Verfehlungen sind, umso später hat der Betroffene Anspruch auf Be-
urteilung seines Wiedererwägungsgesuches.
Beim Beschwerdeführer verhält es sich diesbezüglich wie folgt:
Am 24. Januar 1997 wurde gegen ihn eine Einreisesperre auf unbe-
stimmte Dauer erlassen. Trotzdem reiste der Beschwerdeführer im
Dezember 1999 illegal in die Schweiz ein und stellte ein Asylgesuch,
welches letztinstanzlich durch die ARK am 2. September 2002 ab-
gewiesen wurde. Der Beschwerdeführer wurde - nachdem er die ihm
bis zum 8. Oktober 2002 eingeräumte Ausreisefrist missachtet hatte -
am 7. November 2002 polizeilich angehalten und nach Belgrad aus-
geschafft. Dem Anhaltungsbericht ist zu entnehmen, dass der Be-
schwerdeführer anlässlich seiner Anhaltung nicht kooperierte. Er
teilte zudem mit, er werde in zehn Tagen wieder in der Schweiz sein
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und drohte ferner damit, den Rapportierenden zu erschiessen. Ein
Wohlverhalten liegt damit nicht vor. Im Gegenteil. Insbesondere der
Verstoss gegen die fremdenpolizeilichen Vorschriften im Zusam-
menhang mit der Verweigerung der freiwilligen Ausreise und die
ausgesprochene Drohung sind als schwere Verfehlungen zu qualifi-
zieren. Unter diesen Umständen verlängert sich die bereits lange
Zeitspanne nochmals erheblich.
g) Zusammenfassend ist im vorliegenden Fall von einer sehr
langen Dauer auszugehen, bis ein neues Gesuch um Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung geprüft werden muss. Dass die geforderte
lange Dauer seit der Entlassung aus dem Strafvollzug im heutigen
Zeitpunkt noch nicht verstrichen ist, liegt auf der Hand, zumal sich
der Beschwerdeführer in der fraglichen Zeit nicht wohlverhalten,
sondern schwere Verfehlungen begangen hat. Das Migrationsamt
geht zur Recht davon aus, es bestehe im heutigen Zeitpunkt (noch)
kein Anspruch auf Neubeurteilung des Gesuches des Beschwerde-
führers.
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